EL POSITIVISMO JURÍDICO

LOS PRESUPUESTOS HISTÓRICOS

5. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo:

Del breve panorama histórico que hemos presentado se deduce que hasta finales del siglo
XVIII el Derecho se definía distinguiendo dos especies, la del Derecho natural y la del
Derecho positivo. Estas dos especies no se consideran distintas respecto a sus cualidades
o calificaciones: si se establece una diferencia entre ellas, ésta se refiere únicamente a su
grado o gradación en el sentido de que una especie de Derecho se consideraba superior a
la otra: es decir, ambos estaban situados en dos planos diferentes.

Época clásica, el Derecho natural no era considerado superior al positivo: de hecho se le

concebía como “Derecho Común” (koinós nómos lo llama precisamente Aristóteles) y al
positivo como Derecho especial o particular de una determinada civitas.

En el medievo el Derecho natural es considerado superior al positivo en cuanto que el

primero no es visto ya como simple Derecho común, sino como una norma fundada en la
misma voluntad de Dios y dada a conocer por éste a la razón humana o como dice san
Pablo, como la ley escrita por Dios en el corazón de los hombres.

El positivismo jurídico es una concepción del Derecho que nace cuando Derecho natural y
Derecho positivo no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido, sino que sólo
se considera Derecho en sentido estricto al positivo.

6. la perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación
del Derecho antes y después de la aparición del Estado moderno, porque como o y cuando
se produjo este paso de la concepción iusnaturalista a la positivista. El origen a esta
concepción está ligado a la formación del estado moderno que surge con la disolución de
la sociedad medieval.

El estado primitivo en general no se preocupaba de producir normas jurídicas sino que

dejaba su formación al desarrollo de la sociedad y eventualmente, a quien debía dirimir las
controversias, el juez, que tenía la misión de fijar la regla a aplicar en cada caso.

Podemos así definir el Derecho como un conjunto de reglas consideradas (o sentidas)

como obligatorias en una determinada sociedad porque su violación dará lugar
probablemente a la intervención de un tercero magistrado o eventualmente árbitro, que
dirimirá la controversia emitiendo una decisión acompañada de una sanción para el
trasgresor de la norma.

Pero con la formación de Estado moderno, el juez, de órgano libre de la sociedad pasa a
ser órgano del Estado, mejor dicho, pasa a ser un auténtico funcionario del Estado. Según
el análisis histórico realizado por Ehrlich en su ora La lógica dei giuristi este hecho
transforma al juez en titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado al
legislativo e impone le mismo juez la resolución de las controversias únicamente a través
de las reglas emanadas del órgano legislativo o que puedan tratándose de normas
consuetudinarias o de Derecho natural ser reconocidas de alguna forma por parte del
Estado.

7. Las vicisitudes históricas del Derecho romano

El proceso de monopolización de la producción jurídica por parte de los Estados modernos

encuentra un gran precedente en la compilación de Justiniano.

Resurge hacia el siglo XI con la aparición de la Escuela jurídica de Bolonia y se difunde no

solo en los territorios que habían formado parte del Imperio romano, sino también en otros
nunca dominados por este: así principalmente en Alemania, donde se produce al comienzo
de la edad moderna el fenómeno de la recepción gracias a la cual el Derecho romano
penetro profundamente en la sociedad alemana.

El derecho romano se difundió además por los Países Bajos, escandinavos y si bien en
medida mucho más limitada en la misma Inglaterra, pero el verdadero fundamente de
validez del Derecho romano era otro nacía de su consideración como ratio scripta, es decir,
como conjunto de reglas fundadas en la razón, expresiones de la esencia misma de la
razón jurídica (Juristenrecht) y como tales, idóneas para ser utilizadas en la resolución de
todas las controversias posibles, por supuesto mediante una sabia manipulación de las
mismas normas por obra de los interpretes a través de la aplicación analógica y de oras
técnicas hermenéuticas que permiten aplicar las normas establecidas para un caso a casos
distintos.

De hecho, en el medievo, el Derecho romano se propaga con e nombre de “Derecho

Común”, jus commune: esta formula se relaciona con la definición de Derecho natural dada
por los griegos (koinoi nomoi según la expresión aristotélica) y por los romanos (jus
gentium), como derecho común a todos los pueblos.

8. Common law y state law en Inglaterra: sir Edward Coke y Thomas Hobbes

El desarrollo del derecho en Inglaterra.

El contraste se establece en Inglaterra entre common law Derecho común o

consuetudinario y statute law Derecho estatutario o legislativo. El Common law no es el
Derecho común de origen romano, del cual hemos hablado en el parágrafo anterior, sino
un Derecho consuetudinario típicamente anglosajón que surge directamente de las
relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey, en una segunda fase,
se convierte en un Derecho de elaboración judicial, en cuanto que está constituido por
reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias. Al common law se
contrapone el Derecho estatutario, establecido por el poder soberano.

En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polémica es la crítica que Thomas Hobbes,
teórico del poder absoluto y fundador de la primera teoría del Estado moderno dirigió a Coke
la crítica de este autor el common law es sólo un aspecto concreto y de segundo plano de
la que realiza contra todo lo que limita el poder del Estado, en primer lugar contra el poder
eclesiástico.
En el estado de naturaleza, según Hobbes, existen leyes (Derecho natural) pero se
pregunta ¿son obligatorias? Su respuesta es digna de ser subrayada en cuanto constituye
un razonamiento paradigmático para todos los iuspositivistas: según Hobbes, el hombre
está obligado a respetarlas en conciencia es decir, frente a sí mismo y si cree frente a Dios,
pero tiene una obligación respecto a los demás? Frente al otro afirma el filósofo estoy
obligado a respetar las leyes naturales solamente en los límites en los que este las respeta
en sus relaciones conmigo.

Hobbes niega la legitimidad del common law, es decir de un Derecho preexistente al Estado
e independiente de él (como si fuera una especie de Derecho natural). Derecho es un
mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes son sus
súbitos, declarando pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y que tiene
que abstenerse de hacer.

El Derecho es definido solo en relación con la autoridad que establece las normas y, por
tanto teniendo en cuenta un elemento puramente formal.

b) Imperativismo. El Derecho es definido como el conjunto de normas con las que el

soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos.

9. La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y

en la liberal. Montesquieu y Becaria.

Hobbes , reaccionando ante la anarquía provocada por las guerras de religión, llego al
extremo opuesto propone eliminar el conflicto entre las distintas Iglesias o confesiones
suprimiendo su causa más profunda, esto es la distinción entre el poder del Estado y el de
la Iglesia: propugna , de hecho que no exista otro poder que el del Estado y que la religión
sea reducida al culto.

La concepción liberal acoge la misma solución dada por la concepción absolutista al

problema de las relaciones entre legisladores y jueces: es decir el llamado dogma de la
omnipotencia del legislador las codificaciones, que representan el máximo triunfo obtenido
por este dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustración y de la concepción
liberal del Estado ¿Cómo se produce este paso de la concepción absolutista a la libera de
la teoría de la omnipotencia del legislador?

Para reprimir las arbitrariedades del legislador, el pensamiento liberal a inventado algunos
instrumentos constituciones, siendo de los principales: a) la separación de poderes, por la
que el poder legislativo no está tribuido al “príncipe” (es decir, al poder ejecutivo) sino a un
cuerpo colegiado que actúa junto a él con la consecuencia de que el gobierno está
subordinado a la ley.

b) la representatividad, representa el lapso de la concepción estrictamente liberal a la

democrática, Montesquieu es el teórico de la separación de poderes y Beccaria el precursor
de una concepción liberal del Derecho (especialmente en lo que atañe al Derecho penal).

Montesquieu a propósito de las relaciones entre poder judicial y poder legislativo en su

Esprit des lois (1748), libro XI (donde expone la teoría de la separación de poderes,
comentando la Constitución Inglesa de forma un poco idealizada a la que considera como
una constitución perfecta porque garantiza la libertad, sumo bien de los ciudadanos, si los
tribunales no debe ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sean nunca otra
cosa que un texto preciso de la ley.

Por tanto, según Montesquieu, la decisión del juez debe ser una fiel reproducción de la ley
al juez no le debe dar libertad alguna de ejercer su fantasía legislativa.

Beccaria enuncia aquí el principio de “estricta legalidad del Derecho penal” que se expresa
con la máxima Nullum crimen, nulla poena sine lege.

Beccaria expone la teoría del silogismo bien conocida por los juristas , según la cual el juez
al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solución de un silogismo;
haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explicito lo que estaba implícito en la
premisa mayor.

10. la supervivencia del Derecho natural en las concepciones filosófico – jurídicas del
racionalismo del siglo XVII Las lagunas del Derecho.

En el pensamiento del siglo XVIII tienen todavía plena vigencia los conceptos –base de la
filosofía iusnaturalista como el estado de naturaleza, la ley natural concebida como conjunto
de normas que se situa al lado mas aun por encima del Ordenamiento positivo.

La consecuencia de esta concepción se manifiestan de forma particular en un asunto muy

importante e interesante, que marca el límite de la omnipotencia del legislador el caso en el
que el legislador hubiese omitido regular determinadas relaciones o situación es decir
usando a formula común el caso de las lagunas de la ley.

El derecho positivo no destruye sino recubre o sumerge el Derecho natural si por tanto hay
un agujero en el Derecho positivo a través de él se ve aparecer al natural o si prefiere la
sumersión del Derecho natural no es total porque por encima del nivel del positivo aparecen
todavía algunos islotes.

Achenwall según este autor, el derecho natural tiene particular vigencia en tres campos:

a) El Derecho natural se aplica principaliter (es decir, normalmente) en las relaciones

entre los Estados.
b) Se aplica, también principaliter , en las relaciones entre príncipes y súbditos (en el
Estado absoluto no estando el príncipe sometido a las leyes positivas legibus
solutus)
c) Finalmente, el Derecho natural se aplica subsidiarie (subsidiariamente), en el caso
de existencia de lagunas en el Derecho positivo (por consiguiente también en las
relaciones de quienes están sometidos al poder del Estado.