Medidas de

compulsión

Procedimientos
de ejecución y
conservación
del patrimonio
 Medidas de compulsión
Dentro de las medidas de compulsión ubicaremos a la llamada “cláusula penal”,
dado que su función principal es la de ser justamente “compulsiva” con el fin de
asegurar el cumplimento de la obligación.

¿En qué consiste la cláusula penal?

El artículo 790 del Código Civil y Comercial dispone:

ARTÍCULO 790.- “Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa
en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.1

En caso de un eventual incumplimiento de una obligación presente o futura, las

partes pueden, mediante la cláusula penal, prefijar la indemnización de los daños
derivados de dicho incumplimiento.

De esta manera, se generará un elemento extra de compulsión en el ánimo del

deudor, ya que éste no sólo conoce cuáles serán los concretos efectos de una
eventual inconducta, sino que, además, la cláusula penal actúa como un castigo
frente a ella.

De manera excepcional podrá pactarse una cláusula penal en la que sólo se

castigue el incumplimiento. Esto permitirá, entonces, además, reclamar la
indemnización de los daños.

1 Art. 790. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

1
 ¿Cuáles son sus caracteres principales?

• Voluntaria: por acuerdo de partes.

• Accesoria: a la obligación principal.

• Condicional: el hecho condicional que la supedita es el incumplimiento de

la obligación principal.

• Subsidiaria: reemplaza la prestación incumplida.

• Relativamente inmutable: no es revisable, salvo casos excepcionales

cuando es abusiva o ínfima.

• Preventiva: prefija anticipadamente la liquidación de daños y perjuicios y,

en su caso, establece una pena privada determinando su entidad.

• Definitiva: operado el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a optar

por ella.

• De interpretación estricta: por ser un derecho de excepción del acreedor,

por lo cual no se presume, debiendo ser alegada y probada por quien la
invoca.

¿Existen dos especies de cláusulas penales?

Podemos distinguir dos especies de cláusulas penales:

• Compensatoria: es la que se incorpora en lugar de la indemnización en

caso de incumplimiento definitivo de la obligación.

• Moratoria: tiene por función el resarcimiento del daño derivado de la

mora.

2
 ¿Cuál es el objeto de la cláusula penal?

El artículo 7912 del Código Civil y Comercial dispone que el objeto de la cláusula
penal podrá consistir en cualquier prestación que pueda ser objeto de las
obligaciones, ya sea en beneficio del acreedor o, inclusive, en beneficio de un
tercero.

Con esta norma se deja en claro que el objeto de la cláusula penal no se limita
necesariamente a una prestación dineraria. Puede consistir en una obligación de
dar, de hacer o de no hacer, independientemente del objeto de la obligación
principal.

¿Qué sucede ante el incumplimiento del deudor por

caso fortuito?

En el artículo 7923 del Código se dispone como regla que el deudor que no cumpla
con la obligación en el plazo previsto, deberá la pena que disponga la cláusula
penal, salvo que pruebe la causa extraña que le impidió el cumplimiento.

Dicha eximente deberá ser interpretada y aplicada de manera restrictiva, tal

como la jurisprudencia lo venía también considerando.

¿Pueden fijarse las dos especies de cláusulas penales -

moratoria y compensatoria- de manera conjunta?

2 Art. 791. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

3 Art. 792. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

3
Siguiendo con el análisis del articulado del Código Civil y Comercial sobre este
instituto de la cláusula penal, y retomando el tema de las especies de cláusulas
penales referidas con anterioridad, desarrollaremos a continuación el contenido
del artículo 793.

ARTÍCULO 793.- Relación con la indemnización. La pena o multa

impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños
cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene
derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es
reparación suficiente.4

Como bien diferenciamos anteriormente, la cláusula penal puede ser moratoria

o compensatoria. Las mismas, inclusive, pueden tener una vigencia sucesiva dado
que ambas categorías se encuentran destinadas a situaciones jurídicas
diferentes.

La moratoria será exigida desde que el deudor incurre en mora hasta que ocurra
el incumplimiento definitivo, momento a partir del cual será entonces exigida la
compensatoria.

Por otro lado, el artículo 797, en relación a las opciones con que cuenta el
acreedor, nos indica lo siguiente:

ARTÍCULO 797.- Opciones del acreedor. El acreedor no puede

pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las
dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena
por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago
de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. 5

La cláusula penal compensatoria cumple la función de resarcir el incumplimiento

definitivo de la obligación, imputable al deudor. Ésta entra en reemplazo de la

4 Art. 793. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

5 Art. 797. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

4
indemnización de los daños, perjuicios derivados del incumplimiento; por lo
tanto, no puede ser acumulada con la prestación principal.

Pero, como vimos en el análisis del artículo 794 6 , sí podría eventualmente

acumularse con la moratoria.

Frente al incumplimiento de la obligación, el acreedor tiene la posibilidad de

elegir cuál de las dos obligaciones exigirá: la principal o la cláusula penal.

Sin embargo, es conveniente aclarar que no se trata de una obligación alternativa

irregular, sino de una situación distinta. Si directamente se ingresa en estado de
incumplimiento definitivo de la obligación, lo único que podrá reclamar el
acreedor es el pago de la cláusula penal.

Pero si el deudor entrara en mora, el acreedor aquí tiene dos opciones:

• Exigir el cumplimiento de la prestación principal.

• Activar los mecanismos de ineficacia funcional del contrato que le dio

origen, caso en que se torna exigible la cláusula penal compensatoria.

Si la obligación principal no tuviere fuente contractual, la pérdida del interés del

acreedor traerá aparejado el mismo efecto.

La única excepción a esta regla de imposibilidad de acumular la cláusula penal

compensatoria con la prestación principal consiste en que se hubiere estipulado
una cláusula penal netamente punitiva. Esto es, que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal.

En estos casos de cláusulas penales netamente punitivas, la única finalidad con

que han sido estipuladas es la de castigar el incumplimiento de la obligación
principal.

¿Puede disminuirse la pena?

6 Art. 794. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

5
El artículo 7987 establece que si el acreedor aceptase el pago parcial o defectuoso
de la deuda, la pena disminuirá de manera proporcional.

El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, como tampoco lo está de

recibir una prestación distinta a lo pactado; pero si tal situación se presentara, la
cláusula penal deberá disminuirse de manera proporcional al pago efectuado.

La solución indicada es consecuencia del principio de enriquecimiento sin causa.

¿Qué sucede con las obligaciones divisibles e indivisibles

de la cláusula penal?

ARTÍCULO 799.- Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la

obligación principal, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor no incurre en la pena sino en proporción de
su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula
penal.8

ARTÍCULO 800.- Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula

penal es indivisible, o si es solidaria aunque divisible, cada uno de
los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado
a satisfacer la pena entera.9

En ambos artículos se supone la existencia de una pluralidad de sujetos

obligados, pero cuando la obligación principal es solidaria, cada uno de los
codeudores deberá en su totalidad la cláusula penal. En cambio, cuando la
obligación principal fuera simplemente mancomunada, regirán las normas de la
divisibilidad e indivisibilidad:

Si ambas son divisibles, cada codeudor debe la cláusula penal en

proporción a su parte en la obligación.

7 Art. 798. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

8 Art. 799. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
9 Art. 800. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

6
 Si ambas son indivisibles, cada codeudor debe la totalidad de
la cláusula penal.

Si la obligación principal es divisible, y la cláusula penal

indivisible prevalece la naturaleza de la cláusula penal y cada
deudor la debe en su totalidad, sin perjuicio de las posteriores
acciones de reintegro. Si existe pluralidad activa, cada acreedor
también la puede reclamar en su totalidad.

Si la obligación principal es indivisible, y la cláusula penal

divisible, cada deudor la debe en proporción a su parte en la
obligación. Si existe pluralidad activa cada acreedor sólo puede
reclamar su parte. (Lorenzetti, 2015, Tomo V, p. 246).

Finalmente, en caso de que la obligación principal fuera simplemente

mancomunada y la de la cláusula penal solidaria, se aplicarán a ésta última las
reglas de la solidaridad.

¿Qué sucede con la nulidad de la obligación con

cláusula penal? ¿Y con la nulidad de la principal?

La nulidad del acto que hace nacer la obligación con cláusula penal no perjudica
la validez de la obligación principal. En cambio, la nulidad de la obligación
principal se propaga a la cláusula penal.

La única excepción que admite el artículo 801 10 es para el caso en que la

obligación con cláusula penal fuera contraída por un tercero, cuando la principal
fuere nula por falta de capacidad del deudor.

¿Qué sucede ante la extinción de la obligación

principal?

10 Art.801. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

7
El artículo 802 11 dispone que ante la extinción sin culpa del deudor de la
obligación principal, se producirá la extinción también de la cláusula penal. Ello
en razón de la accesoriedad de la cláusula penal.

¿Puede un deber moral ser garantizado por una

cláusula penal?

ARTÍCULO 803.- “Obligación no exigible. La cláusula penal tiene efecto, aunque

sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de
concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no se
reprobada por la ley”12.

Se trata aquí de las llamadas obligaciones naturales por el Código de Vélez,

derogadas por el nuevo Código Civil y Comercial y emplazándolas al ámbito de
los deberes morales o de conciencia.

Sin embargo, y de acuerdo con lo que indica el artículo transcripto, ello no obsta
para que estos deberes morales o de conciencia puedan garantizarse mediante
una cláusula penal.

11 Art. 802. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

12 Art. 803. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

8
Referencias
Borda, G. A. (2008).Tratado de Derecho Civil, Obligaciones. Tomo I y II. Buenos Aires: La
Ley.

Comisión Redactora. (2012). Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación. Buenos Aires: Infojus.

Guersi, C. A. (2015). Manual de Obligaciones Civiles, Comerciales y de Consumo. 2da.

Edición. Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.

Lorenzetti, R. L. (2015).Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires:

Rubinzal-Culzoni.

Ley 20.744. Contrato de trabajo. Publicación en Boletín oficial el 13/05/1976.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 8465. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Publicación

en Boletín Oficial, 8 de Junio de 1995. Infojus.

Rivera, J. C., Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial Comentado. Buenos Aires: La
Ley.

Ferreyra De De la Rúa, A. y Rodríguez Juárez, M. (2009). Manual de Derecho Procesal

Civil. Tomo II, 1ra reimpresión. Córdoba: Alverioni.