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La Responsabilidad Patrimonial Por Acto Administrativo Luis Medina Alcoz PDF
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LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
APROXIMACIÓN A LOS EFECTOS
RESARCITORIOS DE LA ILEGALIDAD,
LA MOROSIDAD YLA DESLEALTAD DESDE
UNA REVISIÓN GENERAL DEL SISTEMA
~.l5{~O)
Prólogo
EDUARDO CARCÍA DE ENTERRÍA
THOMSON
*
CIVITAS
Primera edición, 2005
·m
11 11
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
DEL UxICO Il'R(f)f('O DEL
Dlt.:CIONARIO VI:!: LA
RIEALACADEMIA
ESPAI\OLA
l
Página
ABREVIATURAS ........................................................................................ 23
PRÓLOGO ................................................................................................. 31
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 37
PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO PRIMERO
lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD POR
ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
111. La postura de la jurisprudencia . ...... .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .......... ..... 52
Página
CAPÍTULO SEGUNDO
IA RESPONSABiliDAD PATRIMONIAL DE IA ADMINISTRACiÓN
ESPAÑOIA ANTES y DESPUÉS DE IA LEY DE EXPROPIACiÓN
FORZOSA
ÍNDICE GENERAL 15
Página
111. La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y se-
senta ................................................................................................... 171
Página
CAPÍTULO TERCERO
LA RESPONSABIliDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN
mSTÓRICA y SITUACIÓN ACTUAL
PARTE SEGUNDA
EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO
ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO CUARTO
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE
IMPUTACiÓN
CAPÍTULO QUINTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA
RESOLUCiÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD
11. Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con
la noción de culpa ............................................................................. 256
l. LA ILEGALIDAD COMO EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: lA PRE-
SUNCIÓN CULPOSA JURlS ET DE JURE ................................................... 256
1.1. Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano ....... 256
1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francés ..............:... 257
2. LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN
CULPOSA IURlS TANTUM .•.•..•...•..••.•..•....•.•.........................•............... /258
2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano ....... . 258
2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemán ......................... . 259
2.3. Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema
español ................................................................................. . 263
2.4. Revisión crítica ...................................................................... . 267
3. LA EXISTENCIA O NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE lA GRAVEDAD DE LOS
VICIOS DEL ACTO LESIVO .•...•...•.•........•...•.......................................•. 269
18 ÍNDICE GENERAL
1
.
Página
CAPÍTULO SEXTO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PLAZO: LA MOROSIDAD
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA
DESLEALTAD
Página
111. Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia ............... 354
l. EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN LA ETAPA IN CON·
TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ................... 354
2. LA CONCULCACIÓN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO YSUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS .......... 355
i Droit Patr.
DVB\.
ed.
Droit & Patrimoine
Deutsches Verwaltungsblatt
edición
edición del autor
ed/a
Edersa Editoriales de Derecho Reunidas, S. A.
Edics. Ediciones
Egap Escola Galega de Administración Pública
Ejea Edit. Jurídica Euro-América
EE Estudios
EEUU Estados Unidos de Norteamerica
EJSeix Enciclopedia Jurídica Española, E Seix
en. enero
Enciclop. Dir. Enciclopedia del Diritto, Giuffre
,I
Ese. Hae. Púb. Escuela de Hacienda Pública
Esp. Español/Española
esp. especial! en especial
Espec/s Especializado/Especializados
I
I Ests. Estudios
I EUNSA/Eunsa
Europa Dir. pri.
Ediciones Universidad de Navarra
Europa e Diritto privato
Fac. Der. Facultad de Derecho
febr. febrero
Fed. Federación
Foro amm. 11 Foro Amministrativo (desglosada en dos desde 2002)
Foro amm. C.d.S. II Foro Amministrativo-Consiglio di Stato
1
26 ABREVIATURAS
ss. siguientes
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
STS Sentencia de Tribunal Supremo
suplem. suplemento
t.m. texto mecanografiado
T Tribunal
t. tomo
TA Texto Articulado
TAR Tribunale Arnministrativo Regionale
TC Tribunal Constitucional
,:' TEDH
Temi
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Temi, Rivista Giuridica Italiana
Tip. Tipografía
I TJCE
Tr.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal
J TR Texto Refundido
t TRLCAP Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis-
traciones Públicas
~ trad. traducción
trim. trimestral! trimestrale / trimestrelle
L
t TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
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Uned
Unión Europea
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Univ. Autón. Universidad Autónoma
,- Univ. Complut. Universidad Complutense
f Urb. app. Urbanistica e appalti
~ Utet Unione Tipografica Editrice Torinese
f Val.
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Valenciana
VelWaltungsarchiv
! vol./vols.
WStRL
volumen/volúmenes
Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
i, Staatsrechtslehrer
PRÓLOGO
(1) Sebastián MARTÍN RETORTILLO hizo Milano, 1965 (que, por cierto, utiliza el au-
una crónica de esa reunión en el núm. 43 tor del libro que presentamos entre la co-
de «Revista de Administración Pública», di- piosísima documentación que maneja). La
ciembre de 1963, con el título RRsponsabili- invitación de tres profesores españoles a
dad de la Administración pública por lesión de asistir a ese Congreso de profesores italia-
intereses legítimos. Congreso Nacional del Centro nos estuvo en el origen mismo de la consti-
italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, tución de la Asociación ltaliano-española
octuúre 1963), págs. 453 y ss. Existen unos de Profesores de Derecho Administrativo,
Atti del Convegno nazionale sull'admisibilita del que tan fecunda y continuada ha resultado
risarcimento del danno patrimoniale derivanti luego.
da lesione di interesse legittimi (Napoli, 1963),
PRÓLOGO 33
(2) Los princiPios de la nueva Ley de Ex- Ll.A,.J., «La responsabilidad civil de la Admi-
propiación Forzosa. Potestad expropiatoria. Ga- nistración pública. Su formulación en el
rantía patrimonial. Responsabilidad civil de la Derecho italiano y análisis comparativo con
Administración, Inst. Ests. Políts., Madrid, los ordenamientos francés y español», 2'
1956; 2' ed. (reimpr.), Civitas, Madrid, ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 25.
1984, pp. 178, 214; Y Prólogo a LEGCINA VI·
38 INTRODUCCIÓN
(6) Ibidem, p. 26. act., Giuffre, Milano, 2001, pp. 168, 169,
(7) NIETO GARdA, A., PróloKo a Bu.seo, 181.
A., «La responsabilidad ... actos administra- (lO) Expresión tomada de CORMIER, c.,
tivos», cit., p. 15. ~e préjudice en droit adminütratif franrais.
(8) Expresión de SeHMIJ)T-A~SMA:--JN, E.. Elude sur la responsabilité exlra-contractuelle des
La teoria general... , cit., p. 332. personnes publiques, LGDJ. Paris, 2002, p. l.
(9) Así lo ha puesto de manifiesto DI (11) La expresión, aunque es de una
MAJO, A., Problemi e metodo del Diritto civile, autora francesa (CORMIER, C. idem) , vale
vol. 3º, La tutela civile dei diritti, 3' ed. reviso para el Derecho español.
40 INTRODUCCiÓN
(12) La lectura de los estudios relativos ción íntegra y pese a proclamarse la opera-
a la responsabilidad civil produce con fre- tividad del principio tendencial jJro dam-
cuencia la sensación de que, para la doc- nato, que debe proyectarse, en particular,
trina y, desde luego, para la jurisprudencia, sobre la estimación y valoración de los da-
las cuestiones referentes a los títulos de ños resarcibles, aunque no suele utilizarse
imputación son estrictamente jurídicas y en este sentido.
que, en cambio, las relativas a la determina- (14) El abogado madrileño SC.-\t:\OL\.,
ción v valoración de los daños resarcibles Q. M. (seudónimo) decía en 1902 (Código
son e~encialmente de orden fáctico, por lo (ivil (omentado y conrordado extensamenll', t.
que, en gran medida, quedan abandonadas 19, Edil. Legislación Española, Madrid, p.
al quehacer de los prácticos y, por tanto, al 553) que la materia de los daños y peljui-
casuismo judicial, el cual resulta reforzado cios se presta a grandes confusiones; y, tras
al afirmar la jurisprudencia que la cuestión referirse a los juicios contrapuestos de DL··
valorativa está sujeta al principio de la dis- RA:\TO:\ y L>'LRE:--iT (para el primero consti-
crecionalidad o soberanía del juzgador. De tuye una materia muy abstracta; para el se-
ahí las dificultades fo~jadas para que estas gundo, una materia concreta y netamente
cuestiones tengan acceso a la censura casa- práctica), decía que las doctrinas existentes
ciona\' por entenderse que están privativa- sobre ella son sumamente inseguras v «no
mente atribuidas al juzgador de la instan- hay regla ni criterio que no se halle cons-
cia, sin que las soluciones adoptadas sean tantemente desmentido y rectificado», de
fácilmente controlables a través del error iu- modo que cuesta verdadero trabajo llegar
riso a orientarse con alguna seguridad.
(13) Tal restrictividad se mantiene hov, (15) Del concl'jJ/o de daño. Hacia una 11'0-
en buena medida, pese a afirmarse el impé- na general del Derecho de daños, Univ. Autón.
rio del principio normativo de la repara- Madrid, 1981.
INTRODUCCIÓN 41
(21) GIAQCI:>ITO, A., La responsabílita de- (24) Ibídem; SA:>ITAMARÍA PASTOR, J. A.,
gli enti pubbliri, vol. 1, Teoria generale, 2" ed., Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Ma-
Edil. F. Cavotta, Santa Maria Capua Vetere, drid, Ceura, 1988, p. 829.
1912, pp. 145-147. (25) C-\RRA, M., L'affermarsi della respon-
(22) Ibídem, pp. 147-156. sabílita della pubblica amministrazione in al-
(23) BATTAl;JJA, F., El dogma de la perso- cune esperienze europee, en «La responsabilita
nalidad juridica dd Estado, trad. P. de Vega, nell'esperienza giuridica europea», Mu-
en "Estudios de Teoría del Estado», Pu- lino, 1994, pp. 43-46.
blics. Real Colegio España, Bolonia, 1966,
pp. 76-87.
48 CAP. L-L\. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE L\. RESPONSABILIDAD ..
(26) Sobre el diferente entendimiento (29) CARR:", M., L 'affermarsi dl'lla ... , cit.,
del atributo de la infalibilidad del Estado pp. 38-40.
en los países anglosajones, ibidem, pp. 43- (30) Así lo ha dicho RO\'O-VIl.lA.;-.J()\'A, S.,
46. La re~ponsabilidad de la Administración, parte
(27) M.\\r:R, O., Df'1"fcho Administrativo 1, «R. Cien cs. Juríds. Socs.», núm. 58,1933,
aÚ'mán, 1, trad. texto francés (1903) H. H. p.615.
Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos (31) Sobre esta cuestión, véase SA:-':TA·
Aires, 1943, pp. 47-66. ~IARÍA PASTOR,]. A., La teoría de la responsabili-
(28) GARCÍA m: E:\TERRi.\, E., La lucha dad del Estado Legislador, «RAP", núm. 68,
(()ntm ÚIS inmunidades dl'l poda. Podafs dis- mayo-agosto, 1972, pp. 57-69. El trabajo se
rreóonaÚ's, podaes de gobierno, poderes normati- refiere a la responsabilidad del Estado Le-
vos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1979, v La Ú'n- gislador, pero, a modo de introducción,
gua de los derechos. La formación dél Derecho realiza un breve e interesante repaso de la
Públiro eumpl'o tras la Revolución Francl'sa, 2ª «historia de la garantía patrimonial», esto
ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 140-151,180- es, del "proceso de reducción de inmuni-
195; VAI\:IlEl.U, L., Origine I'fondamenti del sis- dades, de pugna constante y de signo varia-
tema amministrativo rivoluzionari()-napole(}- ble por el sometimiento del poder al Dere-
nico, en AAVV, «Atti delle Giornate Bo- cho» (p. 62).
logna-Nationes Francia. Profili giuridici»,
dir. F. ROVERSI-Mol\ACO y L. VASIlEU.I, Clueb,
Bologna, 1991, pp. 129-164.
1. lAS FOR.\lL'LACIONES TEÓRICAS DE L'\ IRRESPONSABILIDAD DUR."-NTE EL SIGLO XIX 49
cit., p, 57, Por eso, a modo de conclusión, en diritti delt'individuo colla necesita di non in-
señala este autor en Lo Stato ... , cit., p. 157: cagliare intieramente l'azione delto Stato», por-
«trovar titolo per chiamare lo Slalo a 7ispondere que, de un lado, es evidente que "lo Stato
rivilmmte al danneggiato deltl' malefatlf df- non potreMe eS5ere esonerato sempre ed in tutti i
gl'impief{ati non lo pO.lsono trovare nfl "f{o- casi da 0Krli responsalJilita IlfrsO i cittadini»,
verno" e nelta "giustizia" che i banditori del so- pero, de otro, lo es también que «non si puó
cialismo, i matnialisti delta scimza sociale. ammetere che la sua responsalJilita si trovi sem-
Nellf stesse contradizioni bisogna accordarne il 1m impeKrlata pel fatto de' suoi af{enti».
fJrincipio con la logica del diritto». En esta (39) IlJidem, p. 449.
misma línea se pronunciaron otros autores (40) IlJidem, pp. 448-449.
(BEl.LAVITE, SCOIARI), para los que no se po- (41) IlJidem, p. 449.
día exigir responsabilidad al Estado con (42) Como B()~ASI, GARRA, C. F. (Delta
ocasión de los daños derivados de los actos responsalJilita civile delto Stato nascente da
ilegales de los funcionarios, pues siendo es- danno dato ingiustamente ai priva ti dai pub-
tos los verdaderos autores, habrían de ser blici funzionari neU'fsercizio delle (oro altribu-
también sus únicos reparadores. Sobre su zioni, "eiurispr. iL", 1875, ce. 23-47) cultivó
pensamiento, me remito, de nuevo, a CAl.· una línea intermedia entre la plena suje-
I.ETTA, G., REsponsalJilitá aquiliana ... , cit., pp. ción del Estado a la responsabilidad extra-
208-210. contractual regulada en el Código y la
(38) Así la califica CAI.I.ETTA, e., REspon- irresponsabilidad absoluta. Ahora bien, su
sabilila aquiliana ... , ciL, p. 479. El propio planteamiento difiere en parte, porque
B()~ASI, A. (Delta responsalJilita penale e civile afirmaba el principio general de la irres-
dei Ministri e def{li ufficiali pubblici secondo le ponsabilidad del Estado, pero admitía ex-
ler;gi del REgno e la giurisprudenza, Zanniche- cepciones en una serie de supuestos que,
lIi, Bologna, 1874, p. 447), que es uno de como señalaba MElIeCI (Delta reslJonsabi-
los máximos exponentes de esta línea de lita ... , cit., pp. 344-348), ampliaban enor-
pensamiento, dice buscar la verdad "in un memente el área de su responsabilidad.
f{Íusto mezzo, a determinare il quale conviene (43) REsponsalJilitá aquiliana ... , ciL, pp.
procedere a quelle distinzioni che sole possano 189-201.
mettere in accordo i princiPí dldla scienza e i sa-
11. LA APELACIÓN AL CARÁCTER COMÚN Y UNIVERSAL DEL DERECHO CML ... 51
(46) MWCCI, L., Delta responsabilitd ... , ción de Roma, de 31 julio 1876 y 21 enero
cit., pp. 342-351; G. CHIRONI, P., La culpa ... , 1880, que, aunque invocan el imperio de
cit., pp. 7-14. Sobre el pensamiento de este la Administración para negar la responsabi-
autor y la concepción monista del Dere- lidad por el secuestro de materiales por
cho, NAPOLITA1\iO, G., Pubblico e privato... , agentes aduaneros, la verdadera razón de
cit., pp. 53-54. fondo de la desestimación reside en la lega-
(47) La responsabilitd extracontrattuale de- lidad de la acción administrativa. También
lta pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche, Appel. Palermo, 12 marzo 1883, que nief;{a
Giuffre, Milano, 1993, p. 8. la responsabilidad de la Administracion
(48) lbidem, pp. M3. frente a un contratista al que se impide ex-
(49) Cass. Torino, 21 diciembre 187!. plotar minas, basándose en que el acto que
(50) Appel. Napoli, 1 abril 1868. articula la prohibición es un acto de autori-
(51) Estas consideraciones, de nuevo, dad, pero más allá de la apelación a su na-
en CARANTA, R, La responsabilitd extracontrat- turaleza, lo cierto -es que quedó demos-
tuale... , cit. p. 10, donde se citan, entre trada su conformidad a Derecho.
otras, las sentencias del Tribunal de Casa-
JII. LA POSTURA DE LAJURlSPRUDENCIA 53
(52) CASSESF., S., Le basi del diritto ammi- dencias actuales (1), coord. L. VANDELLI,
nistrativo, 6' ed. reviso amp\., earzanti, Mi- núms. 248-249,1997, pp. 51-69.
lano, 2000, reimpr 2003, pp. 72-73; D'AL- (53) Referencias a esta jurisprudencia
B~:RTI, M., Diritto amministrativo comparato. en CARA.\lTA, R., La resfJonsabilitii extrarontrat-
Trasformazioni dei sistemi amministrativi in tuale... , cit., pp. 12-43. Por otra parte, hay
Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, que señalar que los actos de imperio agru-
Mulino, Bologna, 1992, pp. 126-130; NAPO- paban, en la aplicación jurisprudencia! de
L1TANO, e., Pubblico e privato... , cit., pp. 52- la distinción, una amplia gama de actuacio-
63. Muy interesantes las reflexiones en nes que incluía lo que hoy conocemos
clave comparatista de MARTí~-RF.TORTILLO como actividad jurídica de la Administra-
BAQUER, S. (Potestades administrativas de direc- ción, pero también algunos 'comporta-
ción y control, en «Fragmentos de Derecho mientos materiales (D'ALBERTI, M., Diritto
Administrativo», Marcial Pons, Madrid, Amministrativo... , cit., pp. 132-133; yi CA·
Barcelona, 2000, pp. 27-30), quien destaca RA:-'¡TA, R., La responsabilitii extracontrat-
cómo en Italia "la prevalen te afirmación de tuaw... , cit., p. 17). Así, como ha puesto de
la Administración pública» y la consolida- relieve este último, se consideró que la de-
ción de un cuerpo sistemático de reglas y cisión de utilizar un navío militar era un
principios de Derecho administrativo tra- acto de autoridad para negar la responsabi-
taba de ayudar a la consolidación de un Es- lidad por los daños que, a juicio del de-
tado que acababa de nacer. Sobre el tema, mandante, había ocasionado a un mari-
ROMANO, A, El Derecho administrativo italiano nero la errónea adaptación de la
desde la unificación nacional hasta las recientes embarcación a la navegación y la deficiente
reformas: aspectos de su evolución, Docum. preparación del timonel (Appel. eenova, 23
adm., El Derecho Administrativo en Italia: ten- dicembre 1898).
54 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(54) Para una visión más amplia, por contraria de ORlANDO, V. E., PrinciPii di Di-
encima de las estrictas cuestiones atinentes ritto amministrativo, 2' ed., Barbera, Firenze,
a la responsabilidad, en torno a la significa- 1892, pp. 353-355; L 'ordinamento della giusti-
ción que ha tenido la Sección IV del Con- zia amministrativa in Italia. Estratto dal primo
sejo de Estado, pueden consultarse, de en- Trattato Completo di Diritto Amministrativo Ita-
tre los muchísimos trabajos en la materia, liano, Libraria, Milano, 1900, pp. 130-171,
PIRAS, A, Gli istituti di giustizia amministra- especialmente, p. 148. Una reconstrucción
tiva in Italia (Appunti per una storia del pro- sobre el debate de entonces, en torno a la
blema), Giuffre, Milano, 1967; BAcHELET, V., naturaleza de la Sección IV, en SORD!, B.,
La giustizia amministrativa nella Costituzione Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale
italiana, Giuffre, Milano, 1969; GIANNINI, M. (la jormazione della nozione di interessi legit-
S., Profili storici della scienza del diritto ammi- timo), Giuffre, Milano, 1985, pp. 195 ss.
nistrativo, en AAW, «Quaderni fiorentini (56) Más adelante (aps. VI.2, VII, VIII)
per la storia del pensiero giuridico mo- nos ocuparemos, desde una óptica cen-
derno», vol. n, Giuffre, Milano, 1973, pp. trada, principalmente, en la responsabili-
179 ss.; ROMAAO, A, Giurisdizione amminis- dad, del interés legítimo y su concepto.
trativa e limiti della giurisdizione ordinaria, (57) El primer apartado del artículo 4
Giuffre, Milano, 1977; NIGRO, M., Giustizia de la Ley 2248/1865 señala que "quando la
amministrativa, Mulino, Bologna, 1976; contestazione cade sopra un diritto che si pre-
MAZZAROLLI, L., Ragioni e peculiarita del sis- tende leso da un atto dell'autorita amministra-
tema italiano di Giustizia amministrativa, en tiva, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli
AAW, «Diritto Arnministrativo», dir. L. effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto de-
MAZZAROLLl/G. PERlCU/ A ROMANO/F. A Ro- dotto in giudizio»; y el segundo, que ,,['atto
VERSI MONAco/F. G. SCOCA, 2ª ed., Mon- amministrativo non potra essere rivocato o modi-
duzzi, Bologna, 1998, pp. 1716-1818; SORD!, ficato se non sovra ricorso alle competen ti auto-
B., Giustizia e amministrazione nell1talia libe- ritta amministrative, le quali si conjofmeranno
raleo La jormazione della nozione di interessi le- al giudicato dei Tribunali in quanto riguardi il
gittimo, Giuffre, Milano, 1985, pp. 111-480. caso». Sobre la interpretación que se dio a
Desde una óptica estrictamente resarcito- este artículo y los poderes del juez ordina-
ria, además de la obra de CARANTA, R. ya rio, además de las obras reseñadas, pueden
cit., PIZZHTI, F. G., Risarcibilita degli interessi consultarse, SCOCA, F. G., La genesi del sis-
legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d 'estate tema delle tutele nei confronti dellla pubblica
la Corte di Cassazione... , «Giurispr. it.», 2000, ammiistrazione, en AAW, «Giustizia ammi-
pp. 1381-1384. nistrativa», Giappichelli, Torino, 2003, pp.
(55) Esa naturaleza jurisdiccional no 3-31; Y TRAvI, A., Lezioni di giustizia amminis-
fue, en un principio, unánimemente admi- trativa, 4' ed., Giappichelli, Torino, 2000,
tida. En este sentido, destaca la opinión pp. 31-50.
IIL LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA 55
(58) Vide CAR.A.NTA, R., La responsaúilitd (59) Así, CERRI, A., Poten (divisione dei),
extracontrattuale... , cit., pp. 12-22, donde se en AAVV, «Enciclopedia giuridica Trec-
comentan, entre otras, las sentencias de las cani», 1st. Enciclop. it., vol. XXIII, Roma,
Secciones Unidas del Tribunal de Casación 1990, p. 4. Sobre la influencia del principio
de 14 de mayo de 1891, 29 de diciembre juger l'Administra/ion r'est aussi adminiJtre y
1897,9 de febrero de 1894, 25 de septiem- su influencia en la Ley 5992/1889 pueden
bre de 1897 y 21 de diciembre de 1897. consultarse, además, entre otros: BASSI, F.,
También, del' mismo autor, Attivitd ammi- Il pri nciPin della separazione dei poten (evolu-
nistrativa ed illecito aquiliano. La respon.múi- zione problRmatica), «Riv. trim. Dir. pubbl.»,
lita della pubblica amministrazione dopo la legge 1965, pp. 17 ss.; SU.YESTRI, G., La separazione
21 luglio 2000, n. 205, Giuffre, Milano, dei poten, vol. 1, Giuffre, Milano, 1984.
2001, pp. 41-47.
56 CAP. l.-lA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(60) Realiza esta valoración. PX mllltis, tenllazionr di tati potni nei ronfront; de; (;Ua-
PROTO P¡SA:-;I, A., lntertlento úrroe pn il sllpna- dini», que, de hecho, seguían considerados
mento delta giunsdizionr amministrativa, "Riv. de carácter cuasi sagrado y, en cuanto tales,
Dir. civ.». 2000/1, p. 7R2. insusceptibles de control por parte de un
(61) Por eso GIA<:CHI'TTI, S. (La risarribi- juez-tercero.
lita degli intmssi legittimi e don Ferrante, en (62) Como ha puesto de manifiesto CA-
"Aui del XLIII Convegno di studi di R.·\STA, R. (La responsabilitd extracontmr-
scienza dell'ammnistrazione», Varenna-Vi- tuale... , cit., p. 16), sólo las resoluciones
lla Monastero, 1997, sept., Risarcibilita dei que, dictadas por órgano incompetente,
danni da lesione di intnessi legittimi, Giuffre, fueron anuladas por el Consejo de Estado,
Milano, 1998, pp. 103-117) Y P¡ZZETTI, F. G. pudieron dar lugar a un pronunciamiento
(Risarcibilita ... , cit., pp. 1832-1833) señalan del juez ordinario favorable a la indemniza-
que la Revolución francesa y su influencia ción de los daños y perjuicios. Así, las sen-
en el ordenamiento italiano, de la que es tencias de las Secciones Unidas del Tribu-
tributaria la creación de la Sección IV del nal de Casación de 25 de septiembre y 21
Consejo de Estado, consiguió una "redistn- de diciembre de 1897.
buz.ione dei jJotni amministrativi rhr non a{{'al-
IV. EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 57
(65) Estas ideas fueron inicialmente «non vi eresponsaftilitd di tali enti [públicos]
planteadas por VACCHEI.I.I, G. (La responsafti- quando agiscono come sovrani, vale a dire eserci-
litd civile delta pubblica amministrazione ed il tano Junzioni d'impero» porque «esigenza di
diritto comune, Hoepli, Milano, 1892), que e
un reggimento libero che i diritti di cittadini,
por su elocuencia, reproducimos a conti- tanto delta persona, quanto del patrimonio,
nuación: «['individualismo, il quale mette capo siano protetti non solo nei rapporti cogli altri
alla completa affermazione del diritto privato priva ti, ma anche di Jronte al potere pubblico».
ef!:Ualitario, considera in via generica lesivo ogni Lo que ocurre, decía este autor, es que no
atto delto Stato che rechi limitazione alta libertd es posible aplicar el Código civil a la activi-
privata, ma nelto stesso tempo riconoscendone la dad administrativa de Derecho público,
legittimitd proveniente dalle ragione di conserva- pues «Non e possibile concepire il diritto civile
zione delto Stato, non puo attribuirvi la quali- come il diriuo comune, come la legge generale
jica di Jatto illecito, e quindi mancando il subs- dei mpporti giuridici /m le persone naturali o
trato delta responsaltilitd ordinaria, viene meno giuridiche, in modo che il diritto commerciale ne-
ogni altra specie di responsaftilitd, che in quelta lla sJera dei rapporti privati e il diritto amminis-
concezione delto Stato non puó trovare posto. Gli tmtivo son o trattati come "eccez.ioni" innestan-
effetti di questa tendenza individualistica e tisi aquesto diritto comune ( ... ). Posto ciD, le
pf!:Ualitaria perderanno tuttora, e se ne vedono conseguenz.e per i 1 problema della responsaftilitii
chiaramente le maniJestazioni sia nella dottrina, degli enti pubblici per il fatto dei loro im¡Jiegati
coml' nella f!:iurisprudenza; tanto in quei casi in e dipendenti son o chiare ( ... ) quando l'auivit{¡
cui, disconoscendo la natura dello Stato, si af si esplica nel rampo del diritto pubbliron. Para
ferma essere la responsaftilitd delta pubblica am- este autor, no es posible extender, sin más,
ministrazione una responsabilitd di diritto C(}. el principio privatístico de la responsabili-
mune; quanto in quelli in cui, ritenendosi non dad por culpa porque es necesario «terler
potervi essere altra Jorma di responsabilitá giuri- conto delte diverse esigenu della personalitd poli-
dica, si nega la responsaftilitd delta pubblica am- tica ( ... ). Se si e credu/o, si e adottato, e si sos-
ministrazione, perche si maniJesta non e.uere a tiene come princiPio di giustizia che il sacrificio,
tale Jorma assimilaftile ( ... ). Qy.el princiPio di "legittimamente" imposto al diritto privato a fa-
giustizia distributiva, quelt'interesse ad impedire VOTe dell 'interesse pubblico, dev 'essere acrompag-
che dove tuUi projittano, uno solo abftia a sopor- nato dal pagamento di una giusta indennitd, e
tame i danni, che nelt 'attuale stato della cons- assurdo sostenere che se questo danno eprodotto
rienza giuridica costituisce la ragione diretta ed da un atto illecito, e magari senza neanche un
indiretta delta normale responsabilitd civile del/a motivo di pubblica utilitá, non vi deve essere as-
pubblica amministrazione, e una conseg-uenza JOlu/amente una indennit{¡». Por su parte,
dell'elemento sociale dello Stato» (pp. 118-120). FORTI, U. [La Tf!,ponsabilitd "in omiUendo" de-
Su planteamiento fue posteriormente desa- lta publica amminis/raúone (A proposilo delta
rrollado por importantes juristas, que, per- mancata manutenzione delle strade) «Giurispr.
filándolo técnicamente, se esforzaron en it.», 1903/1/1, cC. 1037-1041] decía en este
localizar las normas positivas que sirvieran sentido: "Dalt'esame delle molte indagini JaUe
de apoyo a esa responsabilidad administra- sin qui, scaturisce anútuUo un princiPio Jonda-
tiva de Derecho público. Así, RANEl.l.FTTI, O. mentale: la responsaftili/d civile per fatti "illeciti"
(Della responsaftilitd degli enti pubblici per aui della pubblica amministrazione ( ... ) appartiene
dei loro dipl'ndenti, nota S. Tr. Caso Roma, al "diritto pubblico" ( ... ), si possono presumere
9 julio 1897, "Foro it.», 1898/1, ce. 80-95; di diritto pubblico tutti i rapporti tra Stato e sud-
reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti, diti, salvo espressa disposiúone o mgione in con·
vol. n, La giustizia amministrativa, Came- trario. E nel caso nostro la veritd del princiPio
rino,Jovene, Napoli, 1992, pp. 104-112), se risulta ( ... ) dagli stessi elementi di diritto posi-
enfrentaba a la tesis jurisprudencial de que tivo su cui la norma si fonda». En esta lmea
IV. EL INTENTO FAl.LIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ... 59
tendente a una reconstrucción «propia» de provvedere agli "effetti" che da tale illegittimitd
la responsabilidad de la Administración pú- possono derivare: il che dalla dottrina piu sana
blica se situó CAM~EO, F. aunque, según ¿ stato interpretato semfJre nel senso che daU'atto
CAzZETIA (Responsabilitd aquiliana ... , cit., amministrativo che lede ingiustamente il diritto
nota 133 pie, p. 526), el posicionamiento di un privato nasce per quest'ultimo una pretesa
de este autor era fruto de una sincera y ad 'indennitd».
«pasión garantista» más que un «rechazo (66) Se trata del posicionamiento de
apriorístico de los instrumentos del Dere- GIANQL"ll'OTO, A. (La responsabilitd ... , cit., pp.
cho privado». Este autor dirigió sus esfuer- 178-186) que acaba diciendo que ,,¿ agevole
zos a demostrar que cabía una responsabili- e
cancludere, che non scientifica ne prattica {'ar-
dad por "danni legittimi» derivada del gomentazione che la responsabilitd sia istituto di
principio iuspublicístico de responsabili- diritto privato e quinái, inaPPlicabile aUa vita
dad sin culpa que informa la normas de pubblica» (pp. 178-179); Yque "le norme suUa
expropiación forzosa (L 'azione del cittadino responsabilitd calposa sono ben applicabili agli
contro la pubblira amministrazione, «Giurispr. Enti pubblici, ognorache si ravvisi ad essi Enti
it.», 1905/4, ce. 107-109; Corso di diritto am- alcuna colpa imputabile» (p. 184).- En esta
ministrativo, 2' ed. act., Cedam, Padova, misma línea se situaban Rocco, A. (La ripa-
1960, pp. 614-618). A esta misma conclu- razione alle viUime degli erran giudiziari, «Rív.
sión había llegado ROMAI\O, S. (PrinciPii di pen.», 1902, pp. 249-274; 395-435; 5b7-
diritto amministrativo, Soe. Edit. Libraria, 555); PACI!\:OTII, G. (L'impiego nelle pubblichl'
Milano, 1901, pp. 64-65; Corso di Diritto Am- amministrazioni secando il diriUo positivo ita-
ministrativo, vol. 1, Cedam, Padova, 1930, liano. TraUato generale teanco1Jratica, Utet,
pp. 262-271), que hacía referencia a una Torino, 1907, pp. 24-26); Y SALEMI, G. (La
responsabilidad por "danno obiettivo», sólo cosi detta responsabilitii per aUi legittimi della
que, desde su punto de vista, su funda- pubblica amministrazione, Edit. Libraria, Mi-
mento normativo se localizaba en el ar- lano, 1912, pp. 58-104). Sobre sus plantea-
tículo 4 de la Ley 2248/1865: "il princiPio mientos, vide, CAZZETIA, G., Responsabilitd
che vieta ai tribunali la revoca e la modifica de- aquiliana ... , cit., pp. 531-552.
gii aUi amministrativi illegittimi impone loro di
60 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. '
(73) En este sentido, señalaba que na le, si doura ammetere ( ... ) che un 'latto le-
"Nulla vieta di generalizzare quella tendenza e cito» possa in certi casi impegnare la responsabi-
reuissare, coerentemente ad essa, la possibilita del lita di chi lo ha compiuto» (p. 361). En su
risarcimento di un danno patito, anche indepen- magnífica contribución, el profesor acom-
dentemente dal concorso degli elementi classici pañó al «elemento negativo», (destructivo), el
della colPa» (ibidem, p. 324) porque «una «elemento positivo» (constructivo), es decir,
"responsabilita senza "colPa» o in cui, per lo un intento de «ricercare l'elemento specijico di
meno, la copa costituisca un elemento trascura- quella nuoua forma di responsabilitii» (p. 362).
hile potra sembrare, ed anche essere, incompati- Ese elemento específico (el «perchlJ,,) , justi-
hile con certe categorie rigide del formalismo» ficativo de la responsabilidad lo localiza en
pero «bisognera liberarsi dal preconcetto di con- el "rischio» (pp. 364-370).
nettere l 'idea di responsabilitii con quella di fatto (74) La responsabilitii aquiliana ... , cit., p.
illecito, anzi, rouesciando la massima tradizio- 530.
62 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
ción iure imperii, pues "o tradisce chi la ivoca, planteamiento que, no obstante, se com-
o deve essere tradita, perche costituirebbe, nella pensaba con el carácter objetivo de la res-
sua vacuitd, ostacolo insormontabile a qualun- ponsabilidad: "la responsabilitd dell'amminis-
que razionale e giuridiw soluzione ... También trazione, che viene ad esser ristretta rispetto a
FORTI, U. (La responsabilitd ... , cit., ce. 1043, quella di diritto rivile, in grazia dfi larghi poteri
1052-1053), que puso de manifiesto cómo discrezionali fd insindacabili di cui gli enti pub-
la jurisprudencia tendía a abandonar la dis- blici sono dota ti, viene d 'altro wnto ad esseere
tinción entre actos de imperio y actos de lievemrnte ampliata, sempre in confronto del di-
gestión. Ya a finales de los años veinte del ritto civile, perche l'amministrazione risponde del
siglo XX, la dicotomía estaba ampliamente fatto suo (rioe del .\UO funcionario), illegittimo
superada, como revela BRASIEI.1.0, T. (llimiti ancorché non calposo ...
della responsabilitd per danni, 2ª ed., A. Mo- (79) En este sentido, decía MEL'CCI, L.
rano, Napoli, 1928, p. 77) : "La distinzionf (Della responsabilita ... , cit., p. 393) que los
fra atto d 'impero ed atto di gestione, che rappre- actos discrecionales, de la misma manera
sentó un frogresso di fronte al princiPio domma- que las manifestaciones del ejercicio de la
tico dell irresponsabilitd dello Stato per ogni potestad reglamentaria, legislativa y j1ldi-
fatto, fd in ogni caso, .\ 'appa!esa oggi insuffi- cial, son "irresponsabili, non perchP protetti da
dente». alcu na legge o diritto speciale, ma perche nei li-
(77) Así lo han puesto de manifiesto, mi ti di una presuntiva legalita e peró leciti e
entre otros, BARONE, G., voz Discrezionalitd. legittimi. La legge per certi sufremi fini di utilitd
J) DiriUo amministrativo, en AAW, "Enciclo- sociale, come la sicurezza, lordine, 1'igiene, la
pedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it., sanita e simili accorda alt'autorita esecutiva o
t. XI, 1989, p. 1; Y SCOCA, F. G., La discrezio- amministrativa una certa liberta di mOlJimmto,
naUtd neltJensiero di Giannini en nella dottrina una certa larghezza di farolld, che dicesi ¡JernÓ
succesiva, "Riv. trim. Dir. pubbl.», 2000/3, discrezionale, che forma come una sfera entro la
pp. 1045-1046. quale una tale "liberta" f verammte "aulorita"
(78) A~í, RANEIJ.FITI, O. (Notf a ... , cit., e parteripa per similitudine f per andlogia alla
p. 94) decía: "negli atti illciti, invece, romputi presuntiva legitimita degli aUi legislativi l' rego-
nell'attivita giuridica Imbblica di questi mti, lammtari... En esta línea, también, por
l'autorita giudiziaria potra ricercare gli elemrnti ejemplo, GI.\Ql'l:-\TO, A., La responsabilita ... ,
dell 'illiccita solo nella parte della legitimita df- cit., pp. 181-182, que escribió: HE agevol-
II 'atto, non nell merito, cioe, in genera!e, in qUf- mente si sPiega altrl'Sl perche la discrezionalita
lla parte nl'lla qua!e si rivela il potere discrezio- la quale, nella duplire forma di "pura" l' "tec-
nale dl'lt 'autorita amministrativa, giacchP n ira ", e un attributo norma!e della autorita am-
questa ricerca importa la necesita di giudicare ministrativa, rappresenti poi uno dfi piú intensi
delta posibilita o mmo, per 1'autoritd amminis- limiti alla responsabilita civi!e delle Pubbliche
tratva, di decidere ed operare bene nel raso ((}n- Amministrazioni. Basti all'uopo considerare che
creta, o questo sfuggf alla rompetenza dell'auto- quella elimite eziandio per la sussistenza del di-
rita giudiziaria... El profesor CAMMEO ritto leso: nel senso ciar cM, mtro in confini di
(Corso ... , cit., p. 639) defendía el mismo siflatta potesta discreziona!e, il diritto del singolo
64 CAP. l.-LA EVOLCCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ..
esula del tullo od in wrrispondenza si attenua; (81) GIAN!\INI, M. S., II potere disCTl'Zionale
eppero, mancando il diritto leso da reintegrare, delta pubblica amministrazione. Concetto e pro-
non puo concepirsi responsabílitáo>. blemi, Giuffre, Milano, 1939, p. 74.
(80) Vide VITTA, C., Nuovi cenni ... , cit., (82) "Da questo discende altresl che in con-
p. 15, que señala que "al posto delta insidica- creto, cioe neirispelli delt 'atto amministrativo,
bílitá per atti d'impero venne piu correttamente la discrezionalitá si traduce in una disciplina
a sostituirsi l'insindacabílitá per alli discreúo- di un numero indefinito di elementi teleologici
nalio>. Sobre el fenómeno, en la literatura delt'atto amministrativo stessoo> (ibídem, p. 79).
moderna, D 'ALBERT! , M., Diritto amministra- (83) Así lo ha puesto de manifiesto
tivo ... , cit., pp. 132 Y 133; CARANTA, R., La D'A.!.BERTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
responsabílita extracontrattuale... , cit., pp. 55- pp. 130-139.
56; Y PIAZZA, A., Responsabílitá civile... , cit.,
pp. 12-13.
V. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 65
(84) Sobre esta ampliación de las áreas permanendo di fronte alZo Stato titolare del suo
de responsabilidad, particularmente evi- diritto, puó ehiedere all'A. G. adeguate ripara-
dente en el campo de la actividad material, zioni, anche in mancanza di una norma ~i di-
de nuevo, CARANTA, R., La responsabilita ex- rillo po.litivo ( ... ) il potere amministrativo non
tracontralluale... , cit., p. 61. e indeterminato: esso trova un limite assoluto da-
(85) Nuovi cenni sulla responsabilita de- ll'ordine costituzionale riconosciuto al singolo;
ll'amministrazione pubblica per falli illeciti, ed il giudiee deve vedere se tale limite estala var-
«Giurispr. it.», 1929/4, ce. 56-57. cato, avendo l'Amminütrazione agito o no con
(86) GABRIEl.I, F. P. (Indici di nuovi orien- colPa» (p. 236).
tamente in tema di responsabilita della Pubblica (87) Así, la sentencia de las Secciones
Amministrazione, «Riv. trim. Dir. pubbl.», Unidas del Tribunal de Casación de 8 de
1943) que repasó "l'orientamento delta giuris- julio de 1942, «Giurispr. it.», 1942,1,1, pp.
prudenza verso una sempre maggiore tutela del 593-595.
ciUadino» (p. 241), concluía que ,dl privato,
66 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
(88) Así, la sentencia Cass., Sn. un., de el sorprendente fenómeno que trasluce la
28 enero 1948, núm. 124. Muy explícita en sentencia y consistente en la contradicción
este sentido es la Sentencia del Tribunal de de que «ad un regime polítiro giunto al mas-
Roma de 17 septiembre 1941, "Giurispr. sima del suo autoritarismo, corrisponda una de-
it.», 1941/1, 2, pp. 55-63, que declara: lle piu jloride stagioni liberali delta nostm giu-
,,['atto amminislralivo speciale, che vieta o li- risprudenza in materia amministrativa»,
mita illecito svolgimento dí un 'attivita professicr D'A.!.BFRTI, M., Diritto amministrativo ... , cit.,
nale, costituísce lesione di un diritto soggettivo pp. 130, 139. Sobre el fenómeno, más am-
( ... ) non puó negarsi alt'individuo, nei timiti pliamente y constatando el alto nivel de tu-
delt'ordinamento giuridico vigente, un diritto tela logrado en esos años, MAzi'ARol.l.I, L., II
jJUbblico soggettivo al libero svolgimento delta Consiglio di Stato dumnte la presindenza di
propria attivita: diritto che Juole aptrunto dencr Santi Romano. La protezione del cittadino,
minarsi di "liberta professionale" o, piu generica- www.giustizia-amministrativa.it. cons. 18
mente, di "liberta civile" e che trova fondamento en. 2004, pp. 21. En esta línea, las senten-
in ajJermazioni solenni delta nostm costituzione cias del Tribunal de Casación, Secciones
((fr. arto 26 e seguenti delto statuto del regno). Unidas, de 5 de diciembre de 1932, núm.
Vero e che, per l'accresauta autoTita delto Stato, 3684 (resolución de la relación prestacio-
{{ti interrssi degli individui e dei WUppi sociali, nal de un médico), 12 de mayo 1947, núm.
che operano nelt'ambito delto Stato stesso, sono 741 (orden de demolición de un edificio)
subordinati ai superiori interessi delta nazione; y 6 de diciembre 1948, núm. 1862 (revoca-
ma ció, se postula certo il rigetto di quelle teorie ción de licencia comercial).
che concepiscono i diritti delt'uomo come origi- (89) Sentencia de las Secciones Unidas
nari ed inalienabili e la liberta individuale come de 14 de diciembre de 1938, «Giurispr. it»,
mn.zo di difesa da farsi valere neí confronti di 1939/1/1, pp. 230-232, que aunque su te-
chiunque attentasse a tati diritti, e quindi anche nor permite deducir que el Tribunal ne-
nei confronti delto Stato, non disconosce, invece, gaba la responsabilidad por denegación
in piena aderenza ai postulati delta dottrinafas- discrecional, se refiere a un recurso inter-
cista, una determinata sfera di autonomia ai puesto por las víctimas de la explosión de
soggetti anche di fron/e alto S/ato stesso, e cioé una gasolinera contra la Administración
il rispetto di aleune esigenze che l'ordinamento por las irregularidades producidas en la
giuridico considera quale attribuzione delta per- concesión de la licencia para la instalación
sonalita umana e che, con limitazioni piu o de la referida gasolinera. Por el contrario,
meno intense dfllatf dal diritto positivo, si fle- de los actos discrecionales de gravamen
vano a diritto soggettivi veri e proprii». Sobre que hubieran sido anulados por el Consejo
v. EL ESTADO DE lA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX 67
de Estado, se derivó en muchos casos res- cuando no alteran la situación jurídica del
ponsabilidad, pues, según la jurispruden- administrado, impidiéndole tan sólo mejo-
cia, tales actos minaban los derechos a la rar su posición a través de la obtención de
vida y a la propiedad del administrado, de- un bien.
rechos oponibles erga omnesy, consecuente- (90) Así, d~cía BRASIHLO, T. (llimiti ... ,
mente, también frente a la Administración. cit., p. 78): "E indispensabile, s'intende, che
Este planteamiento está en la sentencia del esista, da parte del danneggiato, un diritto sog-
Tribunal de Casación de 29 de mayo de gettivo, o pretesa giuridica. Importante e, quindi
1939 «<Giurispr. it.», 1939, 1, 1, pp. 934- w determinazione se questo sussita, cioe se rico-
939) que señala "l'azione giudiziaria epropo- rra una utilita assicurata da norma fissa e de-
nibile, come e risaputo, contro gli atti amminis- terminata, se l'atto leda davvero quesla norma,
trativi vincowti, cioe, contro gli alli che debbono o sia di quelli che non vanno oitre la sfera entro
compiersi per disposizione di legge nei modi da cui puó svolgersi liberamente l'attivitd della pub-
questa stabiliti, e tutte le volte che un comporta- blica amminislrazione (atto discrez.ionale)>>.
mento diverso dell'amministrazione importi la le- (91) D'ALBERTI, M., Diritto -amministra-
sione di un diritto soggettivo». La misma idea tivo ... , cit., pp. 130, 139; CARANTA, R., L{l res-
se repite después: «si sottrae, invece, alw com- ponsabilita extracontrattuale... , cit., pp. 5,5-67;
petenza giudiziaria ogni questione di diritto ob- PIZZETTI, F. G., Risarcibilita... , cit., p. 1383.
bietivo, cioe, ogni questione di viowzione di (92) Referencias jurisprudenciales rela-
norme prescritte nel pubblico interesse ovvero per tivas a esta nueva doctrina en MIELE, G., In-
regowre le atribuzione degli organi amministra- troduzione al tema, en AAW, «Atti del Con-
tivi ove non sia fondata sulle lesione di un di- vegno nazionale sull'ammissibilici del
ritlo soggettivo». La sentencia da a entender risarcimento del danno patrimoniale deri-
que los actos administrativos discrecionales vante da lesione di interessi legittimi» (Ná-
pueden generar responsabilidad cuando poi es, 1963, oct.), Giuffre, Milano, 1965,
lesionan derechos subjetivos, lo que suce- pp. 12-14; Y CARANTA, R., La responsabilitd ex-
derá cuando imponen limitaciones a la tracontrattuale... , cit., pp. 81-94.
vida, a la libertad o a la propiedad, pero no
68 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(93) Así, por ejemplo, la Cass. 15 abril había sido anulada por no revestir forma
1958, núm. 1217, contraria al resarci- escrita y carecer de motivación (Cass., Sa.
miento del daño derivado de la denega- Un., 31 octubre 1958, núm. 3586, «Riv. Dir.
ción ilegal de licencia de obras. Proc.», 1960, p. 304) ni los que ocasionó
(94) Por citar sólo algún ejemplo, no un acto expropiatorio ilegal (Cass. Sez. Un,
dieron lugar a responsabilidad los daños 18 de junio 1958, núm. 1918, «Foro amm.»,
derivados de una orden de demolición que 1959/11/1, p. 513).
\1. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 69
(95) Para el estudio de esta doctrina en cit., pp. 174-180;. FERRA-RI, La contraposición
los primeros comentaristas del Codice de entre los modelos francés y alemán. Tipicidad y
1865 (lAl, E.; VI(;:-¡ALI, G.; SCALA~ANnRf:, G. atipicidad del hecho ilícito, en AAW, "Atlas
y RICCI, F.) me remito nuevamente al formi- de Derecho Privado Comparado», coord.
dable e imprescindible trabajo de CAZZElTA, F. GALGANO, trad. 3' ed. it. (1999) J. A. FER-
G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 109- NANn~:z CAMPOS v R. VERnERA- SERVER, Fund.
130. De los autores más modernos, de prin- Culto Not., Madrid, p. 246; SCHMIDT, D., Le
cipios del siglo XX, podemos destacar, en- droits allemand el franrais de la responsabilité
tre otros muchos, FORTI, U., La responsabi- non-contractuelle, en AAW, "La responsabi-
lita ... , cit. ce. 1051-1054; BRASIELLO, T., 1 lité extracontractuelle en matiere commer-
limiti ... , cit., p. 78; PERElTl-GRIVA, R., Respon- ciale», Rechtund Wiztschaft GmbH, 1995,
.mbilita civili attinmti alta cirrolazione dei vei- p.56.
eoli, Utet, Milano, 1936, pp. 18-19. Después (97) Así lo entiende CAZZElTA, G., Res-
de la entrada en vigor del Código de 1942, ponsabilita aquiliana ... , cit., pp. 69-76. La
hay que subrayar la obra del profesor DE misma idea, ha sido expuesta por SALVI, C.,
CüPIS, A., II danno. Teoría generale de la res- La responsabilita civile, Giuffre, MiI~no,
ponsabilita, civile, 2' ed., vol. 1, Giuffre, Mi- 1998, pp. 58-59; CORSARO, L., Tutela de4 dan-
lano, 1966, pp. 35-56. neggiato e responsabilita civile, Giuffre, Mi-
(96) Así lo han puesto de manifiesto, lano, 2003, p. 28. También RonOTÁ, S. El
ex multis, ALPA, G. YBESSONE, M., La responsa- terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad pri-
bilita civile. l.-Prospettiva storica. ColPa aqui- vada, Civitas, Madrid, 1986, pp. 145-156,
liana. lllecito contrattuale. Il.-Respon.mbilita 162-167, que insiste en que el esquema de
oggettiva. Rischio d 'impresa. Prevenzione del la responsabilidad civil estaba construido
danno, 3' ed., colab. P. M. PlIlTl, Giuffre, para mediar los conflictos entre propieta-
Milano, 2001, pp. 4-5; BARCELW:-¡A, M., Strut- rios; y sus consideraciones trascienden el
ture della responsabilita e «inf{i.ustizia» del Derecho italiano, pues se refieren también
danno, «Europa Dir. priv.», 2000/1, pp. a los demás ordenamientos europeos e, in-
401-402; DI MAJO, A., Problemi e metodo ... , cluso, al norteamericano.
70 CAP. l.-lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
(98) Vide ROTOND!, G., Dalla "lex aqui- cional (dottrina dominante) de la siguiente
lía», all'art. 1141 Cod. Civ. Ricerche storico- manera: "Danno ingiusto sarebbe solo quelto
dogmatiche, «Rív. Dir. comm.», 1916, 1, pp. arrecato con la lesione di un altrui diritto sogget-
942-970. tivo, lesione nella quale e ovviamente implicita
(99) ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsa- anche la violazione del ordinamento giuridico
bilita civile... , cit., pp. 3-10; CORSARO, L., Tu- (... ) lesione di un diritto assoluto, che, proprio
tela ... , cit., pp. 26-27; FERRARI, F., La contra- in quanto valevole "erga omnes", puó essere vio-
posición ... , cit., pp. 243-248; MARTÍN CASALS, lato da chiunque. In base aquesta impostazione,
M. y RiBOT IGUALADA.j.. "Pure Economic Loss»: la risarcibilitii del danno extracontrattuale viene
La indemniwción de los daños patrimoniales ad essere condizionata alta previa dimostrazione
puros, en AAW, «Derecho Privado Euro- dell 'esistenw nel soggetio leso di un diritto aU 'as-
peo», coord. S. CÁMARA LAPUENTE, Colex, tensione da quel comporta mento che ha causato
2003, pp. 889-890; D~: VICENTE DOMINGO, E., il danno. In altre parole, l'art. 2043 non costi-
El requisito de la ilicitud y la reparación del tuirebbe una norma "primaria ", dalla quale
daño personal, «ROC», 1990, pp. 815-816. siano desumibili "nuovi" doveri di condotta a
(lOO) FERRARI, F., La contraposición ... , carico dei consocia ti; ma rappresenterebbe, in-
cit., pp. 243-246; DE VICENTE DOMINGO, E., vece, una norma secondaria o sanzionatoria, in-
El requisito... , cit., pp. 817-818. tesa comminare conseguenze giuridiche sfavore-
(l01) Se refiere a este modelo en tér- voli a carico di chi abbia violato -beninteso con
minos de «paradigma tradicional de la res- colPa o dolo--- un dovere gia autonomamente
ponsabilidad civil», BARCELLONA, M., Strut- predisposto da qualche altra disposizione di
ture della responsabilita... , cit., p. 401. legge, deltata a tutela delt 'interesse del soggetto
(102) Así lo ha puesto de manifiesto leso. 1l requisito deU'ingiustizia, pertanto, non
SCHLESINGER, P., La «ingiustizia» del danno ne- sarebbe stato introdotlo dal legislatore con un
ll'illecito civile, <jus», 1960, p. 336, que sinte- proprio valore autonomo e, quindi, sostanziale,
tizó brillantemente el planteamiento tradi- ma soltanto come criterio formale di rinvio ad
\1. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 71
ducta era antijurídico cuando violaba una norma atributiva de poderes con-
cretos [derechos absolutos y también, después, intereses jurídicamente pro-
tegidos (1 03) ]. Tales normas impondrían erga omnes deberes específicos de
no perturbación cuyo incumplimiento constituiría, por encima del daño, la
causa generadora de responsabilidad. Así entendido, el principio del alte-
mm non laedere era, en realidad, una fórmula sintética que se resolvía en la
multitud de obligaciones específicas diseminadas por las leyes (1 04).
Coherentemente con este planteamiento, un daño era antijurídico
-rectius, se producía antijurídicamente- cuando se realizaba sine iure
(sin título jurídico justificativo); pero también, contra ius, con violación
de deberes legales predeterminados. Dicho de otra forma, el daño antiju-
rídico era el daño en derechos subjetivos porque sólo la infracción de
las normas que específicamente atribuyen estas posiciones de poder me-
recía el castigo indemnizatorio (105). De esta forma se difuminaban las
fronteras institucionales que separaban la responsabilidad civil de la pe-
nal: el ilícito civil era, como el penal, un hecho típico, específicamente
previsto por la Ley, que consiste en la trasgresión de normas atributivas
de posiciones jurídicas subjetivas; y el resarcimiento, como las penas, más
que un instrumento reparador, una multa o sanción por la realización
de conductas prohibidas.
El Código civil de 1942 y la Constitución de 1947 vinieron a reforzar
este planteamiento, pues, a partir de su tenor literal, se afirmó que estos
textos habían sancionado la regla de la antijuridicidad elaborada por
doctrina y jurisprudencia al abrigo del viejo Código.
Pareció evidente que el añadido del adjetivo «injusto» en la cláusula
general de responsabilidad del nuevo Código respondía a la voluntad de
concretar la categoría de lesiones resarcibles frente a la de perjuicios rele-
vantes únicamente en el plano económico, esto es, perjuicios que, ami. en
presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (nexo de causa-
lidad e imputación), no generan derecho a la reparación. Yesos daños
injustos eran, a juicio de la doctrina, los causados en derechos subjeti-
vos(l06). Del mismo modo, la referencia del artículo 28 de la Constitución
a la responsabilidad de los funcionarios por «actos realizados con violación
altre norme deU'ordinamento, aUa cui viola- DeNl, G., Lo Stato e la mponsabilitii patrima-
zione, attraverso la conseguente qualifica de- niale, Giuffre, Milano, 1968, pp. 31-33.
ll'antigiuridicita, sarebbe condizionato l'obbligo (104) Vide, críticamente, SCHLESINCER,
del risarcimento» (p. 338). Sobre este mo- P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-340 ..
delo, vide BARCELLONA, M., Strutture delta res- (l05) Los autores del siglo XIX no;for-
ponsabilita ... , cit., pp. 414-416. mularon estas consideraciones con la preci-
(103) Téngase en cuenta que, aunque sión con la que las hemos expuesto, que
la responsabilidad se limitaba originaria- se encuentra en elaboraciones posteriores,
mente a las lesiones de derechos absolutos, como la de DE CUPlS, A. (JI danno ... , vol. l,
después, ante la inminente necesidad de cit., p. 67), para quien «antigiuridicitii signi-
alargar los márgenes de la responsabilidad, fica contrarieta a specifiche norme e principi di
la doctrina la extendió, sin desbordar el diritto, cui l'art. 2043 automaticamente rinvia
marco sistemático tradicional, a intereses nel mentre stabilisce la sanzione del danno arre-
jurídicamente reconocidos y protegidos cato in violazione di esse».
por la ley, aunque no fueran derechos sub- (106) Al respecto, vide DUNl, G., Lo
jetivos. Sobre el fenómeno, críticamente, Stato ... , cit., p.3!.
72 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(107) Así lo entendía FOLlGNO, D. (La Tessi legittimi: dalta foresta pietrificata al bosen
pretesa responsabilita delta Pubblica A mminis- di Birnam, «Giorn. Dir. amm.», 1999/9, p.
tTazione per lesione di interessi legittimi, en 843.
AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », (109) Sobre la aceptación jurispruden-
cit., p. llO), que, remitiéndose a la Rela- cial de las tesis de RANELl.ElTl y su influencia
zione delt'Avvocatura Generale delto Stato, per en la creación de la regla de la irresarcibili-
gli anni 1942-1950, en la que se dijo que "la dad del interés legítimo, GI.-\NNINI, M. S., In-
norma costituzionale (art. 28) ha sanzionato il tervento, en AAVV, «Atti del Convegno na-
princiPio delta Tesponsabilita dei funzionari ( ... ) zionale ... », cit., p. 514.
e delta P. A., per i danni arrecatiin viotazione (110) RA.!\E I.U:lTl, O., A proposito di una
di diritti soggettivi; che questa norma non abbia questione di competenza delta N Sezione del
fatto che sanzionare i princiPi gid etaborati dalla Consiglio di Stato, Avezzano, Angelini, 1892;
dottrina e dalla giurisprudenza, fissando costi- reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti,
tuzionalmente --e, cioe, dato il carattere rigido vol. 11, La giustizia amministrativa, Jovene,
della Costituzione, inderogabilmente- il princi- Napoli, 1992, pp. 3-89; también en Diritti
Pio che al cittadino, leso nel suo diritto sogget- subbiettivi e interessi legittimi, «Foro it.»,
tivo, spetta, nei confronti delto Stato e del diPen- 1893/1, pp. 481 ss. Véase MAVELLl, A., Logica
dente di questo, autore delta lesione, un diritto e storia delt'actio in persona m avverso ta pub-
al risarcimento del danno patito». blica amministrazione, en «Atti del XLIIÍ...,>,
(108) TORCHIA, L., Risarcibilitd degli inte- cit., pp. 401-402.
VI. lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: 73
(111) El interés legítimo se convirtió 1st. Enciclop. it., Roma, 1988, 28 p. 5) sólo
en una figura de Derecho positivo con la a partir de 1889, cuando se instituye la Sec-
Ley de 1865, que reconocía competencia a ción IV del Consejo de Estado con la fun-
los jueces para conocer de todas las contro- ción de resolver las causas relativas a int.ere-
versias relativas a derechos civiles y políticos y ses legítimos, la determinación ¡del
a la Administración para resolver todas las contenido de la figura fue sentida como
«las causas no comprendidas en la jurisdic- una necesidad acuciante.
ción del juez ordmario». Las causas no (112) MORTARA, L., Sulla classifica-
comprendidas eran las concernientes a de- zione"., cit., pp. 549-552. Siguió esta línea
rechos civiles o políticos y éstas no podían su discípulo, CAMMEO, F. (Corso"., cit., pp.
ser sino las referentes a esa otra situación 355-360), quien negaba sustantividad pro-
jurídica su,=!jetiva que venía denominán- pia al interés legítimo, adscribiéndolo a la
dose interés legítimo (vide al respecto categoría del derecho subjetivo, pero
TRAVI, A., Lezioni ... , cit., 23-27). Pero, como afirmó la validez de la figura a efectos me-
explica SCOCA (voz Interessi proteUi (dir. ramente procesales, esto es, como instituto
amm.), en AAW, «Enciclopedia Treccani», determinante única y exclusivamente de la
74 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(116) Así lo han puesto de manifiesto, nistrativa, Edit. Torinese, Torino, 1967, pp.
entre otros, POI.ICE, A. (Il ricorso di piena giu- 1-23, que es e! ejemplar que aquí se cita) J.
risdizione davanti al giudice amministrativo, Entendía que «l'interesse legittimo del citta-
vol. 1, Profili tearici ed evoluzione storica della dino ( ... ) si riduce ad un interesse di ordine pro-
giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto eu- cessuale, in cui il ricorrente trova non giá il ti-
rapeo, Cedam, Padova, 2000, p. 16). Testigo tolo da far valere col ricorso, ma semplicemente
de este fenómeno fue ALESSI, R. (Alcune rijle- la legittimazione per praporlo» (p. 13). Ahora
sione al tema, en AAVV, «Atti del Convegno bien, lo que para GUICCIARDl no era en abso-
nazionale ... », cit., p. 46), que dijo: «non potro luto una derivación material de reglas for-
mai convincermi che una legge avente finalitii evi- males era el hecho de que e! objeto del
dentemente processuali (in senso lato) possa valere proceso administrativo no fuera la tutela
come unico fondamento di un istituto prettamente de los intereses particulares ~ue, en su
di diritto sostanziale quale la responsabilitii de- construcción, son intereses de mero hecho
ll'entepubblico peratti illeciti!". También GIAN- pero no intereses legítimos-, sino la reali-
NINI, M. S. (Intervento, cit., p. 520), que, al zación del interés público, que es e! único
hilo de este fenómeno, recordaba cómo que, a su juicio, contemplan las normas
«molte volte 1'adottare dei concetti giuridici forma- atributivas de potestades (p. 11). De ~quí
listici parti ad applicazioni risibili di concetti, e a dedujo la regla de que tales intereses, <m la
denegata giustizia». medida en que no son jurídicamente rele-
(117) En realidad, también para este vantes no pueden beneficiarse de! resarci-
autor el interés legítimo era un «espediente miento. Por eso su construcción contri-
escogitato per forzare ad una soluzione prestabi- buyó a la categorización sustantiva del
lita un problema peculiare e specifico del nostro interés legítimo como situación jurídica no
diritto positivo» [GUICCIARDI, F.., Concetti tradi- indemnizable, porque la jurisprudencia
zionali e princiPii riconstruttivi nella giusti'l.ia hizo suyo este planteamiento, sólo que esos
amministrativa (discurso inaugural Curso intereses irresarcibles, que para dicho au-
Derecho Administrativo Univ. Padua, 14 tor eran intereses de mero hecho, para ella
die. 1936), Arch. Dir. pubbl., 1937; tam- eran intereses legítimos.
bién publicado, en Studi di giustizia ammi- (118) Concetti tradi'l.ionali ... , cit., p. 11.
76 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
entraña una protección directa del interés público perseguido por la norma
habilitante y sólo tutela de forma refleja los intereses privados, en la medida
en que esta solución satisfaga las aspiraciones individuales del recurrente.
Conforme a estos postulados, es lógico que la jurisdicción administrativa
resuelva las causas concernientes a intereses legítimos y que todos sus pode-
res tutelares se agoten en el remedio anulatorio: las causas que competen
a esta jurisdicción afectan prioritariamente al interés público; de ahí que la
Ley proporcione al juez administrativo el remedio susceptible de restaurar
ese interés general (la anulación), pero no el que sirve naturalmente para
tutelar derechos subjetivos (el resarcimiento). Hay, en cambio, otras nor-
mas, corno las reguladoras de la prestación de servicios por parte de la
Administración (las normas de relación), que disciplinan las relaciones dt
ésta con los administrados preocupándose por sus intereses particulares y
reconociéndoles derechos subjetivos. La infracción de estas reglas no tras-
torna el interés general, pero entraña una lesión de un derecho subjetivo
cuya reparación sólo puede realizarse a través del resarcimiento. Tiene
pleno sentido, pues, que la Ley encomiende al juez ordinario, a la instancia
jurisdiccional protectora de aspiraciones particulares, el conocimiento de
estas cuestiones, proporcionándole el remedio resarcitorio, pero no el anu-
latorio, que sirve única y exclusivamente para «togliere di mezzo l'atto» lesivo
del in terés general ( 119) .
Al abrigo de esta teoría, la jurisprudencia elevó la concepción «rane-
llettiana» de interés legítimo del plano estrictamente procesal al sus tan-
tivo(120) , convirtiéndolo en una figura perteneciente a la teoría general
y referida a la especial situación jurídica en que se encuentra el adminis-
trado que se relaciona con el poder de la Administración (121).
(1l9) lbidem, p. 17. legítimo era una situación jurídica irresar-
(120) Que esto no era tanto una deri- cible por su propia naturaleza, dando a luz
vación del Derecho positivo como una exi- la regla de la irresarcibilidad del interés le-
gencia natural de justicia lo señaló el pro- gítimo y, con ello, amparando la irrespon-
pio GUCCIARDI (Concetti tradizionali ... , cit., sabilidad de la Administración. La regla
pp. 16-17): "lo stesso ordinamento giuridico \legó incluso a apoyarse en un argumento
sente ed applica la distinzione: in quanto diversi de corte procesal: la jurisdicción ordinaria,
sono i mez.zi giuridici posti a disposizione del cit- capacitada abstractamente para condenar
ladino a seconda che esso Jacia valer la dijJor- al resarcimiento del daño, no tendría com-
mita dPll'atto amministrativo dalla legge come petencia para resolver demandas resarcito-
lesiva dell'interesse pubblico o del suo interesse rias por daños derivados del ejercicio irre-
individua le. E naturale risuita pure la diver,sita gular de potestades administrativas, pues la
di conseguenze cui le due vie possono conduTTe, tutela judicial de los intereses legítimos,
quando si pensi che nel primo caso é la stessa que son las posiciones jurídicas afectadas
esistenza (' modo di essere dell'atlo amministrat- en estos casos, corresponde al juez admi-
vio che costitusce lf'sione dell'interesse pubblico, nistrativo. Como quiera que este juez no
SI che non vi é aitro remedio che togliere di mezo puede condenar al resarcimiento del daño,
l'atto; mentre nel secondo caso l'atto amminis- este argumento procesal ha \levado a la
tratvo é pienamente conforme a[l'interesse pub- afirmación de la irresponsabilidad de la
blico, e la sua contrarieta alla legge reguarda Administración en todo el arco de su activi-
soltanto un aspetlo serondario ed indiretto di dad jurídica (BENIJ\I, S., L 'irrisarcibilita della
esso, in ragione delta sua particolare incidenza lesione di interessi legittimi tra giurisdizionl! e
.su una ,sjera giuridica individuale, che puó res- merito, Danno resp., 3/1997, pp. 277-279).
taurare col semPlice risarcimento del danno sú- Ahora bien, como ha puesto de manifiesto
bito dal suo totolare». CARINGELLA, F. (11 nuovo processo amministra-
(121) Es más, el planteamiento de tivo, dir. F. CARINGELlA y M. PROTTO, Giuffre,
GUICCIARDI llevó a considerar que el interés Milano, 2001, pp. 618-619), este razona-
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGíTIMO: 77
miento no habría sostenido por sí solo el cuando escribe: "La nozione di interesse legit-
privilegio inmunizan te. Sí ninguna razón timo puó essere tormentata e malcerta quanto si
de índole sustancial hubiera fundamen- vuole, ma una cosa e sicura: che essa non si
tado la regla de la irresarcibilidad del inte- projila di jronte a meri comportamenti materiali
rés legítimo, «sarebbe stato agevole sospettare dell'Amministrazione o -meno ancora- di
un vulnus alle previsione di cui agli artt. 24, terzi. L 'interesse legittimo puó esistere soltanto di
103, 113 Cost., che avrebbe condotto senz 'altro jronte ad un atto amministrativo o a un suo
ad una declaratoria di illegittimitd costituzio- equopoli.ente legale, e quindi Id dove vi sia eserci-
nale dAle norme che ( ... ) non attribuiscono al zio. O eventualmente mancato esercizio, di poteri
giudice amministrativo il potere di risarcire il giuridici da parte dell'Amministrazione ...
danno da lesione di interesse legittimo. Ne conse- (125) La expresión es de GIACCHETTI,
gue che 1'argomento processuale da solo non sa- S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 113,
reMe stato sufficiente se non josse stato accom- quien, frente a este posicionamiento, con-
pagnato da un argomento sostanziale ... De ahí sidera hoy que el interés legítimo "non eun
que, como veremos en el epígrafe si- minus; semmai e un maius .. ,
guiente, entendamos que la regla de la (126) CARA..l\iTA, R (Attivitd amministra-
irresarcibilidad derivó fundamentalmente tiva ... , cit., p. 6) ha subrayado últimamente
de la conjunción de dos premisas, la rela- cómo la virtualidad de la regla de la irresar-
tiva al concepto visto de interés legítimo y cibilidad se proyectaba sobre la actividad
la referida a la noción de daño antijurídico jurídica de la Administración, impidiendo
como lesión de derechos subjetivos. la afirmación de la responsabilidad por da-
(122) Se han referido a la regla de la ños derivados de acto administrativo: "con
irresarcibilidad como a una regla silogís- la complicitd della teoria dell'affievolimento,
tica, entre otros, BOTTO, A. (Risarcibilitd dei tutto essendo interesse legittimo, l'esilo a cui per-
danni da IRsione di interessi legittimi in rapporto vengono dottrina e giurisprudenza e quel(o di
all'attivitd urbanística ed edilizia, en «Atti del una sostanziale irresponsabilitd della pubIJlica
XLIII ... », cit., p. 240); Y SCOCA, F. G. (Risar- amministrazione, almeno per quanto riguarda il
cibilitd e interesse legittimo, Dir. pubbl., 2000/ campo delle attivitd giuridiche ... Esto no obs-
1, pp. 14-16). tante, el referido «dogma» también pro-
(123) FRANZONI, M., La lesione dell'inte- yectó su virtualidad limitadora en ciertos
resse legittimo e, dunque, risarcibile, "Contr. sectores de la actividad material de la Ad-
impr.», 1999, p. 1039. ministración, como los daños ocasionados
(124) Expresa muy bien la íntima co- por las fuerzas de policía, en los que se afir-
nexión que, en Derecho italiano, une al in- maba que el ciudadano sólo tiene intereses
terés legítimo con la actividad administra- legítimos (Vide CARANTA, R, La responsabilita
tiva de carácter formal GUICCIARDI, E. extracontrattuale... , p. 83),
(Risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 222),
78 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
(127) La risarcibilita degli interessi ... , cit., (134) NIGRO, M., Introduzione nelta ta-
p. 110. vola redonda "La responsabilita per lesione di
(128) AU.ARlTI, G., Relazione nelta tavola interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p.
redonda «La responsabilita per lesione di interessi 167l.
legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1699. (135) Idem; GIACCHETII, S., La risarcibi-
(129) CERULLI IRELLI, v., Su alcune pre- lita degli interessi ... , cit., p. 132; BUSNELLI, F.,
messe roncernenti il sistema di tutela, en AAW, Lesione di interessi legittimi ... , cit., p. 269.
«Le responsabiliti pubbliche. Civile, ammi- TORcHIA, L., Risarcibilita ... , cit., p. 843, habla
nistrativa, disciplinare, penale, dirigen- de <foresta pietrificata».
ziale», dir. D. SOR>\.CE, Cedam, Padova, (136) BIl.E, F., Relazione nella tavola re-
1998, p. 156. donda "La responsabilita per lesione di interessi
(130) PIAZZA, A, Responsabilita civile... , leggitimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1683;
cit., pp. 1, 2, 12. GIA<;CHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... ,
(131) MONATF.RI, P. G., La responsabilita cit., p. 117.
civile, Utet, Torino, 1998, p. 813; GIACCHETII, (137) Idem.
S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 13l. (138) AzZARlTI, G., Relazione... , cit., pp.
(132) CRISMANI, A, La risarcibilita dei 1696-1699.
danni da lesione di interessi legittimi ed il prin- (139) QUARANTA, A., Presentazione del
ciPio delta sussidarieta nelt 'evoluzione dei rafr tema, en «Atti del XLIII...», cit., p. 9.
porti tra cittadini e Pubblira Amministrazione, (140) BOTIo, A, Risarcibilita dei
en «Atti del XLII!...», cit., pp. 367-368. danni ... , cit., p. 253.
(133) BUSNELLI, F. D., Lesione di interessi (141) CARANTA, R., La responsabilita ex-
legittimi: dal «muro di sbarramento» alta «rete tracontrattuale ... , cit., p. 98.
di contenimento», «Danno resp.», 1997/3, p. (142) BIl.E, F., La sentenza n. 500 del
269. Era tal el arraigo de la regla en las re- 1999 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di
soluciones que hasta fechas recientes algún Cassazione, «Resp. civ. prev.», 1999/4-5, p.
autor consideraba poco realistas los augu- 90l.
rios de revisión de la postura jurispruden- (143) SALERNO, A y MORENO FUENTES,
cial sobre la regla de la irresarcibilidad, en R., La responsabilidad de la Administración por
el entendimiento de que exigían "un in ver- actos que afectan a los "intereses legitimos» en
sione cJ.i rotfl! trofrP.o racJ.icale, con cui in sos- ez....s~s!!ma ifalia,!~:... ¿ ljr¡ ~c().r::bio rel!~~ucionario?,
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 79
(144) Studio introduUivo suUa risarcibilitd lano, 1970) Y del profesor español LF.GUINA
degli interessi legittimi, Firenze, 1961. VILLA,]. que realizo un profundo análisis del
(145) Interessi legittimi e risarcimento del sistema italiano, abordando el problema de
dan no, Giuffre, Milano, 1963. la resarcibilidad del interés legítimo, en La
(146) L'illecito degli enti pubblici, Utet, responsabilidad civil de la Administración pú-
Torino, 1953. blica, lª ed., Tecnos, Madrid, 1970. Aquí se
(147) L 'illecito e la responsabilitd civile de- cita la segunda edición de 1983.
gli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964. (157) En la inlroduzione de la Mesa Re-
(148) Lo stato ... , cit. donda sobre la responsabilidad por lesión
(149) Processo civile e pubblica amminis- de intereses legítimos celebrada el 24 de
trazione, A. Morano, Napoli, 1960. abril de 1982 en la Facultad de Derecho
(150) Celebrado los días 27, 28 Y 29 de de la Universidad de Roma y publicada en
octubre de 1963 y publicadas sus actas en «Foro iL», 1982/10, el profesor NIGRO ad-
1965 (A tti del Convegno na'ZÍonale.. ., ci t.) , vertía cómo la responsabilidad por lesión
ofreció las tres grandes tendencias favora- de interés legítimo fue una cuestión de la
bles a la apertura de las fronteras de la res- que se habló mucho en los 60 pero que
ponsabilidad por daños a la actividad jurí- después dejó de interesar a la doctrina (p.
dica de la Administración. Tales tendencias 1671).
se analizan infra, aps VII, VIII Y IX. Sobre (158) Es tan numerosa que me abs-
este Congreso, MARTÍN-RuORTII.I.O BAQut:R, tengo de hacer aquí un elenco, remitién-
S. dio noticia en España en Responsabilidad dome a las obras que a lo largo de este Ca-
de ta Administración Pública por lesión de inte- pítulo se refieren a él.
resrs legítimos. Congreso Nacional del Centro (159) SAL\'I, C., Aspettativa edilizia e risar-
Italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, cimento del danno, «Foro it.», 1983/5, ce.
octubre 1963), «RAP», núm. 42, 1963/3, 221-235.
pp. 453-456. (160) En la literatura argentina, ha
(151) Intervento, pp. 511-521. dado amplia cuenta de la problemátic,\ ita-
(152) Introduzione al lema, pp. 3-27. liana de la resarcibilidad del interés ¡legí-
(153) Tulela degli interrssi legittimi e risar- timo, FEDERICO !lE LORENZO, M., El daño in-
cimento del danno, pp. 29-56. Justo en la responsabilidad civil. (Alterum non
(154) In tema di risarcibilitd di danni deri- laedere), Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 52-
vanti da lesione di interessi legittimi da partr 56. En España, SAI.ERNO, A. y MORENO Fl'EN.
delta pubblica Amministrazione, pp. 311-328. TES, R. (La responsabilidad de la Administra-
(155) NICOI.Ó, R. e RODoTÁ, S., La lesione ción ... , CiL, pp. 421-456), MIR PGIGPEI.AT, O.
degli interessi legittimi ed i princiPi delta respon- (La responsabilidad... sistemas contrapuestos,
sabilitd civile, pp. 259-268. «RAP» , núm. 156, 2001/3, pp. 471-501; Y
(156) Constituyen una excepción los La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
trabajos de AsSINI, N. (Responsabilitd di Diritto tración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Ma-
pubblico e princiPi costituzionali, Giuffre, Mi- drid, 2002, pp. 321-323), COSCULLUELA MON·
80 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
TAl\:ER, L. M. (Manual de Derecho administra- jos de BRANCA, G., Intervento, pp. 445-453;
tivo, vol. 1, 14" ed., Civitas, Madrid, 2003, FOU(;NO, D., La petesa responsabilita ... , cit.,
pp. 454-455), FERNÁNDf.Z SALMERÓN, M. (Nue- pp. 109-162, e Intervento, pp. 522-555; FA·
vas tendencias de la justicia administrativa en VARA, E., Osservazioni sul tema in torno alla ri-
Italia: hacia algunas quiebras de la distinción sarci&ilita dei danni derivanti da lesioni di inte-
entre intereses lRgitimos y derechos subjetivos, ressí legittimi, pp. 97-107; Gu:IJESES, A.,
«RAP», núm. 154, 2001/2, pp. 501-540). Preclusione giurisdizionale alla risarci&ilita dei
(161) Han informado en este sentido danni da lesione di interessi legittimi, pp. 211-
PETRONE, 1. (La risarci&ilita del danno da le- 214; GncCIARDI, E., Risarci&ilitd degli interessi
sione degli interessi legittimi, www.filodiritto.it. legittimi, pp. 217-226; MONTESA:'JO, L., Osser-
cons. 4 abr. 2003, 11 pp.) Y el magistrado vazioni sul tema: ammissi&ilita del risarcimento
BENIGNI, A. (Le sezioni unite f la risarci&ilita dei danni patrimoniali derivanti da lesione di
dell'interesse legittimo: prima si decide, poi si mo- interessi legittimi, pp. 245-258; SANTORO PASo
tiva. Ma il cittadino e vera mente tutelato?, SARELLl, F., Intervento, pp. 435-439; SATIA, S.,
"Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli. Intervento, pp. 421-428. Estos estudios, aun-
cons. 16 mar. 2002, notas 1 y 2), que dan que defienden firmemente la validez de la
cuenta de cómo la sentencia de las Seccio- regla de la irresarcibilidad, admiten la res-
nes Unidas del Tribunal de Casación de 22 ponsabilidad por los daños derivados de ac-
de julio de 1999, núm. 500 (fundamental, tos ilegales de gravamen. Sobre el razona-
como veremos, para comprender el estado miento que siguen para extenderles la
actual de la responsabilidad administrativa tutela resarcitoria, nos ocuparemos des-
en el Derecho italiano), fue reseñada y co- pués (ap. VII).
mentada inmediatamente, entre otros, por (163) MONATf.RI, G., Il "Tort» da illegit-
Il Sole 24 Ore, Corriere del Bo y V. Italia del timo esercizio della funzione pubblica, «Danno
23 de julio, y, el mismo día, por el canal resp.», 10/1999, p. 979.
de televisión Rai uno; juzgando este hecho (164) CARBONE, V., La Cassazione rico-
como inédito por la escasa repercusión nosce la risarci&ilita degli interessi legittimi,
que, en las agencias de informacion, tienen «Danno resp.», 1999/10, p. 975.
los temas del Derecho Administrativo en ( 165) GIACCHETII, S., La risarci&ilita degli
comparación con los temas penales o del interessi ... , cit., p. 118.
Derecho de familia. (166) BOTIo, A., Risarcibilita dei
(162) Sobre todo en AAW, «Atti del danni ... , cit., p. 237; BIl,E, F., Relazione nella
Convegno nazionale ... », cit., vide los traba- tavola ... , cit., p. 1683.
J
VI. LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ... 81
(178) Así, todos los seguidores de la vía riores, el derecho afectado por la potestad
de la re calificación anteriormente citados. ablatoria deriva de un acto administrativo,
Referencias a esta jurisprudencia en GIACO- id est del ejercicio del poder público, y esta
BF.LI.I, G., Gli orientamenti della ¡!jurisprndenza circunstancia era determinante. Para el
sul problema, en «Atti del Convegno sull'ammis- Tribunal de Casación, la anulación jurisdic-
sibilitd ... », cit., pp. 189-209, y, últimamente, cional de la resolución que impone el gra-
FOLLIF.RI, E., La tutela risarcitoria degli interessi vamen no podía colocar al ciudadano, en
legittimi. Profili ricostrnttivi, con riferimento al estos casos, en una posición de derecho
decreto le¡!jslativo 31 marzo 1998 n. 80, en subjetivo, pues la situación originaria de
AAW, «Trattato di Diritto amministra- quien aspira a obtener una licencia o una
tivo», dir. G. SANTA:-JIELLO. vol. n, Le situa- concesión era de interés legítimo. Parte de
zioni ¡!juridiche soggettive del Diritto amminis- la doctrina (por todos, SANDULLI, A. M., Note
trativo, Cedam, Padova, 1999, pp. 148-152. problematiche... , cit., p. 294 y R.elazione nella
(179) En un principio, la tutelajudicial tavola redonda "La responsabilitd per lesione di
resarcitoria frente a los actos de gravamen interessi le¡!jttimi», «Foro amm.", 1982/1, p.
no abrigaba los daños derivados del ejerci- 1690) consideraba, por el contrario, que
cio irregular de las potestades de autotu- aquél que construye en su terreno al am-
tela (revocación y anulación de oficio), paro de una licencia urbanística está ha-
esto es, aquellas por las que se retiran bie- ciendo valer un derecho subjetivo. Conse-
nes, como por ejemplo, licencias comercia- cuentemente, si la licencia resulta
les o concesiones de dominio público. En ilegalmente revocada o anulada, se está sa-
estos supuestos y a diferencia de los ante- crificando injustamente ese derecho y se
86 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(187) TORCHIA, L., Risarribilitii... , cit., p. p. 23; BARBIERl, E., Rifll'ssioni sul risarcimento
843. del danno da lesione di interessi legittimi, "Riv.
(88) En sentido análogo, ABBA.\I0i':TE, Dir. pubbl. comunit.», 1992/3, pp. 744-
G., Sulla risarcibilitd dei danni da azione di 746; BARCEI.I.ONA, M., Responsabilitii civile e
interessi legittimi: Diritto interno e fonti comuni- interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, «Riv.
tarie, en AAW, "Studi in memoria di crit. Dir. priv.», 2000/1, pp. 21-22.
Franco Piga», vol. 1, Giuffre, Milano, 1992,
90 CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
(189) Los adjetivos son de SCOCA, F. G. situación ventajosa (SCOCA, F. G. voz Inte-
(voz Interessi protfUi ... , cit., p. 9), para quien ressi proteUi ... , cit., p. 7); otras, se conceptúa
no es técnicamente admisible pretender como una posición de ventaja reconocida
que una misma posición jurídica, la del ciu- a un sujeto por el ordenamiento en orden
dadano enfrentado al poder público, cam- a un bien objeto de la potestad administra-
bie su fisonomía, siendo primero un inte- tiva y consistente en la atribución al mismo
rés legítimo, cuando sufre la intervención sujeto de poderes enderezados a influir en
administrativa limitativa, y siendo después el correcto ejercicio del poder, de tal ma-
un derecho subjetivo, en caso de anulación nera que sea posible la realización del inte-
del acto. rés al bien (NIGRO, M., Giustizia amminislra- .-
(190) Vide, en particular, FOLl.IERI, E., tiva, cit., pp. 127-128). Pero cuando i
La tutela lisaratoria ... , cit., pp. 148-152.
(191) Hay importantes diferencias en
decimos que estas aproximaciones son sus-
tancialmente iguales queremos poner de
!.
'-!-
el modo en que la jurisprudencia de los relieve que esta doctrina, como esa pri-
años 50 y la doctrina que estamos anali- mera jurisprudencia, negaba la existencia
zando perciben el interés legítimo. Mien- de derechos subjetivos cuando el adminis-
tras que la primera hizo suyo el plantea- trado está sujeto al ejercicio de potestades
miento ranellettiano, sustantivándolo y administrativas, independientemente del
definiéndo la figura como un interés oca- concreto contenido que se da a la catego-
sionalmente protegido, la segunda ha ten- ría del interés legítimo.
dido a revalorizarlo. Unas veces, se concibe (192) Estas conclusiones, que constitu-
como una situación de poder sobre el com- yen el mínimo denominador común de las
portamiento de la Administración, que diferentes formulaciones de la figura, son
permite al administrado exigir el cumpli- de SCOCA, F. G., voz InLeressi pro/etti ... , cit.,
miento de la legalidad y obtener así, una pp. 8-9.
VIII. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ." 91
(195) En este sentido, entre otros, di diritti soggettivi ma anche di intl'Tessi legittimi
GIA:\:\INI, M. S. (lntervento, cit., p. 515) Y NI- e perfino di interessi semPlici: ció non e(ontrario
(;RO, M. (lntroduzione, cit., pp. 1672-1673), ai princiPi generali, quali sano sta ti riconosci-
para quien el interés legítimo tiende hacia tuti talora dalla stessa docltrina civilística».
la parificación con el derecho subjetivo, a (198) AZZARITI, G., Relaúone... , cit., p.
colocarse a la par que éste como término 1698 Y SA:--iDl'LI.I, A. M., Note pmblematiche... ,
de relación estable y continua con la Admi- cit., p. 282.
nistración. (199) MIELE, G., Introduúone al tema,
(196) BOTTo, A., Risarcibilita ... , cit., pp. cit., pp. 21, 33-34.
245-246. (200) MIELE, G., Introduúone al tema,
(197) ZAMlBIt'\l, G., Corso di Dirilto ammi- cit., p. 21, Y FRA(;OlA, G., La risarcibilita ... ,
nistmtivo, vol. l, PrinciPi Generali, 8ª ed., Mi- cit., p. 172.
lano, Giuffre, 1958, p. 343: «Qualora un atto (201) GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli
amministrativo ( ... ) sia stalo riconoscituto vi- interessi ... , cit., pp. 118-119; FOI.I.lt:RI, E., La
¡jato e per conseguenz.a annullato, gli interessati tutela risarcitoria ... , cit., pp. 139-142. Una re-
possono, in base a tale decisione, rivolgersi ai seña de la jurisprudencia civil que declara
tribunali ordinari, rhiedendo la riparaz.ione dei la resarcibilidad del interés legítimo en A'\j-
danni che ['alto abbia loro prodotto. Questo prin- TOt'\Il'CCl, M., Rassegna della giurisprudenw
ciPio di diritto formnle frresuppone, evidente- delta cassazione sul tema "la risarcibilita degli
mente, che nel campo del diriuo materiale la res- interessi legittimi e dei diritti soggettivi», «Riv.
pomabilita per danni valga come tutela non solo amm. Repubbl. it.», 1999/8-9, pp. 747-757.
V1II. LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ... 93
incluso en el ámbito ordinario de los intereses legítimos, la jurisprudencia
ha sentenciado su resarcibilidad. Estos autores defienden su causa apelando
a las sentencias que declaran la responsabilidad de la Administración por
daños derivados de la adopción de actos de gravamen ilegales en el entendi-
miento de que brindan protección resarcitoria a verdaderos intereses legíti-
mos (interessi oppositivi), ocultos tras la máscara del derecho subjetivo(202).
Hacen referencia, por otra parte, al filón jurisprudencial comunitario rela-
tivo a la responsabilidad de los Estados Miembros por los daños que oca-
siona a los particulares el incumplimiento de las disposiciones comunitarias.
Consideran que el Tribunal de Luxemburgo está obligando a la reparación
de situaciones jurídicas subjetivas que en Derecho italiano se catalogan
como intereses legítimos(203). Aducen incluso que el propio Legislador
italiano ha sancionado expresamente la resarcibilidad del interés legítimo.
Se refieren fundamentalmente a las disposiciones normativas que han pre-
visto expresamente la responsabilidad de la Administración en el ámbito de
los procedimientos de adjudicación de contratos ad evidenza pubblica (art.
13 Ley 142/1992, de 19 de febrero), pero también al Decreto Legislativo
80/1998, de 31 de marzo, que, extendiendo el ámbito de la jurisdicción
exclusiva en materia de urbanismo y servicio público, ha dispuesto que el
juez (exclusivo) puede acordar el resarcimiento del daño injusto(204). Las
Véase también, D'ALESSANDRO, P., La giuris- MURGIA, R, Il risarcimento del danno da lesione
prudenza, l'interesse legittimo ed il Diritto pri- di interessi legittimo negli afJPalti pubblici alZa
vato, Arch. civ., 2000, pp. 555-557. luce del d. 19s. 31 marzo i998, n. 80/98, la
(202) Así, entre otros muchos, FOI.L1ERI, quantificazione del danno e il sistema probato-
E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 148-152 Y rio, «Riv. giur. sarda", 2000, pp. 232-236;
SeOCA, F. G., voz lnteressi protetti ... , cit., pp. PALMAS, e., Il risarcimento del danno da lesione
1~17. di interessi legittimi in tema di appalti pubblice.
(203) REGIO D'ACl, E., Cose vecchie e La quantificazione del danno, «Riv. amm. Re-
nuove in tema di risarcilJilita degli inleressi legit- pubbl. it.», 1996, p. 1227; Bll.t:, F., lntrodu-
tjmi, «Dir. proc. amm.», 1993/3, pp. 438- zione, en Convegno su «La responsabilitd per
450; CATALAN 0, G., ResponsalJilita de/lo Stato lesione degli interessi legittimi», «Danno
per violazione del diritto comunitario: atto se- resp.», 1999/10, pp. 993-995. En materia
condo, «Foro it.», 1996/IV, c. 336; TASSONE, de licencias de obras ha habido interven-
S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia ciones legislativas en pro de la responsabili-
di responsalJilita del legislatore nazionale per dad de la Administración que, aunque no
violazione del diritto comunitario, «Resp. civ. han tenido aplicación efectiva, han servido
previd.», 1996/4, pp. 1121-1223; DELIA eA- a la doctrina (vide en este sentido CARA:>JTA,
NA."IFA, G., La Corte di giustizia e i rimedi contro R, Attivita amministrativa ... , cit., pp. 1~17)
le omissioni del legislatore, «Giorn. Dir. para afirmar la consolidación legal de la
arom.", 1997/9, p. 828; TESAURO, e., La ri- nota de la resarcibilidad del interés legí-
sarcilJilita del danno per violazione del Diritto timo. Así, el artículo 5 del DL 101/1993,
comunitario: alcune rijlessioni suggerite dalle re- de 8 de abril, sancionó la responsabilidad
sentí sentenze della Corte di Giustizia de/le Co- por daños derivados de la denegación ile-
munite Europee, en «Atti del XLIII...», cit., gal de licencias urbanísticas, lo que fue ~n
pp. 455-466; PALI.OTTI:-;O, D., RisarcilJilita de- terpretado como una manifestación más
gti interessi legittimi nella giurisprudenza ammi- del carácter resarcible del interés legítimo,
nistrativa anteriormente al D. Lgs. n. 80/98 ed pues ésta es, según la tesis predominante,
alla sentenza Cass. S. U. n. 500/99, «Riv. la situación jurídica de quien espera obte-
amm.,,) 1999/8-9, pp. 759-765. ner el permiso para construir. No obstante,
(204) MORBlDELLl, G., Note introduttive... , esta disposición, sustancialmente reprodu-
cit., pp. 849-851; L'appalto comuntario nel set- cida en sucesivos Decretos Leyes modifica-
tore dell'energia, «Riv. Dir. pubbl. comunit.», dores del 101/1993, desapareció en la Ley
1993/4, pp. 80~08; GA.ROFOLl, RE., Danno de convalidación 662/1996, de 23 de di-
da lesione di interesse legittimo e diritto comuni- ciembre, por lo que no llegó a ser aplica-
tario, «Urb. app.", 1997/3, pp. 262-266; ble. Por otra parte, el artículo 4.8 del DL
94 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
zia amministrativa italiana, "Giorn. Dir. cible en los casos en que circunstancias de
arom.», 1999/12, p. 1223. hecho habrían debido cabalmente deter-
(207) ZA."IOBINI, G. (Cono ... , cit., p. 195) minar la atribución del bien pretendido al
entendía que el interés legítimo es una si- ciudadano. Participa de estas ideas también
tuación de ventaja paralela a la del derecho AssINI, N., Responsabilita di Diritto pubblico ... ,
subjetivo que se diferencia de ésta sólo en cit., pp. 147-150.
su grado de protección y que su lesión legi- (209) Además de los autores ya men-
tima el resarcimiento del daño siempre cionados, adoptan esta vía, entre otros, eo.
que esté conectada con una actividad con- RASANTI, A., Intervento nella tavold redonda
traria a las leyes penales o administrativas. "La responsabilita per lesione di interess¡»,
(208) MIEI.E, E. (lntroduzione ... , cit., pp. "Foro amm.», 1982/1, pp. 1701-1705; LI·
22-27) la considera en el contexto de las PARI, N., Intervento nella tavola ... , pp. 1705-
denegaciones, afirmando que en ese ám- 1707; A\lMENDOIA, S., Risarcibilita dei danni
bito el administrado es titular de intereses da lesione di interessi legittimi, en "Atti del
legítimos indemnizables. Aux'il, R. (Alcune XLIII ... », cit., pp. 333-336.
rijlesione... , cit., pp. 53-56), que localizaba (210) PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit.,
aún en ese ámbito derechos subjetivos p. 1384.
cuando la potestad de libramiento está (211) Cass., Sez. Un., 5 marzo 1993,
completamente reglada, entendía que sólo núm. 2667. En esta línea, también la sen-
hay intereses legítimos cuando subsisten tencia Cass., Sez. Un., 20 abr. 1994, núm.
elementos discrecionales, si bien la lesión 3732.
de tales intereses era, en su opinión, resar-
96 ('..\1', l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
(212) MONATERI, P. e., Ji "Tort" da iile- (213) PALMIERI, A. Y PARDOI.ESI, R., co-
gittimo esercizio ... , cit., p. 978. Recuérdese ment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 22 julio
que espacios de inmUnIdad subsistían tam- 1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10,
bién en supuestos en que el libramiento p.982.
del bien estaba enteramente regulado por (214) BlISNELLI, F., La responsabiiita ... ,
el ordenamiento, como en el caso de las cit., p. 10.
licencias urbanísticas.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍZ EL .DOGMA» DE LA IRRESARCIBILIDAD ... 97
dad administrativa (SAL\l, c., Aspettativa edi- tuaúoni lese, ma nel trasferimento di un danno
liúa ... , cit., ce. 221-235). (come pndita economica) dal soggeto che lo ha
(216) Ex multis, SAI.VI, e., La responsabi- concretamente subito ad un diferente soggetto,
llita ... , cit., p. 43. mediante l'imputazione a questi dell'obbligazione
(217) SCOGNAMIGI.IO, R., voz R.esponsabi- risarcitoria. 1 presupposti sono, dijJerenti da que-
lita civile... , cit., pp. 632-636. lli idonei a dar luogo alle forme "tipiche" di pro-
(218) "La funúonf della responsabilita ci- tezione» (SAL\'I , e., Aspettativa edificatoria ... ,
vile non risiede nella tutela "specifica" delle si- cit., e. 226)
IX. lA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL «DOGMA» DE lA IRRESARCIBILIDAD ... 99
"REDA», 1975/6, pp. 427-445) sin que esto específica atribución normativa, pero no
haya supuesto jamás la imposibilidad del en lo que concierne a cualesquiera otros
resarcimiento, si bien, como veremos (Cap. intereses. Así entendida la antijuridicidad,
111, aps. 1, II Y III), otras razones han impe- sería correcto afirmar que el Derecho salva-
dido la responsabilización de la Adminis- guarda la libertad de dañar al prójimo
tración española. fuera de los casos específicamente prohibi-
(224) El profesor DeNI (Lo Stato... , pp. dos, es decir, que es admisible una agre-
34-35) hizo frente a la noción subjetiva de sión, incluso dolosa, cuando la posición ju-
la antijuridicidad y a la regla de la irresarci- rídica afectada no se beneficia de' una
bilidad del interés legítimo con esta argu- previsión ad hoc, estando legitimadas: por
mentación, y añadió otra razón. Desde su tanto, las acciones más perjudiciales que
perspectiva, admitir que el daño injusto es trastocan la integridad de determinados in-
únicamente la lesión de derechos subjeti- tereses.
vos (u otros intereses específicamente reco- (225) SCHLESI!'<GER, P., La "ingiusti-
nocidos, como pretendían los partidarios zia» ... , pp. 342-344; SC()(;NAMH;1.I0, R., voz
de la "risarcibilita degli interessi legittimi») , /llecito (Diritto vigente), cit., pp. 166-170; voz
conllevaría reconocer que las personas tie- R.espon,mbilita civile, cit., pp. 632-636; Ap-
nen la obligación de comportarse con pru- punti sulla nozione... , cit., pp. 473-481; /l ri-
dencia y diligencia única y exclusivamente sarcimento del danno ... , cit., pp. 228-235.
en relación a los bienes que son objeto de
102 CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
(226) Algunos autores, partiendo de la cit., pp. 39-44; BARCELLONA. M., Strntture de-
labor destructiva descrita, atribuyen si$nifi- lla responsabilita ... , cit.. pp. 425-439.
cados parcialmente distintos a la nocion de (227) Lo Stato ... , cit.. pp. 25-50.
daño injusto: RODOTÁ, S., 11 problema ... , cit.. (228) La responsabilidad civil... , cit., pp.
pp. 79-126; SALV!, c., La responsabilita civile, 133-139, 182-189.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL -DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD ... 103'
tucionalistas: ANNUNZIATA, M., La tuela risar- «Dir. comunit. scambi intern.», 2000/1,
citoria per lesione di interessi legittími operante pp. 131-143; DEI.FINO, B., La fine del dogma
nelt'ambito dell'ordínamento giuridíco, «Giust. delt'irresarcibilita dei danni per lesioni di inte-
civ.», 2000/II, pp. 623 ss.; ALPA, G., Com- ressi legittimi: luci e omlffe di una svolta storica,
mento, en «Sulla sentenza n. 500 del 1999 «Foro amm.», 1999/1, pp. 2007-2034; OUNI,
delle Sezioni Unite della Cassazione rela- G., lnteressi legittimi, risarcimento del danno e
tiva alla risarcibilita della lesione degli inte- doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la ri-
ressi legittimi», «Giust. civ.», 1999, 427-431 voluzione, «Giust. it.», www.giust.it/articoli.
Y Jl revirement delta Corte di Cassazione sulta cons. 16 marzo 2002, 10 pp.; FRACCHIA, F.,
responsabjlita per.la lesione di interessi legittimí, Dalla negazione delta risarcibilita degli interessi
«Resp. ClV. preVld.», 1999/4-5, pp. 907-921; legittimi all 'affermazione della risarcibilita di
AGRlFOGLlO, S., Le sezioni unite tm vecchio e quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della
nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi,
alle obbligazioni senza prestazioni, «Eur. Dir. «Foro it.», 1999/11, pp. 3212-3221; FRAI\'·
priv.», 1999, pp. 1221, SS.; A"JGIOLll\I. V., Ri- ZONI, M., La lesione deU'interesse legittimo e,
sarcimento del danno, pubblica amministrazione dunque, risarcibile, cit., pp. 1025-1046; GAM·
e costituzione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp. BARO, A., La sentenza n. 500 ed il Diritto civile
133-152; AZ7AR1TI, G., La risarcibilita degli in- dello Stato, «Riv. Oir. civ.», 2000, pp. 355-
teressi legittimi tra interpretazioni giurispruden- 389; GRECO, G., Jnteresse legittimo e risarci-
ziali e interuenti legislativi. Un commento alla mento dei dan ni: erollo di un pregiudizio sotto
sentenza n. 500 del 1999 della Corte di cassa- la pressione delta normativa europea e dei contri-
zione, «Giurispr. cost.», 1999, pp. 4062- buti della dottrina, «Riv. it. Dir. pubbl. comu-
4066; BARCELLONA, M., Responsabilita civile... , nit.», 5/1999, pp. 1126-1131; IAN~OTTA, R.,
cit.• pp. 3-69; BENIGNI. A. Le sezioni unite e La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezione unite
la risarcibilita delt'interesse legittimo: prima si relativa alla risarcibilita degli interessi legittimi:
decide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera- il dibattito continua, «Giust. civ.», 1999/II,
mente tutelato?, «Giust. it.», 2001/1, pp. 512-518, Y Osseruazione, «Foro amm.».
www.giust.it./articoli. cons. 16 marzo 2002, 1999/1, pp. 2004-2007; LAVlTOlA. L., Le no-
11 pp.; BERTI, G., La giustizia amministrativa vita introdotte dalla sentenza n. 500/99 della
dopo il D. Lgs. N. 80 del 1998 e la sentenza Suprema Corte di Cassazione e cenni mi presu-
n. 500/1999 della Cassazione, «Dir. pubbl.», postí giuridico normativi e sui contmsti tm dot-
2000/1, pp. 1-11; BlANCA. M., Danno in- trina e giurisprudenza in materia di risarcibilíta
giusto: a proposito del risarcimento da lesione di degli interessi legittimí. «Riv. amm. Repubbl.
interessi, «Riv. Oir. civ.», 2000/1, pp. 687- it.», 1999/8-9. pp. 741-746; LumA. F., Ago-
693; BILE, F., La sentenza n. 500... , cit., pp. nía e morte ingloriosa dell'interesse legittimo,
897-906; BUSNELU, F. D.• Dopo la sentenza n. «Riv. giur. sarda», 2000/2, pp. 903-917; Lu-
500. La responsabilita civile oltre il "muro» de- MINOSO, A, Danno ingiusto e responsabilita de-
gli inleressi legittimi, «Riv. Oir. civ.". 2000/3, lla P. A. per lesioni di interessi legittimi nella
pp. 335-354; CAsTRO NOVO, C., L 'interesse legit- sentenza n. 500/1999 delta Cassazione, «Oir.
timo varea la frontiera della responsabilitá ci- pubbl.», 2000/1, pp. 55-80; MENCHINI, S., JI
vile, «Eur. Oir. priv.». 1999, pp. 1221 SS.; CA- nuovo assetto delle tutele giurisdizionali auverso
RAI\'TA, R.. La pubblica amministrazione nell'eta gli atti amministrativi illegittimi, «Oir.
della responsabilita, «Foro it.», 1999/11, ce. pubbl.», 2000/1, pp. 81-131; MONATERI, P.
3202-3212. y Responsabilita per lesione di inle- G., JI "Tort» ... , cit., pp. 978-979; MORf.LLI.
ressi legittimi, «Resp. civ. prev.», 1999. pp. M. R., Le fortune di un «obiter»: erolla il muro
930-957; CAIANn:I.LO, V., Postilla in tema di ri- virtuale delta risarcibilitá degli interes.~i legit-
parto fra giurisdizioni, «Foro amm.», 1999/1, timi, «Giust. civ.», 1999/1, pp. 2274 ss.; Mos-
pp. 2034 ss.; CARBOl\E, V. Commento. «Danno CARINI, L. V., Risarcibilita degli interessi legit-
resp.», 1999/1, pp. 978 ss.; y La Cassazione timi e termini di decadenza. «Giurispr. it.».
riconosce... , cit., pp. 974-976; CUGURRA, G., 2000, pp. 1380 ss.; OpPo, G., Novita e interro-
Risarcimento dell'interesse legittimo e riparto di gativi in tema di tutela degli interessi legittimi,
giurisdizione, «Resp. eiv. prev.», 1999/4-5, «Riv. Dir. civ.». 2000/3/1, pp. 391-399;
pp. 922-929; CORSARO. L., La sentenza n. 500 ORSI BATTA(~L1NI, A. Y MARZLOLl. c., La Cassa-
del 1999 delle Sezione unite relativa alla risarci- zione sul risarcimento del danno.... cit.. pp.
bilita degli interessi legittimi: il dibattito conti- 487-504; PALMIERI, A. Y PARllOLESI, R., Com-
nua, «Giust. civ.», 1999/II. pp. 509-512; mento, cit., pp. 980-984; PlznTTI. F. G., Ri-
COSI, A R., Risarcibilita del danno da lesione sarcibilita ... , cit., pp. 1381-1391; PONZANELLI,
di interessi legittimi: storia di una sentenza, G., Commento, «Danno resp.», 1999/10, pp.
IX. LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL "DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD .,. 107
.~
gue, aunque ~quí~?co, quiere poner de re- cido, se reconozca sin más el derecho
lIeve que la vIOlacIOn de una norma proce- indemnizatorio, sin examinar si hay o no
dimental no da derecho al resarcimiento si un daño. '
no hay daño. En el Derecho italiano se ad- (264) Cap. I1I, ap. V.l. Sobre la polé-
mite que la infracción de normas que, mica doctrina que, en cuanto al título de
como fas que exigen la apertura de un trá- imputación de los daños producidos con
mite de audiencia, lesionan un interés legí- ocasión de la tramitación de procedimien-
timo. Al apelar al bien de la vida, lo que se tos administrativos, ha introducido la sen-
quiere es evitar es que en estos casos, en tencia del Tribunal de Casación me ocupo
los que el comportamiento de la Adminis- ampliamente en Cap. IV, ap. II; y Cap. V,
tración puede no haber influido en la inob- ap. II.2.1.
tención del resultado beneficioso apete-
CAPÍTULO SEGUNDO
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
ESPAÑOLA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN
FORZOSA
(265) Vide supra Cap. 1, aps. I y III. (268) v.gr., STS de 28 de noviembre de
(266) Real Orden de 4 de diciembre 1894 (responsabilidad de un municipio
de 1882, en relación con la rotura de un por los daños derivados del derribo de una
vehículo por el Inspector de la Aduana de finca ruinosa).
la Línea de Campo de Gibraltar. (269) V.gr., SSTS de 24 de marzo de
(267) V.gr., STS de 7 de julio de 1882 1911,2 Y 15 de abril de 1912 (responsabili-
(responsabilidad de un Ayuntamiento por dad estatal frente a fabricantes de fósforos
los perjuicios causados por las obras de por la monopolización de su industria).
adoquinado que, al elevar el nivel de la ca- (270) La responsabilidad de la Adminis-
lle, produjeron acumulaciones de aguas tración, parte 11, «R. Cienes. Juríds. Socs.»,
fluviales e inundaciones). núm. 62, p. 80.
112 CAP. n.-LA RESPONSABILmAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ..
(284) La responsabilidad... , cit., pp. 876- rarse de ésta en virtud de otro acuerdo que
877. El señalado maestro atribuye el mérito amplió la anchura de la vía pública).
del descubrimiento a L. MARTÍN-RnoRTILLO (287) Vide supra Cap. 1, ap. III.
BAQUER. (288) VILLAR PALASÍ,j. L., Recensión a Los
(285) STS de 2 de enero de 1899, to- princiPios de la nueva Ley de ExprOpiación For-
mada de C.o\RCÍA DE ENTERRiA, La responsabili- zosa. Potestad expropiataria. Garantía patrimo-
dad ... , cit:, p. 876; y, junto con FERNÁNDEZ nial. Responsabilidad civil de la Administra-
RODRÍGl:EZ, T. R., Curso .. , cit., t. 11, p. 369, ción, E. CARCÍA DE ENTERRÍA, Inst. Ests.
donde se citan, además, otras sentencias Políts., Madrid, 1954, «RAP», núm. 21,
que se atuvieron al mismo criterio: SSTS de 1956, pp. 556, 557.
20 de marzo de 1892, 20 de febrero de (289) Esta doctrina se inició en la STS
1900, 17 de diciembre de 1902,9 de abril de 7 de enero de 1898, se desarrolló espe-
de 1913,6 de julio de 1917, 18 de abril de cialmente en la de 18 de mayo de 1904 y
1927 y 2 de octubre de 1934. se reiteró, entre otras, en las de 8 de julio
(286) STS de 17 de diciembre de 1902 de 1911, 17 de diciembre de 1912 y 18 de
(responsabilidad de un Ayuntamiento por- febrero de 1914 (CARCÍADE ENTERRÍA, E., La
que, después de autorizar una línea de edi- responsabilidad ... , cit., pp. 876-877).
ficación, obligó a los propietarios a sepa-
114 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA
sonales o de obligaciones, 2" ed., Tip. Cuesta, Parte General, Derecho civil (Parte general), vol.
Valladolid, 1920) tratan la responsabilidad 1Q, trad. de la 35;\ ed. alemana, Bosch, Bar-
extracontractural, pero no mencionan la celona, 1947, p. 541], señalaban 9,ue la pre-
del Estado; G~STFJÓN MARTÍNEZ DE ARI7AIA, F. sunción de que el Estado es diligente en
(Ensayo sOMe las notas de diferenciación e inte- la designación de sus empleados constituía
gración de los Derechos penal y civil, «RGL}>, una peregrina doctrina en la que latía la
t. 121, Madrid, 1912, p. 468) sólo insinúa controvertida teoría de que el Estado, reali-
que la responsabilidad de la Administra- zador del Derecho, es concepto incompati-
ción puede ser objetiva cuando advierte, ci- ble con el de culpa.
tando a COVlELLO (La responsabilita senw (294) GASCÓN y MARi N, ]., en su Tratado
colPa. Prolusione al corso di Diritto civile nella elemental de Derecho Administrativo, Impr.
R. Universita di Catania, «Riv. it. Scienze Clásica Española, Madrid, 1917, se limitaba
Giuridiche», XXIII, 1, 1897, pp. 211 ss.), a describir acríticamente el estado de laju-
que la teoría del riesgo jurídico puede te- risprudencia (p. 563); fÁBREGAS DEL PILAR y
ner una importante aplicación en el ám- DiAl DE CEVALLOS,]. M. (Derecho Administra-
bito de su actuación; MA."IRESA y NAVARRO,]. tivo, Reus, Madrid, 1924, p. 181) admitía
M. (Comentarios al Código civil, t. XlI, 4' ed., únicamente «la responsabilidad civil de la
1931, pp. 568 Y 569) se limita a describir Administración por daños sufridos por im-
asépticamente el estado de la jurispruden- perfecciones en el funcionamiento de los
cia aplicativa del artículo 1903.5 CC; y DE servicios públicos que no sean imputables,
MH;Ut:I, GARCILÓPEZ, A., en su excelente mo- de manera directa, a los funcionarios»;
nografia (La responsabilidad sin culpa, Impr. GCE:-Jt:CHEA,]. N. (Ensayo de Derecho Adminis-
R. Ibérica, Barcelona, 1931, p. 94), no dis- trativo, 2;\ ed., Impr. Corazón de jesús, Bil-
cute abiertamente la limitación de la res- bao, 1915, p. 244), sin oponerse tajante-
ponsabilidad administrativa a los supuestos mente a la jurisprudencia, «aceptaba» la
de intervención de agentes especiales, aun- responsabilidad del Estado «cuando libre-
que insiste en que, cuando así es, tal res- mente admite funcionarios ineptos o inmo-
ponsabilidad es objetiva, sin que sea nece- rales, o cuando conociéndolos como tales
sario presumir ninguna culpa in eligendo o no los destituye»; el profesor jORDA."IA DE Po-
in vigilando en virtud del criterio del riesgo ZAS (oposiciones al Cuerpo de Secretarios de
jurídico. En el magnífico artículo del abo- Ayuntamiento. Contestaciones al Cuestionario
gado OSSORIO y GAI.IARDO, El hecho, generador drl Ejercicio teórico, t. 11, Derecho Administra-
de obligaciones, «RGLj», t. 164, 1934, está in- tivo, Librería Gen. V. Suárez, Madrid, 1924,
manente, aunque no desarrollada, la idea pp. 160-161) se mostró algo más belige-
de la responsabilidad del Estado, pues, a rante, pues, tras constatar que «la jurispru-
propósito de una jurisprudencia del Tribu- dencia ha interpretado este artículo restric-
nal Supremo Soviético, favorable a la irres- tivamente», dijo, citando a CIUDAD AURJO-
ponsabilidad, dice: «Sólo falta saber lo que LES, que <<DO parece pertenecer a ¡este
pensarán de ello los obreros atropellados mundo la efectividad de la responsabilidad
por camiones del Estado ¿Acaso será ésa la administrativa, desde la del Ministro de la
nueva democracia que nos anuncian como Corona a la del meritorio temporero del
santo advenimiento? Si es así, me quedo último Municipio rural»; concluyendo que
con la democracia vieja, que puede fácil- «la tendencia es, sin embargo, a ampliar y
mente estatuir este principio, más equita- garantir los medios de exigencia de ambas
tivo y más obrerista: el que atropella, paga» responsabilidades: la de los funcionarios y
(p. 293). Lo mismo cabe decir de B. PÉREZ la de las Administraciones». En esta línea,
GoI'\ZÁLEZ y]. ALCUER MICÓ que, en sus ano- pero insistiendo ya en la necesidad de un
taciones a la obra de EI'\:-JEcCERl1S, L. v NIP- cambio del criterio jurisprudencial por el
PERDEY, H. C. [Tratado de Derecho civil, t. 1, que se afirmase la responsabilidad directa
116 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
una personalidad peculiar que está y tiene que estar sustraída a la disci-
plina aquiliana de los particulares; y cuyo punto de llegada, lejos de
consistir en el reconocimiento de algunas inmunidades patrimoniales,
se traducía en un régimen compensatorio más garantista que el del Có-
digo civil (según era interpretado).
Al igual que la jurisprudencia, estos autores consideraban que el
Estado, por su especial naturaleza, no podía sujetarse a los preceptos
codificados sobre responsabilidad extracontractual. Pero este plantea-
miento de base no significaba una desprotección del ciudadano, pues se
entendía que la reparación de los daños derivados de la acción adminis-
trativa podía y debía articularse a través de una institución especial de
Derecho público, regida por reglas propias y, por tanto, irreductible a la
regulación común que proporcionaba el Código civil(297).
En esta línea se encuentran, por ejemplo, los planteamientos de GARCÍA
OVIEDO(298) , para quien «La responsabilidad general del Estado es mo-
derna y debe su origen ( ... ) al orden de cosas propias del actual Derecho
público»; de ROyo-VILLANOVA(299) , que defendía la vigencia de un principio
equitativo genuinamente público que, presente en las normas administrati-
vas que consagraban supuestos indemnizatorios específicos, gobernaba la
responsabilidad de la Administración, exigiendo que nadie sufriera indivi-
dualmente un daño producido por un acto que favoreciese a la colectividad;
de TENA YBARRA(300) , que consideraba que «La aplicación de los principios
de responsabilidad contenidos en el Código civil, y concretamente en su
art. 1903, es ( ... ) absolutamente inactual y responde al criterio arcaico de
aplicar a la Administración los criterios del Derecho privado» y reivindicaba
«una superación jurisprudencial, o mejor, su reforma por la vía legislativa
norma!»; y de DE DIEGO SAMPER(301), para quien «el actual Derecho de la
responsabilidad pública ha causado una alteración en sus principios justifi-
cativos» porque, «afirmada la concepción del Derecho Administrativo como
rama autónoma respecto al Derecho privado, la responsabilidad del Estado
asume su propio carácter de instituto de Derecho Público, basado funda-
mentalmente sobre sus propios principios generales comunes a todas las
ramas del Derecho, pero regulado en lo particular por normas propias,
esencialmente distintas de aquellas del Derecho Privado».
Con la finalidad de superar la situación de hipostática irresponsabili-
Esta doctrina daba por sentado que la culpa era y debía ser «un
elemento esencial para la responsabilidad entre particulares» (306) y con-
sideraba que reglas y principios propios del Derecho público obligaban
a prescindir universalmente del referido elemento, sustituyéndolo por el
principio de causalidad. Se afirmaba, en definitiva, que en la responsabi-
lidad administrativa el criterio objetivo suplantaba por completo al crite-
rio subjetivo, característico del Derecho civil por su inspiración igualita-
ria e individualista, quedando el particular amparado frente a todo
perjuicio que le pudiera ocasionar la Administración.
(302) CARCÍA O\lEDO, e., Instituciones ... , ante las cargas públicas y en la doctrina del
cit., pp. 435-445. Este autor consideraba daño especial (pp. 438,439).
que la obligación resarcitoria del Estado (303) La responsabilidad de la Adminis-
surge, aun sin culpa, «siempre que en la tración, parte 1, cit., pp. 626, 630, 638, 643;
gestión de sus servicios produce a un parti- Y La responsabilidad de la Administración,
cular un daño o le proporciona un perjui- parte n, cit., pp. 79, 80, 99, 100.
cio, por motivo de interés público y con au- (304) Desarrollo ... , cit., pp. 191, 192.
torización legal. Verbigracia, el Estado para (305) La responsabilidad ... , cit., pp. 4, 5.
la ejecución de una obra expropia un in- (306) La idea es compartida por todos
mueble de propiedad partlcular, ocupa los autores citados, pero las palabras entre-
ciertos terrenos, perjudica una finca, desvía comilladas, que expresan con toda claridad
aguas de que nos aprovechamos, nos im- la aceptación del monismo culpabilístico
pone una prestación; o por motivo de ins- en el ámbito del Derecho civil, son de
trucción militar causa daño en nuestra pro- ROYO-VIl,LANOVA, S., La responsabilidad de la
piedad, etcétera». El fundamento especí- Administración, parte 1, cit., p. 626; Y La res-
fico de la responsabilidad de la Administra- ponsabilidad de la Administración, parte n, p.
ción residía en el principio de raigambre 100.
francesa de igualdad de los ciudadanos
11. U. INSTAURACIÓN LEGAL ... 119
(310) Prólogo de 1984 a Los principios ... , básicos artículos 1 y 121, cuya redacción
cie p. 4. En estas páginas confesó el profe- inicial manuscrita por mí conservo» (p. 5).
sor haber puesto «un cierto énfasis en los
..
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 121
(311) Los principios ... , cit., pp. 145-151. dad privada, «RAP». núm. 81. 1976/1. pp.
(312) La responsabilidad ... , cit., p. 877. pp. 11-12.
(313) El derecho a indemnización por limi- (314) CARCÍA DE ENTERRiA. E., Los princi-
taciones o vinculaciones impuestas a la propie- pios .... cit., p. 167.
122 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOL'\. ...
(315) La figura del contrato administra- pp. 59-102; El Derecho civil en la génesis del
tivo, «RAP», núm. 41, 1963, pp. 99-128. Derecho administrativo y de sus instituciones,
(316) lbidem, p. 128. Univ. Sevilla, Sevilla, 1960; 2 a ed., Civitas,
(317) La institución contractual en el Dere- Madrid, 1996, pp. 29-64.
cho Administrativo: en tomo al problema de la (318) R.esponsabilité publique el responsa-
igualdad de las partes, «RAP», núm. 82,1959, bilité prívée, LGD], Paris, 1953.
II. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 123
(319) Sobre estas cuestiones en el De- Derecho Administrativo, Parte General, t. Il,
recho francés, véase la sistematización de Uned, Madrid, 1974, p. 478.
SOCSSE, M., La notion de réparation de domma- (321) La responsabilidad civil... , cit., p.
ges en droit administratij jran{:ais, LGD], Pa- 117.
ris, 1994, pp. 63-80. (322) Los principios ... , cit., p. 173.
(320) Recensión cit., p. 557; Y Apuntes de (323) Ap. IV.
124 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
ción que rompiera la esencia unitaria del instituto. Decía que, para hacer
frente a las dudas que suscita la teoría tradicional en tomo a la noción
de lesión antijurídica y al papel de la culpa extracontractual, no había
que quebrar la unidad del sistema, sino buscar una respuesta común,
una nueva teoría que valiera para acomodar a las exigencias de la nueva
realidad toda la responsabilidad, tanto la de la Administración como la
de los particulares.
El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, el equipo de la «Re-
vista», partían de idéntica voluntad revisionista, sólo que, ante la reticen-
cia judicial a aplicar las normas civiles de responsabilidad extracontrac-
tual al funcionamiento de los servicios públicos, en lugar de reinterpre-
tarlas, promovieron, con la ayuda de la mejor doctrina foránea (del Dere-
cho público y del Derecho privado), un nuevo modelo normativo que,
aunque limitado a los daños causados por las Administraciones públicas,
debía excitar una reformulación general del instituto.
De ahí que, si el nuevo sistema era innovador, no era por considerar
que la Administración, por la especialidad de su posición jurídica, mere-
cía un régimen de responsabilidad distinto (más generoso) que el de los
particulares; sino por la voluntad de brindar a los administrados la tutela
resarcitoria que debía corresponder, en general, a cualquiera que su-
friera un daño. Se entendía que la teoría clásica de la responsabilidad, "1:
aferrada a unas concepciones obsoletas, debía abandonarse ya y que, •
puestos a establecer un régimen para la Administración, lo idóneo era
instaurar un modelo moderno que, en buena medida, debía inspirar una ...
nueva teoría general de la responsabilidad civil, apta para todos los suje-
tos. Por eso VU.IAR PAIASí(324) ha dicho que una de las más valiosas y,.:.".
trascendentes aportaciones de aquella generación y, más concretamente,
t
de CARCÍA DE ENTERRÍA, fue la introducción de los elementos de «una teo-
ría general de la responsabilidad aquiliana y del damnum quod iure fit,
perfectamente aprovechable no sólo para el derecho público, sino tam-
bién para el privado».
Así las cosas, con la entrada en vigor de la LEF, quedó dibujada la
base estructural de una nueva dogmática de la responsabilidad por daños
y expresado el deseo de que la doctrina civil supiera aprovecharla. Los
estudiosos del Derecho administrativo habían aportado «perspectivas
nuevas» y «la preocupación por una teoría general que el Derecho civil
parecía no necesitar» (325); y denunciaban que la ciencia jurídica madre
se había situado en «una posición un tanto acrítica, no sólo para percibir
[las] variaciones, sino también para reflejarlas» (326). De ahí que se
(327) Ibídem, pp. 65-67. Estas palabras, una teoría unitaria de la responsabilidad,
válidas para un amplio espectro de supues- señalaba que tal teoría debía partir de las
tos, fueron escritas desde la contempla- aportaciones de GARdA DE ENTERRÍA.
ción, entre otras experiencias, de la adqui- (328) Pasó, en primer lugar, a la
rida en el campo de la responsabilidad; y LRJAE de 1957 y, después, a la LRJPAC de
contienen el mismo lamento y el mismo 1992, que regula en la actualidad, la res-
deseo manifestado por GARCÍA DE ENTF.RRÍA ponsabilidad patrimonial de las Adminis-
en sus Principios. VIl.LAR PAlA~Í (Apuntes ... , traciones Públicas (arts. 139 ss.). También
cit., p. 478)'jor su parte, después de decla- la Constitución de 1978 recogió en parte la
rar la unida del instituto resarcitorio y de- fórmula inaugurada por la LEF. Sobre el
nunciar la pasividad de la doctrina civil, a impacto de la norma constitucional, vidR in-
quien le adjudicaba la misión de elaborar fra, Cap. n, ap. IV.
•
(329) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi- dad patrimonial de la Administración y jurisdic-
pios... , cit., p. 175. También BOQt'ERA,j. M., ción, «RAP", núm. 38, 1962, pp. 214-215.
La responsabilidad patrimonial del Estado por (330) GUAITA, A., Veinticinco años de la
la adopción de medidas no fiscaliwbles en vía Administración española: 1939-1964, «Do-
contenciosa, en «Estudios en homenaje a cum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 22.
Jordana de Pozas», t. III, vol. 1, Inst. Ests. (331) Los principios ... , cit., pp. 197-203.
Políts., Madrid, 1961, pp. 224, 228; Y (332) GARCÍA DE El\:TERRÍA, E., Los princi-
MARTÍN-RETORTILLO BAQL'ER, L., Responsabili- pios ... , cit., pp. 197-206.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 127
requisito del nexo causal o de la imputación objetiva del daño) y que éste
fuera imputable a la Administración porque se produjera en el seno de
un servicio de su titularidad pública (el requisito de la imputación de
conducta). Pero no definía claramente los criterios o razones que justifica-
ban la atribución jurídica del daño causado y el consecuente surgimiento
de la responsabilidad (el requisito de la imputación o de la imputación
subjetiva del daño); ni determinaba qué lesiones eran resarcibles y cuáles
no (el requisito de la antijuridicidad o de la relevancia) (333).
Ese alto grado de indefinición no era casual en absoluto, sino un
efecto deliberadamente pretendido, pues, como ha confesado GARCÍA DE
ENTERRÍA(334) , la Comisión redactora del Anteproyecto de Ley quiso
romper abiertamente con la regla de la irresponsabilidad de la Adminis-
tración, pero sin llamar la atención, «dando la impresión de que se tra-
taba de algo casi obvio», y por eso adoptó una fórmula «compendiosa
v concentrada», flexible y general, en lugar de «una seguramente más
~ludable enumeración de supuestos».
No obstante, poco después de la entrada en vigor de la LEF, el
principal artífice de la cláusula general (335) y otros autores, como VILlAR
(333) Las expresiones entre paréntesis el juicio por el que se atribuye a un sujeto
sirven para esclarecer qué aspectos del ré- un determinado hecho, con base en deter-
gimen de la responsabilidad administrativa minadas razones (p. ej., para imputar una
estaban (en mayor o menor medida) defi- conducta a la Administración, la pertenen-
nidos normativamente y cuáles no, pero al- cia de su autor a la organización pública),
gunas se ponen en cursiva porque no eran de aquellos otros por los que se le imputa
manejadas por los autores de la época o (objetiva y subjetIvamente) el daño deri-
son producto de hallazgos relativamente vado de ese hecho. Con la palabra «rele-
recientes. La expresión «imputación obje- vancia» quiere clarificarse la cuestión tradi-
tiva», proveniente de la civilística alemana cionalmente encerrada en el significante
a traves de PANTAl.EÓr-; PRIETO (Causalidad e «antijuridicidad», esto es, la de establecer
imputarión objetiva: mtmos de imputarión, en qué daños carecen de trascendencia resar-
.Centenario del Código Civil», t. 11, Ceura, citoria, siendo insusceptibles de generar
Madrid, 1991, pp. 1971-2003), en el ámbito responsabilidad aun en los casos en que
del Derecho civil, y BEIAnÍEz ROJO (Respon- sean imputables (objetiva y subjetiva-
sabilidad e imputación de daños por el funciona- mente) a un hecho perfectamente atribui-
miento de los servicios públicos, Madrid, 1997, ble al agente dañoso.
pp. 92-134), en el campo del Derecho ad- (334) Prólogo aMIR Pl'IGPEIAT, O., La
ministrativo, nace de la constatación de responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24.
que el problema de la causalidad es un pro- (335) GARCÍA DE Er.;TF.RRÍA, E., Po(estad ex-
blema jurídico de atribución, y no una propiatoria y garantía patrimonial en la nueva
cuestión de mero hecho. La palabra Ley de Expropiación Forzosa, «AOC,o, 1955/4.
«imputación» se califica en este caso como Artículo publicado como libro, con ligerAs
objetiva, sin confundirse con ese otro juicio modificaciones, un año después: Lo.¡ princi-
de atribución jurídica que se realiza para pios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa,
determinar si el causante (u objetivamente Madrid, Inst. Ests. Políts., 1956 (reeditado,
imputado) es el responsable (o subjetiva- Civitas, Madrid, 1984). Los princiPios -aquí
mente imputado), es decir, si ha de reparar se cita la reedición- ha sido considerado
el daño porque concurre un determinado el estudio dogmático más importante que
título o criterio de adjudicación (culpa, sobre la responsabilidad por daños de la
riesgo creado, etc.). La expresión impu- Administración se ha llevado a cabo entre
tación de «conducta», manejada por MIR nosotros, punto de referencia imprescindi-
PUIGPEIAT (La responsabilidad... nuevo sis- ble para la explicación de los rasgos funda-
tema, cit., pp. 280-283), sirve para separar mentales del nuevo régimen (Así, entre
128 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ."
(341) Elementos de Derecho Patrio, Libr. (342) La antijuridicidad, «R. Ciens. Jurs.
Calleja, Madrid, 1840, pp. 198-200, reprod. Socs.», núm. 47, 1929, pp. 234-254, núm.
facsimilar, Lex Nova, Valladolid, 2003. 50, 1930, pp. 39-104.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 131
(348) El profesor LEl;U:-iA (La responsa- CARdA DE EI'\TERRÍA Yla aplaudió, entre otras
bilidad civil... , cit., pp. 131-139) analizó la cosas, por no limitar la tutela resarcitoria a
concepción subjetiva de la antijuridicidad determinados perjuicios.
en el Derecho italiano, poniendo de mani- (349) Apuntes... , cit., pp. 483-485.
fiesto que implicaba una reducción de la (350) Sobre estas evoluciones, véase el
categoría del daño indemnizable. Después, Capítulo 1 de esta investigación. También,
al tratar de la tesis contraria, que afirmaba DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito ... , cit.,
una objetivación del elemento, señaló que pp. 818-825, Y SCHMIDT, D., Les droits ... , cit.,
en España ésta ha sido sostenida por pp. 52-58.
134 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA o"
(351) LAcRl'Z BERm;¡o,j. L., Elementos de cho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997,
Derecho civil, t. n, Derecho de obligaciones, Vol. pp. 117-124). Hay quien afirma abierta-
1, Parte General. Delito y cuasidelito, 2¡ ed., mente, incluso, la validez del plantea-
Bosch, Barcelona, 1985, pp. 502-503; DE VI. miento tradicional, montado sobre una
CENTE DOMIN(;O, E., El requisito ... , cit., pp. concepción represiva de la responsabilidad
837-839; PANTALEÓN PRIETO, F., Comentario al civil y una concepción subjetiva de la anti-
artículo 1902 del Código civil, en «Comenta- juridicidad (BUSTUS PUECHE, j. E., La antiju-
rio del Código civih>, t. 11, Ministerio de Jus- ridicidad, presupuesto de la responsabilidad ex-
ticia, Madrid, 1991, pp. 1971-1995; lracontraclual, «Diario La Lep>, núm. 6091,
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema. cit., pp.
00 , 22 sept. 2004, pp. 1-6).
110-118; REGLERO CAMPOS, L. F., Conceptos ge- (352) Comentario ... , cit., pp. 1971-1995.
nerales y elementos de delimitación, en AAW, (353) Como puede comprobarse, esta
«Tratado ... ", cit., pp. 52-54). Téngase en doctrina es, en esencia, la de los autores
cuenta que algún autor cuestiona la pre- italianos estudiados supra, Cap. l, ap. lX.2
misa de fa que parten estos planteamientos y 3 (P. SCHLESINGF.R; R. SCOG:-JAMIGLJ(); S. Ro-
(la estricta función compensatoria de la DOTÁ; C. SAL\1). Por lo demás, esta comu-
responsabilidad civil), asignando al insti- nión del profesor PANTAl.EÓN PRIETO con
tuto resarcitorio el cometido de la preven- aquella civilística ha sido recientemente
ción de daños (SALVADOR CODERCH, P., Preve- puesta de manifiesto por CORSARO, L., Tu-
nir y castigar. Libertad de información y tela del danneggiatooo., cit., nota 7, pp. 8-9.
expresión, tutela del honor y funciones del Dere-
/J. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 135
Derecho, es imposibk afirmar que la responsabilidad extra contractual exige la anti-
juridicidad de la conducta del dañante, y que dicha antijuridicidad consiste en la
violación de la norma primaria (el art. 1902 sería norma secundaria) protectora
del interés ksionado ( ... ). Esta postura, al situar el centro de gravedad del supuesto
de hecho del artículo 1902 ce en la conducta del responsabk, y no en el daño,
contradice la función puramente resarcitoria del precepto: no se impone al dañan te
la obligación de indemnizar porque pueda serie reprochado haber obrado
antijurídicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar así, sino porque,
dado que el daño es objetivamente imputable, se estima justo que sea él
quien lo soporte en vez del dañado. Resultando claro, además, que la culpa
del dañan te no es sino una de las razones por las que el ordenamiento
considera justo ( ... ) trasladar la carga dañosa al responsable: uno de los
criterios de imputación de responsabilidad» (354). Sobre la base anterior,
afirma que todo daño es indemnizabk, salvo que esté justificado porque haya sido
causado en «legítima defensa ( ... ), en cumplimiento de un deber (p. ej.,
bomberos que tratan de apagar el fuego). O en el ejercicio de un derecho,
si la causación de daños es connatural al mismo (p. ej. derecho de huelga),
a no ser que una específica norma legal imponga la responsabilidad».
Paradójicamente, la mayor parte de la doctrina administrativa poste-
rior a los años setenta, a diferencia de la civilística, parece no haber
captado la verdadera releva~cia que ha supuesto adoptar un concepto
objetivo de antijuridicidad. Esta radicó principalmente en la negación
del principio de raigambre delincuencial de tipicidad del ilícito, en la
ampliación de la gama de daños indemnizables, en la abstracta admisibi-
lidad de la responsabilidad por cualquier género de pérdida o menos-
cabo efectivo e injustificado, es decir, en un cambio de perspectiva que,
al desplazar la atención normativa de la conducta lesiva a sus efectos
perjudiciales, rechazaba la construcción teórica que limitaba el resarci-
miento a determinados daños.
Muchos autores, sin embargo, influidos quizá, entre otras razones,
por la significación que a veces asumía el vocablo «antijuridicidad» (cul-
pabilidad), han enlazado este formidable cambio con la posibilidad de
que la Administración respondiera, en virtud del nuevo régimen, por
actuaciones perfectamente diligentes.
La admisión de una responsabilidad objetiva fue consecuencia,
como veremos, de la singular regulación que la LEF dedicó a los-criterios
de atribución o títulos de imputación del daño, pero no de ese cambio
de perspectiva -la asunción de una noción objetiva de antijuridici-
dad-, cuya virtualidad fue sencillamente, insisto, la ampliación de la
categoría de los daños abstractamente resarcibles; y digo abstractamente
porque su reparación en concreto dependía precisamente de su imputa-
bilidad jurídica a la Administración, esto es, de la presencia de ese otro
elemento cuya novedosa regulación en la LEF pasamos a estudiar a conti-
nuación.
(355) Sobre este tipo de daños y su co- SAL'i, M. Y R1BoT I<;UAIAllA, J., Pure
nexión con el problema de la antijuridici- Economic. .. , cit.; y
SCHMIIlT, D., Le droits ... ,
dad (relevancia), puede verse MARTíl'i CA- cit., pp. 53-55.
11. LA INSTAURACiÓN LEGAL ... 137
(356) GARdA!lE Et\TERRÍA, E., Lo.¡ princi- parte, CORSARO, L. (CulPa y responsabili-
pios ... , cit., pp. 203-204. dad ... , cit., p. 141) habla del principio de
(357) VlI.IAR PALASÍ,j. L., Apuntes... , cit., universalidad de la culpa; y BUSNELLI, F. D.
p.486. (Nuove frontiere della responsabilitii civile, Jus,
(358) Terminología tomada de CAZ- 1976/1, p. 44) del reino exclusivo del prin-
I.ETIA, G. P., Responsabilitri aquiliana ... , cit., cipio de la culpa.
pp. 476, 486; Y de PE:--.IA LÓPEZ, F., Prólo¡.;o a (359) La culPa de la víctima en la produc-
F. Pr:KA LÓI'EZ, La culPabilidad en la responsa- ción del daño extracontractual, Dykinson, Ma-
bilidad civil extracontractual, Comares, Gra- drid, 2003, pp. 48-49.
nada, 2002, pp. XXXVIII-XXXIX. Por su
138 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(362) Así, LEGUINA VI 1.I A, J., El funda- (365) Prólogo aMIR PVIGPElAT, O., La
mento ... , cit., p. 298. responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 20.
(363) Los principios ... , cit., p. 189. (366) Elfundamento... , cit., p. 314.
(364) Apuntes... , cit., pp. 486.
140 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(367) GARCÍA DE El\TERRÍA, E., Los princi- neral, de la existencia de un "perche" o "ele-
pios ... , cit., p. 189; La responsabilidad ... , cit., mento specifico" para que surja la responsabi-
pp. 886-889; y, últimamente, en Prólogo a lidad: "Ma fermato, senza troppe difficoltd,
MIR PC((;PEIAT, O., La responsabilidad ... ['elemento negativo, OCCOTTe ora 'determinare il
nuroo sistema, cit., p. 22; VII.lAR PAIASÍ, J. L., lato positivo delta nUOVll idea ( ... ). Per se stessll,
Apuntes... , cit., p. 486; LEGl'll\A VII.IA, J., El quell'ajJermazione {"ogni diritto leso droe essere
fundamento ... , cit., pp. 313-314. Este último risarcito "J non puó, aila lettera, ammetersi come
(ibidem, p. 128) señalaba en este sentido canone di diritto. Ora, come sempre, non prr
que la concurrencia de un criterio de tranno mancare i casi di danno (cioe di lesione
imputación era una exigencia, no sólo del di un diritto) non imputllbili e, quindi, non ri-
sistema resarcitorio de las Administracio- sarcibili ( ... ) .,Bisogna dunque -e qui sta il dif
nes Públicas, sino, en general, de todo régi- ficile- ricercare l'elemento specifico di quella
men de responsabilidad civil; y tal era el nuova forma di responsabilitd" (Saggio ... , cit.,
planteamiento de GARCíA DE ENTERRÍA Yel de pp. 361-362).
uno de sus principales inspiradores, el pro- (368) b:GLlNA VII.IA,j., Elfundamento... ,
fesor ORLANDO. En efecto, el maestro ita- cit., p. 298.
liano, después de demostrar la insuficien- (369) ldem, La res!Jonsabilidad del Es-
cia de la teoría clásica de la responsabilidad tado ... , cit., p. 334; y, recientemente, en su
y del monismo culpabilístico, no llegó a la Prólogo a M. BELAllÍt2 ROlO, Responsabili-
conclusión de que la teoría nueva debiera dad ... , cit., p. 22.
prescindir del elemento subjetivo ni, en ge-
11. LA INSTAURACIÓN LEGAL '.. 141
(370) Derecho de daños, Civitas, Madrid, 489). Por influencia del Derecho italiano,
1999, p. 60. un sector de la doctrina argentina ha asu-
(371) Los principios ... , cit., p. 169. mido idéntica distinción (vide, Gm:Rsl, C.
(372) El derecho ... , cit., p. 15. A., La responsabilidad civil de las personas jurí-
(373) ALESSI, R., L'iltecito... , pp. 19-21. dicas, en AAW, «Responsabilidad civil»,
Vide también, con apuntes de Derecho dir. J. MOSSET ITURRASPE, Hammurabi, 1992,
comparado, MIR PUIGPHAT, O., La responsa- pp. 438440).
bilidad... sistemas contrapuestos, cit., pp. 488-
142 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
(379) GARciA DE ENTERRÍA, E., Los princi- por daños fortuitos: .. La Compañía está
pios ... , cit., p. 174. obligada a indemnizar los daños fortuitos
(380) Derecho Justo. Fundamentos de ética ocasionados en el transporte a las personas
jurídica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de o los bienes transportados o a terceras per-
León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120. sonas o cosas; sólo podrá liberarse de esta
(381) El artículo 25 de la Ley prusiana obligación demostrando que el daño se
de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838 produjo por culpa propia del perjudicado
prescribía la responsabilidad de la empresa o por fuerza mayor inevitable» (Süss, T., La
144 CAP. H.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE lA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ..
evolución ... , lª parte, p. 58; LARENz, K, Dere- de las Administraciones Públicas), en AAVV,
cho de Obligaciones, cit., p. 665). «Perfiles de la responsabilidad civil en el
(382) Saggio ... , cit., pp. 364, 365. El nuevo milenio», coord. J. A. MORE:-JO MARTÍ·
«criterio cualitativo» del origen exterior o :-JEZ, Dykinson, Madrid, 2000, p. 463; PEÑA
interior de la causa del daño que exonera LÓI'EZ, F., La culPabilidad... , cit., pp. 595-
o atribuye responsabilidad fue también 614; Los criterios de imputación objetivos, en
tempranamente propuesto, a la luz de la AAVV, «Derecho de responsabilidad civil
responsabilidad de navieros, hoteleros, extracontractuah>, dir. J. M. PENA LÓPEZ, Cá-
transportistas y empresas de ferrocarriles, lamo, 2004, pp. 141-143; R.EGI.ERO CAMPOS,
por el profesor de la Universidad de Viena F., El nexo causal. Las causas de exoneración
Adolf EXNER, en su magnífica obra, Der Be- de responsabilidad: culPa de la víctima y fuerza
griff der hoheren Gewalt (vis majar) im romis- mayor. La concurrencia de culp,as, en «Tra-
chen und heutigen Verkehrsrecht, Alfred Hol- tado de Responsabilidad CiVIL», cit., pp.
der, Wien, 1883, que los juristas de habla 322-356; e YZQl'lERDO TOLSADA, M., Sistpma ... ,
hispana hemos leído en lengua castellana cit., p. 202, entre otros.
gracias a la traducción que realizara en (383) CAVANII.lAS MCGICA, S., La transfor-
1905 MIÑANA VII.lAGRASA, E. (De la fuerza ma- mación ... , cit., pp. 152-153; PHILO:-IENKO, M.,
yor en el Derecho mercantil romano y en el ac- Faute el risque créf par les énergies accumulées,
tual, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Madrid; «Revue trim. Droit civil», t. 48, 1950, pp.
vide, concretamente, las pp. 133-148). So- 305-333.
bre esta distinción en la doctrina civil espa- (384) MIÑANA yVII.lAGRASA, E., La respon-
ñola actual, vide BONH RAMÓN, F., Código ci· sabilidad sin culpa, «R. Cienes. jurids.
vil comentado, 2ª ed., Aguilar, Madrid, 1964, Socs.», núm. 6,1919, pp. 209-215; CASTEJÓN
p. 824; MEDlNA A1.coz, M., La culpa ... , cit., MARTÍ:-JEZ DE ARlZAIA, F., Ensayo... , cit., pp.
pp. 91-98; La fuerza mayor como circunstancia 447-485, Y Comentarios científico-prácticos al
exoneradora de la responsabilidad civil extra con- Código penal de 1870, vol. 2º, Tratado de la
tractual. El tránsito de su suposición a su ex- responsabilidad, Reus, Madrid, 1926; jIMf:Nt:Z
presa proclamación, «Bol. Ins. Min. just.», DE A~ÚA, L., La responsabilidad sin culpa, «R.
núm. 1929, 15 nov. 2002, pp. 3407-3418; Ciencs. jurids. socs.»~ 1920, pp. 200-210;
PV((; PEÑA, F., voz Caso fortuito, en «Nueva OSSORIO y GALlARDO, A., El hecho ... , cit., pp.
Enciclopedia jurídica», t. 3, cit., p. 760; 257-298; Y VALVERIlE y VALVERDE, c., Tra-
PANTALEÓN PRIETO, F., Cómo repensar la res- tado ... , cit., pp. 594-614.
ponsabilidad civil extracontractual (También la (385) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 145
pios ... , cit., pp. 209-212 Y La responsabili- COSCU.LUEIA MONTANER, L. M., Consideracio-
dad ... , cit., pp. 893-894; Y LH;UNA VillA, J., nes JOMe el enriquecimiento injusto, «RAP»,
Elfundamento ... , cit., pp. 313-314. núm. 84, sept.-dic., 1977, pp. 185-202; REBO-
(386) Sobre esta doctrina, elaborada I.LO PUlí;, M., El enriquecimiento ~njusto de la
por ~I Consejo de Estado, HAURlOU, M., Pré- Administración Pública, prólogo F. Moderne,
cis Elémentaire de Droit Administratif, 5ª ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 245.266;
reviso act: por A. HAl'Rlou, Si rey, Paris, Ditz-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 48-
1943, pp. 298-308. 56; Yel propio GARCÍA m: ENTERRÍA, Prólogo a
(387) GARCÍA DE E:>ITERRiA, E., La responsa- MIR PUIGPF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo
bilidad del ... , cit. p. 894 YLos principios ... , cit., sistema, cit., p. 23.
pp. 210-212. También LF.GUINA ViLlA, J., El (388) De la responsabilité du fait des choses
fundamento ... , cit., p. 314. El profesor GARCÍA inanimés, 1897; y Derecho Civil, t. 11, vol. 1º,
DE ENTERRiA (Los principios ... , p. 217) hablaba Teona general de las Obligaciones, cit., pp.
de un ulterior criterio de imputación: el en- 289-449.
riquecimiento injusto. Hemos preferido no (389) Étude sur la théorie généraIR de l'obli-
considerarlo porque la figura no corres- gation d'apres IR premier projet de Code civil
ponde a una tecnica de responsabilidad civil pour l'emPire aliRmand, 3¡ ed., LGDJ, Paris,
como la doctrina ha puesto de manifiesto: 1914, pp. 37MOl.
146 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPA..~OLA ...
.j
11. LA INSTAURACiÓN LEGAL ... 147
(393) CARdA DE ENTERRiA, E., I.os princi- Contratos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 448-
pios ... , cit., p. 166. 449, 459-460; REGLERO CAMPOS, F., Los siste-
(394) En esta línea, vide C.A.STÁN TOIlE· mas de responsabilidad civil, en «Tratado ... »,
:';AS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, cit., cap. n, pp. 163-197; ROCA TRÍAS, E., DI'-
t. IV, 15' ed., cit., p. 994; Ar.IlALA.DEJO CARciA, recho de daños, textos y materiales, 2' ed., Ti-
M., Derecho Civil, t. n, 11· ed., puesta al día, rant lo BIanch, Valencia, 1998, _pp. 27-29,
colab. L. F. Reglera Campos, !3osch, Barce- 211-272; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad
lona, 2002, pp. 965-970; DE AN(;EL Y.i,(;l'EZ, civil... , cit., pp. 89 SS., 187 SS.; e YZQUI~RDO
R., Tratado de Responsabilidad civil, Civitas/ TOLSADA, M., Sistema ... , cit., pp. 225-243.
Univ. Deusta, Madrid, 1993, pp. 52-58; (395) Sobre este criterio, que obliga
CA.\1PUZANO TOMÉ, H., Nociones generales ... , también al que se hallaba en estado de ne-
cit., pp. 35-81; CAVANJI.lAS MÚGICA, S., La cesidad a indemnizar los daños que se cau-
transformación ... , cit., pp. 133-166; DiEZ-PI. saran a terceros para salvarle (art. 118.1, re-
CAZO, L., Derecho de Daños, cit., pp. 56-62, gia 3' CP), vide PANTALEÓ:'-< PRIETO, F., Cómo
108-125, y, con Cl'I.LÓ:-; BAI.LESTEROS, A., Ins- repensar... , cit., pp. 451-453; DiEZ-PICAZO, L.,
tituciones de Derecho civil, vol. 1/2, 2' ed., Derecho de daños, cit., pp. 56-59; BUSTO LA(;O,
Tecnos, Madrid, 1998, pp. 466-471; PEÑA J M., La indemnización debida por los daños
LÓPEZ, F., La culpabilidad... , cit., pp. 10-196; causados en estado de necesidad, «RDP .. , t. 81,
RA.GEL SÁ."\CHEZ, L. F., Estudio legislativo y ju- 1997/6, pp. 457-485; Y MEDlNA ALcoz, M.,
risprudencial de Derecho Civil: Obligaciones y La culpa ... , cit., p. 46, nota pie 52.
148 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA .. ,
(396) V.gr., ALBALADEJo CARCÍA, M., Dere- Madrid, 1993, pp. 561-562; o PENA LÓPEZ, A.
cho Civil, t. 11, cit., pp. 926 Y 927; SANTOS l., Criterios de sistematización de las fuentes de
BRlZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sus- las obligaciones, "Act. civ.», 1993/4, p. 734.
tantivo y procesal, t. 11, 7" ed., MontecoIVo,
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ". 149
Además, cada vez son más los autores que niegan la «extravagan-
cia» (399) de inducir un principio general de imputación por riesgo ( 400)
(397) Son los que la doctrina civil contempla realidades propias del tiempo
llama «expedientes paliativos» de la res- en que el Código se promulgó, podría ex-
ponsabilidad civil subjetiva pura. Sobre la traerse un principio general de «responsa-
denominación, vide, por todos, ROGEL VIDE, bilidad por actividades peligrosas»; y añade
c., La responsabilidad civil exlracontractual en que dicha generalización «habría de ser
el Derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p. obra de la actividad creadora de los jue-
92; Y Aspectos de la responsabilidad civil extra- ces». Con una buena dosis de prudencia,
contraclual resultante de daños causados por PEÑA LÓPEZ, F. (Comentario a los artícuLos
productos defectuosos sin y con la jurisprudencia 1902 a 1910, en «Comentarios al Código
en la mano, «RGL}" 1999/5, p. 596; Y civil», coord. R. BERCO\'ITZ RODRíGüEz-C'\''10,
GULl.ÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Ci- Aranzadi, EIcano, 2001, p. 2136; Y La cuLPa-
vil. Contratos en especial. Responsabilidad ex- bilidad... , cit., pp. 185-188; Los criterios ... ,
tracontractual, Tecnos, Madrid, 1968, p. cit., pp. 135-145), para quien no cabe ex-
474. Para su estudio, vide, además, O'CA- traer un principio general de imputación
LlAGHAN MuÑoz, X. v PEDREIRA ANDRADE, A., objetiva por riesgo, sino diversos criterios
Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrim~ objetivos de imputación en función de los
nial, vol. 2º, Ceura, Madrid, 1995, pp. 846- distintos riesgos desplegados, que no pue-
850; CA\'ANILLAS Ml'GICA, S., La transforma- den ser reconducidos a uno solo. Resuelta-
ción ... , cit., pp. 46-86; MEDINA Al.coz, M., La mente, MEDINA Al.coz, M. (La cüLpa ... , cit.,
culpa ... , cit., pp. 77-91; MEDINA CRESPO, M., pp. 57-72), para quien junto al principio
Responsabilidad civil automovilística. De las institucional de la imputación por culpa,
culPas absueltas a las inocencias condenadas, debe reconocerse el de la imputación por
Comares, Granada, 1996, pp. 39-52; Y PERA riesgo, inducido, a partir del denominador
Um:z, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 524- común (identidad) de diversos preceptos
553. especiales codificados y de las numerosas
(398) La evolución de la responsabili- Leyes especiales que lo contienen. Por eso
dad ... , cit., p. 154. dice la autora (p. 59) que «la culpa y el
(399) Término tomado de MEDINA Al.· riesgo son los dos títulos generales de la
COZ, M., La culpa ... , cit., p. 66. imputación responsabilicia, y no cabe afir-
(400) DE A'IGEL YÁ<;l'EZ, R. (Tratado ... , mar la "superioridad ontológica" del pri-
cit., pp. 560-561), para quien de la casuís- mero y la marginalidad del segundo».
tica de los artículos 1905 a 1910 CC, que
150 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(401) MEniNA ALCOZ, M., La culpa ... , (403) Rischio e responsabilitd oggetiva,
cit., p. 66. Los demás autores que postulan Ciuffre, Milano, 1961, pp. 11-14,38-49.
la aplicación analógica de tales preceptos (404) Lo Stato ... , cit., pp. 12-18.
son, principalmente, ROGEL VID~:, C., La res- (405) La para bola della responsabilitd ci-
ponsabilidad civil..., cit., p. 187; Y Aspectos de vik, «Riv. crit. Dir. priv.», 1988, pp. 649-
la responsabilidad civil..., cit., pp. 595-596; LJ- 655; Nuove frontiere della responsabilitd civik,
NACERO DE LA FUENTE, M.. Responsabilidad civil Jus, 1976, pp. 66-79.
por daños causados por animaks. Sentencia del (406) «Responsabilitd per l 'esercizio di atti-
Tribunal Supremo (Sala 1 ª) de 13 de febrero de vitd pericolose. Chiunque cagiona danno ad al-
1996, «RDP», t. 81, 1997/9, p. 651; Y PEJ\;A tri nello svolgimento di un 'attivitd pericolosa,
LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a per sua natura o per la natura dei mezzi adope-
1910, en «Comentarios al Código civil», rati, e tenunto al risarcimento, se non prova di
cit., p. 2133; y La culpabilidad ... , cit., pp. avere adottato tutte k misure idonee a evitare il
184-196. Otros, por su parte, consideran la dannon.
posibilidad de la aplicación analógica de (407) Por todos, FRANZONI, M., La res-
las Leyes especiales que consagran respon- ponsabililtd oggetiva, t. 1, 1l danno da cose e
sabilidades objetivas. En esta línea, CARCÍA animali, Cedam, Padova, 1988; Dei Fatti Ilk-
HIRSCHFELD, J. L., Ensayo sobre temas varios de citi (art. 2043-2059), en «Commentario del
Derecho de daños, «RDP», 1979/11, pp. 1049- Codice civile Scialoja-Branca», dir. F. CAL-
1050; YCAVANILLAS MÚGICA, S., La transforma- GA.\iO, Zanichelli, Bologna, 1993; y La activi-
ción ... , cit., pp. 141-146. En contra, sin em- dad peligrosa, en «Responsabilidad por da-
bargo, ALBALAm;¡O, M., Derecho Civil, t. n, De- ños en el tercer milenio. Homenaje al
recho de Obligaciones, 11' ed., cit., p. 967, Profesor Doctor Atilio Aníbal AIterini», dir.
nota pie 7; DiEZ-PICAZO, L., CulPa y riesgo... , A. J. BUERES Y A. KJ.:MELMAjER DE CARLUCCI,
cit., pp. 163-166; Um:z MuÑoz, R., La objeti- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.
vación de la responsabilidad extracontractual. 121-126; Y ZIVIZ, P., Le attivitd pericolose, en
Su consideración en la reciente jurisprudencia «La responsabilita civile. Saggi critici e ras-
del Tribunal Supremo, «R. Cen. Der.», núms. segne di giurisprudenza», dir. CENDON,
652-653, 1999, p. 67; Y SALVADOR CODERCH, Ciuffre, Milano, 1988, pp. 543-581.
P., Prevenir y castigar... , cit., pp. 148-149.
(402) JI problema ... , cit., pp. 73-74, 89-
90,109-116, Y 164-178.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 151
(408) "On est responsable non seulement y HERwlRo HIGUERAS,]. L., La responsabili-
du dommage que l'on cause par son propre fait, dad sin culPa. Responsabilidad objetiva, Edics.
mais en COTe de celui qui est causé par le fait des Nauta, Barcelona, 1964, pp. 61-70. Para
personnes dont on doit répondre, ou des choses una interpretación más reciente de dichos
que l'on d sous sa garde n. preceptos, vide VI:-.JEY, G., R.esponsabitité avile.
(409) "Le propriétere d 'un animal, ou celui La responsabililé du fail des eh oses, "Sem.
qui s 'en sert, pendent qu 'il est d son usage, est jur.», Edition Général, Chron., núm. 24,
responsable du dommage que l'animal a causé, 1995, pp. 267-269.
soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu 'il fut (414) Vide, BRAZIER, M., The Law of
égaré ou échaPé n. Torts, 9ª ed., Butterworths, London/Du-
(410) "Le propriétaire d'un bdtiment est blin/Edinburgh, 1993, p. 379; Y HARVEY, B.
responsable du dommage causé par sa ruine, y MARSTON,]., Cases and Comentary on tort,
lorsqu 'elle est arrivée par une suite du défaut Pitman Publishing, London, 1994, p. 350.
d'entretien ou par le vice de su construction». (415) Se argumentó de la siguiente
( 411 ) "Tout fail quelconque de l'homme, manera: "We think that the true rule of law is
qui cause d autrui un dommage, oblige eelui par that the person who, fOT his own pUlposes, brings
la faute duquel il est arrivé, d le réParern • on his land, and collects and keeps there any-
(412) Derecho Civil. Estudio Introductorio, thing tikely to do mischief if it escapes must keep
trad. 1ª ed. fr. Notas Derecho español M. it in at his perit, and if he does not do so, he is
M. Zorrilla Ruiz, t. n, vol. 3º, Situaciones ex- prima facie answerable fOT all the damage which
tracontractuales y dinámica de las obligaciones, is the natural consecuence of its escapen. La re-
Bosch, Barcelona, 1971, p. 131. solución fue recurrida ante la House of
(413) Sobre esta cuestión, vide, amplia- Lords, donde fue confirmada por el juez
mente, PU((; BRCTAL',]., Fundamentos de Dere- CAlRNS: "If the defendants (... ), have desired to
cho Civil, t. n, vol. 2 2 , Contratos en particular. use it fOT any purpose which I may term a non-
Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil, natural use (.. .), and if in consequence of their
Bosch, Barcelona, 1956, p. 703; LAWSO:-.J, F. doing so (... ), the water came to escape and to
H., Negligenee in the Civil Law, Oxford at the pass off into the cÚJse of the plaintiff, then it
Clarendon Press, London, 1962, pp. 43-50; appean to me that that which the defendats
152 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
sentó, pues, el precedente jurisprudencial que impone la exigencia de que
en determinadas actividades peligrosas o descontrolables se aplique una
regla distinta a la de la responsabilidad por culpa; la que el Derecho angloa-
mericano denomina, precisamente, Rylands v. Fletcher rnle(416).
A diferencia de los sistemas jurídicos continentales, el sistema alemán
nunca ha llegado a reconocer que la culpa constituye el fundamento único
y exclusivo de la responsabilidad civil (417). Como recuerda PEÑA
LÓPEZ( 418), la casuística romana de la responsabilidad objetiva fue estu-
diada por la pandectística como tal, es decir, sin reconducirla a la responsa-
bilidad subjetiva mediante herramientas (ficciones) como la presunción de
culpa iuris et de iure. Por eso, aunque en un principio la responsabilidad por
riesgo se consideró como una excepción que había de ser estrechamente
delimitada, se acabó reconociendo que se edificaba sobre un basamento
propio, sobre un principio autónomo de imputación positiva(419). Este
planteamiento, claramente formulado ya por Josef ESSER, fue magnífica-
mente desarrollado por Theodor Süss( 420), quien combatió enérgicamente
«el criterio conservadOr» del Reichsgericht, según el cual «los casos de respon-
sabilidad por riesgo estaban ya exhaustivamente recogidos en la ley», sin
que fuera admisible su aplicación analógica(421). El mismo planteamiento
es defendido en la actualidad por otros autores como KÓTZ(422), aunque
un sector de la doctrina considera que el Derecho alemán obedece al rígido
«principio de la tipicidad de los criterios» (Enumerationsprinúp), sin que
pueda configurarse otra responsabilidad (desprendida de la exigencia gene-
ral de la culpa) al margen de los supuestos expresamente establecidos [M.
II
FUCHS( 423)]. Precisamente por esta razón, es decir, para evitar que desde
estos parámetros -los que Süss criticaba por su literalismo positivista-, se
acabe asignando al riesgo el mero papel de criterio secundario o residual I
de atribución, una autorizada doctrina [MEDICUS( 424), LARENZ( 425)] ha pro-
puesto la consagración legislativa del principio general de responsabilidad
por riesgo.
t
Así las cosas y al margen de la virtualidad casi exclusivamente formal
where doing they where doing at their peril; and tamiento resarcitorio de los daños causa-
if the course of their doing it the evil arrose to dos por la Administración.
which 1 have referred (. . .), the defendants would (418) La culpabilidad... , cit., p. 40.
be liable". Vide HEREDERO Hf(;UERAS, J. L., La (419) LARE:>IZ, K.., Derecho de Obligaciones,
responsabilidad sin culpa, cit., p. 34; H-\RVEY, t. 1, trad. notas J. Santos Briz, Edit. R. Der.
B. y MARSTON,J., Cases and Comentary on tort, priv., Madrid, 1958, p. 665.
cit., pp. 350-35l. (420) La evolución de la TPSponsabili-
(416) Vide, al Te!Jpecto, BARKER, D. Y PAll· dad ... , cit., p. 54-58 Y passim.
FlELD, c., Law, 9" ed., Made Simple Books, (421) lbidem, pp. 149-150.
Oxford, 1996, p. 211; J0J',;ES, M. A., Textbook (422) Deliktsrecht, 8' ed., Luchterhand,
on Torts, 4" ed., Blackstone Press Limited, Neuwied/Kriftel, 1998, p. 148.
London, 1993, pp. 248-249; BRAZIER, M., (423) I camUeri fondamentali del sistema
The Law of Torts, cit., pp. 379-393; Y BAKER, della re.\ponsabilita civile tedesca, «Danno
C. D., Tori, 6' ed., Sweet and Maxwell, Lon- resp.», 2001/12, p. 1143.
don, 1996, pp. 304-314. (424) Tratado de las relaciones obligacio-
(417) Aunque, como hemos anun- nales, vol. 1º, trad. A. Martínez Sarrión,
ciado ya (Cap. 11, ap. n.6.3) y como vere- Bosch, Barcelona, 1995, p. 775.
mos con más detenimiento después (Cap. (425) Derecho Justo. Fundamentos de ética
V, ap. 11.2.2), los planteamientos monistas juridica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de
han condicionado en buena medida el tra- León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL" 153
(426) En este sentido. GARCÍA DE ENTE- dumbre de esta última". Según ha dicho
RRÍA. E .• Los principios .... cit.. p. 214; VlI.lAR últimamente el primero de estos autores
PAIASÍ.J. L.. Apuntes..., cit .• p. 486; Y LE<;CII'-iA (Prólogo aMIR PUIGPElAT, O., La responsabili-
VILlA, J., El fundamento ... , cit.. p. 314. Este dad ... nuevo sistema. cit.. p. 24). también se
último señaló (La responsabilidad .... cit., p. esperaba que el Legislador y la propia Ad-
140): «Tales criterios jurídicos dependen ministración. por una vía legal y reglamen-
precisamente de las modalidades dañosas taria. concretaran los ámbitos de operativi-
concretas bajo las cuales se manifiesta el dad de cada uno de los títulos de
hecho dañoso. siendo su función la de dar imputación ínsitos en la ambigua formula-
operatividad r.ráctica a la cláusula general ción legal (funcionamiento n017f!al y funciona-
de responsabIlidad, mediante la delimita- miento an017f!al).
ción y concreción de la potencial incerti-
154 COJ'. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
Nova, Valladolid, 1997, pp. 33-47); GARCÍA ministrativo Común. Comentario a la Ley
LLOVET, E. (El régimen de la responsabilidad 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 y
patrimonial de las Administraciones Públicas su conexión con el Regimen Locah>, Con-
tras la reforma de la Ley 30/1992. Un problema sultor, 2000, p. 405); SORO MATEO, B. (La
resuelto, un nuevo problema, en AAW, «La responsabilidad patrimonial de las Administra-
responsabilidad patrimonial de las Admi- ciones Públicas, Tecnos, Madrid, 2001, pp.
nistraciones públicas», dir. D. BELLO JA. 41-46); P~:REZ MONGUIÓ, J. M. (La Juerza ma-
NEIRO, Egap, Santiago Compostela, 1999, p. yor en la responsabilidad extra contractual de la
326); HERNÁNDEZ CORCHETE,]. A., Comentario Administración pública, «R. Arag. Admin.
al Título X, en «La reforma del procedi- públ.», núm. 18,2001, pp. 357-358); MONE·
miento administrativo. Comentanos a la DERO MONTERO DE ESPINOSA,]. l., (Responsabi-
Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER· lidad patrimonial de la Administración Pública,
NÁ.'mEZ POIANCO y]. A. HERr-;Ár-;DEZ CORCHETE. en AAW, «Régimen Jurídico de las Admi-
Dykinson, Madrid, 1999, p. 334; JORDAl"O nistraciones Públicas», 2' ed. rev. ampl.
FRAGA, J. (La reforma del artículo 141, apar- Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 978);
tado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, MARTÍ"'EZ-CARDÓS RUlZ, L. [ReslJOnsabilidad
o el inicio de la demolición del sistema de respon- patrimonial y servicio público viario, «Bol. 1.
sabilidad objetiva de las Administraciones Públi- Col. Abogs.», Madrid, La responsabilidad pa-
cas, «RAP», núm. 149, 1999, pp. 321 ss.; La trimonial del Estado (!l), núm. 24, 2003, p.
reparación de los daños catastróficos, Pons, Ma- 70]; MARTÍN MATEO, R. (Manual de Derecho
drid, 2000, pp. 30-36; Ciencia, tecnología, me- Administrativo, 22" ed., Aranzadi, Elcano,
dio ambiente y responsabilidad patrimonial de 2003, p. 417); GARCÍA GóMEZ DE MERCADO, F.
la Administración: en especial, los denominados (Manual de contratación y responsabilidad de
riesgos del desarrollo, «Docum. adm.», núms. la Administración. Estudio sistemático de las
265-266, en.-ag. 2003, pp. 248-252); SANTA· obligaciones de la Hacienda Pública, los contra-
MARÍA PASTOR, ]. A. (Prólogo a DE AHUMADA tos y convenios de la Administración y -la respon-
RAMos, F. ]., La Responsabilidad... , cit., p. sabilidad patrimonial de hta, Comares, Gra-
20); FONT 1 Ll.OVET, T. (Prólogo aMIR PUIGPE· nada, 2004, p. 743); GONZÁI.EZ PÉREZ, JI' Y
LAT, O., La responsabilidad patrimonial de la GO:-JZÁLEZ NAVARRO, F. (Comentario a la Ley
Administración sanitaria. Organización, impu- de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚ-
tación y causalidad, Civitas, Madrid, 2000, blicas y Procedimiento Administrativo Común.
pp. 17-26, también publicado bajo el título Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. n, 3' ed.,
Hacia la «escala" de responsabilidad: primer 2004, pp. 3061-3064).
paso, la anulación de actos discrecionales, (428) La relación ... , cit., p. 94.
«REDA», núm. 106, 2000/2, pp. 238-243); (429) La responsabilidad de la Adminis-
ROMERO HERNÁNDEZ, F. (La responsabilidad tración, parte 1, cit., p. 638.
patrimonial de las Administraciones Públicas, (430) La responsabilidad de la Adminis-
en AAW, «Ré~imen Jurídico de las Admi- tración, «RAP» , núm. 19, 1956, pp. 38,39,
nistraciones Publicas y Procedimiento Ad- 54,55.
156 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
en la causa y en el resultado obligaría a la Administración «a restablecer de
continuo el equilibrio roto». Por eso apuntó una serie de «límites del princi-
pio para poderle aplicar útilmente»: que el daño, para ser resarcible, fuera
excepcional, material y permanente(431). De esta manera, excluyendo la
resarcibilidad de los daños leves, morales y fugaces, postulaba un sistema en
que bastase la mera causación del daño para constreñir resarcitoriamente a
la Administración.
Después, se han buscado esos «límites» o «contrabalances técnicos»,
que atenúan las drásticas consecuencias a las que puede llevar el sistema
sin trastocar el postulado del objetivismo puro -que atribuyen a GARCÍA DE
ENTERRÍA-, en el concepto de daño resarcible, señalando que éste es sólo
el que entraña un sacrifico especial [BLASCO( 432)] o (retomando implícita-
mente el viejo concepto de la antijuricidad subjetiva) el que incide en dere-
chos preexistentes en el patrimonio jurídico de la víctima [MARTÍN REBO-
LLO(433), DE AHuMADA(434) Y FONT(435)] o (redimensionando la teoría de
la imputación objetiva) el que deriva de acciones objetivamente imputables
a la Administración en virtud de una serie de criterios jurídicos [BELADÍEZ
ROJo (436)]. Pero también se ha propuesto una re interpretación que revita-
lice de alguna manera el papel de la culpa en el sistema [MARTÍN REBO-
LLO( 437)] u otorgue prevalencia a la responsabilidad por funcionamiento
anormal [SANTAMARÍA PASTOR(438)].
monial de los poderes públicos. III Colo- la LEF Y los primeros autores que la inter-
quio Hispano-Luso ... », cit., pp. 374-378) Y pretaron, mas o menos claramente, la pa-
B~:Ll.O JANEIRO (La necesaria revisión del régi- ternidad de la tesis panobjetivista y critican
men de la responsabilidad patrimonial de las este planteamiento, pero a diferepcia de
Administraciones Públicas, en AAW, «La res- los anteriores, sus consideraciones doctri-
ponsabilidad patrimoniaL», cit., pp. 381 Y nales se realizan fundamentalmente de le~e
382). Tambien CASINO RUBIO (El Derecho ferenda. '
sancionador y la responsabilidad patrimonial de (440) Por eso GARCÍA DE ENTERRÍA Y FER-
la Administración, «Docum. adm.», núms. NÁNllEZ RODRÍGUEZ (Curso ... , t. n, cit., p. 373)
254-255, 1999/2, pp. 345-352), MIR PUIGPE- han suscrito en lo sustancial algunas de
LAT (La responsabilidad... Administración sani- esas críticas señalando que éstas deben re-
taria, cit., fP' 319-322, Y La responsabilidad ferirse a los excesos cometidos por cierta
patrimonia de la Administración. Hacia un jurisprudencia.
nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 29, (441) El derecho ... , cit. p. 15.
40-44) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones so- (442) Los límites... , cit., p. 185.
Ureel artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz (443) Responsabilidad médica ... , cit., p.
del análisis Económico del Derecho, «REDA», 85; Los anteojos... , cit., p. 250.
núm. 108, 2000, pp. 533-563) atribuyen a (444) El derecho ... , cit., p. 22.
158 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA
dad, se cifraron no pocos comentarios sobre las por otra parte indiscutibles
mejoras que había traído el sistema de responsabilidad para las garantías
ciudadanas. Los análisis, por tanto, se han hecho casi siempre del lado de
la garantía y casi nunca del punto de vista del patrimonio público garantiza-
dor».
(454) LE<;UINA VIlLA (LosJundamentos ... , cit., p. 22) Y GARCÍA DE ENTERRiA Uunto con
cit., p. 298; recientemente también, en Pró- FER1'Á.'<OEZ ROORÍGUEZ, T. R., en Curso ... , t.
logo a BELADÍEZ ROJO, M., Responsabilidad ... , 11, cit., pp. 373-375).
162 CAP, n,-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOI.A ,..
Pero ya hemos visto que el profesor VILlAR PALASÍ afirmó con toda clari-
dad que la objetivización de la antijuricidad suponía ampliar los estrechos
márgenes en los que se ha movido tradicionalmente el concepto de daño
resarcible; y que LEGUINA VILLA puso de manifiesto cómo, tanto en Italia
como en España (a partir de la obra de GARCÍA DE ENTERRiA), se distinguía el
juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está i~ustificado
(y es, por tanto, resarcible), y el de imputabilidad, enderezado a concretar
si tal daño genera efectivamente responsabilidad porque subsiste una buena
razón para adjudicarla (un criterio de atribución), Por otra parte, aunque,
en mi opinión, ya en los PrinciPios de GARCÍA DE ENTERRiA se percibe inequívo-
camente este concepto objetivo de antijuridicidad, últimamente lo ha acla-
rado definitivamente(457), al referirse al ordenamiento italiano y poner de
manifiesto cómo idéntica noción convive, sobre la base del artículo 2043 ce
--que consagra el principio de responsabilidad por culpa-: el del "dan no
ingiusto», Si bien, la explicación de GARCÍA DE ENTERRiA YFERNANDEZ RODRÍGUEZ
en su Curso es también bastante meridiana y demuestra la compatibilidad
de una responsabilidad subjetiva con una antijuridicidad objetiva.
(458) Precisamente, porque muchas italiano. Esa claridad, que la tuvo, según
veces se confunde la antijuridicidad con la hemos visto, VII.lAR PAIASÍ, falta en sus estu-
culpabilidad, DE TRAZEGNIES (La Responsabi- di?s de la r~sfonsabilidad en el ordena-
lidad... , cit., pp. 504-505) opina que de en- mIento espano .
tre todos los adjetivos utilizados para refe- (460) El derecho ... , cit., p. 12.
rirse a la cuestión del daño resarcible (461) No así CARcíA DE ENTERRÍA en su
(injusto, antijurídico, ilícito, injustificado), Prólogo a MIR, O., La responsabilidad ... nuevo
«quizá el más exacto es el de daño injustifi- sistema, donde se esfuerza en reiVindicar su
cado si entendemos por ello que una per- visión originaria del sistema.
sona recibe un daño de un tipo que la so- (462) Junto con FERNÁND~:Z, T. Ri, el
ciedad no justifica que sea asumido por la propio G.-\RcíA Dt: ENTERRÍA ha confesado
propia víctima como parte de la vida social (Cur.so ... , t. n, cit., p. 379) que «es posible,
ordinaria». incluso, que a esos equívocos, excesos y ma-
(459) El profesor LEGUINA VILLA (La res- lentendidos hayan contribuido algunas
ponsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) puso afirmaciones nuestras, que formulamos en
en relación las tesis de fa antijuridicidad términos demasiados rotundos ( ... ) en
objetiva en Italia y en España, señalando nuestro afán de hacer inteligible un sis-
que ambas impiden concebir el daño como tema legal que tan llamativamente se
el producido con la violación de normas aparta de los planteamientos tradiciona-
atributivas de posiciones jurídicas concre- les».
tas, pero lo hizo en un estudio del Derecho
164 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(463) Curso ... , t. 11, cit., p. 40l. (466) Véase MIR PUI(;PEIAT, O., La res-
(464) P. 213. ponsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280-
(465) P.214. 283.
II. IA INSTAURACIÓN LEGAL ... 165
(467) Los principios ... , cit., p. 166. (470) Los principios... , cit., pp. 163-165.
(468) El derecho ... , cit., p. 12. (471) COSCULLUElA MONTANER, L., Consi-
(469) Prólogo de 1984 a Los principios... , deraciones ... , cit., p. 189.
cit., p. 4.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ... 167
(472) La responsabilidad ... , nuevo sis- (474) Así, por ejemplo, COSCl'L1.l.!EI.A
tema, cit. pp. 193, 196). MO:-.JTANER,L. M., Manual... , cit., pp. 559-
(473) La responsabilidad solidaria de las 567.
Administraciones Públicas en los procedimientos (475) La responsabilidad ... , cit., pp. 37-
bifásicos, «RAP», núm. 154, 2001, p. 112. 38.
168 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(476) Entre otros, MARTÍN REBOLLO, L., pp. 65-69; Mu;\;oz m:L CASTILLO, J L., Prólogo
Ayer y huy ... , cit., p. 327, recordando la tesis a ob. anterior, p. 10.
que desde hace tiempo viene defendiendo. (479) La responsabilidad del Estado y de
También ENTRENA CUESTA, R., Curso de Dere- las Administraciones Públicas ... , cit., pp. 28-
cho Administrativo, t. 1, vol. 1, Concepto, fuen- 32.
tes, relación juridico-administrativa y justicia (480) En esta línea, también, entre
administrativa, 13ª ed., Tecnos, Madrid, otros, MOROTE SARRIÚN, J v., La responsabili-
1999, p. 370. También BELADÍEZ ROJO, M., dad ... , cit., p. 98, DOMÍN(;U:Z LUIS, J L., Res-
Respomabilidad... , cit., pp. 52-53; Mu;\;oz MA- ponsabilidad patrimonial y acción terrorista:
CHAIJO, S., La resjJOnsabilidad civil ronru- ronrurrencia dI' nfXO causal por inactividad de
rrente... , cit., pp. 31-32; MOROTE SARRIÚN, J la Administración, «RAP», núm. 90, 1996, p.
V., La responsabilidad ... , cit., pp. 98,125-126; 287; SORO MATEO, B., La responsabilidad ... ,
SORO MAno, B., La responsabilidad... , cit., cit., pp. 37-38.
pp. 37-38. (481) M-\RTÍ:\Ez-C.-\Rn()s Rnz, L., Respon-
(477) La responsabilidad... reflexión en- sabilidad patrimonial y servicio ... , cit., p. 70.
tica, cit., p. 26 (482) ¡dem.
(478) MARTÍN QuERALT, J, Responsabili- (483) La teoría de la garantía de
dad patrimonial... , cit., p. 166; MATA SIERRA, STARCK, ya formulada en 1947, puede verse
M. T., La responsabilidad patrimonial..., cit.,
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ". 169
en Droit rivil. Obligations, Lilec, Paris, 1972, dad médica ... , cit., p. 78, Y Los anteojos... , cit.,
pp.34-4l. p.246).
(484) Cómo repensar... , cit., p. 458. (486) La re.ljJOnsabilidad... nuevo sistema,
(485) Pero, como veremos a continua- cit., pp. 193-194.
ción, este autor ha puesto de manifiesto al- (487) Responsabilidad médica ... , cit., p.
guna de las importantes divergencias en los 78; Los anteojos... , cit., pp. 246.
planteamientos de uno y otro (Responsabili-
170 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
(488) Los principios... , cit. p. 172. Lt:GCINA VIl.!A, J. (La responsabilidad civil... ,
(489) GARcíA DE ENTERRiA, E., Los princi- cit., p. 117).
pios ... , cit., p. 167. En esta misma línea se (490) GARCÍA LLOVET, E., El ré¡;imen ... ,
sitúan, como hemos visto, MARTiN-RnoRTI· cit., p. 328.
LLO BAQUER, S. (E/Derecho civil..., pp. 29, 64)
111. LA ESCASA VIRTUALIDAD DEL SISTEMA DURANTE LOS AÑos CINCUENTA y SESENTA 171
(493) Responsabilidad patrimonial... , cit., porque Dios lo había querido. Vide tam-
p.207. bién de este autor La responsabilidad civil
(494) MARTir-; REBOLLO, L., Ayer y hoy ... , ante el nuevo milenio: algunas cuestiones para
cit. p. 337. el debate, en «Estudios de Responsabilidad
(495) CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a civil en homenaje al ProfesoI Roberto Ló-
LEGl'INA VII.I.A, j., La responsabilidad civil..., pez Cabana», coords. R. DE AJ..;CF.L YÁCf'EZ y
cit., p. 17. El profesor PI SCÑER (Reflexiones M. YZQl'IERI)O TOLSADA, Ciudad Argentina!
sobre la responsabilidad administrativa, en Dykinson, Madrid, 2001, pp. 231-234.
«Homenaje a Segismundo Royo-VilIanova», (496) LEGUINA VILLA,j., Elfundamento ... ,
Moneda y Crédito, Madrid, 1977, p. 684) se cit., pp. 239-257; PARt]O ALFO:-.JSO, L. y SA:\TA-
ocupó también de registrar este fenómeno, ~ARiA PASTOR, j. A., Derecho Administrativo... ,
destacando «la dificultad que ha existido cit., pp. 679 Y 680. Al hilo de esta tenden-
siempre en España para pedir indemniza- cia, CARcíA DE ENTERRÍA (Prólogo a LECUIM. VI-
ciones, criterio en contraste con lo que LLA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 14)
ocurre en la esfera legal en otros países, puso de manifiesto el rigor insólito con
por ejemplo Norteamérica, en la que cons- que los jueces exigían la prueba de la cau-
tantemente se aprecian casos en que se de- salidad y de la existencia del daño; insólito
claran daños y perjuicios en la esfera profe- porque era «siempre en beneficio de los
sional, singularmente contra médicos». En dañadores y responsables».
este orden de ideas, YZQl'IERUO TOUiADA (AL- (497) Se ha referido a ella CARdA DE
gunas predicciones de don José Castán ante el ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'I;\;A VII.U., j., La
Derecho Privado Moderno, en «El pensa- rl'sponsabilidad civil... , cit., p. 13.
miento jurídico de Castán Tobeñas», Univ. (498) BORRE/.!. y SOLER, A. M., Dern:ho ci-
Ponto Comillas, Madrid, 1991, p. 183) ha vil español, t. III, Obligaciones y contratos,
subrayado hoy cómo en la conciencia so- Bosch, Barcelona, 1955, p. 601.
cial dominante, si se sufría un daño, era
IV. LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 173
(499) NIETO, A., Prólogo a BIA~C() Es- precisamente al estudio de las sentencias
TEVE, A. La responsabilidad ... actos administra- en materia de responsabilidad dictadas du-
tivos, cit. p. 14; también CARdA DE ENTERRiA, rante los años setenta).
E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , (501) La expresión es de LEGl'lNA VILLA,
cit., p. 372. La responsabilidad patrimonial de la Adminis-
(500) Han estudiado estos pronuncia- tración, de sus autoridades y del personal a su
mientos LF.GUINA VILLA,]. (La responsabilidad servicio, en LEGl'l:-JA VII.IA ]. Y SÁNCHEZ
del Estado ... , cit. pp. 326-332), de quien se MORÓN, M. «La nueva Ley de Régimen Jurí-
toma el elenco, y, con mayor detalle, dico de las Administraciones Públicas y del
MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad patri- Procedimiento Administrativo Común»,
monial... jurisprudencia, cit., obra dedicada Madrid, Tecnos, 1993, p. 396.
174 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
CE). Es importante destacar que la garantía constitucional de estos bienes,
hecha desde el vértice del ordenamiento jurídico español, proyecta su efica-
cia en el campo de la responsabilidad civil de los particulares(502), pero
también en el de la Administración. El derecho a la reparación de los daños
causados por la Administración, tanto patrimoniales como extrapatrimonia-
les, se fundamenta también en esta garantía, es decir, en el derecho consti-
tucional ---de configuración legal- a la integridad del patrimonio personal
y económico, oponible frente a todos, particulares y Entidades públi-
cas(503) .
La intervención del constituyente en materia de responsabilidad de la
Administración ha dado lugar a un debate en el seno de la doctrina en
torno a los extremos de la regulación ordinaria que hay que considerar
constitucionalizados. MIR PUlGPELAT(504) ha señalado que el artículo 106
CE impone los que denomina «límites operativos» o «de funcionalidad», a
los que el legislador ordinario se encuentra subordinado: la necesidad de
que, para que haya responsabilidad, se sufra un daño; y de que tal daño
derive de una acción imputable a la Administración. A estos límites se suma,
en su acertado planteamiento, la «garantía institucional» de la responsabili-
dad civil de la Administración española, que impide que la Ley pueda elimi-
nar el instituto o suprimirlo en sectores concretos. Al margen de estos as-
pectos, no hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la previsión
constitucional en lo que refiere a la imputación jurídica del daño. LEGl'INA
VILI..A(505) entiende que el carácter objetivo de la responsabilidad se ha
elevado al máximo rango normativo. Frente a este planteamiento, diversos
autores se han alzado y afirman que la remisión que se realiza a favor de la
Ley impide considerar que el constituyente ha querido fijar un régimen
específico de imputación (506). La interpretación de estos autores es de
perfecto recibo porque, como ha señalado REBOLLO PllIG, la Constitución
consagra un derecho de configuración legal, encomendando a la Ley «mu-
cho más que una simple concreción de una previsión constitucional que
(502) REGLERO, L. F., Conceptos genera- (506) DE LA MORENA y DE L-\ MOR]':NA (Ac-
les... , cit., pp. 74-75. tividad autorizatoria y Responsabilidad Patri-
(503) Se ha encontrado un ulterior monial, «Consultor», núm. 7, 1995, pp. 949-
aroyo constitucional en el artículo 9.3 que, 950); MARTÍf\; REBOLLO (Ayer y hay ... , cit. pp.
a enumerar una serie de principios funda- 341-342); CASIf\;O Rl'BIO (El Derecho sanciona-
mentales, establece que "La Constitución dor y la responsabilidad patrimonial de la Admi-
garantiza ( ... ) la responsabilidad y la inter- nistración, «Docum. adm.», núm. 254-255,
dicción de arbitrariedad de los poderes pú- 1999, mayo-dic., pp. 356 Y 357); LÓPEZ ME-
blicos». Sin embargo, se ha dicho última- "'CIJO (Responsabilidad administrativa y exclu-
mente, por razones cuya exposición excede sión de los riesgos del progreso. Un paso adelante
en mucho el objeto de esta investigación, en la definición del sistema, «R. And. Adm.
que tal mención se refiere, no a la respon- Públ.", núm. 36, 1999, p. 15); DE AHUMADA
sabilidad de carácter patrimonial, sino a la RAMOS (La responsabilidad... , cit., pp. 37-40);
de tipo político (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y GARRIDO FALLA (Los límites ... , cit., pp. 187-
Ft:R."JÁNDEZ RODRÍGUt:Z, T. R., Curso ... , t. 11, 188); MIR PUIGPELAT (La responsabilidad...
cit., p. 389). nuevo sistema, cit., pp. 215, 222); REBOLLO
(504) La responsabilidad... nuevo sistema, PUIG, M., Sof7re la reforma del régimen de res-
cit., pp. 221-222. ponsabilidad de la Administración, en AAVV,
(505) La responsabilidad... seroicio, cit. «Estudios para la reforma de la Administra-
418, 442; La reforma de la Ley de Procedi- ción pública», dir. F. SAIf\;Z MORE"'o, lnap,
miento, «Just. adm.», abo 2000, núm. 7, pp. Madrid, 2004, pp. 218-219.
13-14.
rv. LA BENDICIÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 175
(507) PANTAI.EÚN, F., Responsabilidad mé- brero de 1989 (Ar. 2526), aunque, última-
dica ... , cit., p. 87; Los anteojos ... , cit. p. 25l. mente, otras han sostenido la tesis contra-
(508) Entre otros, BEIADíEZ ROJO (Res- ria: SSTS de 5 de febrero de 1996 (Ar.
ponsabilidad ... , cit., pp. 29-30), jORDANO 987), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28
FRAGA, J. (La re/orma ... , cit., p. 336, La repa- de junio de 1999 (Ar. 7143) Y 13 de enero
ración ... , cit., p. 56, Ciencia y tecnología ... , de 2000 (Ar. 659).
cit., pp. 249-250), Gil. IBÁÑEz (La evolu- (510) Así, por citar sólo algunas, las
ción ... , cit., p. 75) Y MARi!\! LÓPEZ, Daños por SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743), 25
productos: estado de la cuestión, Tecnos, Ma- de septiembre de 1984 (Ar. 4685) y 11 de
drid, 2001, pp. 264-265. abril de 1986 (Ar. 2633) declaran: «no es
(509) SSTS de 5 de noviembre de 1979 posible hoy en nuestro sistema exigir para la via-
(Ar. 4014), 4 de julio de 1980 (Ar. 3410), bilidad de la pretensión indemnizatoria de daños
10 de junio de 1986 (Ar. 6761) Y 20 de fe- y perjuicios la concurrencia de los requisitos clá-
176 CAP. H.-LA R.ESPONSABILlDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOL-\.
sicos: realidad del daño, culPa o negligencia y casos en que la organización y el funcionamiento
relación de causa a efecto, sino que una exégesis de los seroicios públicos creen situaciones de
razonable del artículo 40 LRJAE en armonía riesgo cuya realización concreta ( ... ) sea suscepti-
con lo preceptuado por el artículo 121 y concor- ble de imputarse razonablemente a aquel riesgo
dantes de Úl LEF ( ... ) sólo impone para configu- específico, grave y peculiar cuyo origen se encul'n-
rar Úl responsabilidad que se acredite: a) Úl efec- tre en el concreto sistema de organización y fun-
tiva realidad de un daño ( ... ); b) que sea cionamiento del propio seroicio que impone la
consecuencia del funcionamiento normal o anor- Administración». Este caso es, en rigor, un
mal de los seroicios públicos ( ... ) c) que no se supuesto de realización fulposa (no for-
haya producido fuerza mayor». tuita) del riesgo, pues era evidente la negli-
(511) Por ejemplo, las SSTS de 28 de gencia en que incurrió el funcionario poli-
enero de 1972, 8 de febrero de 1973, 29 cial. Lo singular del asunto es que el
de mayo de 1984 (Ar. 6228) -accidentes Tribunal Supremo empleó la doctrina del
producidos como consecuencia del mal es- riesgo (no para exonerar a la víctima del
tado de las carreteras-; 11 de abril de deber de demostrar la culpa administrativa,
1986 (Ar. 2633), 25 de septiembre de 1984 en el entendimiento de que el uso de ar-
(Ar. 4685) Y 28 de febrero de 1989 (Ar. mas constituye una actividad intrínseca-
1373) --daños causados a industrias por el mente peligrosa para la que el riesgo es tí-
deficiente estado de colector de aguas-; tulo jurídico de imputación, sino) para
17 de febrero de 1989 (Ar. 1373) -hundi- resolver el juicio previo de imputación de
miento parcial de un inmueble por su defi- conducta, esto es, para atribuir a la Adminis-
ciente conservación-; y 1 de abril de 1995 tración el comportamiento de un agente
(Ar. 3226) --omisión de las medidas de se- que actuó fuera de servicio. Hubo también
guridad idóneas para evitar los riesgos deri- realización culPable del riesgo en el asunto
vados de la utilización de fuegos artificia- de la STS de 18 de enero de 1982, pues,
les-o aun~ue se afirma que el sistema de respon-
(512) Así, la STS de 4 de marzo de sabihdad es puramente objetivo, se con-
1981 (Ar. 894) -lesiones a un menor por denó al resarcimiento porque había que-
explosión de una granada recogida en un dado demostrado que la "Úl reacción policial
campamento militar-o En supuestos de fue claramente desproporcionada a la situación
responsabilidad derivada del uso de armas creada por la víctima en cuanto que es a todas
por agentes de la policía, se atienen al luces desproporcionado producir con disparos de
mismo criterio las SSTS de 2 de febrero de arma de fuego Úl muerte de una persona que se
1980 (Ar. 743) -lesiones causadas por po- limita a huir ante Úl policía sin haber dado
licía que confundió a la victima con un muestra alguna de agresividad o resistencia».
atracador y terrorista-, 18 de enero de Sobre esta sentencia, véanse los comenta-
1982 (Ar. 346) -fallecimiento de un joven rios de FER.'\JÁNDEZ FARRERES, G., Responsabili-
que visitaba a su novia ocultamente por dis- dad patrimonial de la Administración derivada
paros efectuados por policías que, ante la del uso de ÚlS armas por los agentes públicos: Úl
desobediencia de las reiteradas órdenes de fijación del nexo causal cuando en Úl produc-
alto, creyeron que se trataba de un delin- ción del daño concurre Úl propia víctima,
cuente- 5 de diciembre de 1986 (Ar. «REDA», núm. 34, 1982, pp. 497-503; St:.
8109) -lesiones por el rebote de un pro- QUEIRA DE FUENTES, F., Responsabilidad patri-
yectil disparado por un policía-, y la de monial de Úl Administración con ocasión del uso
27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) -muerte de ÚlS armas por los agentes públicos. (Efecto no
causada por un policía fuera del servicio, exonera torio de Úl conducta ilícita de Úl víctima
pero con su arma reglamentaria-o Esta úl- por quiebra del princiPio de proporcionalidad en
tima, después de afirmar que el sistema se la actuación de los funcionarios de Policía),
caracteriza por su estricta objetividad, de- «RAP», núm. 99, 1982, pp. 263-269. Sobre
clara que la responsabilidad de la Adminis- el riesgo como título sintetico y elíptico de
tración se justifica en este supuesto porque imputación que comprende supuestos de
la garantía resarcitoria ha de alcanzar «a los realización fortuita o culposa del riesgo en
IV. LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ... 177
actividades singularmente peligrosas, vide 1.1.0Pw;, M. (Sobre la reforma ... , cit., pp. 224-
Cap. I1I, ap. V.2.2. 225), Y GARdA DE ENTERRíA (Prólogo aMIR
(513) Así, SSTS de 27 de enero de PU)(;PF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sis-
1971 y 9 de abril de 1985 (Ar. 1802) -da- tema, cit., p. 24; y, junto con FERNÁNDEZ
ños causados a determinados vecinos por ROIlRÍ(;U:Z, Curso ... , t. 11, cit., p. 372). Este
unas obras públicas que les dificultaron el último ha señalado que «aunque en la gran
acceso a sus domicilios y les privaron de luz mayoría de los casos ( ... ) el manejo del sis-
y ventilación-; y 14 de febrero de 1990 tema se ha hecho sobre el supuesto carac-
(Ar. 1313) -desperfectos en un edificio terístico del funcionamiento anormal del ser-
con ocasión de unas obras de pavimenta- vicio ( ... ) las precisiones con que
ción-. intentamos dar una significación técnica a
(514) En este sentido, YZQI..'IERDO TOI.- la inespecífica fórmula legal ( ... ) son preci-
SAllA (Sistema ... , cit., p. 279), quien dice que siones doctrinales, que ni la Ley ni los Re-
<<los jueces ( ... ) siguen utilizando el requi- glamentos y ni siquiera la jurisprudencia
sito de la antijuridicidad como expediente en su amplitud hizo suyOS».
erudito y a beneficio de inventario, camu- (515) MEDI:-.JA A.J.(:oz, M., La culpa ... ,
flando en él el discurso sobre la concurren- cit., pp. 39-40.
cia o no de los otros requisitos de la res- (516) Así lo entiende MARTíN REBOLLO
ponsabilidad». También, pero destacando (La responsabilidad... refoxión critica, ci t., p.
cómo la tendencia generalizada era conde- 42) qUIen, al referirse a esta líneajurispru-
nar en supuestos de anormalidad en el fun- denClal, señala que «puede resultar ¡sor-
cionamiento del servicio, GARRIIlO FAI.lA prendente, pero que no hace sino llevar a
(Los límites ... , cit., p. 179), MARTíN REBOLLO sus últimas consecuencias lo que en sede
(Ayer y hay ... , cit., pp. 336-337), MAGIDE HE- doctrinal se ha defendido: la inclusión en
RRERO (El criterio... , cit., pp. 374-378), DES- el sistema de responsabilidad pública de to-
DE:-.JTAIlO DAROCA (Reflexiones ... , cit., p. 540), dos los supuestos de imputación por "el
CASI:--;O RUBIO (El Derecho ... , cit., p. 348, 356- funcionamiento normal de los servicios pú-
357), MIR PI..'IGPElAT (La responsabilidad ... blicos"».
nuevo sistema, cit., p. 60), l..A(;UM DE PAZ, J. (517) Citando a Rosso, G., Nevrosipost-
C. (Responsabilidad de la Administración por traumatiea, invaliditií e danno risarcibile, «Riv.
daños causados por el sujeto autorizado, giur. cire. trasp.», 1952, c. 601.
«RAP» , núm. 155,2001, pp. 42-46), REBO-
178 CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
(518) MARTÍN RESOLLO, L., Ayer y hoy ... , (521) La responsabilidad ... nuevo sistema,
cit., pp. 320-321. cit., p. 30.
(519) De la eficiencia y economía en el sis- (522) A tales autores nos hemos refe-
tema de responsabilidad patrimonial de la Admi- rido supra, Cap. 11, ap. lI. 7.
nistración. De las indemnizaciones derivadas de (523) A estos autores nos hemos refe-
hechos terroristas, «RVAP», núm. 19, 1987, p. rido supra, Cap. 11, ap. 11.7.
105.
(520) Responsabilidad médica ... , cit., pp.
67-81; Los anteojos ... , cit., pp. 239-245.
V. BALANCE: ... 179
sabilidad patrimonial porque «lo único relevante para la Sala ha de ser la inci-
dencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un
centro de la Seguridad Social»; porque la «ausencia de dolo o culpa, impericia o
negligencia resulta intrascendente» (524).
Han surgido así un cor~unto de autores que, para hacer frente a la
responsabilidad desmesurada a la que conduce el panobjetivismo pro-
mueven un retorno a la culpa como regla general que sólo admite las
excepciones específicamente previstas. Ante las injusticias de un sistema
exacerbado, en lugar de recuperar y desarrollar el sistema equilibrado
que el Derecho español diseñó en 1954, se propone, en definitiva, la
involución hacia un régimen que pivote en torno a la culpa.
::
v. Balance: los cambios y las constantes en la evolución
histórica de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas
A la espera de un cambio de orientación que atribuya a los criterios
de imputación -y, entre ellos, a la culpa- la importancia que verdade-
ramente asumen en el sistema normativo, se puede concluir que el es-
tado de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sufrido
un cambio colosal entre los años cincuenta y noventa. Utilizando la feliz
expresión de MIR, muy plástica, aunque demasiado extremada, se puede
registrar que en el ámbito de la actividad administrativa material se ha
pasado «de la más absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabili-
dad más absoluta»(525).
(524) Da cuenta de una doctrinajuris- rriente doctrinal que sostiene que el riesgo
prudencial análoga en supuestos de daños asumido por la víctima constituye un indi-
producidos en Escuelas o Centros públicos ferente que no afecta a la determinación
GARCÍA DE ENTERRÍA, Prólogo a MIR, O., La res- de la responsabilidad (objetiva) con cargo
ponsabilidad de la Administración ... , cit., pp. a la Administración municipal organiza-
25, 26: «cualquier herida o rasponazo en dora del festejo (Bt:Lo\DÍEZ ROJO, M., Respon-
las rodillas o en los brazos o la cara de un sabilidad... , cit., pp. 124-126), frente a la
alumno, la ruptura de unas gafas o el ras- que afirma la eficacia exoneradora del
gado de un prenda de vestir, accidentes tan riesgo consentido [BLANQl'ER CRIADO, D., Li-
habituales entre los niños, determina una bertad, responsabilidad y fiestas populares, en
reclamación automática de responsabili- BLA:-':Ql'ER CRIADO, D. Y Gl'IIÜ:1' GAl.I:\ID(), M.
dad a la Administración». También hay A., «Las fiestas populares y el Derecho», Ti-
sentencias que, sobre la base de una res- rant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 103-147,
ponsabilidad patrimonial objetiva y alu- esp. p. 115; YMEllI:\IA A1.coz, M., La asunción
diendo a la justicia distributiva, ignoran la del riesgo por parte de la víctima. Riesgos tduri-
virtualidad exoneradora del riesgo asu- nos y deportivos, Dykinson, Madrid, 2004,
mido por la víctima en los daños sufridos pp. 153-162; La asunción de los riesgos en el
en el ambito de los festejos taurinos popu- ámbito taurino yen los deportes, en «IXJorna-
lares, declarando, en consecuencia, la res- das de responsabilidad civil y seguros» (Za-
ponsabilidad del Ayuntamiento organiza- ragoza, febrero 2004), Colegio Abogados
dor del encierro. Vide, en este sentido, las Zaragoza, Zaragoza, 2004, pp. 64-114J.
SSTS de 11 de mayo de 1992 (Ar. 4303), (525) MIR Pl'IGPElAT, O., La responsabili-
17 de octubre de 2000 (Ar. 8631), 14 de dad ... nuevo sistema, cit., p. 43. La expresión
diciembre de 2000 (Ar. 2001, 554) Y 3 de puede ser exagerada porque, como ha di-
mayo de 2001 (Ar. 4227). Esta tendencia cho MARTÍN REBOLLO (Ayer y hoy ... , cit., pp.
jurisprudencial se corresponde con la co- 320, 327), aún se ignora la cuantía exacta
180 CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONw.. DE lA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOLA ...
-que, como hemos visto, condena a indemnizar por unas lesiones deriva-
das de una intervención quirúrgica impecable-, ha escrito: «Si el hospital
donde se intervino a doña María ( ... ) hubiese sido de propiedad privada, a
los tribunales civiles, según una jurisprudencia muy consolidada que cuenta
con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido conde-
nar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer
indemnización alguna ( ... ). No veo ninguna razón convincente para conce-
der ( ... ) esos más de diez millones de indemnización cuando no se le conce-
den a quien resulta igualmente incapacitado a causa de un desafortunado
resbalón en la bañera. Y me parece obvio que los merecería más el segundo
si, por razón de su incapacidad, él y su familia quedaran en una situación
de necesidad económica más grave que la de doña María ( ... ) y su familia.
y no tendría nada claro si no estaría aún más justificado emplear dichos
millones en adquirir más aparatos de diálisis para proporcionar más años
de vida a más enfermos de riñón, o en acabar con la peligrosa curva donde
estadísticamente se matan o lesionan varias personas cada año, o en ayudar
a los que mueren de hambre en el Tercer Mundo». Que la jurisprudencia
brinda a veces un trato injustificadamente distinto a la Administración lo
ha puesto de relieve también CARCÍA DE ENTERRÍA(528), al dar cuenta del
tratamiento resarcitorio de daños producidos en los Centros escolares. Se-
gún expresa, contrasta la generosidad con se reparan los daños producidos
en Escuelas públicas con la práctica judicial en los Centros privados de
enseñanza: «Parece claro que se está utilizando la institución de la responsa-
bilidad patrimonial como una técnica de protección social»(529).
El Mehrwert O plusvalor administrativo, la idea de que la Administra-
ción ha de responder necesariamente de distinta manera, esa teoría de que
la protección resarcitoria se sujeta, cuando se trata del funcionamiento
de los servicios públicos, a un ius singulare o Derecho esencialmente di-
verso, ha informado también el tratamiento jurisprudencial brindado a
los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrati-
vas desde los años setenta hasta nuestros días, y no precisamente para
garantizar a las víctimas un régimen indemnizatorio más generoso de
responsabilidad administrativa.
(530) BLAsco ESTEvE, A., La responsabili- venía ya estableciendo una correlación casi
dad ... actos administrativos, cit., p. 73; La res- automática entre la anulación o revocación
ponsabilidad de la Administración por los daños de una licencia y el derecho a percibir in-
causados por actos administrativos: doctrina ju- demnización (SSTS de 14 de octubre de
risprudencial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 196. 1969, Ar. 4583; 7 de mayo de 1971, Ar.
(531) lbidem, p. 24. Dejando al margen 3214; 22 de junio de 1976, Ar. 4215; 16 de
algunos supuestos aislados y alguna modali- diciembre de 1977, Ar. 361; Y 11 de febrero
dad específica de actuación, la casi totali- de 1978, Ar. 626).
dad de la actividad formal de la Adminis- (532) NIETO, A., Prólogo a BlASeo Es.
tración Pública estuvo sustraída al princi- TEVE, A., La responsabilidad... actos adminis-
pio de responsabilidad. La jurisprudencia trativos, cit., p. 15.
1
184 CAP. m-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATI\'O ...
(533) NIETO, A., ibidem, p. 20. mora no son indemnizables por la existen-
(534) Prólogo a LEGLJI:-iA VIl.I...... J., La res- cia de otros remedios para paliar las
ponsabilidad civil..., cit., pp. 20-21. consecuencias de la inactividad (SSTS de
(535) Igualmente raras y excepcionales 10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre
eran las sentencias que declarasen la res- de 1977 y 30 de marzo de 1981). Sobre el
ponsabilidad patrimonial de la Administra- tema, PARADA, R., Derecho Administrativo....
ción por retraso en la tramitación de pro- cit.. p. 655.
cedimientos, pues la jurisprudencia consi- (536) Vide Cap. l. ap. VII.
deraba que los daños derivados de la de-
n. LAS JUSTIFIC..ACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 185
(537) SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. razonado procede estimar en parte el recurso, de-
2031),8 de febrero de 1964 (Ar. 1652), 16 clarando que las Resoluciones ministeriales, ob-
de abril de 1966 (Ar. 2034),14 de octubre jeto del mismo, no son conformes a Derecho y
de 1971 (Ar. 4266), 17 de diciembre de anulándolas por consecuencia en cuanto dejan
1981 (Ar. 5427), 7 de noviembre de 1982 sin ejP.cto el título definitivo de bonificables, tí-
(Ar. 4253), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30 tulo que se mantiene como válido y vigente sin
de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de Perjuicio de que la Administración rectifique el
noviembre de 1987 (Ar. 9323), y 30 de no- error que existiera en la determinación del ~m
viembre de 1987 (Ar. 9330). Esta última re- porte de la sobretasa permanente de calefacci(m,
solvía un recurso interpuesto contra una sin dar lugar a la indemnización de daños y
sentencia que había anulado la denegación perjuicio.! causados por la anulación del acto, de
de autorización para la apertura de oficina conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2
de farmacia, ordenando el libramiento de LRJ, expresivo de que la misma no presupone
la autorización y condenando al resarci- por sí sola derecho a indemnización".
miento del daño. El TS la revocó en lo con- (538) Esta valoración es de BLASCO E~
cerniente a la responsabilidad, aduciendo TEVE, A., La responsabilidad ... actos adminis-
que "la mera anulación de un acto no da dere- trativos, cit., p. 96 Y La responsabilidad de la
cho a pedir esta indemnización". Asimismo, la Administración por los daños causados por actos
de 16 de abril de 1966 denegó el resarci- administrativos: doctrina jurisprudencial, cit.,
miento aduciendo "que en virtud de lo antes p.212.
186 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ..
Por eso podemos concluir que los Tribunales, aunque sólo expresa-
ban el argumento en cuestión cuando condenaban al pago de indemni-
zaciones, lo empleaban en todos los supuestos de daños derivados de
Ayuntamiento a autorizar las olrras de cine de nos de los documentos acreditados en autos, lo
verano con la consiguiente imposibilidad de cual fuma la declaración de su casación a tenM
alrrir al público el local durante la temporada del apartado c) del artículo 84 de la LeyJurisdic-
estival de 1962, ha comportado una serie de per- cional, dejando diferida la determinación de su
juicios al recurrente de los que son muestra algu- cuantía al Periodo de ejecución de Sentencia",
III. LAS RAZONES METAJURÍDlCAS DE LA IRRESPONSABILIDAD 191
(552) Sobre las diferencias funcionales y estructurales de estas formas de tutela vide
in/m, Cap. N, ap. IV.
192 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTR-\TIVO ..
(553) BIA~CO (La responsabilidad... actos BIASCO ESTEW, A., La responsabilidad... actos
administrativos, cit. p. 24 Y La responsabili- administrativos, cit., p. 15) mucho mayor que
dad ... doctrina jurisprudencial, cit., p. 195) la de los daños que originan los hechos. i
denunciaba una propensión doctrinal a (556) lbidem, p. 16.
considerar la responsabilidad de la Admi- (557) Idem. En parecidos términos se
nistración corno derivada únicamente de han expresado después, GARRIDO FALLA Y
hechos o actividades materiales y que los FE¡u,;Á.:,m:z PASTRA.'.:A, Régimen jurídico... , cit.,
actos no recibían la atención específica que p.375.
merecen, dejando incógnitos aspectos (558) E. GARCÍA DE E:-<TERRÍA, Prólogo a
esenciales del tema. Su obra sigue siendo LH;UINA VIllA, J., La responsabilidad civil... ,
hoy una «excepción destacable» dentro del cit., p. 22. También A. NIETO (Prólogo a
panorama doctrinal, poco proclive a fijarse Busco ESTEVE, A., La responsabilidad... actos
en las especialidades de la responsabilidad administrativos, cit., pp. 15-16), quien puso
por actuaciones formales de la Administra- de manifiesto cómo seguía «asustando» la
ción (MIR PCIGPElAT, O., La responsabilidad ... admisión de la responsabilidad civil por el
nuevo sistema, cit., p. 311). ejercicio irregular de las potestades admi-
(554) Se refiere a él, A. NIETO, Prólogo a nistrativas. Se ha referido igualmente a la
BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos natural asimilación del miedo frente a «la
administrativos, cit., p. 15. dureza del poder» MARTÍN-RETORTILI.O, L.,
(555) Para A. NIETO GARCÍA (Prólogo a De la eficiencia ... , cit., p. 105.
IV. LA NORMALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO 193
Así las cosas, cuando entró en vigor la Ley 30/1992 -que regula
actualmente la responsabilidad de las Administraciones Públicas mante-
niendo los rasgos fundamentales del sistema inaugurado con la
LEF(584)-, la mayor parte de la actividad jurídica administrativa (la
formalizada mediante actos de gravamen y denegaciones regladas de ac-
tos favorables) estaba plenamente sujeta al principio de responsabilidad.
(578) Así, AI.O:-.Iso GARCÍA, C., La respon- sea consecuencia del funcionamiento normal o
sabilidad... , cit., p. 211. Téngase en cuenta, anormal de los seroicios públicos». La nueva Ley
además, que algún autor (BIASCO ESTEVE, mantiene la fórmula del artículo 40.2 LRJAE
A., La responsabilidad ... actos administrativos, de 1957, que establecía que "la simple anula-
cit., p. 105 Y La responsabilidad ... jurispruden- ción en vía administrativa o por los Tribunales
cial, cit., p. 219) consideraba que la falta de contenciosos de las resoluciones administrativas
un precepto específico había impulsado a no presupone derecho a indemnización», pero in-
la jurisprudenCia a rechazar las demandas troduce una aclaración que impide con ca-
de resarcimiento derivadas de denegacio- rácter definitivo la invocación de esta norma
nes ilícitas de licencia. para amrarar el fallo desestima torio. En
(579) SSTSde 18demarzode 1991 (Ar. efecto, e artículo 142. 4 LPC dispone que
2239); 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386); 27 "la anulación en vía administrativa o por el or-
de enero de 1998 (Ar. 338); 4 de noviembre den jurisdiccional contencioso-administrativo de
de 1997 (Ar. 8203); 16 de febrero de 1999 los actos y disposiciones administrativas no presu-
(Ar. 4438); 14 de febrero de 2000 (Ar. pone derecho a indemnización», y señala des-
1947); 7 de marzo de 2000 (Ar. 2731); Y22 pués que ésta podrá reclamarse "si la resolu-
de diciembre de 2000 (Ar. 10581). ción o la disposición impugnada lo fuese por
(580) STS de 19 de noviembre de 1991 razón de su fondo o forma» en el plazo de un
(Ar.1984). año a partir de la notificación de la senten-
(581) STS de 4 de febrero de 1993 (Ar. cia (vide GARCÍA DE E)\;TERRÍA E. Y FER."'ÁNDEZ
78). RODRÍGUEZ, T. R., Curso de ... , cit., pp. 385-
(582) SSTS de 2 de julio de 1994 (Ar. 386). Sobre las modificaciones realizadas
6673) Y 17 de abril de 2000 (Ar. 4824). por la Ley de 1992, vide L. MARTÍN RESOLLO,
(583) STS de 23 de mayo de 2000 (Ar. La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp.
5935). 23-24; para los cambios sobrevenidos con la
(584) La tradicional cláusula de respon- reforma de 1999, me remito a GARCÍA DE EN·
sabilidad pasó a ubicarse en el artículo 139.1 TERRÍA E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.,
de la LRJPAC: "Los particulares tendrán dere- Curso ... , t. 11, cit., p. 380; MARTÍ:-.I REBOl.LO, L.,
cho a ser indemnizados por las Administraciones Ayery hoy ... , cit., p. 317-371. Sobre la circuns-
Públicas correspondientes de toda lesión que su- tancia exoneradora establecida en el ar-
fran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo tículo 141.1, en particular, Cap. IV, ap. III.
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
196 CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
A esto habría que añadir la creencia generalizada entre los operadores eco-
nómicos y los profesionales del Derecho de que la Administración, cuando
contrata y, en particular, cuando lo hace acudiendo al concurso como
forma de selección de candidatos, tiene una libertad tal, que cualquier re-
curso que se interponga está destinado al fracaso(587). También ha podido
influir, en el pasado, la circunstancia de que el número de empresas compe-
tidoras era reducido, pues es posible que el candidato vencido renunciara
a intentar ganar a través de la vía jurisdiccional, convencido, por la estre-
chez del círculo de potenciales competidores, de que lo conseguiría en el
futuro, cuando la Administración convocase nuevos procedimientos(588).
Sin embargo, en la actualidad, cuando las condiciones económicas y el
propio ordenamiento jurídico han favorecido un mayor dinamismo empre-
sarial y la apertura del mercado a la libre concurrencia, la contratación
pública empieza a ocupar en mayor medida la labor de nuestros jueces,
como puede comprobarse con un simple vistazo a los más recientes reperto-
rios jurisprudenciales. El mayor número de reglas formales y garantías faci-
lita el control de la actividad administrativa y el mayor número de empresa-
rios dificulta el acceso al mercado de la contratación pública; y tales
circunstancias se han traducido, posiblemente, en un crecimiento de las
controversias porque animan al empresario que se siente preterido ilegíti-
mamente a reclamar la adjudicación del contrato y/o una indemnización.
A este factor hay que añadir la circunstancia de que, pese a las formi-
dables aportaciones de GARCÍA DE ENTERRÍA en orden a afirmar la resarcibi-
lidad de todo perjuicio objetivamente antijurídico (injustificado), está
muy extendida una opinión que, montada sobre una concepción subje-
tiva de la antijuridicidad, considera que la tutela resarcitoria no entra en
juego cuando la posición jurídica del interesado no es configurable en
términos de derecho subjetivo. Así, el profesor BOQUERA ha sostenido que
la ilegítima adjudicación de un contrato no genera ningún género de
responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular
de un derecho subjetivo a la obtención del contrato (589) ; y, en la actuali-
-que escriben el Capítulo referido a con- gue frustrar toda expectativa legítima de
tratos administrativos en PARt]O N.FO;.JSO, A. los concursantes».
y SA:-;TA~ARÍA PASTOR]. A., (dirs.), Derecho ad- (588) El fenómeno ha estado proba-
minütrativo... , cit., pp. 39~77- no dedique blemente alimentado por el clima de co-
ni una sola página a la litigiosidad en mate- rrupción en el que, tradicional'!lente, ha
ria de selección de contratistas. estado sumida la contratación pública, tal
(587) El profesor GOl\zÁl.I-:Z-VARAS (El y como ha denunciado GARcíA DE El\TERRÍA,
control judicial sobre la adjudicación del con- Democracia, jueces y control de la Admini5tra-
trato mediante concurso, «Just. adm.», 2003, ción, Civitas, Madrid, 1995, p. 114.
núm. 18, pp. 60-61) dice en esta línea que (589) La selección de contratistas, Inst.
«está generalizada la opinión del escaso al- Ests. Políts., Madrid, 1963, pp. 214-220. El
cance del control judicial en casos en los autor expuso este planteamiento al comen-
que la Administración acude al concurso tar la STS de 3 de diciembre de 1959. El TS
como forma de selección de contratistas o anuló el acto de adjudicación de un con-
personal a su servicio ( ... ). Pero debo inci- trato y declaró el derecho del recurrente a
dir en la necesidad de desmentir el tópico obtenerlo, pero como éste ya estaba consu-
de que la Administración, cuando contrata mado, condenó a la Administración a abo-
o selecciona personal, tiene a priori una li- nar una cantidad por los beneficios dejados
bertad o discrecionalidad tales que consi- de percibir. Pues bien, para BOQUERA, el Tri-
198 CAP. IIJ.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
bunal debió limitarse a declarar e! vicio de- rio a que nos conduce la aplicación literal de
terminante de anulación y no conceder una la tesis defendida por la doctrina mayorita-
indemnización, pues en este caso, como en ria» exige «una mayor definición en el con-
todos los supuestos de ilegítima adjudica- cepto de lesión indemnizable». Desde su
ción de un contrato, e! simple licitador no punto de vista, se recupera así la voluntad
podía demostrar la titularidad de un dere- histórica de! legislador y se defiende, con
cho subjetivo lesionado. esta base, un «concepto de lesión en sentido
(590) Señala, en efecto, que «se pueden estricto», en el que encaja únicamente «la
abordar algunos de los problemas que tanto privación de verdaderos derechos o bienes
desde e! plano ideológico como técnico y jurídica~ente protegidos» (La Responsabili-
metodológico plantea hoy e! instituto de la dad ... , CIt., pp. 30-31). El profesor Df. AHu-
responsabilidad pública» a partir de la cláu- MADA ha vuelto a defender la irresarcibilidad
sula constitucional del Estado Social, de la del interés legítimo en un reciente trabajo:
que, a su juicio, tal instituto es una deriva- Requisitos de la responsabilidad patrimonial de
ción. Para él, tal cláusula es de garantías, las Administraciones Públicas: el daño, el título
pero también de límites; y éstos condicionan de imputación, la relación de causalidad, Bol. 1.
el sistema resarcitorio de las Administracio- Col. Abogs. Madrid, 3' época, AAW> «La
nes Públicas. Así enfocada la cuestión, «ca- responsabilidad patrimonial del Estado
bría encuadrar la lesión desde la perspectiva (lh núm. 24,2003, pp. 63-15l.
expropiatoria de un derecho previamente (592) Dice este autor, «en relación con
integrado en el patrimonio del dañado ( ... ). los actos administrativos anulados que de-
En suma, para hablar de lesión en e! sen tido jan de crear situaciones favorables», que
de la LEF habría que hablar antes de dere- «quizá sí sea conveniente distinguir entre
cho o interés previamente existente, identi- potestades regladas y discrecionales, entre
ficado e integrado en el patrimonio jurídico -sobre todo-- licencias regladas y licen-
de la VÍctima ¿Qué derecho y qué interés? cias discrecionales, y separar los casos en
Cualquiera, dice la Ley. Pero quizá, en pri- los que e! particular ostenta un verdadero
mer lugar, un derecho implícito en la Cons- derecho de aquellos otros en que única-
titución: el derecho al buen funciona- mente le asiste una simple expectativa» (La
miento de una Administración cuya función responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 321).
es servir (art. 103 CE)>> (Ayery ... , cit., pp. 361- (593) Prólogo aMIR PLCIGPEl.AT, O., La
363). responsabilidad... Administración sanitaria,
(591) Este autor entiende que <da des- cit., pp. 19-24.
mesurada extensión del instituto resarcito-
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD. 199
Por eso, y esto es algo de lo que la doctrina parece no ser del todo
consciente, la experiencia española se acerca en mucho a la italiana (an-
tes de la sen tencia 500/1999, de 22 de julio), pues ambas se valen de un
mismo expediente que, tal como se ha dicho, no es de recibo, porque
sólo es admisible en un sistema que, funcionalmente dirigido a la preven-
ción y castigo de hechos ilícitos, tipifique las conductas sancionables o
los intereses merecedores de protección resarcitoria.
ritto francese delÚl responsaúilitii civile, «Resp. premo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel
civ. previd.», 1996, pp. 227 ss.). v. National Alfalfa Journal Co., que tutela
(606) En el Derecho inglés, los oríge- por este concepto a un sujeto que no pudo
nes de la teoría de la "loss of a chance» se obtener el galardón al mejor vendedor por-
encuentran en el Derecho contractual, en que su empresa anuló el certamen, priván-
supuestos de responsabilidad por incum- dole de una posibilidad de victoria (vide
plimiento (úreach of contract). La primera re- MANGAN, M. T., The loss of a chance doctrine:
solución que reconoció la figura, leading a small price to pay for human lije, «South Da-
case en la materia, se remonta a 1911. Se kota Law Review», núm. 42, 1996-1997, pp.
trata del asunto ChaPlin v. Hichs, de la Court 285-293; ELLIS, L. R., Loss of chance as techni-
of Appeal, que admite la resarcibilidad de la que: toeing the line at fifty percent, «Texas Law
chance por la posibilidad frustrada de ganar Review», núm. 72, 1993, pp'. 377-382). Cua-
un concurso de belleza. Un agente teatral tro años más tarde, el Tnbunal de Apela-
convocó un concurso de belleza, con el ción de Ontario aplicó la teoría de la opor-
compromiso de que contrataría como ac- tunidad perdida a un caso similar (Toronto
trices durante tres años a las 12 candidatas Hockey Club v. Arena Gardens ofToronto Ltd.);
que él eligiera entre las 50 más votadas por y es que en Canadá ha influido la doctrina
los lectores de un periódico, abonando 20 angloestadounidense de la pérdida de
libras esterlinas mensuales a las 4 primeras, oportunidad, pero también la Jurispruden-
16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La cia francesa, sobre todo en las controver-
demandante fue una de las preselecciona- sias que resuelve la Cour d'appel de Quebec
das, pero el agente no le comunicó la fecha en última instancia (COOPER, K., Assessing
;.
de la entrevista personal prevista en las re- Possiúilities in Damage Award. The loss of a
gias del concurso, de modo que no fue una ehance or the ehanee of a Loss, «Saskafchewan
de las 12 elegidas finalmente; y su de- Law Review», núm. 37, 1973, p. 226, citado
manda fue acogida con el reconocimiento por MCLLER, C., La parte ... , cit., p. 165).
de una indemnización de 100 libras. La ex- (608) En Bélgica, hay rastros de una
plicación técnica del caso es que la deman- aplicación práctica de la teoría de la pérdida
dante tenía una posibilidad entre cuatro de de oportunidad «<perte d'une chance»; "verlies
ser escogida, por lo que esa chance consti- van een kans») en una sentencia arbitral de
tuía un valor económico que, al serie sus- 10 de octubre de 1927 (VANSWEEVELT, T., De
traído, debía dar lugar a la correspon- civielrechtelijke aansprakelijkheid van de genees-
diente indemnización (vide JUNES, M. A., heer en het ziekenhuis, Tesis doctoral, Antwer-
Textbook on Torts, 4' ed., Blackstone press pen, 1992, ap. 449, citada por MÜLLER, C., La
limited, London, 1993, p. 146). perte... , cit., p. 149). Después de un largo pe-
(607) En los Estados Unidos de Nor- ríodo de olvido, la doctrina resurgió con las
teamérica existen varios antecedentes juris- sentencias de del Tribunal de Casación, de
prudenciales de principios de siglo en el 6 de febrero de 1961 y 19 de enero de 1984,
ámbito del Law of Contracts, pero los auto- que constituyen, sobre todo esta última, las
res están de acuerdo en afirmar que la doc- decisiones que verdaderamente reciben la
trina de la chance sólo empezó a desarro- figura en el Derecho belga (idem).
llarse a partir del asunto inglés ChaPlin v. (609) En Italia, casi un siglo después
Hiehs, que proporcionó una nueva aproxi- de que Francia admitiera la figl!ra, la Sec-
mación a los problemas de pérdida de ción laboral de la Corte di Cassazione, en dos
oportunidad en todo el ámbito del Common importantes sentencias, estimó la preten-
Law (FEI.DM~"I, H. R., Chance as Proteeted Inte- sión resarcitoria en relación con la dtance
rests: Recovery for the Loss of Chanee and Ine- de dos sujetos que habían visto sacrificadas
reased Risk, «University of Baltimore Re- sus posibilidades de ser contratados o as-
view», núm. 17, 1987, p. 140). Tributarias cendidos por la empresa. En el asunto de
de esta nueva perspectiva fueron, por ejem- la primera resolución, de 19 de noviembre
plo, las sentencias de la Texas Court of Civil de 1983, núm. 6906, un empresario había
Appeals de 1917 en el asunto Kansas City solicitado a la oficina de colocación una se-
M. & o. Ry. Co. V. Bell, que reconoció al rie de trabajadores para una eventual con-
demandante el valor de la oportunidad de tratación. Tales trab¡¡Jadores fueron some-
ganar el premio disputado en una feria ga- tidos a las pruebas fisicas previstas, pero no
nadera frustrada por el retraso en el trans- a los correspondientes tests psicotécnicos,
porte de los animales; y del Tribunal Su- privándoles así de la oportunidad de ser
204 CAP, I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ,.,
contratados. En el caso de la segunda sen- apuntar las dificultades que pueden surgir
tencia, de 19 de diciembre de 1985, núm. para probar su «consistencia», sin aclarar si
6506, se concedió el resarcimiento por pér- se refiere a su existencia o a su cuantifica-
dida de chance a un sujeto que, después de ción. SANTOS BRlZ, J. (La responsabilidad ci-
superar dos concursos de promoción pro- vil. .. , 4;\ ed. «Act. Rev.», cit., nota 276 pie
fesional, fue excluido de la prueba oral de- p. 269; Comentario del artículo 1902... , en
finitoria como consecuencia de una AAW, «Comentarios al Código civiL»,
norma, posteriormente declarada ilegal, Edersa, cit., nota 281 pie p. 300), con oca-
que prohibía la participación en concursos sión del estudio dedicado al lucro cesante, ,-':.
convocados por la empresa de la que se era hace sólo una mera referencia a la oportu-
dependiente (ZENO ZENCOV!CH, V., Il danno nidad perdida, al aludir a la responsabili-
per la perdita de un 'utilitd futura, «Riv. Dir. dad civil del abogado que deja transcurrir
comm.», 1986/2, pp. 217 ss.; DE CUPIS, A., el plazo sin interponer un recurso; aunque
JI risarcimento delle perdite di una «chance», parece reivindicar la figura de la «chance»
«Giurispr. it.», 1986, ce. 1181-1183; PRH\CI- cuando afirma que «entre un extremo [la
C;ALLI, A. M., Quand'e piu SI che no: perdita certeza absoluta] y otro [la falta absoluta
di «chance» come danno risarcibile, «Foro it»., de certeza] cabe una graduación que habrá
1986/1, pp. 326-327, 330-331). de hacerse, en cada caso, con criterio equi-
(610) La Cámara Nacional Civil viene tativo, distinguiendo la mera "posibilidad"
aplicando la doctrina de la chance para valo- de la "probabilidad", y teniendo en cuenta
rar el detrimento patrimonial que sufren que tal vez, en algún caso, sea indemniza-
los padres a raíz de la muerte un hijo me- ble la mera "posibilidad", sin bien en me-
nor, calculando «la rawnable posibilidad de nor cantidad que la "probabilidad", base
ayuda que éste podría haber prodigado a aqué- de los lucros cesantes propiamente dichos»
llos». Así lo ha hecho, por ejemplo, en los (obras cits., p. 269, Y pp. 299-300, respecti-
asuntos "Mourrat, Rodolfo c. Chávez, Carlos», vamente). R. DE ANGEl. YÁ(;¡::EZ no presta
de 7 de febrero de 1989; Nasta, Hugo E. r. atención a la oportunidad perdida en su
Navarro, Luis R. y otro», de 30 de marzo de Tratado ... , cit., porque ni siquiera considera
1990; "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. Det- oportuno estudiar los conceptos de daño
Am Medinaah, Israel V otro», de 15 de no- emergente y lucro cesante que da por con-
viembre de 1990, del' que se extrae la frase sabidos, remitiéndose al efecto a la teoría
entrecomillada; y Gómez, Máximo R. y otros de la responsabilidad contractual (p. 671),
c. Clerici, Aníbal A. y otro, de 27 de febrero donde queda aquélla sin analizar; pero des-
de 1991 (extractos de estas y otras senten- pués se ha ocupado de ella en Algunas pre-
cias en materia de pérdida de oportunidad, visiones sobre el futuro de la responsabilidad ci-
en la sistematización de jurisprudencia ar- vil (con especial atención a la reparación del
gentina llevada a cabo por GHERSI, C. A., daño), Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-84,
Teoría general de la reparación de daños, As- donde da cuenta sumaria de un trabajo de
trea, Buenos Aires, 1997, pp. 400-403). CHABAS, F. (La perle d'une chance en dttf¡it fran-
(611) Sobre todo para el estudioso es- (ais, en AAW, «Développements récents
pañol porque en nuestro país no ha sido du droit de la resp9nsabilité civile», dir. O.
aún convenientemente estudiada. En un Gl'II.Ulll, «Centre Etudes Juridiques Euro-
rápido repaso de las monografias españolas péennes», Geneve/Zurich, 1991, pp. 131
sobre Derecho de daños, BORREI.L MACIÁ, A. ss.). PASCUAL Esn:VILL, L. (Hacia un concepto
(Responsabilidades derivadas de culPa extracon- actual de responsabilidad civil, Bosch, Barce-
tractual civil... , cit.) no aborda el estudio de lona, t. 2º, La responsabilidad extracontractual
la figura, aunque, al referirse al daño even- aquiliana o delictual, vol. 2º, Parte Especial,
tual, menciona, con cita de A. DE Cl'PIS, el 1990, pp. 543, 544) se limita a registrar la
caso del caballo que es llevado tarde para existencia de la probabilidad perdida como
participar en una carrera (p. 255), pero se concepto dañoso, reproduciendo uno de
abstiene de efectuar al respecto la más mí- los ejemplos recogidos en el Tratado de los
nima puntualización. ROGEI. VIDE, C. (La hermanos Mazeaud, pero no presta parti-
responsabilidad civil extracontractual... , cit., p. cular atención a la figura. CAMI'L'ZANO TOMf:,
60) da por sentada la resarcibilidad de una H. (Nociones generales ... , cit., pp. 41-43) no
chance perdida de ganancia patrimonial, incluye referencia alguna a esta modalidad
pero no estudia especificamente la figura, dañosa. CO;';CEPCIÚN ROIlRÍGCEZ, J. L. (Dere-
dándola por conocida y limitándose a cho de daños, 2;\ ed., Bosch, Barcelona,
r V, CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES pE LA RESPONSABILIDAD, 205
(615) BARIlIERI, E. M., Rijlessioni sul risar- lazione ai rapporti lavoratore-datore del lavoro
cimento del danno ... , cit., pp. 741-743 Y PAl.- privato. Tale orientamento, infatti, soprattutto
MAS, C., Il risarcimento del danno ... , cit., pp. in tema d'illegittima esclusione del soggetto dalla
1233-1234. Destacan, asimismo, las observa- partecipazione ad un concorso per la promozione
ciones de FRACCHIA F. (Risarcimento danni da ad una qualifica superiore o dalla valutazione
r. d. lesionf di intrressf legittimi: debe riguardare romparativa, ammette la risarcibilita del danno
i soli intrressi a "risultato garantito», «Foro ingiusto anche ove l'attore si limiti a dimos(rare
it.», 1999,IlI, c. 481) en orden a subrayar la probabilitd di ottenrre il bene finale della
que la verdadera novedad que ha supuesto vita». En esta misma línea, MARZUOLI, e., La
la sentencia del Tribunal de Casación de responsabilitd delle pubbliche amministrazioni
22 de julio de 1999, núm. 500, es la posibi- prr attivitd amministrative: note introduttive,
lidad de que el interesado que pierda una en AAW, «La tutela dell'interesse al prov-
oportunidad no asegurada (a risultato non vedimento», dir. G. D. FALCON, Univ. Studi
garantito) de obtener una resolución favora- Trento, Trento, 2001, pp. 134-135; Y PA-
ble obtenga un resarcimiento. Señala, ade- TRONl GRlFFl, F., Rifessioni problematiche su al-
más, que la jurisprudencia precedente e in- cuni el.ementi dell'illecito, en AAW, "La tutela
cluso las primeras orientaciones subsi- dell'interesse al provvedimento", cit., p.
guientes no están en "piena sintonia con l'o- 220.
rientamento seguito dal giudice ordinario in re-
208 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRlMONIAL POR AGIO ADMINISTRATIVO ...
(616) Sobre esta cuestión, pero limi- (617) Véanse supra, Cap. 1, ap. IX.3 las
tando nuestras consideraciones al daño observaciones de Giuseppe ABBAMoNTE,
por lucro cesante, nos ocuparemos con Enzo BARBIERI, Mario BARCEI.LONA, Fran-
cierto detenimiento supra Cap. V, ap. IV. cesco Donato BUSNEI.I.I y Guido NAPOLITANO.
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD... 209
(618) Así lo califica FRACCHIA, F., Risar- (620) Responsaúilita delta pubblica ammi-
cimento danni da c.d. lesione di interessi legit- nistmzione per lesione di interessi legittimi: alta
timi: deve riguardare i soli interessi a «risultato ricerca del bene perduto, «Urb. app.", 2000/9,
gamntito»? nota S. TAR Puglia, Secc. Lecce, p.995.
4 abril 2000, núm. 1401, «Foro it.", 2000/ (621) Sobre este sistema, sus ventajas
3, c. 479. (inmediatez en la obtención del resarci-
(619) PARTISA~I, R. (Lesioni di un inte- miento) e inconvenientes (conflictividad
resse legittimo... , cit., p. 566) se ha referido entre la víctima y la Administración), CAR-
a las dudas e incertidumbres que se están BONE, V., Provvedimento illegittimo e dannoso:
planteando y a que esto es lo que «spesso il nuovo orientamento delta giustizia amminis-
accade quando si inagum una nuova fase stori- tmtiva, «Danno resp.", 2001/3, pp. 314-
ca». 316; DE PAI.MA, M., La decisioni del giudice
210 CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIM. POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
amministrativo sul risarcimento del danno: la que puede no ser la utilización de la figura.
procedura di determinazione del danno di cui Así, por ejemplo, en el Derecho angloame-
all'art. 35 d. 19s. N. 80/98, en GAROFOLI, E. ricano, cuando se considera que la pérdida
R, RACCA, G. M., DE PALMA, M., «Responsa- de oportunidad no pueda ser la respuesta,
bilita delIa pubblica amministrazione e ri- se emplea un estándar probatorio más
sarcimento del danno innanzi al giudice suave que el español (id quod plerumque acci-
amministrativo», Giuffre, Milano, 2003, pp. dit) para apreciar el nexo causal entre el
483-501. hecho ilícito y la pérdida de la ventaja: mOTe
(622) Lo que no significa que haya que probable than noto Conforme a este criterio,
aceptar necesariamente el concepto da- sobre cuya validez para el Derecho español
ñoso «pérdida de oportunidad». De lo que no es posible pronunciarse aquí, se consi-
se trata es de que, una vez constado el pro- dera acreditada la causalidad cuando la
blema, se detecte cuál es la mejor solución, probabilidad de que el supuesto agente da-
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 211
ñoso haya causado e! daño es más alta que 584-594); la de 12 de febrero de 1985, reso-
la probabilidad de que no, de modo que, lutoria del caso Collozza (TEDH-69, Bol. Ju-
si la prueba alcanza el umbral del 51 %, res- rispr. const., núm. 59, 1986, marzo, pp.
ponderá de todo el daño, pero, en cambio, 403-410); la de 19 de diciembre de 1990,
si la probabilidad es sólo del 49%, no hay resolutoria de! caso Delta (Bol. Jurispr.
responsabilidad y la víctj,ma no percibe, const., núm. 178, 1996, febr., pp. 43-45
por tanto, nada (vide DE A"iGEI. YÁGÜEZ, R., -resumida-); y la de 10 de julio de 1998,
Algunas previsionl's soflre el futuTO de la respon- resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf.
sabilidad civil [con especial atención a la repa- (626) El Consejo de Estado se ha pro-
ración del daño], Civitas, Madrid, 1995, pp. nunciado insistentemente a favor de la re-
77-78; VON WICHMANN RO"IRA, G., La Respon- sarcibilidad de la que denomina "pérdida
sabilidad ... , cit., p. 1039). de oportunidad procesa),>. Se trata de un
(623) Curso ... , t. n, cit., p. 383. supuesto muy específico: el del perjudi-
(624) Esta observación, coherente con cado por un hecho dañoso que, actuando
el principio de atipicidad que informa el como acusador en un proceso penal, sufre
instituto resarcitorio en nuestro Derecho, la frustración de la acción penal (y, por lo
nace, precisamente, de la constatación de tanto, momentáneamente, la de la civil), al
que, en algunos casos, no se brinda la de- producirse su prescripción extintiva como
bida protección resarcitoria al interesado y, consecuencia de la persistente paralización
en particular, al funcionario que no obtuvo del procedimiento (Dictámenes 35/19?9,
la plaza que fue ilegítimamente adjudicada de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de ju-
a otro, porque «de haberse acomodado a nio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/
Derecho la provisión de la vacante resuelta 2000, de 14 de diciembre; 1671/2001, de
por la Orden ministerial anulada, pudo, 19 de julio; 857/2001, de 21 de junio;
acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero 2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/
pudo también no haberlo sido» (Dictamen 2002, de 31 de octubre).
del Consejo de Estado de 14 de julio de (627) SAN de 8 de julio de 2003 (Ar.
1969, núm. 3492). 6161), en relación con la muerte de una
(625) Pueden reseñarse, en tal sentido, paciente como consecuencia de una insufi-
cinco sentencias: la de 9 de abril de 1984, ciencia cardiaca tardíamente diagnostica-
resolutoria del caso Goddi (TEDH-57, Bol. da.
Jurispr. const., núm. 49, 1985, mayo, pp.
212 CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real
de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (artículo 63.2) (628).
Tal indemnización «deberá cubrir cuando menos los gastos ocasionados por la .~
preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación» (art. ~
63.3). Estas previsiones suponen que e! licitador que no pudo participar .~
en el procedimiento por causa imputable a la Administración (e! que fue .~
ilegítimamente excluido de éste o aquél que no resulta finalmente se!eccio- jI
nado, siéndolo otro en violación de las reglas de contratación), puede tener
derecho a una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, y esto
aunque sea titular de un mero interés legítimo y aunque no subsista la
completa certeza de que, de haberse acomodado a Derecho la actuación
administrativa, hubiera sido efectivamente adjudicatario, pues es suficiente
que hubiera tenido «una posibilidad real de obtener el contrato». La circunstan-
cia de que en estos casos el aspirante no sea titular de un derecho subjetivo
al acto favorable no impide e! surgimiento de! deber de reparar el daño
causado, pues basta con que «tenga o haya tenido un interés legitimo en la
adjudicación». De! mismo modo, la posibilidad de que e! ejercicio legal de
la discrecionalidad hubiera podido confirmar e! tenor denegatorio de la
actuación obliga a superar la idea de que, en estos casos, no hay daño
efectivo porque las ganancias dejadas de obtener son inciertas y meramente
hipotéticas. Según la Ley, esta circunstancia no constituye un obstáculo in-
soslayable, pues se reconoce la posibilidad de un resarcimiento cuando el
licitador tuviera, simplemente, posibilidades reales de resultar seI~cionado.
2.1. Planteamiento
En todos los ordenamientos de nuestro entorno cultural rige la re-
(628) Estas previsiones coinciden, en hubiera tenido una posibilidad Teal de obtener el
parte, con las establecidas en la Directiva contrato, posibilidad que se ha visto comprome-
del Consejo de la que la Leyes norma de tida debido a esa violación». Este mandato co-
transposición, la numo 92/13/CEE, de 25 honesta con lo señalado en el undécimo
de febrero. El artículo 2.7 dispone: Considerando, que señala que «cuando una
«Cuando una persona interponga una de- persona presente una demanda de daños y per-
manda por daños y perjuicios por los gastos ha- juicios por los gastos realizados con ocasión de
bidos en la preparación de una oferta o la parti- la preparación de una oferta o de la participa-
cipación en un procedimiento de formalización, ción en un procedimiento de formalización de un
únicamente se le exigirá que pruebe que ha ha- contrato, no se le exigirá, para obtener el reem-
bido violación del Derecho comunitario en mate- bolso de dichos gastos, que pruebe que en ausen-
ria de formalización de contratos o de las normas cia de esta violación se le habría adjudicado el
nacionales que transponen este Derecho, y que contrato».
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 213
(633) GARCÍA DE E~TERRÍA, E., Los princi- diendo a las características de la actividad
pios ... , cit., p. 214, Y Prólogo aMIR PlJIGPELAT, administrativa que produzca el daño.
O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. (634) Así, MARTÍN REBOl.LO (La responsa-
24; Y LEGUINA VIl.LA, j., La responsabilidad ci- bilidad ... reflexión crítica, cit., pp. 13, 31, 56)
vil..., cit., p. 140, Y El fundamento ... , cit., p. YSANTAMARÍA PASTOR (Prólogo a DE AHUMADA
314. También MAGI[)E HERRERO (El criterio ... , RAMos, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp.
cit., pp. 334-380) Y DESDENTADO DAROCA (Re- 20, 24-25), aunque ambos autores -más
flexiones solJre... , cit., pp. 535, 552) parecen decididamente el segundo- proponen
afirmar la necesidad de concretar la signifi- una relavalorización del papel de la culpa
cación de la ambigua formula legal aten- en el sistema.
V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 215
(635) F. GARRIDO FALI.A. El derecho ...• cit. (636) O. MIR PCI(;PEI.AT, La responsabili-
p. 15. Los límites .... cit.. p. 185. Y Pano- dad ... nuevo sistpma, cit., pp. 254-256.
rama ...• cit.. pp. 34-35; Y F. PANTAI.EÓ~ (637) Vide DE AHl'MADA RAMOS, La res-
PRIETO. Responsabilidad médica .... cit.. pp. 79- ponsabilidad... , cit., pp. 151-16l.
81. Los anteojos ... , cit.. pp. 247-251, Y Cómo
repensar... , cit., pp. 455-461; BEI.LO JA~EIRO,
D., La necesaria ... , cit., pp. 381-382.
1
-¡
(638) Responsabilidad médica ... , cit., pp. G-\.\'A'IILL\S MÚ;ICA, S., La transformación ... ,
82-83; Los anteojos ... , cit., p. 250. cit., pp. 141-146. Téngase en cuenta que el
(639) Responsabilidad Administrativa: artículo 141.1 LPC se refiere a un supuesto
Conflictos de Jurisdicción, Elcano, Aranzadi, concreto de fuerza mayor interna, adjudi-
1997, p. 76. cándole una virtualidad exoneradora gene-
(640) DE ÁN(;EL YÁGÚEZ, R., Tratado ... , ral y alcanzando, por tanto, a los supuestos
cit., pp. 560-561; PESA LÓPEZ, F., Comentario de responsabilidad por riesgo en los que,
a los artículos 1902 a 1910, en "Comen tarios en principio, tal tipo de circunstancias no
al Código civi!>" cit., p. 2136; La culPabili- impiden el surgimiento de la responsabili-
dad ... , cit., pp. 185, 188; Los criterios de impu- dad. Sobre esta cuestión me ocupo supra
tación ... , cit., pp. 135-141; MEIJINA Au:oz, Cap. IV, ap. IIl.
M., La culpa ... , cit., p. 57-59; ROGF.L VIDE, c., (641) Lo mismo sucede, como veremos
La responsabilidad ... , cit., p. 187, YAspectos... , (Cap. IV), con el factor que, encerrado en
cit., pp. 595-596; LINACERO DE lA FUENTE, M., la fórmula del funcionamiento anormal,
Responsabilidad .. ., ci t., p. 651; J. L. GARCÍA rige en la actividad administrativa de carác-
HIRSCHFEW, Ensayo ... , cit., pp. 1049-1050; Y ter formal.
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS AGfUALES DE LA RESPONSABILIDAD.. 217
(644) Nuov(' frontiere delta responsabi- (646) ROIlOTÁ, S., Il problema ... , cit., p.
litd ... , cit., pp. 66-79. 176; Al.PA, G. Y BESSONE, M., La responsabilitd
(645) La responsabilité sans Jaute des per- civile, l. Prospettiva ... , cit., p. 530; MOSSET
sones IJUbliques d 'apn!s la jurisprudence admi- ITl'RRASI'E, J., Responsabilidad por culPa J res-
nistrative, en AAW, «Méfanges Eisen- ponsabilidad por riesgo creado, en «Estudios
mann», 1975, p. 234. En el mismo sentido, sobre responsabilidad por daños», t. 1,
alguna doctrina civil española: FER:-':~"DEz reimp., Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1980, p.
DE VII.lAVICE:-':UO, F., R.e~pon.5abilidadad ci- 31; MmlNA CRESPO, M., La responsabilidad ci-
vil..., cit., p. 31; USARTE ALVAREZ, c., Princi- vil..., cit., pp. 54, 55.
pios de Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligacio- (647) MEDlr-óA Al.coz, M., La culPa de la
nes, Trivium, Madrid, 1996, p. 333; Y víctima ... , cit., nota 74 pie p. 51, pp. 101-
AlABAIA.llE]O, M., Derecho Civil, t. n, cit., p. 102 Y p. 225.
945, nota pie 3. (648) lbidem, nota 311, p. 116.
r V. CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ".
(649) Expresa este sentir general MIR mento ... , cit., p. 314. En esta línea, entre
PUIGPElAT (La responsabilidad ... nuevo sistema, otros, BIAsco ESTEvE (La responsabilidad ... ar-
cit., p. 312), para quien «la Ley debería par- tos administrativos, cit., pp. 135-157, 222-
tir de una distincion fundamental entre ac- 233), BIA"'QuER (La responsabilidad patrimo-
tos administrativos ajustados a Derecho y ac- nial de las Administraciones Públicas, lnap, Ma-
tos administrativos contrarios a Derecho. drid, 1997, pp. 51-52), LAVILI.AAL<;/NA (Dere-
Los primeros no deberían dar lugar -al me- cho a indemnización por anulación de actos
nos en principio- a responsabilidad patri- administrativos, en «Actas de las Jornadas so-
monial de la Administración, puesto que bre la Función Consultiva», Publics. Cons.
rara vez ocurrirá que un acto administrativo Consult. And., Granada, 1998, pp. 55-71) Y
ajustado a Derecho constituya funciona- GUICHOT (La responsabilidad extracontractual
miento anormal de los servicios públicos. de los poderes públicos según el Dererho Comuni-
Los segundos, en cambio, sí». tario, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp.
(650) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi- 574-577, especialmente en notas 995 y 996).
pios ... , cit., pp. 210-212, Y La responsabilidad De los planteamientos de estos autores y sus
del..., cit. p. 894; Y LH;ulf\:A VII.IA,]., El funda- diferencias, me ocupo en el Cap. VI, ap. n.
1
-.
considera que el título está constituido por la culpa, la cual debe presu-
mirse iuns tantum cuando el acto es contrario a Derecho(651).
PARTE SEGUNDA
CAPÍTULO CUARTO
EL INCUMPliMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
(664) G.-\RdA DE ENTERRíA, E. Y FER"iÁN- BRAVO, Drrecho civil de España. Partr Genrral,
IlEl, T. R., Curso dr DI'1'fCho Administrativo, t. vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1955, pp.
1, 11 ª ed., cit., 2002, p. 560. En el Derecho 621-624.
alemán se expresa en parecidos términos, (666) Del mismo modo que, aten-
destacando que «la relación jurídica proce- diendo a la sede en que se producen, se
dimenta¡" constituye un elemento de pri- habla de daños extrarontrartuales y de daños
mer orden para la interpretación sistemá- contrartuales, según que se produzcan fuera
tica y teleológica, SCHMllH-A~SMANi':, E., La o dentro de un procedimiento administra-
teoría, cit., p. 375. tivo, podría hablarse de daños extraprorrdi-
(665) Para el concepto de relación jurí- mmlalrs y de daños pro(rdimentales.
dica del que parto, vide DE CASTRO, F. Y
l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 227
(667) Esta idea ha sido expresada por título de imputación de los daños deriva-
MIR PUICPEIAT (La responsabilidad... nuevo dos de resoluciones ilegales, considera que
sistema, cit., p . 313) en relación con el in- ese desvalor, el que expresa la contrariedad
cumplimiento del deber de actuar con- a Derecho, justifica, únicamente, el tras-
forme a Derecho, pero no para defender lado de la carga de la prueba de la víctima
que la ilegalidad pueda por sí misma fun- a la Administración, a la que tocaría de-
dar la responsabilidad patrimonial. Par- mostrar su diligencia (la razonabilidad del
tiendo de que la culpa o la anormalidad criterio adoptado) .
del servicio constituye (ha de constituir) el
228 CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
•
eso es indemnizable la pérdida irremediable de ganar un concurso, porque,
por ejemplo, el contrato administrativo ha sido ya ejecutado en el momento
en que el juez anula el acto de adjudicación), sino en el de la imputación,
que es donde el Derecho busca una buena razón para que quien causa un
daño deba repararlo; y el incumplimiento constituye esa buena razón (<<me-
jor» que la culpa o el sacrificio) cuando la víctima y la Administración están
ligadas a través del procedimiento. Una cosa es el incumplimiento como
elemento de la antijuridicidad, que sirve para reducir la gama de daños
indemnizables; y otra el incumplimiento como criterio de imputación, que
vale para justificar la responsabilidad por todo daño que derive de él. Por
otra parte, tampoco nos lleva este planteamiento a confundir el remedio
resarcitorio con los remedios (reintegradores) que, como la condena judi-
cial a la Administración al libramiento de la licencia a la que se tiene dere-
cho, se enderezan al restablecimiento de posiciones jurídicas subjetivas. El
supuesto de hecho de las normas reguladoras de estos últimos exige simple-
mente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita tutela
(que se tenga derecho a la licencia) y que ésta haya sido efectivamente
lesionada (que se haya denegado ilegalmente), mientras que el supuesto
contemplado por las normas de la responsabilidad civil requiere, también
cuando el título de imputación es el incumplimiento, que la víctima haya
sufrido un daño, que éste derive del hecho ilícito y que sea jurídicamente
imputable al agente dañoso(668).
Hay una importante variedad de supuestos en los que la Administra-
ción está obligada a reparar daños derivados de actos administrativos
perfectamente legales y adoptados en cumplimiento de todas las obliga-
ciones impuestas por el ordenamiento. Así, las resoluciones dictadas en
ejercicio de la potestad de revocación por motivos de oportunidad, admi-
tida en nuestro sistema en relación con los actos no favorables (art. 105.1
LPC) Ylas licencias otorgadas por las Entidades Locales (art. 16.3 RSCL);
el rescate de concesiones de obras o servicios públicos (arts. 168.2 y 264
g TRLCAP) o la resolución por la que se modifica un acto administrativo
favorable, adaptándolo a las nuevas normas o planes que redefinen el
interés público (art. 77 c de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y
arto 42.2 LS 1998).
En estos supuestos, la Administración está obligada a indemnizar,
lo que parece incompatible con una teoría de la responsabilidad por
actos que gire en torno al incumplimiento como factor de atribución.
Sin embargo, estas decisiones constituyen, como ha puesto de manifiesto
la doctrina, operaciones materialmente expropiatorias, por lo que la in-
demnización de los daños que éstas causan no se satisface en concepto
de responsabilidad civil, pudiendo reconducirse a la figura del justipre-
cio(669).
(668) Sobre las diferencias funcionales 953); BOCANE<;RA SIERRA, R. (Lecciones sobre el
y estructurales entre estas formas de tutela, acto administrativo, Civitas, 2002, pp. 200,
vide infra, Cap. V, ap. IV.2. 221-223), CARcíA DE ENTERRÍA, E. (Princi-
(669) BLASCO Esn:vE, A. (La responsabili- pios... , cit., pp. 92, 93; y, junto con FERNÁN·
dad ... actos admini.ltrativos, cit., p. 54; y Res- DEZ RODRí(;m:z, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp.
ponsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 951, 664-667); CARdA CÚMEZ DE MERCADO, F.
1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 229
(Manual de contratación ... , pp. 754-757), VE· dad ... , cit., pp. 19-86; Y GARCÍA GÓMEZ !lE
LASCO CABALLERO, F. (Las cláusulas acce.lOnas MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp.
del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1403-1458, Manual de contratacióp ... , cit.,
1996, pp. 173-174, 177). pp. 817-837. Véase también, pero teniendo
(670) Vide supra Cap. n, ap. n.6.3. en cuenta que se refieren a las previsiones
(671) Vide infra Cap. VII, ap. N.!. de Leyes del Suelo anteriores, GARCÍA DE EN-
(672) Para su estudio me remito a TERRiA, E. Y PARt]O ALFONSO, L., Lecciones de
CHINCHILl.A PI-JNADO, J. A., Urbanismo y res- Derecho Urbanístico, cit., pp. 888-889; MO:-J·
ponsabilidad... , cit, pp. 58-105; B1ASCO Es- TORO CHINER, M. j., La responsabilidad, cit.,
TEVE, A., Responsabilidad... actos urbanísticos, pp. 53-87; MARTiN REBOLLO, L., La responsabi-
cit., pp. 938-958; Supuestos indemnizatarios ... , lidad patrimonial... ámbito urbanístico, cit.,
cit., pp. 361-399; L\s() BAFIA, V., El nuevo ... , pp. 34-67; SEVII.I.A MERI:-JO, 1., Responsabili-
cit, pp., 988-1004; BELTRÁ:-J AGUIRRE, j. L., dad ... , cit., pp. 129-152; Gol':zÁl.Ez-BEREl':·
Comentario general, cit., pp. 715-750; GON- (;Ut:R URRCTIA, J. L., Indemnizaciones deriva-
i'ÁLEZ PÉREZ,j., Comentarios a la Ley sobre Régi- das ... , cit., pp. 3226-3130; Y MAR BEf., T., La
men del suelo... , cit., pp. 790 ss.; lVARS BA1'Jl:Ui, responsabilidad ... , cit., pp. 98-108.
j. A. YVILIARIl':O SAMALEA, G., La responsabili- (673) Los anteojos ... , cit., p. 248.
230 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN
(674) Aunque, como veremos (Cap. nial (antes bien, algunos de sus párrafos
VI, ap. VI.3.l), su planteamiento acaba dan a entender que el criterio de impu-
acercandose a las tesis que residencian en tación utilizable es la culpa), sino dar
la culpa el basamento de la obligación re- cuenta de algunos supuestos posibles de
sarcitoria. resfonsabilidad por funcionamiento anor-
(675) Deber de buena Administración y de- ma del servicio.
recho al procedimiento administrativo deúido. (677) La Ley se aplica no sólo a las Ad-
Las bases constitucionales del procedimiento ad- ministraciones Públicas, sino, en general, a
ministrativo y del ejercicio de la discrecionali- toda persona pública o privada titular de
dad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 678- derechos exclusivos o especiales en los sec-
681. tores excluidos, por lo que la regulación de
(676) Pero téngase en cuenta gue las la responsabilidad que contiene no afecta
observaciones de este autor son mas bien sólo a las personas públicas, sino también
de carácter descriptivo: no pretende locali- a los concesionarios y a determinadas em-
zar en el incumplimiento dañoso e imputa- presas privadas.
ble la fuente de la responsabilidad patrimo- (678) Vide supra Cap. IlI, ap. y. 1.3.
1. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 231
(683) PAi'iTALEÚN PRIETO, F., COmRntario de las cuales se articula el régimen propio
al artículo 1902 del Código civil, ci t., pp. 1971- de la responsabilidad contractual ».
1995, Y El sistema de responsabilidad contrac- (685) VideJoRIlANO FRAGA, F., La r('spon-
tual (Materiales para un debate), «ADC», sabilidad contrartual, Civitas, Madrid, 1987,
1991, pp. 1023-1056. pp. 135-150.
(684) Destacan, en este sentido, las pa- (686) DíEz-PICAzo, L. , Fundammtos de
labras del profesor VII.lAR PAL<\sí (Pago de Derecho civil Patrimonial, t. l, 5' ed., Civitas,
intereses de mora en los contratos administrati- Madrid , 1996, p . 271. Aunque nuestro Có-
vos, Libro Consular Consejo de Estado, Ma- digo civil, a diferencia del italiano (art.
drid , 1972, p. 154) : «Ambos grupos de nor- 1337), no menciona ni regula estos debe-
mas (arts. 110 1 Y siguientes y 1902 Y res, la doctrina fundamenta su vigencia
siguientes), vienen a constituir, si no regí- apelando al principio general de la buena
menes absolutamente homogéneos, al me- fe recogido en el artículo 7.l Ce.
nos zonas en las que la serie de prohlemas (687) Dírz-PlcAZO, L. , La doctrina de los
que se estudian exigen una construcción artos propios, Bosch, Barcelona, 1963, p .
unitaria, a partir de principios jurídicos 140. Analiza cada uno d e estos deberes en
idénticos, que son los imperantes en mate- la relación precontractual , CCAIlRA\lO Pf:REZ,
ria de responsabilidad en la totalidad del e., OJerta, aceptación y conclusión drl contrato,
ordenamiento ». Esto significa que «a la luz Publics. Real COle~spaña, Bolonia,
de esos principios hay que interpretar las 2003, pp. 46-65 . =-
específicas normas contractuales, a través
j
l
l. EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ... 233
(698) Sólo algunos de los autores que rrientemente de responsabilidad por culPa
predican abiertamente la naturaleza extra- in contra hendo, con esta expresión «no se
contractual de este tipo de responsabilidad quiere aludir -dice A~ÚA GONZÁI.F.Z (La
(AL/lAIADEfO, DE LOS Mozos) entienden que, culpa ... , cit., p. 79)- a un criterio de impu-
además del quebrantamiento de la buena tación de responsabilidad (falta de nivel de
fe, el surgimiento de la obligación resarci- diligencia exigible), sino al incumpli-
toria exige dolo o culpa. Téngase en miento de determinados deberes en la fase
cuenta que, aunque la doctrina habla co- precontractual».
n. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN ... 237
(708) Según PALMIt.RI y PARDOI tSI (co- ai parametri di negligenza o imperizia), ma delta
mentario a S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22 P. A. in tesa rome aparato (in tal senso, V. Sent.
jul. 1999, cit., p. 981) el Tribunal hizo suyo 5883/91) rhe .sara ronjigurabile nel caso in cui
el planteamiento que en 1997 formuló el 1'adozione e l'esecuzione delt 'atto iltegittimo (. .. )
profesor MONATERI (Jrrisarcibilitii delle lesioni sia avvenuta in violazione delte regole di impar-
di inleressi legittimi e incostituzionalitii de/l'arl. zialitii, di correttez.z.a, e di buona amministra-
2043: la jine di una regola?, «Danno resp.», zione alte quali l'esercizio delta funzione droe is-
1997, p. 557), según el cuál era preciso co- Pirarsi e che il giudice ordinario puó valutare,
rregir la noción subjetiva de antijuridicidad in quanto si pongono come limiti esterni delta
y, con ello acabar con el dogma de la irre- discrezionalita". Esta nueva orientación ha
sarcibilidad del interés legítimo, pero, para sido ampliamente criticada. Si el acto es ile-
evitar un aumento descontrolado de las gal es precisamente porque la Administra-
condenas indemnizatorias, era necesario ción ha superado los límites de la discrecio-
recuperar la culpa como título de impu- nalidad, en los casos en que aquél sea
tación de la responsabilidad por actos. Se discrecional; v si la Administración no
trataba, en definitiva de "recu/Jerare sul ver- tiene ningún margen de valoración subje-
sante della colPa quello che si perde oul versan te tiva no se concibe cómo pueda violarse la
dell'ingiustizia". En esta misma línea, CARIN· Ley sin infringir al propio tiempo las reglas
GELLA, F. Y PROTTO, M. (JI nuovo... , cit., p. de buena administracion (CARANTA, R, Atti-
691) localizan la íntima razón de este cam- vita amministrativa ... , cit., p. 154). Para este
bio, la «vera ragione delta svolta», en el temor último autor (ibidem, p. 164, 166-171), hay
a que la ampliación de la categoría del que interpretar la sentencia en el sentido
daño menguase excesivamente las arcas de que admite como circunstancia exone-
públicas: «visto che viene ampliata la sfera di radora la razonabilidad de la decisión ad-
responsabilita dell'amministrazione mediante ministrativa, de lo que puede ser un indi-
l'estensione del concetto di danno ingiusto, deter- cio, por ejemplo, que el criterio empleado
minando una esposizione note1.lole dal punto di por la Administración sea utilizado en ca-
vista jinanziario, allora bisogna compensare sos análogos por los Tribunales.
sotto il projilo soggettivo, richiedendo un rigoroso (710) Así, por ejemplo, CORSARO, L. (La
accertamento delta colpa". También en este sentenza n. 500 del 1999... , cit., pp. 509-512),
sentido, TRA\1, A., Tutela risarcitoria ... , cit., IAI-;:--IOTTA, R (La sentenza n. 500 del 1999,
p. 21: «lo spazio riseroato dalle Sezioni Unite al cit., pp. 512-515), FRAI-;ZO:--ll, M. (La lesione
projilo della colPa riflette piu la ragione econo- delt 'interesse legittimo e, dunque, rimrcibiÚ!, cit.,
mica di una riduzione dei margini di responsa- p. 1046); BENIC:--II, A. (Le sezioni unite e la
bilita, che un coroltario delta disposizione del co- risarcibilita delt 'interesse legittimo: prima si de-
dice civile [el art. 2043] ". cide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera mente
(709) Señala la sentencia: "L 'imputa- tutelato?, cit., pp. 5-6), que hablan de invo-
zione non potra quindi piu avvenire sulta base lución; PAI.~IERI, A. Y PARDOLESI, R (comen-
del mero dato obiettivo delta illegittimitii dell'a- tario S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22jul. 1999,
zione amministrativa, ma il giudice dovra svol- cit., p. 981), que se refieren al surgimiento
gere una piit penetrante indagine, non limitata de una nueva prueba diabólica; y LANDI·
al solo accertamento delt'illegittimita del provve- NETTI, R (La colPa nel risarcimento per lesioni
dimento in relazione alla normativa ad esso ap- di inleressi legittimi, «Urb. app.», núm. 5,
plicabile, bens¡ estesa anche alla valutazione de- 2000, c. 474), quien después de analizar la
lta colPa, non del funzionario agente (da riferirsi doctrina de la Sentencia 500/1999 de la
,
11. EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPVTACIÓN . 241
Corte di Cassazione, señala que «appare Piu VAG;-'¡OU, R., L 'elemento soggettivo: la colPa delta
rispondente alta stmttura dell'ordinamento ita- Pubblica Amministrazione, en GARRI, G. YGI!)·
liano e piu in sintonia con gli orientamenti delle VAGNOLl, R., Responsabilita civile delle amminis-
altre Corti europee ( .. . ) il precedente orienta- trazioni e dei dipendenti pubblici, itaedizioni,
mento delta Cassazione in tema di colpa in re Torino, 2003, p . 223; RACCA, G . M., Gli ele-
ipsa (o "oggettiva") delta P.A, sia perche tale menti delta responsabilita delta pubblica Ammi-
rnodello si adatta meglio alle grandi organiza- nistrazionf e la sua natura, en GAROFOI.I, E.
zioni, in cui e diffirile la rirerca delte persone R; R"CCA, G. M . Y DE PAI.MA, M., Responsabi-
fisirhe a cui addeitare. la colPa psicologica, sia lita delta pubblica amministrazione e risarci-
perche risponde maggi.ormente a criteri di giusti- mento del danno innanzi al giudice amministra-
zia». tivo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 175, 194.
(711) CASTRONOVO, c., Responsabilita ci- Cossu, B., Risarcimento del danno in forma
vile per la pubblica arnministrazione, <jus», specifica e responsabilita da «contatto amminis-
1998/ 1, pp. 654-669; SCOCA, F. G., Per trativo », "Giorn. Dir. amm.», 2002/ 1, pp.
un'amministrazione responsabile, cit., p . 4051; 45, 48; Y ROI.AN()o, E. (Ancora un passo
GIACCHETTI, S., La respon.wbilita patrimoniale avanti in tema di risarcibilita degli interessi le-
delt'amministrazione nel quadro del supera- gittimi, «Resp. prev.», 2003/3,760-762) des-
mento della dialettica diritti soggettivi-interessi criben esta nueva tendencia y, por lo que
legittimi, Rass. Cons. Stato, 2000, n, pp. parece, esta última la ve con buenos ojos.
2037-2040; LUMINOSO, A., Danno ingiusto e Una revisión crítica de este planteamiento,
responsabilita delta P.A. per lesione di interessi que discute, no ya las consecuencias en e l
legittimi nella sentenza n.500/1999 dl'lta Cas- plano de la imputación, sino las que pued~
sazione, «Dir. pubbl.» , 2000/ 1, p . 80; Mm.· tener en el plano de la apreciación d~l
TESANO, L., 1 Giudici sulle responsabilita per daño (la consideración de que éste existe
danni ... , cit., pp. 594-595; CARBo:-·n:, V., Il siempre que hay incumplimiento, indepen-
giudice amministrativo adotta la responsabilita dientemente de los concretos perj UIcios
da «contatto pror.edimentale», «Danno resp.» , irrogados), en MOI.ASCHI, V., Responsabilita
2002/2, pp. 190-199; PASSONI, M., Responsa- extracontrattuale, responsabilita precontrattuale
bilita per «contatto» e risarrimento di interessi e responsabilita da contatto: la disgregazione dei
legittimi, «Urb. app.>" 2001 / 11, pp. 1223. modelti di responsabilita della pubblica ammi-
VAI.<I.J'IO, D ., ?retesa di .. ., cit., p . 266-286; nistrazione, «Giurispr. it.», 2002/ I1I, ce. 3-
COMPORTI, G. D ., Torta e contratto nelta respon- 18; YCASETTA, E. Y FRACCHIA, F. Responsabilitd
sabilita civile delle pubbliche amministrazioni, da conlatto: profili problematici, «Giurispr.
Giappichelli, Torino, 2003, pp. 64-73; GIO- it.», 2002/1II, ce. 18-20.
242 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN
fili attuali di rifonna della Giustizia amminis- tualizar que tal incumplimiento no se re-
trativa, en AAW, ,, 11 sistema deIla Giustizia fiere siempre al de buena fe . El ilícito pre-
amministrativa ... », cit., p. 155). También, contractual da derecho a la indemnización
pero con significativas diferencias, ORILLO, de los gastos devenidos inútiles y de las oca-
G. P., II danno .. ., cit., pp. 77-84; SANTORO, siones alternativas de negocio declinadas
P., La responsabilitd civile, penale ed amminis- por confiar en el éxito de la negociación y
trativa negli appalti pubblici, present. G. Di tal limitación no es en absoluto extrapola-
Giandomenico, Giuffre, Milano, 2002, pp. ble a la responsabilidad por actos adminis-
205-206,244-245; Y CAs~TrA, E. (Manuale ... , trativos, salvo cuando el deber incumplido
cit., pp. 566 Y 567). Los dos primeros, aun- es, precisamente, el de actuar de buena fe
que se esfuerzan en construir esa responsa- (ídem).
bilidad por «contatto», acaban afirmándola (718) ORII.LO (11 danno da íllegittímita ... ,
como una modalidad de la extracontrac- cit. , pp. 169-170) se apoya, además, en la
tual. El tercero concibe la responsabilidad autoridad de GIAl\"NI!\I, M. S. quien en el fa-
precontractual, según parece, como una moso Congreso de Nápoles de 1960 (lnter-
categoría autónoma, pero circunscribe su vento, cit., pp. 518, 529) resaltó las analo-
operatividad en el ámbito administrativo a gías entre la relación precontractual y la
los procedimientos de selección de contra- procedimental y destaco cómo la responsa-
tistas, mostrándose partidario en los demás bilidad precontractual tiene , según un -sec-
de acudir a los esquemas propios de la res- tor doctrinal , un fundamento dIstinto, que
ponsabilidad extracontractual. Por su difiere del que sirve de base a la extracon- i
parte, el profesor FRANZONI (La lesione del in- tractual; e insinuó la posibilidad de aplicar
teresse legittímo ... , cit. p. 1046) ha formulado idéntico fundamento a la responsabilidad
un planteamiento parecido, al señalar que por denegación de autorizaciones y conce-
la responsabilidad por actos es asimilable a siones.
la responsabilidad precontractual ex ar- (719) Así lo califica BACOSI, G., Dall'inte-
tículo 1337 del Codice. Esta tesis pone tam- resse legittimo ... , cit., p. 104.
bién en evidencia cómo la fuente de la res- (720) Pretesa di ... , cit. , p. 290.
ponsabilidad está, no en la culpa, sino en (721) CulPa in cotrahendo e culPa aqui-
el incumplimiento de una obligaci,ón pro- liana; culPa in eligendo o apparenza, coment.
cedimental. Pero, según PROTTO (E erollato Cass., 17 marzo 1950, "Riv. Dir. comm.»,
il muTO ... , cit., pp. 1084-1086 Y R.esponsabilita 1951,11, pp. 86-87.
delta ... , cit., pp. 1001-1004), es preciso pun-
244 CAP. /V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
puntuales que han reconducido la tutela de los daños derivados del irre-
gular desenvolvimiento de las funciones públicas a los esquemas de la
responsabilidad contractual o a los de esa responsabilidad por «contatto
sociale» (722). Ahora bien, las sentencias, después de afirmar la aplicabili-
dad del artículo 2043 del Codice y proclamar la necesidad del elemento
subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son
demostrativos de que ha habido culpa, adscribiéndose así a esa tendencia
histórica que equipara ambos conceptos, con elusión consecuente de la
doctrina innovadora introducida en 1999 por la Corte di Cassazione( 723) .
En esta línea, pero con importantes matizaciones que merecen des-
tacarse, se encuentra la sentencia núm. 4239, de 6 de agosto de 2001,
del Consiglio di Stato(724), la cual analiza las elaboraciones doctrinales
tendentes a configurar la responsabilidad por el ejercicio irregular de la
función pública como una responsabilidad por «contatto sociale» y las
tiene en cuenta, pero no para afirmar la existencia de un tertium genus,
sino para modular el concepto de culpa del artículo 2043 que, a su juicio,
varía según el tipo de actividad(725). El Consiglio, partiendo de que la
normativa de referencia debe seguir siendo la relativa al daño extracon-
tractual, apela a esa reciente visión doctrinal para confirmar la jurispru-
dencia que identifica la culpa con la ilegalidad.
El Consejo ha dado, últimamente, un paso más en orden a afirmar
la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual, deri-
vada del incumplimiento de las obligaciones nacidas en el seno del «con-
tatto procedimentale». Así, en la reciente sentencia de 5 de abril de 2003,
(722) Sobre esta jurisprudencia, sura delta diligenza e dunque definita dalle re-
VAlANO, D., ?retesa... , cit., pp. 262-269, Y gole che governano il procedimento ( ... ). La
GRECO, T., Il commento, Ordinanza Cons. violazione di dette regole si traduce, in primo
Stato (Sece. 5'), 8jul. 2002, núm. 3796, Or- luogo, nella illegittimita delt 'atto. Ma essa es-
dinanza Cons. Giust. Arnm. Reg. Sie. (Sece. prime anche l'indice, quanto meno presuntivo,
I1), 8 mayo 2002, n. 3796, S. TAR Lazio della colPa del soggetto pubblico». Obsérvese
(Sece. I1), 3 jul. 2002, núm. 6115, «Danno cómo, no obstante la recepción matizada
res~.», 2003/3, pp. 315-331. de los postulados de la responsabilidad por
(723) TRAVI, A., Tutela nsarcitona ... , cit., "contatto sociale», deja abierta la posibilidad
pp. 14-15, YFRACCHIA, F., Risardmento ... , cit., de que la Administración se libere demos-
e. 483; también, con un amplio estudio de trando haber guardado la debida diligen-
esta jurisprudencia, VAlANO, D., Pretesa di ... , cia. Cierto sector doctrinal adopta esta
cit., pp. 263 Y 281-286. misma actitud. Así, por ejemplo, el profe-
(724) Con comentario de CARBONE, V., sor DI MAJO (La tutela ... , cit., pp. 201-202),
«Danno resp.», 2002/2, pp. 183-195; de después de negar la viabilidad de una res-
PASSONI, M., «Urb. app.'>, 2001/11, pp. ponsabilidad contractual o entre conocidos
1211-1225; Y con notas de MOIA"CHI, V. y para la actividad administrativa formal,
de CASElTA, E. y FRACCHIA, «F., Giurispr. it.", concluye que "la responsabilita dunque resta
2002/1II, ce. 1-20. La sentencia dice: "il aquiliana», pero afirma, sin embargo, que
"contatto" procedimentale, una volla innestato "la colPa debba identificarsi con la stessa illegit-
nelt'ambito del rapporto amministrativo, caratte- timita dell'azione amministrativa».
nzwto da sviluPPi istruttori e da un 'amPia dia- (725) Nótese que este planteamiento
lettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto había sido adelantado en la doctrina por
pubblico un preciso onere di diligenza, che lo ORll.LO, G. P. (JI danno ... , cit., pp. 77-84),
rende garante del corretto sviluppo del procedi- que es Consigliere di Stato.
mento e della sua legittima conclusione. La mi-
III. CONCLUSIONES COMPARATIVAS 245
núm. 1945, reconoce que la relación jurídica que liga a la víctima-admi-
nistrado con el agente dañoso-Administración constituye una relación
específica que, caracterizada por las garantías que asisten al primero,
revela la insuficiencia del paradigma extracontractual para resolver la
imputación de los daños que se producen en su seno.
(726) Así lo viene haciendo toda la verse o que, previstos, fueran inevitables". Para
doctrina y la jurisprudencia administrati- un estudio reciente y detallado de las notas
vista siguiendo a CARCÍA DE ENTERRÍA (Los de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de
principios ... , cit., pp. 215-217), que no hizo los hechos que pueden incidir en la causa-
sino recoger la definición descriptiva del ción de daños en el ámbito de la actividad
artículo 1105 CC: "Fuera de los casos expresa- administrativa, vide jORDA.'<o FRAGA, J., La re-
mente mencionados en la ley, Y de los en qUf paración ... , cit., pp. 38-52.
así lo declare la obligación, nadie responderá de (727) Cap. n, ap. 1I.8A.
aquellos sucesos que, no hubierán podido pre-
IV. LA IN IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO P9R FUERZA MAYOR 247
que esto determina que la Administración deba reparar todos los daños
producidos en el marco de un servicio de titularidad pública. Desde este
punto de vista, el criterio del riesgo sirve para justificar una responsabili-
dad objetiva de la Administración en todo el arco de su actividad.
A mi modo de ver, la LPC no se inspira en principios ajenos a la
experiencia civil ni consagra una responsabilidad por toda clase de daños
fortuitos, fundamentada en el criterio del riesgo. En otro lugar hemos
tratado de demostrar cómo los artífices de la LEF no sólo negaron expre-
samente la existencia de un basamento propio para la obligación resarci-
toria de la Administración, sino que, partiendo de la unidad fundamen-
tal del instituto aquiliano, realizaron una serie de innovadoras
precisiones que, en su planteamiento, debían inspirar una revisión gene-
ral de la responsabilidad civil de los particulares. U na de esas novedades
(que, tal y como se quería, ha sido asumida después por la legislación,
la doctrina y la jurisprudencia civiles) fue precisamente el alumbra-
miento de una responsabilidad por algunos daños fortuitos.
Esta novedad no es, insisto, el producto de la evolución de un sis-
tema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un
modelo tradicional, en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa, a
otro mucho más progresivo en el que la hay siempre que no interviene
fuerza mayor (extraña). La LEF adelantó una concepción policéntrica
que, al incorporar nuevos títulos justificativos de la responsabilidad,
como el del riesgo, obligó a la Administración a reparar algunos de los
daños que causa fortuitamente.
En efecto, y esto es algo que se ha dicho, pero en lo que conviene
insistir, se evolucionó de un sistema monogenético, que localizaba en la
culpa la única buena razón para fundar la responsabilidad a otro poligé-
netico, que no se desprende de la virtualidad imputativa del elemento
subjetivo, pero que incorpora nuevas razones que justifican el surgi-
miento de la obligación resarcitoria en ámbitos circunscritos de activi-
dad. Uno de esos nuevos criterios fue el del riesgo específico, que no
surgió para fundamentar una responsabilidad indiscriminada sino para
garantizar que los daños (culposos o fortuitos) que encarnan la actualiza-
ción de un peligro específico e inherente a cierto tipo de activid.ades
fueran convenientemente reparados.
En este sentido, hay que recordar que la exterioridad como ele-'
mento definitorio del concepto de fuerza mayor nació en el ordena-
miento prusiano para distinguir aquellos hechos irresistibles que escapa-
ban por completo a la esfera de control del agente dañoso (fuerza mayor
ajena al riesgo, extraña, externa o exógena o fuerza mayor en sentido
estricto) de aquellos inherentes a actividades particularmen te arriesga-
das (fuerza mayor propia del riesgo desplegado, interna o endógena o
caso fortuito). Los primeros debían exonerar de responsabilidad, pero
no los segundos, en el entendimiento de que en estos casos el daño es
248 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TiTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
(730) Para el profesor LEGL'I"'A VILlA autores que, partiendo de doctrinas panob-
(La rpforma ... , cit., pp. 13-14) la reforma su- jetivistas, niegan que los criterios de impu-
pone la exoneración administrativa por un tación cobren alguna relevancia dentro del
caso fortuito, no configurable como su- sistema. Sostienen, en coherencia con los
puestos de fuerza mayor externa; y la juzga postulados de los que parten, que e! ar-
poco acertada porque, a su juicio, la Admi- tículo 141.1 ha impuesto un cambio tras-
nistración debe responder en todo caso cendental pues, si hasta ahora (conforme a
cuando entre en juego la cláusula general su planteamiento) el sistema obligaba a la
de responsabilidad por riesgo implícita- Administración a hacerse cargo de todos
mente prevista en el artículo 106 CE, en los daños que causaba fortuitamente, a par-
la referencia al funcionamiento normal del tir de la reforma puede exonerarse cuando
servicio público. el perjuicio conecta causalmente con la ca~
(731) Vide supra Cap. 11, ap. IV. En rencia de saberes científicos o técnicos. A
torno al significado de! precepto circulan partir de aquí, la doctrina se divide entre
multitud de posturas doctrinales. Las inter- los que consideran que la pura objetividad
pretaciones brindadas son distintas en fun- es una característica esencial del sistema
ción de que se entienda: 1) que la circuns- que emana directamente de la Constitu-
tancia que menciona constituye una fuerza ción; y los que opinan que la garantía cons-
mayor exógena o endógena; 2) que el sis- titucional del regimen resarcitorio no cu-
tema pivota en torno a la causa o en torno bre e! concepto de fuerza mayor. Los
a la culpa; y 3) que la regulación de la res- primeros juzgan que la reforma es inconsti-
ponsabilidad patrimonial está constitucio- tucional (JORDANO FRAGA, j., La refarma ... ,
nalizada o encomendada al Legislador or- cit., pp. 321-336; La reparación ... , cit., pp.
dinario. Así, hay quienes consideran que se 52-58; Cienria, tecnología ... , cit., pp. 248-252,'
trata de una circunstancia de carácter ex- 255-256; MARÍ:-J LÚPEz,J.j., Daños por produr!
terno y que, consecuentemente, el artículo tos ... , cit., pp. 264-265); Y los segundos, que
141.1 no ha hecho sino positivizar un caso es compatible con la Carta Magna (GoN.
concreto de exoneración por fuerza mayor ZAl.EZ PtREZ v GONzAu:z N-\\'ARRO, Comentarios
extraña (PtREZ MONGu<\ j. M., La fuerza ... , a la Ley de Rpgimen juridiro. .. , cit., p. 3208),
cit., pp. 357-376; GARcíA GÚMEZ GARCÍA DE aunque a veces muestran su desacuerdo
MERCADO, F., Manual dp contratación ... , cit., con ella (CUETO Pf:REZ, M., Avances y retroce-
pp. 846-847); y hay quienes consideran que sos ... , cit., pp. 274-275; HER:-JA:-;DEZ COR-
se está ante un auténtico caso fortuito. De CHETE, J. A., Comentario ... , cit., pp. 362-365).
entre éstos, llegan a conclusiones distintas Hay, además, los planteamientos de los
de las sostenidas en esta investigación los profesores que defienden que e! sistema
250 CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
11
IV. LA INIMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR 251
(733) jORDANO FRAGA, F., La responsabili- YZQl'lERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp.
dad ... , cit., pp. 230-231; PA:-iTALEÓN PRIETO, 126-129; PE~A Um:z, F., La culpabilidad ... ,
F., El sistema ... , cit., pp. 1067-1072; cit., pp. 568-589.
252 CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TíTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
(737) SSTS de 3 de febrero de 1989, dad .. ., cit., p . 252; FO!'\T l LI.<l\"ET, T., «Pró-
Ar. 847; 13 de octubre de 1990, Ar. 8108; logo» aMIR PUGPEIAT, O. , La responsabili-
21 de marzo de 1991, Ar. 2404. dad. .. nuevo sistema, cit., p . 22; MARTiN
(738) El profesor GARCÍA BERRO (Los REBol.l.o , L., La responsabilidad patrimonial...
procedimientos tributarios y la Ley 30/1992 en el ámbito urbanístico, cit., p . 71; MAR BE!.,
desde la nueva perspecliva de la Ley 1/1998, T., La responsabilidad ..., .cit., p. 112; LASO
de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, BAEI.A, j. V., El nuevo ... , CIt., p. 10Il; GARUA
Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 249-252) GÚMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad.. .,
se ha hecho eco de esta norma, destacando cit., p . 55; BLASCO ESTEVE, A., Responsabili-
que reconoce, incluso, el derecho al reem- dad .. . actos urbanísticos, cit., p . 965; Y L.A\lLLA
bolso de la parte de los costes que corres- AL~INA, L., Derecho a indemnización por anula-
ponda a la parte tributaria declarada im- ción ... , cit., pp. 55-71. En cambio, todos los
procedente, en caso de estimación parcial que se han ocupado de los daños urbanísti-
(art. 12.1, párrafo 2°); e insiste en que han cos, entre los que se encuenu'an algunos
de indemnizarse también los intereses y en de los apenas citados, no hablan de «res-
que poco importa, a estos efectos, la natu- ponsabihdad por anulación de resolucio-
raleza (sancionadora o no) del acto tributa- nes denegatorias», sino de responsabilidad
rio declarado ilegal. por «denegación improcedente» de licen-
(739) Se refieren a la «responsabilidad cia, que son los términos que emplea la Ley
por actos administrativos ilegales», GARRIDO del Suelo de 1998.
FAl.L\, F. Y FERNÁNDEZ PASTRANA, j. M., Régi- (740) GARciA DE ENTERRiA, E., Los princi-
men juridico ... , cit., p . 374. En cambio, utili- pios ... , cit., pp. 210-212 Y La responsabilidad
zan la expresión «responsabilidad por anu- del ... , cit., p. 894.
lación de acto administrativo», la jurispru- (741) LEGl'INA VILLA,j., Elfundamento .. .,
dencia que se testimonia a continuación y, cit., p. 314.
ex multis, GoNZÁLEZ PÉREZ, j. , La responsabili-
l. LA ILEGALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 255
(742) Por ejemplo, BIA\lQL'ER (La res- tas, Madrid, 1976, p. 121; DE lA MORE:\A y DE
ponsabilidad .. ., cit., pp. 51-52), L\\'II.IA AI .- lA MORE~A,. L., L~ responsabilidad ... , cit., pp.
SI:\A (Dereeho a indemnización .. . , cit., pp. 55- 1263, 1265, AI.Oi'<sO C.-\.RLlA, c., La responsa-
71) Y Gl'ICHOT (La responsabilidad extra con- bilidad... , cit., pp. 220-221. En cuanto a la
tmetua!..., cit., pp. 574-577, especialmente jurisprudencia, se pueden consultar las
en notas 995-996). sentencias que se citan a lo largo del tra-
(743) La rl'sponmbilidad ... artos adminis- bajo porque casi todas parten de que hay
trativos, cit., pp . 135-157,222-233. En mate- responsabilidad debido a que el daño deri-
ria de denegación de licencias, véase tam- vado de un acto ilegal es un daño antijurí-
bién, por ej., ClAVERO AR~:VAI.O, M. F., El dico.
nuevo régimen di' licenrias de urbanismo, Civi-
256 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
(744) Sol!re la reforma ... , cit., p. 225. F., La responsabilitii civile delta pubblica ammi-
(745) Vide, ex multis, C-\CACE, S., La res- nistrazione, Utet, Torino, 1994, pp. 19-22.
ponsabilitii ... , cit., pp. 121-123, 133; GARRI, (746) Ar.ESSI, R., L 'illecito... , cit., p. 86.
1/. L;\S DOCTRINAS Q UE VlNCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS II.EGALES .. 257
(751) De la kgalite a l'egalité, en AAW, COSI (Dall'interesse kgittimo ... , cit., pp. 101-
"La responsabilité des pouvoirs publics», 102, nota 35). Para este último la racionali-
Bruylan t, Bruxelles, 1991, p. 23. zación del sistema italiano exige abando-
(752) Dentro de la doctrina, los máxi- nar el principio de la culPa in re ipsa porque
mos exponentes de este criterio son SANDl:· es evidente que hay supuestos en que no
I.LI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), CASETIA subsiste ningún género de negligencia, sin
(Manuak ... , cit., pp. 557, 558), MARZUOI.I que sea técnicamente aceptable presumirla
(La responsabilita ... , cit., pp. 137-138) Y BA- iuris et de iure.
44
11. U\S DOCTRINAS QUE VINCUU\N U\ RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 259
(753) CARANTA, R., Attivitd amministra- vante». En esta línea, y con parecidas pre-
tiva ... , p. 169. cauciones, G"JUNGELI.A, F., junto con
(754) Idem. PROITO, M. (/1 nuovo ... , cit., p. 6941; pero
(755) El profesor G-\RANTA (Attívitd am- no parece que PROITO sea de la misma opi-
ministra/iva ... , pp. 145-171) se ha mostrado nión que CARlNGELl.A, por más que se res:
matizadamente favorable a este plantea- ponsabilice del planteamiento expu~st~,
miento. Según él, la doctrina introducida pues ha publicado en otros lugares (E ero-
por la sentencia 500/1999 es desacertada. llato ... , cit., pp. 1091-1093; Y Responsabilitd
Pero después de criticarla agudamente, ad- della ... , cit., p. 1006) que el motor de la me-
mite alguna de las consecuencias derivadas cánica resarcitoria es única y exclusiva-
de la ruptura del binomio culpa-ilegalidad: mente la ilegalidad.
"Se si vuole mantenere un minimo di autonomía (756) TRAVI, A., Tutela Tisarcitaria e giu-
Ira illegittimitd e colPa, l'unica possibile via pare dice amministrativo, «Dir. amm.», 2001/1,
di individuare illegittimitd non calpose in cit., pp. 14-15; FRAccHIA, F., Risarcimento
quanto scusabili con riferimento non al singolo danni ... , cit., c. 483.
funzionaTio, ma alla pubblica amministrazione (757) Supra, Cap. IV, ap. n.
come apparato, per l'incerlezza della norma Tile-
260 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
Partiendo del artículo 839 del Código civil de 1900, que configura
la responsabilidad administrativa como una responsabilidad de carácter
subjetivo (759) , la jurisprudencia germana participa aún hoy de una con-
cepción monocéntrica del instituto, pues considera que la culpa consti-
tuye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad patrimonial
del Estado. Pero, identificada la «responsabilidad patrimonial adminis-
trativa» (Amtshajtung) con la «responsabilidad por culpa» (Verschuldenshaf
tung), ha acuñado otras figuras que, aunque teóricamente situadas fuera
del ámbito de aquélla, constituyen, en realidad, subtipos encubiertos de
responsabilidad que han servido para superar la ausencia de garantía
indemnizatoria para los daños no culposos [OSSENBÜHL(760)].
(758) Sobre la indemnización de los pone: "Si alguien, en el ejercicio de una fun-
daños causados por la Administración ale- ción pública que le fuera confiada, violare los
mana, pueden consultarse, en la literatura deberes que la función le imponga respecto de un
española, NIETO, A., Evolución expansiva ... , tercero, la responsabilidad recae en princiPio so-
cit., pp. 67-124; EMBID lRUJO, A., La codifica- bre el Estado o el órgano a cuyo servicio se en-
ción de la responsabilidad patrimonial del Es- cuentre. En caso de dolo o negligencia grave,
tado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de queda reservada la acción recursoria. Para la
junio de 1981, «REDA», núm 34, 1982, pp. reclamación de daños y Pe:rjuicios, así como para
353-381: VEIA<;CO CABAl.LERO, F., Las cláusu- la acción recursoria, no deberá excluirse la vía
las ... , cit., pp. 178-179, 279-281; MIR PUIGI'E· judicial ordinaria» (traducción de E. Tierno
IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, Galván, Leyes constitucionales, vol. l, Taurus,
cit., pp. 72-89, 178-181. Madrid, 1963, p. 64. Por «acción recurso-
(759) Tal artículo se refiere a la res- ria» ha de entenderse «acción de repeti-
ponsabilidad personal de los funcionarios: ción o de regreso», tal como figura en la
" J. Si un funcionario infringe dolosa o impru- traducción que de este artículo ha llevado
dentemente el deber oficial que le incumbe frente a cabo MIR PL:IGI'ElAT, O., La responsabili-
a un tercero, ha de resarcir al tercero los daños dad ... nuevo sistema, cit., nota 88, p. 74). So-
ocasionados por ello. Si al funcionario no le es bre el tema, entre otros muchos, FORS·
imputable la negligencia, entonces sólo puede ser THOFF. E .• Tratado de Derecho Administrativo,
demandado, si el lesionado no puede obtener el trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y
resarcimiento de otra forma. 2. Si un funciona- Gómez de Ortega y Junge. Instituto Estu-
rio infringe su deber oficial en una sentmcia en dios Políticos, Madrid, 1958, pp. 415-425;
el pleito, sólo es entonces responsable de los daños Ossr:-'-RúHL, F., Staatshaftungsrerht, 5' ed., re-
ocasionados por ello, si la infracción de este deber vis. amp\., C. H. Beck, München. 1998, pp.
consiste en un delito. A una negativa contraria 8-10; Y La responsabilidad patrimonial de los
al deber o a una dilación en el ejercicio de la Podl'Y'tS Públicos en la República Federal de Ale-
función, no se aPlica esta disposición. 3. La obli- mania, trad. J. Barnés Vázquez, en AAW,
gación de resarcimiento no tiene lugar, si ellesio- «Propiedad, expropiación y responsabili-
nado ha omitido dolosa o negligentemmte evitar dad. La garantía indemnizatoria en el De-
los daños mediante el empleo de un recurso le- recho europeo y comparado», coord. J.
gal» (traducción de A. Martínez Sarrión, en BARNfs VÁZQLIEZ, Tecnos/Junta de Andalu-
MElllC:US, D., Tratado de las relaciones obliga- cía, Madrid, 1996, p. 93; PFAB, S., Staatshaf
cionales, vo\. n, APéndices, Bosch, Barcelona, tung in Deutschland. Die Reformaufgabe und
1995, p. 976). Aunque se omite toda refe- ihre Vorgaben in der rerhtsstaatlichen Garantie
rencia a la Administración, la responsabili- des Artikles 34 Grundgesetz und durch die Eifor-
dad funcionarial conteml?lada en el BGB dernisse des Gemeinschaftsrechts, C. H. Beck,
se atribuye al Estado en VIrtud del artículo München, 1997, pp. 41-45.
34 de la Ley Fundamental de Bonn de 8 de (760) La responsabilidad patrimonial... ,
mayo de 1949, que, inspirado en la Ley de cit., p. 934.
Responsabilidad del Imperio de 1910, dis-
1
11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 261
(761) Derecho Justo, p. 120. (767) Tratado ... , cit.. pp. 467-469. Véase
(762) Tratado ... , cit.. p. 775. también Sl.'ss. T .• La evolución de la responsa-
(763) Deliktsrecht, cit.. p. 148. bilidad ... , cit.. p. 154.
(764) 1 caraUen .... cit.. p. 1143. (768) Sobre esta cuestión nos hemos
(765) Tratado .... cit.. pp. 465-469. ocupado con cieno detenimiento en Cap.
(766) Staatshaftungsrechl..., cit.. pp. 367- n. ap. n.6.3.
370.
262 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DiCTAR UNA RESOLUCIÓN ...
Hay, pues, una cierta discusión en torno a los elementos que han
de formar, en el juicio de culpabilidad, la convicción jurídica de que el
criterio aplicado, aunque ilegal, es razonable. Pero no se contesta la pre-
misa de la que se parte: que la responsabilidad por actos ilegales es una
responsabilidad por culpa. Este planteamiento (al igual que la aparición
extramuros de la «responsabilidad patrimonial administrativa» de otras
figuras indemnizatorias) obedece a la voluntad de respetar la doctrina
subjetivista que inspira el tenor del artículo 839 BGB, que no se «trai-
ciona», como en los ordenamientos italiano y francés, a través de expe-
.1
11. LAS DOCTRINAS QUE VlNCUL.\N LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. , 263
mueve con parámetros culpabilísticos. De cia, que sólo hay responsabilidad si concu-
tal jurisprudencia me ocupo después, en rre un criterio jurídico de imputación; y
este epígrafe y en el ap. II.3.1. que lo son la culpa y el riesgo, pero no sólo
(778) La rpsfJOnsabilidad ... nUPlIo sistema. ellos. Ahora bien, en lo que no se está de
cit., pp. 312-316. acuerdo es en que la culpa constituya el tí-
(779) Quede claro que en esta investi- tulo de imputación de los daños procedi-
gación se sostiene, como esta jurispruden- mentales.
11. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ... 265
(790) Sobre tales inconvenientes y la dres por los daños causados por sus hi-
oportunidad de una normativa más especí- jos-, YZQClERIlO TOI_~ADA (Sistema ... , cit., p.
fica, Rmol.l.o PUl;. M., Sobre la reforma ... , 257) ha dicho, según he resaltado ya, que
cit., pp. 216-217. Véase también, BIA'iQL'ER, cuando se basa formalmente la responsabi-
D., La responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; O. lidad en este concepto, aunque no se verifi-
MIR PU(;P~:IAT, O., La responsabilidad ... que, no sólo se condena al pago de una
nuevo sistema, cit., pp. 287-349. indemnización [lo cual ha de estimarse co-
(791) Al tratar de un supuesto en el rrecto], sino que además se les insulta [lo
que el título de imputación tampoco debe- cual es inadmisible].
ría ser la culpa -responsabilidad de los pa-
I
-¡
/l. LAS DOCTRINAS QUE VINCUlAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. 269
I
.} tración responderá, independientemente del grado de prudencia em-
pleado, porque ha incumplido la obligación de dictar una resolución
I legal (y porque este incumplimiento le es imputable).
3. LA EXISTENCIA o NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL
ACTO LESIVO
(792) Recuerda Dn;u':R(;n:, M. (juris- lité... , cit., pp. 233-262; SOL·SSE, M., La no-
pntdence... , cit., p. 186) que el padre de esta tion ... , cit., pp. 44-63.
tesis, que no ha tenido un reflejo significa- (793) SANDULLl, A. M., R.elazionP, cit., p.
tivo en la doctrina ni en la jurisprudencia, 54; SCOCA, F. G., Per un 'amministrazione... ,
es DEI.BEZ. Vide el amplio estudio que sobre cit., p. 4053.
el Derecho francés en la materia realiza (794) SSTS de 10 de junio de 1986 (Ar.
BlAseo Esn:n:, A, La responsabilidad... actos 6761) y 15 de noviembre de 1989 (Ar.
administrativos, cit., pp. 137-157. Sobre este 8336).
fenómeno y el "déclin de la culpabilité" como (795) STS de 15 de noviembre de 1989
fundamento único o prevalen te de la res- (Ar. 8336).
ponsabilidad, A'-ISELF.K, P., La responsabi-
,
270 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
(799) Vide, en este sentido, DC:-II, G., Lo (801) Sobre esta cuestión véase, en este
Stato ... , cit., p. 484. Capítulo, el ap. IV.
(800) Idem. (802) Droit Administratij. .. , cit., p. 1191.
1
I
lación de un acto administrativo, lo tiva ... , cit.. p. 161). GIOVAGNOL!. G. (L'ele-
importante no es el grado de ilegalidad del acto mento soggettivo ... , cit.. pp. 148-151. 190-
sino la anlijuridicidad del resultado» (las cursi- 191); y CARIN(;ELlA. F. y PROTTO. M. (JI
vas son del autor). Como subraya el indi- nuovo .... cit .• p. 694). mostrándose radical-
cado profesor. este planteamiento es tam- mente contrarios -en palabras de estos úl-
bién el del Consejo de Estado, que en su timos-- a «sostenere che possono essere Jonte di
Memoria de 1990 se ha referido al necesa- risarcimento solo gli alli macroscopicamente ille-
rio «apartamiento de las valoraciones subjetivas gittimi».
que pudieran hacerse sobre el comportamiento de
,
274 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
(807) Sí lo ha hecho, en su estudio mo- vile, cit., p. 174; A"TO~MATIEI, P.-H., Contri-
nográfico sobre la culpa de la víctima, ME· bution d l'étude de la force majeure, LGD], Pa-
DI:--¡A ALCOZ, M. (La culpa ... , cit., pp. 140- ris, 1992, p. 95; CHABAS, F., PÉTERKA, N. Y
144) para quien <<la culpa de la víctima exo- CHABAS, c., voz Force majeure, en «Encyclo-
nera de responsabilidad al agente dañoso pédie ]uridique Dalloz», t. V, Dalloz, Paris,
porque es una causa extraña o ajena» de 1998, p. 2; U: TOURl\'EAU, Ph. y CAllIET, Ph.,
modo que éste «aporta una causa física en Droit de la responsabilité. Responsabilités civile
la generación del daño a la que se niega et pénale. Responsabilités civiles délictuelles' el
relevancia jurídica», pues para él «tan quasi délictuelles. Défaillances contracluelles' el
ajeno resulta el daño debido a una fuerza professionnelles. Rigimes sPériaux d 'indemnisa-
mayor como el debido a la culpa exclusiva lion, Dalloz, Paris, 1996, p. 282; HARVEY, B.
de la víctima». Vide también su artículo La y MARSTON, J, Cases ... , cit., pp. 104-105.
fum.a mayor... , cit., pp. 3415-3416; Y MEDl~A Dentro de la doctrina hispanoamericana,
CRESPO, M., Responsabilidad civil... , cit., p. vide DE TRAZEGl\'IES GRAl\'DA, F., La responsabi-
96; REGl.ERO CA.\1POS, L. F., El nexo causal... , lidad extracontractual..., cit., p. 340. Sobre el
cit., en Tratado ... , cit., p'p. 360-361; y, en tratamiento de la culpa exclusiva de la víc-
cierto modo, también O CALLAGHAN, X., Los tima en estos ordenamientos y su configu-
presupuestos de la obligación ... , cit., pp. 15-16. ración como especie de fuerza mayor,
(808) Vide, ex multis, FRANZONI, M., Dei véase el detallado estudio de MEDINA ALCOZ,
Fatti ... , p. 605; SALVI, c., La responsabilitd ci- M., La culpa ... , cit., pp. 140-144.
1
276 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
. jI
III. U\ INIMPUTABILIDAD DE U ILEGALIDAD 277
(;UTZ, 1ª parte, Edics. La Rocca, Buenos Ai- sustituida por il falto del danneggi.ato (Italia),
res, 1991, pp. 264-265. la faute de la victime, por te fait de la victime
(812) MEDll\iA ALCOZ, M., La culpa ... , (Francia), a colPa do tesado por o faeto do pró-
cit., pp. 153-165. prio tesado (Portugal) y the fault of the plain-
(813) Así, MElllNA ALcoz, M., idem. Esta tiff por the ael of the plaintiff (Inglaterra).
preferencia terminológica se puede obser- Vide MEllINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., no-
var también en los países de nuestro en- tas 16-20 pie, pp. 127-128, 156-157.
torno donde la colPa del danneggi.ato ha sido
278 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
(821) STS de 7 de junio de 1984 (Ar. (824) Ex multis, CO:-';ZÁLEZ P~:REZ, J., Ca-
3449). mmtarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... ,
(822) STS de 16 de septiembre de 1981 cit., pp. 792-793; AWJ\so CARdA, M. c., La
(Ar. 3848). responsabilidad ... , cit., p. 229 Y BLASCO Es-
(823) En esta línea se sitúa también la TEn:, A., La responsabilidad ... actos urbanísti-
STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437). cos, cit., p. 958.
111. LA INIMPllTABIl.IDAD DE L-\ ILEGALIDAD 281
Como venimos diciendo, este dato impedirá casi siempre considerar que
la conducta de la VÍctima constituye un hecho imprevisible, pues la Admi-
nistración, de haber cumplido convenientemente con su obligación, ha-
bría detectado, probablemente, las irregularidades, y, por tanto, habría
podido dictar una resolución legal, impidiendo la producción de los
daños y perjuicios. Por eso entiendo que, aunque la sentencia acierta al
no entrar a considerar si la conducta de la VÍctima era o no culpable,
porque esto es irrelevante, hubo de apreciarse, posiblemente, la existen-
cia de una concurrencia causal(828).
(828) La crítica también vale para la que propició la nulidad, al no haber acre-
STS de 14 de octubre de 1985 (Ar. 5311). ditado de ninguna manera su personifica-
Véase también la de 5 noviembre de 1979 ción, no haber adjuntado el DNI de su re-
(Ar. 4014), que desestima la pretensión de presentante legal y no haber aportado el
una Congregación religiosa de que se le in- certificado expedido por la Autoridad ecle-
demnice el daño derivado de la anulación siástica competente en el que constase su
de la resolución municipal por la que se le carácter de instituto o asociación religiosa.
adjudicaba una finca, por haber sido ella la
III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 283
284 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
que la Administración responda, nada más y nada menos, por los daños
que sean consecuencia del funcionamiento del servicio público. Yen estos
casos, la Administración no ha causado (idealmente) una parte del daño,
que es la que tiene origen en la conducta de la propia VÍctima. Por eso
los jueces deben averiguar la incidencia causal de la actuación de cada
uno de los sujetos y, razonando, f~ar la cuota que a cada uno correspon-
de(833) .
La profesora M. MEDINA ALCOZ, después de explicar por qué [funda-
mentos teóricos(834) y normativos (835) ] en los supuestos de concurrencia
hay que repartir el daño entre los dos sl~etos (agente y víctima), estudia
los distintos criterios que se han enunciado para la determinación de las
cuotas de aportación causal: el de las cuotas viriles, el de las cuotas equitati-
vas, el de las cuotas proporcionales de culpa y el de las cuotas estrictamente
causales(836); y concluye que, desde la perspectiva del nexo jurídico causal,
el único verdaderamente válido es este último. Afirma, así, el principio de
la indiferencia de la gravedad de la culpa y el principio de la preponderan-
cia causal (las cuotas se determinan según su poder genético o eficacia nociva),
y señala que para la fuación concreta de las cuotas de aportación causal ha
de partirse de dos coordenadas básicas que, moduladas por el elemento
informador de la equidad, están constituidas por la gravedad intrínseca de
las causas y la importancia de los riesgos movilizados (837) .
(833) Sobre la juridicidad de este jui- autora citada, en «Bol. Inf. Min. Just.»,
cio retrospectivo, MEDI:-;A A1.coz, M., La núm. 1949, 15 sept. 2003, pp. 3202-3205.
culpa ... , cit., pp. 213-244. Sobre la necesi- (834) La culpa ... , cit., pp. 213-219.
dad de trasladar estos parámetros a los su- (835) /bidem, pp. 219-231.
puestos en que el daño lo causa parcial- (836) /bidem, pp. 231-241.
mente una Administración Pública, he (837) /bidem, pp. 242-244.
insistido en una recensión a la obra de la
III. lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 285
que posea los conocimientos de aquélla. En cualquier caso, esta conside-
ración es sólo tendencialmente válida porque el juicio retrospectivo en
cuestión ha de ser individualizado y atender a las características del caso
concreto. Ahora bien, puede ser de gran utilidad cuando la Autoridad
competente no logra averiguar la cuota ideal con que la víctima ha con-
tribuido a la causación de su propio daño. En estos casos, el rígido crite-
rio aplicable, el salomónico de división por partes iguales (838) , puede
suavizarse a partir de esta abstracta consideración, obligando a la Admi-
nistración a abonar un porcentaje mayor del 50% de la cantidad con
que se valora el daño(839).
(851) Parece basarse en la tesis de la brogada, por acción o por omisión, pueda
inimputabilidad del acto a la Administra- dar lugar».
ción suplida, MAR Bu., T., La responsabili- (852) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar.
dad ... , cit., p. 127: «el acto de otorgamiento 1437), ATS 21 de junio de 1988 (Ar. 4408),
o denegación de la licencia es atribuible a SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958)
la Administración local, que es quien tiene y de 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386). El
esta competencia al margen de que en el Auto de 21 de junio de 1988 señala, en par-
supuesto en concreto el acto material lo ticular, que "Por lo qul' harf, finalmente, a
haya realizado un órgano autonómico en quién debf pagar -que, en dl'finitiva, es el con-
virtud del procedimiento subroga torio le- tribuyente, aunque esto suele olvidarsf- es claro
galmente establecido». GÚMEZ PliE:-¡TE (La que debe pagar el Ayuntamiento y no la junta
inactividad ... , p. 867) también parece acer- de Andalucia. Y ello porque -aun admitiendo
carse a esta tesis cuando afirma que «La que una y otra hayan sido causantes del daño--
sustitución ( ... ) no altera el centro de hay qul' distinguir entre causa primera y causa
imputación de la responsabilidad que se di- segunda. Y si la .Junta de Andalucia tuvo que
rige hacia la Administración inicialmente subrogane en las competencias municipales ello
competente que provoca la subrogación». es porque el Ayuntamiento incumPlió primero su
Sin embargo, dice después, a mi juicio deber legal de resolver».
acertadamente, que «es la inactividad mu- (853) Parece admitir que hay concurso
nicipal la que pone en marcha el meca- causal en estos supuestos, GÚMEZ Pur:-'¡TF.,
nismo subrogatorio y el Ayuntamiento ha M., La inactividad ... , cit., p. 867. Sobre el
de ser, en consecuencia, quien responda concurso de causas me ocupo en el epí-
de los daños a que la Administración su- grafe siguiente.
JIl. LA INIMPUT.-\BILlDAD DE LA ILEGALIDAD 289
(866) Este asunto fue resuelto de ma- Estado, en tanto que participante en un
nera distinta en el Dictamen antes mencio- procedimiento bifásico, admitiendo que,
nado. El concursante excluido se dirigió en vía de regreso, recuperase del Ayunta-
contra el Estado y el Alto órgano consultivo miento correspondiente el 100% de la can-
declinó informar a favor del resarcimiento tidad pagada, porque su actuación no tuvo
aduciendo que los perjuicios que sufrió no ninguna trascendencia en la producción
eran imputables a la Administración Gene- del daño.
ral, en el entendimiento de que ésta no (867) Para DE AHl'MADA, La responsabili-
hizo sino formalizar actuaciones de otra dad ... , cit., p. 312, la responsabilidad de la
Entidad pública. En consonancia con el Administración decisora se funda en el ca-
planteamiento expuesto, el profesor Mo- rácter no vinculante del informe, pero no,
ROTE SARRIÓN (I,a responsabilidad ... , cit., pp. como se sostiene en esta investigación, en
124-125), ha criticado este pronuncia- que ésta es la que aporta la causa eficiente
miento porque «las argumentaciones del al apartarse de la propuesta.
Consejo de Estado sobre la poca relevancia (868) MOROTE SARRIÓN, J. V., La respon-
de la participación de la Administración sabilidad... , cit., p. 115; S. MCÑoz MACHADO,
del Estado en la causación del daño no de- La responsabilidad ... , cit., p. 176 señala, en
ben ser realizadas de cara al ciudadano, cambio, que: «si las tutelas... introducen
que en virtud de la solidaridad podrá diri- elementos de mera oportunidad, que per-
girse contra cualquiera de las Administra- miten variar el contenido sustantivo y polí-
ciones, independientemente de su mayor tico de la decisión primitiva del ente tute-
a menor participación, sino de cara a las lado, estamos, por fo común, cuando tales
Administraciones para la distribución de variaciones se producen, ante codecisiones
las porciones de responsabilidad». Como que permiten declarar la doble responsabi-
dice este autor, debió responsabilizarse al lidad».
1Il. LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD 293
.,
294 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
(876) Lo que ocurrirá cuando la potes- Derecho italiano, VI PlANA, P. M., L'autolimite
tad administrativa esté reglada en todos sus delta pubblica amministraz.ione. L 'attivitá admi-
elementos, pues entonces se puede afirmar nistrativafra coerenz.a efossibilitiz, Giuffre, Mi-
que el interesado que cumple los requisitos lano, 1990, pp. 265-298.
tasados tiene un derecho a la obtención de (877) Ahora bien, hay determinados ca-
la utilidad que pretende. También en los ca- sos en los que, aunque la Ley regula agota-
sos en que el ordenamiento no programa to- doramente el ejercicio de la potestad, el in-
dos los aspectos del ejercicio de! poder, si las teresado que reúne los requisitos tasados no
informaciones manifestadas en el expe- puede exigir judicialmente la condena a la
diente u otras circunstancias determinan Administración a dictar el acto favorable.
que sólo haya una forma legal de ejercerlo. Así lo ha puesto de manifiesto el profesor
En estos casos, se puede decir que la posi- HlIER(;O LORA (Las pretensiones ... , cit., p. 306),
ción jurídica del administrado -que, res- al referirse a aque!los supuestos en los que la
pecto de la utilidad pretendida, se contraía Administración no ha realizado la actividad
inicialmente a una expectativa-, se forta- instructora enderezada a comprobar si con-
lece, convirtiéndose en un auténtico dere- curren tales requisitos o en los que la ins-
cho subjetivo, porque el vacío normativo se trucción realizada es inútil jurídicamente
ha colmado de otra manera o porque la dis- por estar viciada. En estos casos, podrán
crecionalidad se ha agotado. Así lo entiende acordarse pruebas y diligencias para mejor
HL'ERGO LORA, A., Las pretl'nsiones ... , cit., p. proveer y obtener la información necesaria
321: "Se puede decir que, ante las potesta- que arroje cuál era la situación jurídica del
des discrecionales de la Administración, los administrado y, si ésta era de derecho subje-
interesados tienen un derecho a que esa dis- tivo a obtener la ventaja, condenar a la Ad-
crecionalidad se ejerza de forma jurídica- ministración al libramiento (ibidem, pp. 306-
mente correcta (y pueden acudir a los Tri- 307). Sin embargo, en asuntos de gran com-
bunales para hacer valer esa pretensión), plejidad, en los que esto puede resultar im-
pero no tienen un derecho a que, de entre practicable, parece adecuado admitir que
todas las opciones incluidas en el margen de los órganos jurisdiccionales condenen a la
discrecionalidad, la Administración se de- Administración a tramitar correctamente e!
cida por una concreta de ellas. La reducción procedimiento y a dictar una nueva resolu-
de la discrecionalidad consiste en la trans- ción que respete los parámetros que el Tri-
formación o fortalecimiento de la posición bunal haya podido establecer a partir del
jurídica del particular frente al ejercicio de material disponible (idem). Pero, al margen
la discrecionalidad. Su derecho a un ejerci- de este supuesto, cuando la situación jurí-
cio correcto de la discrecionalidad se trans- dica subjetiva lesionada es de derecho subje-
forma en un derecho a un acto administra- tivo,la sen tencia deberá restaurarla, v esto se
tivo determinado, porque cualquier otra consigue a través de un pronunci~miento
opción sería contraria a derecho». En esta lí- que condene al libramiento del acto favora-
nea, en el Derecho alemán, del que provie- ble. Precisamen te porque del artículo 71.1
nen estos planteamientos, Bq~MElSTER, J. b) se deriva que la función de la tutela con-
Selbstbindungen der V!'1Waltung, "ODV», núm. denatoria es la restauración del status quo
34, 1981. pp. 503-513; DICKI:, e., Der allge- ante, los órganos judiciales no pueden con-
meine Gleirhheitssatz. und Sl'lbstbindung der Ver- ceder directamente la licencia o la ventaja
waltung, "VerwArch.», núm. 59, 1968, pp. pretendida en lugar de pbligar a la Adminis-
293-310; CERl", A., Die l~·rml'ssensrl'dUi:.il'TUng tración a que lo haga. Estos deben restable-
au( Nul!, «DVBI.», 1987, pp. 1194-1199; cer la posición jurídica del interesado y ésta
~Al'SZ, T., Selbstbindungen der Vl'TUlaltung, no se identifica en ningún caso con e! dis-
«ODV», núm. 34, 1981, pp. 497-503. En el frute de la ventaja en sí sino con el derecho
IV. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 297
Pues bien, lo que tiene que quedar claro es que este juicio (realizado
con miras a determinar cuál es la situación jurídica del administrado
y el alcance de la condena) no se confunde con el juicio pronóstico
(encaminado a la determinación de la existencia del daño) y sus resulta-
dos no son trasladables al plano de la responsabilidad patrimonial.
con la ayuda de expertos (884) , cuál habría sido la resolución final o las
concretas posibilidades de que ésta fuera favorable al interesado(885).
2. LAs DIFERENCiAS FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA
(889) FOI.L1ERI, E., L 'azione davanti al Mulino, Bologna, 1976, pp. 247-278, de M.
giudice amministrativo, en AAW, «Giustizia NIGRO, que es en buena medida uno de los
amministrativa», cit., p. 175. artífices de esta nueva concepción del re-
(890) II giudice amministrativo... , cit., medio anulatorio. Para un estudio más ac-
pp. 226-227. tualizado, que recoge su evolución juris-
(891) Sobre el tema, puede verse la pri- prudencial, T ARANTlNO, L., L 'azione di ... , cit.,
mera edición de Giustizia amministrativa, 11 en especial, pp. 91-99.
302 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
(892) Ex multis, TRA\l, A., La reintegra- res jurisdiccionales del juez durante el
zione in forma sperijira nel processo amministra- proceso de ejecución o «giudizio di ottl'mpe-
tivo fra aúone di adempimento e azione risarcito- rama". Sobre la ejecución, en general,
ría, «Dir. proc. amm.», 2003/1, pp. 228- TRA\l, A., L 'esecuzione della sentmw, en,
229. MVV, «Trattato di diritto amministrativo»,
(893) Así lo ha puesto de manifiesto dir. S. CASSESE, vol. IV, Il processo amminislra-
DE PRHIS, L'azione... , cit., pp. 12-29, que ha tivo, Milano, 2000, pp. 3507 ss.; sobre la eje-
comparado la tutela jurisdiccional del inte- cución de sentencias por las que se anulan
TPSSI' al provvedimento en Italia con la brin- resoluciones denegatorias, en particular,
dada en el ordenamiento español y, en ma- MARCHETII, B., 1 rimedi a garanzia dell'l'secu-
yor medida, en el alemán. zione delle pronunce del giudice, en MVV, «La
(894) Sul problema ddla "fJregiudiziale tutela ... prowedimento», cit., pp. 147-174.
amministrativa», MVV, «La tutela ... prowe- Sobre estas cuestiones, con amplias refe-
dimento», cit., p. 281. rencias del Derecho italiano, BEI.Tlví.r-; DE FE-
(895) Téngase en cuenta que estas ca- I.IPE, M., El poder de sustitución en la ejecución
rencias se han compensado con un ex- de las sentencias condenatorias de la Adminis-
traordinario potenciamiento de los pode- tración, Civitas, Madrid, 1995.
IV. lA ANUlACIÓN DE lA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 303
I
(896) El juego de palabras es de «Giust. it.», 2000/2, www.giust.it/articoli.
F....J.có~, en dos trabajos publicados en pp. 1-4; DE PAL~A, M., Reintegrazione in forma
AAW, «La tutela ... provvedimento», cit.: specifica ex arto 35 d. 19s. N. 80/1998 e annu-
?resentazione, pp. 1-3 Y Il giudice amministra- llamento della aggiudicazione, «Giust. it.»,
tivo Ira giurisdizione di legitimita e giurisdizione 2000/9, www.giust.it/articoli .. p. 1; POl.lCE,
di spettanza, pp. 219-226. A., Il ricorso ... , cit., vol. 11, pp. 295-358; Fo·
(899) Así, en particular, FRANCO, l., (901) Pretesa di ... , cit., pp. 295-370.
Strumenti di ... , cit., p. 412.
(900) Así, POI.lCE, A., Ji ricorso ... , vol. 11,
pp. 320-325.
IV. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 305
(902) FOU.IERI, E., L 'azione davanti ... , (903) I'retesa di ... , cit., pp. 295-370.
cit., p. 179. (904) lbidem, p. 351.
1
'.~ ~
306 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
(905) Tutela risarcitoria ... , cit., pp. 7-11. (907) Quasi una ... , cit., pp. 331-342.
(906) lbidem, y La reintegrazione... , cit., (908) II danno ... , cit., pp. 320-335.
pp. 224-227.
f
I
(909) TRIMARCHI BANFI, F., Tutela specifica ... , cit., pp. 17-71.
308 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICfAR UNA RESOLUCIÓN ."
(910) TRIMARCHI BA:'>JFI, F., L 'ingustizia ... , (911) CARANTA, R., Margini ... , cit., p.
cit., pp. 633-634. 298, Y Attivitd amministrativa ... , cit., p. 111.
N. LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ... 309
(912) Sobre esta cuestión, me ocupo (913) TRIMARCHI BANFI, R., L'in¡;iusti-
con cierto detenimiento en el Cap. zia ... , cit., p. 634.
VII. 6. 1.3.
310 CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
(914) El profesor DU:-.il (Lo Stato ... , cit., un planteamiento que favorezca a la Admi-
p. 482) ha insinuado un planteamiento pa- nistración, pues, unel giudizio equitativo gli
recido al aquí expuesto, al señalar que con- aspl'tti i¡;noti lIanno apprezzati, sempre sul
siderar, como él hace, que los aspectos dis- piano IJrobabilistico, in modo pill favarevole a
crecionales constituyen elementos de colui che si presenta meritevole di maggiar tute-
aleatoriedad no es, como puede parecer, la".
CAPÍTULO SEXTO
EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL
PROCEDIMIENTO DENTRO DE PlAZO: lA MOROSIDAD
(915) Todos, salvo los que terminen nes tardíamente notificadas para cumplir
con un pacto o convenio y los relativos al (fraudulentamente) con el plazo máximo
ejercicio de derechos sometidos única- de terminación (vide, ex multis, CABALLERO
mente al deber de comunicación previa a SANCHEZ, R., Prescripción y caducidad en el or-
la Administración (art. 42, párrafo terce- denamiento administrativo, McGraw Hill, Ma-
ro). drid, 1999, p. 232).
(916) Como señala G(¡~IEZ Pl'E:-;n: (La (917) Así, entre otros, MORll.LO-VEL\RIlE
inactividad ... , cit. p. 493), que el deber de PtRF.z,j. l., Los actos presuntos, Marcial Pons,
resolver no es sólo el de dictar un acto ex- Madrid, 1995, pp. 5&-57; BOCANEGRA SIERRA,
preso, sino también el de que ese acto sea R., Lecciones..., cit., 2002, pp. 83-84. Pero
ejecutivo, significa que hasta que ese acto téngase en cuenta que el Tribunal Consti-
no se notifique al interesado tal deber no tucional, en sentencia 26/1994, de 27 de
puede considerarse cumplido. La notifica- enero, aunque ha reconocido que el re-
ción es condición de ejecutividad del acto traso administrativo puede dar lugar_ a res-
administrativo, por lo que, si no se practica ponsabilidad patrimonial, ha negado abier-
dentro del plazo máximo de terminación, tamente que el artículo 24 CE incluya un·
hay que entender que la Administración ha derecho del administrado a una tramitaJ
incumplido su obligación de resolver. Así ción del procedimiento sin dilaciones inde-
lo entendía un sector de la doctrina antes bidas. Más adelante (ap. I1I.2.2) volvere-
de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha mos sobre las funciones de eficacia y
arrojado luz en este aspecto porque, al re- garantía de la obligación de resolver en
formar la Ley 30/1992, ha estabrecido ex- plazo, pues constituyen una herramienta
plícitamente que el dies ad quem, a efectos interpretativa de primer orden para resol-
de la duración de los procedimientos, se ver determinadas cuestiones problemáti-
sitúa en la fecha de la notificación al intere- cas.
sado de la resolución final y, con esto, se ha (918) CARIN(;U.LA, F., Risarcibilita del
puesto definitivamente fin a la corruptela danno ... , cit., p. 1158; ORIl.LO, G., JI
administrativa de antedatar las resolucio- danno .... cit., p. 189.
312 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(921) GO;-.JZALEZ NAVARRO, F. (La lla- (Ar. 5759); 10 dejunio de 1990 (Ar. 5846);
mada caducidad del procedimiento administra- 9 de julio de 1993 (Ar. 5767); Y 29 de enero
tivo, «RAP», núm. 45, 1964, p. 194; Dmrho de 1994 (A.r. 348)].
Administrativo Español, t. III, El arto y PI prOCf- (922) Uno de los aciertos introducidos
dimiento administrativo, Eunsa, Pamplona, con la reforma de 1999 radica precisa-
1997, p. 857) viene insistiendo en la opor- mente en que la caducidad del procedi-
tunidad de emplear el término «peren- miento no libera a la Administra~ión de
ción» en lugar del de caducidad para dife- dictar acto que declare expresamente la ex-
renciar esta figura extintiva, que afecta sólo tinción del procedimiento y el archivo d.c
al procedimiento, de la prescripción y de las actuaciones (art. 42.1 LPC). I
Junto a estas medidas (reintegradoras), dis- el Tribunal Constitucional, "RAP», núm. 115,
ponen también de la acción resarcitoria ex 1988, pp. 205-231; Los «ruidos evitables», «R.
1902 CC contra aquéllos. Sobre las dificul- Ests. Adm. Loca]", núm. 238, 1988, pp.
tades de orden jurisdiccional de estos su- 1275-1282), quien introdujo los criterios de
puestos de colaboración causal entre los la tolerabilidad y la inevitabilidad, útiles
particulares y la Administraciones, vide LlA- para distinguir las simples molestias de las
MAS Po~m(), E. y MAciAS CASTILLO, A., Algunos injerencias perturbadoras y perjudiciales.
paradigmas jurisprudencia les de la responsabili- (925) La inactividad... , cit., p. 871.
dad civil derivada del ruido, "Práct. Der. da- (926) Ibídem, pp. 857, 870, 871.
ños», núm. O, 2002, nov., pp. 5-6. Sobre los (927) Véase también la STS de 22 de
daños derivados del ruido pueden consul- noviembre de 1989 (Ar. 8354), comentada
tarse, además, los trabajos de MARTÍN RF.- por GÚMEZ Pn·::--¡n:, M., La inactividad... , cit.,
TORTII.I.O, L. (La defensa frente al ruido ante p.870.
...,
(930) El silencio es negativo en los pro- Común», dir. J. LECL'I1\A VILlA y M. SÁNCHEZ
cedimientos iniciados de oficio de los que MORól\i, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 126-151;
pudiera derivarse el reconocimiento o la PAREJO ALFONSO, L., El siÚ'ncio administrativo
constitución de derechos u otras situacio- en la Ley de Ré[!;imen .Juridico de las Administra-
nes jurídicas individualizadas (art. 43.2 ciones Públicas y del Procedimiento Administra-
LPC). En los iniciados a solicitud del inte- tivo Común, en AAW, «La protección jurí-
resado, la regla general es el silencio posi- dica del ciudadano (Procedimiento admi-
tivo, salvo en los procedimientos en que: a) nistrativo y garantía jurisdiccional). Estu-
se ejerza el derecho de petición del arto 29 dios en homenaje al profesor Jesús Gonzá-
CE; b) se impugnen actos o disposiciones lez Pérez», coord. L. MARTÍN-RETORTII.I.O
(excepto cuando se trate de un recurso de BAQUER, t. 11, El procedimiento administrativo,
alzada contra una desestimación por silen- Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586; ROMERO
cio); oc) se soliciten autorizaciones o con- HERNANDEZ, F., Comentarios al CaPítulo l/l, en
cesiones que supongan la transferencia AAW, «Régimen Jurídico de las Adminis-
para el solicitante o terceros del ejercicio traciones Públicas y Procedimiento Admi-
de facultades relativas al dominio público nistrativo Común. Comentarios a la Ley
o al servicio público; y en aquellos en los 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y
que una Ley estatal o autonómica o una su conexión con el Régimen Local», 2ª ed.,
norma de Derecho comunitario establezca El Consultor, Madrid, 2000, pp. 163-185;
el silencio neg-ativo (arls. 43.2 y 44.1 LPC). SANTA.\1ARíA PASTOR, J. A., El silencio adminis-
Sobre el sentIdo del silencio en la regula- trativo y las intervenciones subsiguientes, con
ción vigente, A(:L'AllO I CCDOIÁ, V., El silen- participación de los profesores COSClI-
rio ... , cit., passim; BOCA1\H:RA SIERRA, R., Ler- I.LL'EIA MO!\TAI'\ER, ENTRENA Cl'ESTA, DEL Río
rionfl..., cit., pp. 82-103; GARRIDO FALlA, F. Y Ml'Ñoz, GARRIDO FAI.IA, L()PEZ MF:'\lIIlO,
FER,\,.i."DEz PASTR-\I'\A, J. M., Ré[!;imen jurí- LúPEZ RA~IÓl\i, LÚPEI: ROllÚ, MARCOS F':R\;AN.
dico ... , cit., pp. 227-252; G()MEZ PCDiTE, M., ])EZ, MARTÍNEZ LÓPEz-ML;¡\;lz, MARTíNEZ MARÍN,
La inactividad ... , cit., pp. 577-737; Go'\zAuz MORII.LO-VEIARDE Pf:REZ, ORTEeA ÁL\'AREZ, PA·
P~:REZ,J. y Gma.AI.EZ NAVARRO, F., Comentarios RF¡O ALFONSO, REBOI.I.o PUle;, RI\'ERO YWRN,
a la Lf"j df Ré[!;imen .Juridiro df las Administra- SAI'\(;HFZ MORÚl\i. SERRERA CO:-.lTRER-\S, So-
ciones Públicas y del Prorfdimiento Administra- RIANO GARCÍA, en AAW, «Jornadas de estu-
tivo Común (Lf"j 30/1992, de 26 df noviemlm), dio sobre la reforma de la Ley 30/92", Min.
t. 1, 3' ed., Civitas, Madrid. 2003, pp. 1163- Adms. Públs, Madrid, 1997, pp. 91-136.
1253; RAzQL'I'\ LlzARR-\(;A, M., La nueva fija- (931) A tenor de lo establecido en el
rión Ú'gal de plazos de resolución y notificación artículo 43 LPC, el silencio negativo no
de los proredimientos administrativos y de los produce un acto presunto desestimatorio:
efectos dd siÚ'ncio, «REDA», núm. 113, 2002, tiene los solos efectos de permitir a los inte-
pp. 31-50. Trabajos anteriores a la reforma resados la interposición del recurso admi-
de 1999 pueden consultarse, entre otros: nistrativo o contencioso-administrativo que
GL'lLlJ'\ Pf:REZ, M. E., El siÚ'nrio administra- resulte procedente. Pero éstos podrán es-
tivo. El control judicial de la inactividad admi- perar la resolución expresa tardía, pues la
ni.\trativa, Colex, Madrid, 1996; SAINZ Mo. superación del plazo máximo de termina-
RE"O, F., Obligación de resolver y actos ción del procedimiento no extingue el de-
presuntos, en AAW, «La nueva Ley de Régi- ber administrativo de concluirlo.
men Jurídico de las Administraciones PÚ- (932) La profesora MONTORO CHIl\iER
blicas y del Procedimiento Administrativo (La responsabilidad... , cit., pp. 199-200), des-
1
das de las que debe hacerse cargo la Administración porque ella las ha
generado al demorar la terminación final del procedimiento y porque
concurre el preceptivo título de imputación: el incumplimiento del de-
ber de resolver en tiempo.
Se ha admitido la responsabilidad patrimonial de la Administración
por los daños ocasionados de esta manera en supuestos de retraso: en la
notificación de la orden por la que se rehabilitaba a un maestro que había
sido sancionado [STS de 5 de junio de 1975 (Ar. 2769)]; en la adjudicación
de viviendas de protección oficial [STS de 29 de diciembre de 1986 (Ar.
1572)]; en el otorgamiento de una licencia urbanística [STS de 21 de junio
de 1988 (Ar. 4408)]; o en la resolución de una petición de compatibilidad
laboral (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1503, de 18 de marzo de
1993). Cabe también que la ventaja tardíamente obtenida sea la remoción
de una sanción, es decir, la anulación en la vía administrativa de un acto
ablatorio. Es lo que ocurrió en el asunto resuelto por la STS de 10 de junio
de 1986 (Ar. 320). El recurrente había sido suspendido en la posesión de
su carnet profesional de instalador eléctrico por una Delegación provincial
de la Administración General del Estado. Recurrida la sanción ante la Direc-
ción General de la Energía, fue anulada tres años y once meses después. La
tardanza en la resolución del procedimiento, que se debió, según dice la
sentencia, «al inexplicable e inexplicado retraso por aquélla en el envío del expe-
diente administrativo», demoró la devolución de su carnet profesional, im-
prescindible para el ejercicio de su actividad laboral y, con ello, le privó de
obtener los beneficios correspondientes.
(934) A esta sentencia y al juego del (935) La responsabilidad ... , cit., pp. 210-
«dogma» de la irresarcibilidad del interés 21l.
legítimo en el Derecho español nos hemos
referido supra Cap. III, ap. V.l.
l
(936) La responsabilidad patrimonial... , (939) Tuüda sperifica ... , cit., pp. 90-93.
cit., pp. 203. (940) Responsabilitii della P. A ... , cit., p.
(937) Termine ... , cit., pp. 153-155. 998.
(938) Risarcibilitii e interesse legittimo, cit.,
p.35.
320 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
ción final. El Tribunal se fuó en las vías alternativas de lucro que el reclamante
pudo emprender en el tiempo en que el procedimiento debía estar resuelto.
Resulta muy interesante, además, que se presumiera que tales vías de lucro
existían y que habrían sido utilizadas, resolviendo así la cuestión del an;y que
había que cuantificar el daño equitativamente, ante la imposibilidad de locali-
zar parámetros claros de medición (941).
(941) Idem. Sobre las dificultades pro- tiva de negocio y la forma en que
batorias que plantean las ganancias deriva- superarlas, vide infra Cap. VII, ap. VI.
das del descarte de una posibilidad alterna-
11. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ... 321
(942) Así lo ha puesto de manifiesto, (944) A<;UAllO I CUIlOl,Á, V., Silencio Pd-
GARcíA-TREVI.JAMl GARNICA, E., El silencio... , ministrativo... , cit., pp. 245-246. Sobre la
cit., p. 231; GÚMEZ Pn::-:n:, M., La inactivi- aplicabilidad a los actos presuntos de las
dad ... , cit., p. 864; Y A(;CAIlO I Cl"IlOl.\, V., El sanciones de nulidad absoluta y anulabili-
silencio ... , cit., p. 245. También, en el ám- dad (arts. 62 y 63 LPC), MORILI.O-VEL-\RDE
bito urbanístico, ClAVERO ARf:\"ALO, M. F., El PfREZ,j. l., Los artos ... , cit., pp. 109, 114.
nuevo ... , cit., p. 121; GONZÁLEZ Pf:REZ, J., Co- (945) Se ha referido a estos supuestos,
mentario a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , GÚMEZ Pl'ENTE, M., La inactividad... , cit.,~p.
cit., p. 796. Lo afirma categóricamente, 865.
Gcn.Lf:N Pf:REZ, El silencio ... , cit., p. 155. (946) En este sentido, idem.
(943) GÓMEZ PUENTE, M., Inactividad ad-
ministrativa... , cit., p. 864.
322 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(947) Sobre el tema, con comentario de sentencias similares, MONTORO CHI:--IER, M. J.,
La responsabilidad... , cit., pp. 201-206.
IJI. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 323
(972) Curso... , cit., p. 374. No obstante, nera hay que salvaguardar la responsabili-
este autor ha aplaudido los criterios que dad ( ... ) de la propia Administración. De
maneja el profesor GÓMEZ Pn::-Jn: en otro ahí que cuando esté justificado el retraso
lugar (RPsponsabilidad ... , cit., p. 363). en función de las circunstancias concretas
(973) La responsabilidad ... , cit.. pp. 113- del caso, no proceda responsabilidad admi-
122. nistrativa». En esta misma línea, GÓMEZ
(974) GARCÍA-TREvIJANo GARNICA. E .• El PUE:-JTE (La inactividad ... , cit. pp. 861-864)
silencio ... , cit.. p. 229. señala. para justificar el criterio del plazo
(975) A(;lADO 1 Cl'DOL.... V .• El silenrio ...• razonable. que «el Derecho debe ceder
cit.. p. 243. ( ... ) ante la realidad. ante la imposibilidad
(976) Idem. materia!>.. También, pero más velada-
(977) Dice GARCÍA-TREVljANO GARNIC.\ mente. E:-JTRENA CUESTA. R.• RPsponsabili-
(El silenrio ...• cit.. p. 228): «La variación. dad ...• cit.. p. 362 Y AGl'ADO 1 CUDol.A. V .• El
complejidad y vicisitudes que rodean su silencio ... , p. 243.
tramitación [la del procedimiento) son tan (978) GÓMEZ PCE:-JTE. M.. La inactivi-
diversas unas de otras que de alguna ma- dad ...• cit.. pp. 861-864.
III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 327
(979) GóMEZ Pllr:~TE, M., La inactivi- (980) GÚMEZ PUENTE, M., La inactividad, '
dad ... , cit., pp. 861, 863. Parecido plantea- cit., p. 863.
miento en GARCÍA-TREVlJANO GARNICA, E., El
silencio... , cit., p. 228, YAGCADO I CUDOLÁ, v.,
El silencio ... , cit., p. 243.
328 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ..
(981) Claramente en este sentido, el p. 56. Y BOCA'\E(;RA SIERRA. R., Lerdones ....
Dictamen del Consejo de Estado núm. cit., pp. 83-84.
44042, de 18 de marzo de 1982: VI regula- (984) CIARlCH. M., Termine ... , pp. 37-38.
ción de los plazos de tramitación ( ... ) no es me- En una línea similar, MORII.Ul-VEIARDE (Los
ramente orientativa o indicativa, sino que cons- actos ... , cit., p. 57) Y BOCAM:GRA SIERRA (Ler-
tituye una exigencia ineludible de la acción ciones ... , cit., pp. 83-84) para quienes la re-
administrativa, cuya infracrión genera, m su solución expresa y tempestiva aparece
caso, la consiguiente responsabilidad. Ver tam- como un instrumento al servicio de una
bién los Dictámenes núm. 51149. de 19 de adecuada tutela del ciudadano.
noviembre de 1987. v núm. 51838. de 15 (985) La particitJación de los interesados
de diciembre de 1988. en el procedimiento administrativo, Publics.
(982) COSCULl.UEIA MONTANER. L. M .. Real Colegio España, Bolonia, 2002, pp.
Manual... , cit .. pp. 366, 367. 53-55. 56. En parecido sentido se ha expre-
(983) CIARICH. M .• Termine ... , cit., pp. sado MALARET 1 CARCÍA, E., Los princiPios...,
37-38. En parecido sentido. entre otros, cit.. pp. 314-320.
MORILUl-VEIARDE PtREZ,j. l., Los artoL., cit..
III. lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ... 329
los particulares ( ... ) que actúen de freno y contrapeso a los poderes exorbi-
tantes que la Administración pública en tanto que potentior persona puede
poner en ejercicio». La fúación normativa de un plazo máximo para resol-
ver se presenta, pues, como uno de los engranajes con los que se articula
el procedimiento, para la consecución de esos fines de eficacia y garantía.
Partiendo de la funcionalidad organizatoria del término, para asegurar
su cumplimiento y, con esto, una acción administrativa rápida y eficaz, el
Legislador italiano ha previsto un interesante instrumento. La Ley 59/1997,
de 15 de marzo, delegó en el Gobierno la aprobación de un texto en el que,
entre otras medidas, se estableciese que la Administración que incumpla
la obligación de resolver debe satisfacer una cantidad fúa (forjettaria) a los
interesados involucrados. Como ha puesto casi unánimemente de mani-
fiesto la doctrina italiana(986), este mecanismo, que hasta ahora no ha sido
adaptado por il legislatore delegato, escapa a la lógica resarcitoria, pues el
surgimiento del derecho de crédito frente a la Administración no está su-
bordinado a la demostración de que el retraso ha ocasionado un perjuicio
y la cantidad a pagar no depende de la entidad de éste. Se trata, pues, de
un indennizzo, de una multa o indemnización punitiva (punitive damages)
que cumple una finalidad preventivo-punitiva y que pretende garantizar la
función de eficacia y celeridad que desenvuelve la fúación normativa de
un plazo máximo para resolver los procedimientos administrativos(987). El
establecimiento de esta medida en el ordenamiento español podría medi-
tarse, y en este sentido resultarían muy interesante una reflexión que, par-
tiendo de los presupuestos del análisis económico, arrojara con qué canti-
dad se satisfarían esos fines de eficacia sin grave peligro para las arcas
públicas; y si la medida es idónea para todos o sólo para algunos de los
procedimientos que tramita la Administración.
(986) Ex multis, CARA:-JTA, R., Attivitii am- mente la existencia del perjuicio medi~nte
ministrativa ... , cit., pp. 135-137; MASTRA(;OS- una presunción iuris et de iure, montada so-
TI!'>O, F., La tutela risarátoria del diniego e de- bre el id quod plerumque accidit; y, además,
II 'inenia Ira reintegrazione e risarcimento per como una tasación legal de dicho perjui-
equivalente, AAVV, «La tutela dell'interesse cio, que no admite la prueba del valor infe-
al provvedimento», dir. G. D. FAI.CÓN, Univ. rior, pero sí del superior.
Studi Trento, Trento, 2001, pp. 274,275); (988) Naturaleza jurídica del ejercicio de la
y VAIANO, D., ?retesa di ... , cit., pp. 214-215. potestad reglamentaria y consecuencias de lapa-
(987) De todas formas, cabría interpre- sividad administrativa, «RAP», núm. 137,
tar que, con la instauración de la obliga- 1995, pp. 256-258.
ción de abonar cantidades fijas en supues- (989) La responsabilidad... , cit., nota
tos de incumplimiento, se afirma legal- 493, pp. 282-283.
330 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(990) El silencio ... , cit., notas 240-241, p. efectos, es que, como ha puesto de mani-
229. fiesto entre nosotros CONZÁI.EZ CARCÍA, J. V.
(991) I,a inactividad... , cit., nota 24, p. (El alcance del control judicial de las Adminis-
861. traciones Públicas en los Estados Unidos de Amé-
(992) Sobre esta doctrina, CrTIAREI.1.0, rica, McCraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 192-
A., La durata ragionevole del processo: criteri di 195), esto es debido a la acusada ausencia
valutazione delta aragionevolez.za» elabora ti da- de estándares normativos que fuen el
lla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ed ardi- tiempo máximo utilizable para resolver; y,
namento italiano, «Riv. it. Dir. pubbl. comu- consecuentemente, que permitan determi-
nit.», 2003, pp_ 145-177. nar que un retraso es indebido. La «vague-
(993) Los Tribunales norteamericanos dad» con que se configura en el ordena-
acuden también al criterio de la razonabili- miento estadounidense la obligación de
dad para acotar los límites temporales de resolver es «el principal problema» del
los procedimientos que incoan las agencias control judicial del retraso administrativo,
administrativas. Lo interesante, a nuestros según el Comité del Senado sobre asuntos
III. LAS DOCTRINAS QUE. VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ". 331
públicos (Study on federal regulation, vol. IV, (994) En este Cap., ap. 11.2.1.
Delay in ¡he regulatory process, 1977, p. 149, (995) Prólogo a BLASCO ESTEvE, A., La res-
apud GO!,;ZÁLEZ GARCÍA, J. V., ibidem, nota 5, ponsabilidad ... actos administrativos, cit., p.
pp. 186, 187). 20.
332 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tada en una muy buena medida para adaptar la duración máxima genéri-
camente prevista a las exigencias específicas de cada procedimiento. Por
eso resulta difícil defender que la fuerza de lo fáctico abona una interpre-
tación normativa que degrada el plazo máximo de terminación a la cate-
goría de simple indicador de razonabilidad. En otras palabras, no creo
que se pueda tratar de restar efectividad al plazo máximo apelando a su
abstracta configuración y a una teórica imposibilidad radical de acomo-
darlo a las características de cada concreto expediente.
En efecto, el artículo 42 LPC atribuye a la Administración la potes-
tad de determinar unilateralmente, vía reglamentaria, el plazo de sus
procedimientos, imponiéndole un único límite de carácter reglado: que
el término establecido no exceda de seis meses, salvo que una norma
con rango legal establezca uno mayor o que así venga previsto en la
normativa comunitaria. Así las cosas, corresponde a la Administración
fijar, con carácter general y dentro del margen legal de seis meses, el
término máximo de los expedientes que tramita, y, a tal efecto, debe
realizar una valoración discrecional que tenga en cuenta los medios per-
sonales y estructurales de que dispone; el número previsible de procedi-
mientos; los trámites de que éstos se componen; el grado de complejidad
de las materias de que tratan; la experiencia adquirida en la tramitación
de los sustanciados con anterioridad; las exigencias constitucionales de
eficacia y celeridad de la actuación administrativa, etc.
La técnica empleada para acotar temporalmente la obligación de
resolver es, pues, «personalizada» (996), «realista» (997) y «no hace otra
cosa que traslucir la innegable complejidad de la actividad de las Admi-
nistraciones Públicas» (998). Ahora bien, no siempre hay una fijación
reglamentaria del plazo. Cuando esto ocurre, el tiempo máximo del pro-
cedimiento es el de tres meses, establecido con carácter supletorio en el
artículo 42. 3 LPC; plazo que, por lo que parece, se acomoda a las exigen-
cias de gran parte de los procedimientos administrativos que se sustan-
CIan.
Casi la mitad de los expedientes que tramita la Administración Ge-
(996) CABALLERO SÁ~CHEZ, R., Prescrip- tucional de garantizar a todos los ciudada-
ción .... cit., p. 234. Para este autor, es, in- nos un tratamiento común ante todas las
cluso, excesivamente personalizada. Según Administraciones públicas en supuestos
dice, ese alto grado de especialización del coincidentes (COSCL'U.L'EIA MO;\lTA.\¡ER, L.
plazo podría haberse conseguido dise- M" Manual..., cit., p, 348). En cualquier
ñando unos cuantos procedimientos-tipo, caso, hay que aplaudir la imposición de un
con lo que se conseguiría, además, evitar plazo máximo común (seis meses) que nin-
uno de fos perniciosos efectos de la desle- guna norma reglamentaria puede sobrepa-
galización: que procedimientos sustancial- sar, medida que constituye una de las im-
mente idénticos estén sujetos a distintos portantes novedades introducidas en la
plazos máximos de terminación. En efecto, LPC con la reforma de la Ley 4/1999.
el Legislador, al remitir la fúación del plazo (997) MORlLI.o-VEIAROE Pf.REZ, J. 1., Los
a la norma reguladora del procedimiento, actos ... , cit., p. 63.
abandona en cierto modo su deber consti- (998) ldem,
III. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO oo. 333
neral del Estado tiene fijado un plazo máximo que oscila entre el mes y
los tres meses (un 49,4%) y otro número considerable (10,8%), lo tienen
establecido por un período que no llega a los treinta días(999). La con-
clusión, «evidentemente positiva» (1000), es que la Administración estatal
se auto impone en una buena parte de sus procedimientos un plazo igual
o inferior a tres meses (60,2%), y esto permite considerar que el tiempo
ruado con carácter supletorio no refleja una limitación ilusoria, sino un
plazo cercano a la realidad, un término dentro del cual la Administra-
ción, al menos la del Estado, puede (y debe) resolver la mayor parte de
sus expedientes.
Pero, no es sólo que la Administración esté habilitada para progra-
mar, en abstracto, la duración máxima de sus procedimientos; es que,
además, el plazo de terminación de aquellos cuya tramitación ya se ha
iniciado o va a iniciarse puede alterarse contundentemente en con-
creto( 1001). Esto, en primer lugar, porque el transcurso del término se
suspende durante el tiempo que exige la realización de algunos trámites
extraordinarios, esto es, de algunas actuaciones que, en principio, escapan
a la ordenación normal del procedimiento(1002): requerimiento de sub-
sanación de defectos o deficiencias; solicitud de informes preceptivos y
determinantes del contenido de la resolución; petición de pronuncia-
mientos previos y preceptivos de un órgano de las Comunidades Euro-
peas; realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimen-
tes propuestos por los interesados; negociaciones con vistas a la
conclusión de un pacto o convenio (artículo 42.5 LPC). También, en
segundo lugar, porque la Administración puede ampliar el plazo má-
ximo posible si se alza un motivo muy concreto: que una pluralidad de
personas acuda a la Administración con pretensiones sustancialmente
idénticas y que el número de solicitudes formuladas pudiera demorar
la tramitación del procedimiento con superación del plazo máximo de
terminación (art. 42.6 LPC) (1003).
(999) Los datos están tomados de un medios de disposición posibles». Hay un tercer
estudio que realizó en Ministerio de Admi- supuesto de alteraCIón del plazo máximo:
nistraciones Públicas sobre los procedi- en los procedimientos iniciados de oficio
mientos de la Administración General del susceptibles de producir efectos desfavora-
Estado, según ha informado A(;L'ADO 1 Cu- bles se interrumpirá el cómputo del plazo
DOLA, V., El silencio ... , cit., p. 219. para resolver y notificar la resoluCión si la
(1000) ldem. tramitación se hubiera paralizado ppr
(l001) Por eso dice CABALLERO SÁNCHt:Z, causa imputable al interesado (art. 44,; in
R. (Prescripción ... , cit., p. 234): «después de fine). Pero, como señala CABALLERO SÁNCHEZ
todo el esfuerzo anterior por calibrar de (Prescripción ... , cit., pp. 236-237), se trata de
modo personalizado cuál deba ser la longi- un supuesto irreal porque las demoras del
tud maxima de cada supuesto ( ... ) resulta ciudadano en cumplimentar los trámites
que ese plazo puede alterarse de modo deben ser superadas de oficio por el ór-
contundente merced a diversas vicisitudes gano del procedimiento. Por otra parte, en
que puede atravesar el procedimiento». lo que aquí interesa, este supuesto es irrele-
(1002) ldem. vante, pues el interesado en estos procedi-
(1003) Téngase en cuenta que se trata mientos no sólo no sufre daños, sino que
de un remedio que la Ley admite sólo «ex- se beneficia del retraso en los términos ya
cepcionalmente» y «una vez. agotados todos los explicitados (en este Cap., ap. II.1).
334 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(1004) En este sentido, la STS de 3 a una fuerza mayor o a la conducta del pro-
marzo de 1981 (Ar. 1431), que declara que pio interesado.
la obligación resarcitoria no puede surgir (1005) Cap. IV, ap. III y Cap. 11, ap.
cuando el retraso o paralización es debido n.6.3.
336 CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(1006) Un elenco de los factores deter- (1008) Es éste el caso en el que con
minantes de la lentitud resolutiva de la Ad- mayor insistencia la doctrina señala que los
ministración en BOI.L\. FORADADA,j. A., El re- criterios de la culpabilidad y la razonabili-
traso ... , cit., pp. 304-307, dad impiden responsabilizar a la Adminis-
(l007) Aunque, según BOLEA FORARAllA, tración. Así, GARCÍA-TREVlJAI\O GARNICA, E.
J. A. (ibidem, p. 317), la mayoría de las veces (El silencio ... , cit., pp. 228-229), GÓMEZ
las causas originarias del retraso son extra- PUENTE, M. (La inactividad ... , cit., pp. 861,
ñas a la voluntad (conducta) del adminis- 865-867) Y A(;UAIlO I ClJIlOL.\, V. (El silen-
trado. cio ... , cit., pp. 244, 255).
338 CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
(1009) Sobre el tema, véase, CABALl.ERO mide por transcurso de un plazo, y no por
SÁNCHEZ, R., Prescripción ... , cit., pp. 194,204- el desinterés o dejadez de los interesados
205, donde se pone de manifiesto cómo la en la tramitación del procedimiento, aun-
Ley «enmascara» como desistimiento este que ésa sea la causa de la inactividad».
supuesto que, en realidad, es de perención, (1010) lbidem, p. 20l.
porque ésta, a diferencia de aquél, «tiene (1011) ldem.
carácter objetivo, en el sentido de que se
IV. LA INIMPUTABILlDAD DE LA MOROSIDAD 339
(10 16) La !mena fe en las relaciones de la en el Derecho Administrativo, 3 i ed. ampl. act.,
Administración con los administrados, «RAP» , Civitas, Madrid, 1999.
núm . 89, 1979. (10 18) La protección de confianza en el De-
(1017) Ellmncipio general de la !mena fe recho Administrativo, Pons, Madrid, 1998.
342 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
ción, legislativa de los Parlamentos y jurisdiccional de los Tribunales. Es
verdad que trata, además, eljuego de este principio en el procedimiento
administrativo, pero limita la mayor parte de sus consideraciones, y esto
es una tendencia muy generalizada en la doctrina española, a un tipo
concreto de actividad, la revisión de oficio de la legalidad de los actos
administrativos.
Mención especial merecen las tesis doctorales, relativas al principio
de confianza, elaboradas por GARCÍA LUENGO(1019) y CENTENO GON·
ZÁLEZ (1020), de reciente lectura en las Universidades de Oviedo y Bolo-
nia, respectivamente.
La primera constituye, como señala el prologuista -el profesor Bo·
CA.1\!EGRA SIERRA(1021)-, un libro de dogmática jurídica edificado sobre
profundos conocimientos que obliga a quien discrepe a manejar con
soltura, como el autor, el denso cuerpo doctrinal que soporta la cons-
trucción y el uso del principio. No obstante la indiscutible calidad de la
obra, la propia definición brindada a la confianza legítima (principio
derivado de la garantía constitucional de la seguridad jurídica) y, sobre
todo, los efectos «propios y consubstanciales» que se anudan a su que-
brantamiento (el mantenimiento del acto generador de la confianza),
obligan al autor a desatender las consecuencias resarcitorias que, en ám-
bitos distintos del correspondiente a la revisión de actos, acarrea la "de-
fraudación de las expectativas generadas por la Administración. En cual-
quier caso, el trabajo ofrece unas buenas bases dogmáticas para esos
otros supuestos. Por lo demás, y como después se verá, las diferencias
que separan los planteamientos de este autor con los sostenidos en esta
investigación son principalmente de nomen y no de substantia.
Por su parte, el trabajo, desgraciadamente inédito, de CENTENO GON-
ZÁLEZ es extremadamente interesante porque se dirige, básicamente, a
demostrar que, con la incorporación del principio de protección de la
confianza en nuestro ordenamiento, no sólo no se ha aportado nada
sustancialmente nuevo, sino que, además, se ha incrementado considera-
blemente la confusión en torno a los criterios aplicativos que el principio
general de la buena fe ya tenía por su (necesaria) flexibilidad. Hay que
destacar, por otra parte, que dedica todo un capítulo a la responsabilidad
patrimonial que, desde la perspectiva del autor, constituye el único
efecto que puede desencadenar la conculcación del principio de la con-
fianza legítima. A mi juicio, su obra sólo contradice aparentemente el
planteamiento de CARCÍA LUENGO y, aunque analiza el perfil indemnizato-
rio de la confianza, no profundiza, como éste, en la concreta problemá-
tica que plantea en el marco del procedimiento.
(10 19) El princiPio de protección de la con- dellegittimo affidamento, tesis doctoral Univ.
fianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Bolonia, 2003, inédita.
Madrid, 2002. (1021) Prólogo a GARcíA LWM;O, ]., El
(1020) JI princiPio comunitario della tutela principio ... , cit., p. 21.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 343
(1022) CulPa in contrahendo... , cit. (1024) BACOSI, G. (ibidem, pp. 67, 132)
(1023) Utiliza estas elocuentes expre- se ha referido en este sentido a la responsa-
siones latinas antf, contractum y ante actum bilidad "pre-contrattuale n y a la responsabili-
BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p. dad "pre-attizia n o "preprovvedimentale n •
67.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 345
no le constriñe a pactar), bien porque sólo está obligado a dictar una
resolución ajustada a Derecho, por lo que sólo hay un deber de satisfacer
el interés particular si procede secundum ius.
(1027) GIANNINI, M. S., Intervento, cit. necessitd di fissarl' una regola valevole sempre,
pp. 518-529: "Nei procedimenti concessori e in ogni qual volta, cioe, vi sia un 'attivitd discrezio-
alcuni di quelli autorizzatori ( ... ) ci si puó chie- na!e procedimentalizzata e anche quando l'inte-
dere se non vi sia qui una singolare somiglianw ressato non sia mai stato destinatario di un atto
tra questa fattispecie e la fattispecie della respon- amministrativo ampliativo delta sua sfera giuri-
sabilitd precontrattuale. E mi sPiego: se noi rite- dica. Inoltre, ora sorge Úl necesita di stabilire in
e
niamo che vi un rapparto giuridico in cui uno che termini le conseguenze di ordine patrimonia-
dei soggetti e titoÚlre di una situazione che non listieo derivan ti da un compartamento in mala
e di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo fede [sic 1 delta P. A. sia sueettibile di risarci-
patrimonialmente rilevante, non e questa Úl vi- mento, atteso che essa deve ('ssere valutata non
cenda che troviamo proprio nel caso delta respon- solo in presenza di un atto di autoannultamento
sabilitd precontraUua!e? Anche nella responsabi- di un atto positivo per il privato, ma anche in
litd precontrattuale infatti non esistono ancora presenza di un atto originariamente ne{(ativo».
diritti soggettivi dei contraenti ( ... ) si dice che vi La necesidad de trasladar parte de la aten-
eun dovere di compartarsi di Imona jede, la cui ción doctrinal al perfil resarcitorio de la
vioÚlúone !ede una situazione soggettiva delt 'al- confianza, sobre todo en situaciones de "in-
tra parte, che non ediritto soggetitivo». teresse pretensivo», también es destacada por
(1028) PRono, M., Responsabilitd de- MERl'SI -considerado como el máximo ex-
lla ... , cit., p. 1006; CASTRONO\'O, c., Responsa- perto en materia de buena fe y Derecho
bilitd civile per Úl pubblica admministrazione, Administrativo- en la reedición de su
cit., pp. 656, 660; ORILLO, G. P., Il danno ... , obra (completada con una segunda parte
cit., pp. 169-184 y, con matices, BACOSI, G., que introduce actualizaciones): Buona fede
Dall interesse !egittimo ... , cit., pp. 104-105, e Affidamento nel Diritto Pubbico. Dagli anni
132-134. Vidl' también las consideraciones "trenta alt'alternanza», Giuffre, Milano,
de BARBIER!, E. M. (RiJlessioni sul risarcimento 2001, p. 273. Señala en este sentido que
del danno da lesione di intere.5.5i !egiUimi, «Riv. "La tutela de de{(li affidamenti si pone s('mpre
ital. Dir. pubbl. comunit.», 1993, pp. 738- di piu ai nostri giorni con riferimento ai c. d.
739) quien, aunque no afirma expresa- interessi pretensivi. La tutela delt'affidamento
mente la validez del paradigma de la res- che si traduce nella possibilitii di ottenere l'annu-
ponsabilidad precontractual, apunta el pa- llamento in sede giudiziale di un provvedimento
ralelismo. ORILl.O realiza unas considera- amministrativo che disattenda l'affidamento in-
ciones particularmente interesantes, pues {(enerato da un precedente atto o romportamento
revelan cómo también en Italia "Úl proble- non appare infaUi suficiente nei casi in rui l'af
matica del affidamento ( ... ) viene incentrata su- fidamento asume la forma di aspettativa di un
lt'annulÚlmento d'ufficio degli aUi amministra- provvedimento favorevo!e al cittadinon.
tivi» y señala que "invece, ora sorge Úl
1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS 347
artículo 2043 que, como es sabido, consagra el principio general culpabi-
lístico. A su juicio, si hay incumplimiento (lesivo) del deber de buena fe
(en particular, el de coherencia y no contradicción) ha de haber respon-
sabilidad y esto con independencia de toda consideración subjetiva de
culpa o de malicia. Y, promoviendo la aplicación en estos casos del régi-
men propio de la responsabilidad precontractual, consiguen eludir el
requisito de la culpa, cuya exigencia impone irremediablemente aquel
precepto que ha constituido, por lo menos hasta ahora, la norma refe-
rencial para todas las actividades administrativas que no entrañan un
riesgo específico, incluidas las de carácter formal.
(1029) Por todos, DíEZ-P¡CAI.O Y PONCE (1033) Así, BASSOLS COMA (RRjlexiones
!lE LEÓl\, L., Prólogo a WIEACKER, F., El princi- sobre el nuevo Título PrPliminar dfl Código
Pio gmeral de la buma fe, 2' ed., trad. L. Civil: planteamientos .Iuridico-Administrativos,
Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 9-10; «REDA», núm. 11, 1976, pp. 595-601), aun-
Y Fundammtos ... , cit., p. 271; DE \.os Mozos, que de modo general y limitando sus consi-
J. L., El princiPio de la buena fe. Sus aplicacio- deraciones a la cuestión del abuso de dere-
nes prácticas en el Derecho civil español, Bosch, cho; SAl~Z M()RE~() (La buma fe ... , cit., p.
Barcelona, 1965, pp. 222-224. 293) Y Gó;-,,¡zÁLEZ PtREZ (El princiPio ... , cit.,
(1030) Prólogo ... , cit., pp. 9-10. pp. 36, 37).
(1031) La doctrina de los actos propios, (1034) La buenajf... , cit., p. 293.
Bosch, Barcelona, 1963, pp. 139. (1035) El princiPio ... , cit., pp. 36-37.
(1032) Prólogo, cit., p. 10. (1036) La protección ... , cit., pp. 272-273.
11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ... 349
(1037) El principio... , cit., pp. 52-54. fianza legítima y su significación nos ocupa-
(1038) Prólogo a CASTILLO BlANCO, F. La remos más adelante.
protección... , cit., pp. 17-18. (1041) La lmenafe ... , cit., p. 294.
(1039) JI principio ... , cit., pp. 240-249. (1042) En la doctrina civil, DíEZ-PICAZO,
(1040) El autor ha vuelto a exponer L., La doctrina ... , cit., p. 139, Y Fundamen-
este planteamiento en El princiPio de seguri- tos ... , cit., p. 271; AsÚA GONZÁLEZ, C. l., La
dad juridica: especial referencia a la certeza en culpa ... , cit., pp. 253-254. En la iuspubli-
la creación del Derecho, «Docum. adm.», cista, por ejemplo, GoNZÁLEZ PÉREZ, j., El
núms. 263-264, 2002, pp. 50-60. De la con- principio ... , cit., pp. 74-75; DÍEZ-PICAZO, L.
,
350 CAP. v11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
M., La doctrina ... , cit., nota 21, p. 14; Mo· mente como las partes de un precontrato.
RE!.!. OCA";A, L., La lealtad y otros componentes Es de significar que, a nuestros efectos, hay
de la ética institucional, «REDA». núm. 114, el neologismo «precontraente» que utili-
2002, pp. 180-181. En el Derecho público zara ALcAL.\-ZA~()R.\, L. y C.A.STII.LO en la tra-
italiano, C.\RI,,(;El.IA, F., Risarcibilitii dI'! ducción del Trait'; de los hermanos MA·
danno ... , cit., p. 1159; MERUSI, F., Buona ZEAlT[), con Tcl'."c (cit., t. 1, vol. 1, p. 166).
fede ... , cit., pp. 120-129. (1046) CUADR-\[)O Pf:REZ, c., Oferta, acep-
(1043) ARA"A GARCÍA, E., La alegación de tación ... , cit. pp. 46-65.
laproP!a torpeza y su aPlicación al Derecho Admi- (1047) GO:-.iZÁLEZ PfREZ,]., El princiPio... ,
nistratIVO, Comares, Granada, 2003, p. 12. cit., p. 126.
(1044) DÍEZ-PICAZO, L. La doctrina ... , (1048) CARli\"(;EI.IA, F., Risarcibilitii del
cit., p. 140. También la influyente obra de danno ... , cit., p. 1158; CIRILI.O, G., II
WIEACKER, F., El princiPio general... , cit., pp. danno ... , cit., p. 189.
56-57. (1049) El incumplimiento de este de-
(1045) En lo que refiere a este tér- ber, tal y como resulta especificado en la Ley
mino, el sustantivo «contrayente», según el o en el reglamento correspondiente puede
Diccionario de la Real Academia Española, ser, según dijimos (Cap. VI), título justifica-
vale para quienes contraen matrimonio, tivo de responsabilidad patrimonial.
pero no hay ningún inconveniente en lla- (1050) Recuérdese el ejemplo anterior-
mar contrayentes a los contratantes. De ahí mente mencionado, en el que el incumpli-
que, para referirnos a quienes intervienen miento de este deber, asociado al retraso
en tratos preliminares, hablemos de pre- en la tramitación del procedimiento, podía
contrayentes, absteniéndonos de hablar de ser asimismo causa de responsabilidad
precontratantes, pues este concepto gene- (Cap. VI, ap. 11.2.2).
raría confusión al entenderse primaria-
11. EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ... 351
(1051) A~(;A GONzALEZ, e. l., La culpa ... , cit., pp. 57-58, 73-74, 99-100. En esta línea,
cit., pp. 155-156; el'AORAOO Pf:REZ, e., Oferta, se sitúa la doctrina italiana. Así, CiRlLI.O, G.
aceptación ... , cit., pp. 51-53. El precontra- P., II danno ... , cit., pp. 176-178, que se suma
yente puede incurrir en responsabilidad en a la opinión de MERL'SJ, F., BuonaJede... , cit.,
otros supuestos distintos, como, v.gr., por p. 127: "L 'affidamento che sta di fronte al prin-
no comunicar determinadas circunstancias cipio di non contraddizione e una situazione
o por no conservar debidamente el objeto giuridica soggettiva caratteriuata da una aspet-
del contrato. Pero el supuesto más fre- lativa generala dall'altrui comporta mento (che
cuente es el de abandono desleal de las ne- puó eJSerf inezia) f tutelata dal princiPio di
gociaciones. Por eso adoptaremos este su- buona fede che, in questo caso, prescribe eh, il
puesto como modelo útil para comprender sucesivo comporta mento dfll 'affidante sia rOf-
la responsabilidad por confianza con oca- rente con quello che, in precedenza, ha generato .
sión de actos administrativos. l'altrui fiducia".
(1052) GONZÁLEZ Pf:REZ,]., El principio ... ,
352 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
tima, adoptando así una terminología propia del Derecho público ale-
mán (Verlrauensschutz)(I053) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas, que, sensible a las aportaciones
germanas, lo utiliza corrientemente en sus sentencias(I054).
En España, algún autor emplea esta expresión en la idea de que
alumbra un nuevo principio que se distingue netamente del de la buena
fe (1055). Sin embargo, la tesis de otros autores y la de la jurisprudencia,
que es la que sigue esta investigación, considera que la regla de la con-
fianza legítima no es sino ese deber específico de no contradicción y
coherencia que, de conformidad con la doctrina administrativa tradicio-
nal y coherentemente con las elaboraciones del Derecho privado, consti-
tuye una de las nociones que encierra el más amplio concepto de la
buena fe(1056). Por lo demás, la nueva expresión parece acertada, pues
(1053) Sobre el principio en el Dere- pp. 233-262. Para el sistema jurídico ita-
cho alemán, en lengua española, SCHNEI· liano, además de los trabajos citados, Lo RE·
DER, j.-P., Seguridad juridica y protección de la 1.1.0, L, La (uü,za dl'l lPgittimo affidamento tra
rol/fianza en el Dn-echo ronstitucional y admi- diritto interno e diritto romunitario, Giappi-
nistrativo alemán, trad. M. Bacigalupo Sag- chelli, Torino, 1998. En Francia, HEms, M.,
gese, «Docum. adm.», núms. 263-264, La sécurité juridique en droit administratiffmn-
2002, pp. 249-279; CASTII.LO BL\:-:CO, F., La (:ais: vn-s unl' ron.wcration du prinripl' de confi-
protección ... , cit., pp. 118-139 Y la obra de nace légitiml'?, «Revue Fr. Droit adm.», 1995,
GARCÍA Ln::-:(;o (El princiPio ... , cit.), cons- pp. 963-969.
truida dogmáticamente sobre un profundo (1054) Sobre la aplicación comunitaria
análisis de las elaboraciones de este orde- del principio, GARdA MACHO, R., Contenido
namiento. En lengua alemana, ex multis, y límites del princiPio de la confianza legítima:
GRABITZ, E., Vmrauensschutz aLs Freiheits- Estudio sistemático en la jurisprudmcia del Tri-
schutz, «DVBI.», 1973, pp. 675-684; KISKER, bunal de Justicia, «REDA», núm. 56, 1987,
G., Vmrauenssrhutz im Vmvaltungsrecht, pp. 557-571 Y CEI\TE:\O GONzAI.EZ, E., JI prin-
VVStRL, 1974, pp. 149-225; MAl'RER, H., cipio ... , cit., passim.
Kontinuitiitsgewiihr und Vmrauen.uchutz, (1055) Así, pero con significativas dife-
AAW, «Handbuch des Stadtsrecht», dir. j. rencias en sus planteamientos de fondo,
ISE:-iSEE y P. KIRCHHOF, t. I1I, 1988, pp. 211- MARÍ1\: RIAJ\;O, F., La recepción del princiPio de
279; OSSE:\BCHI., F., Vmmuensschutz ... , cit., confianza legítima en la jurispnull'1lria del T ri-
pp. 25-36; SCH\IIDT, K., Die Vertrauensschut- bunal Supremo. Comento STS de 28 de fpbrero
zrr.chtsjmrhung dl's BVwGE und das BVfGE, de 1989, «La Ley», 1989/2, p. 605; CASTlI.I.o
«ODV», 1972, pp. 36-41. Aunque no tiene BlANCO, F., La protección ... , cit. pp. 272-273;
mayor trascendencia, resulta curioso que, Y GARCÍA Ll;ENGO,]., El princiPio ... , cit., pp.
según dicen GONZÁI.EZ PtREZ y G01\:ZÁI.EZ NA· 121-151, 183-196, 277. Del planteamiento
\'ARRO (Commtarios a la Ley de Régimm ... , cit., de estos autores y, en particular, del último
p. 364), el Código de la República Popular de los citados me ocuparé más adelante
de Polonia de 14 de julio de 1960 (art. 6) (ap. V.2.2).
positivizara, antes que el ordenamiento ale- (1056) GO!'JZALEZ Pf:REZ,j., El princiPio ... ,
mán, el principio de confianza legítima. cit., pp. 52-54, PAREJO ALFONSO, L, Prólogo a
Sobre la cuestión en el ordenamiento in- CASTILLO BLA'Ico, F., La protección ... , cit., pp.
glés, SCH0NBERG, S. J., Legitimate Expectations 17-18; MORELL OC-\ÑA, L., La lealtad ... , cit.,
in Administrative Law, Oxford University pp. 168--170; Y SÁJ'.;CHEZ MORÓN, M. (Venire
Press, Oxford, 2000; GORDON, A., Procedi· contra factum proprium non valet, «Docum.
miento, derecho material y proporcionalidad: el adm.», núms. 263-264, 2002, p. 240), que
princiPio de confianza legítima en el Derecho Ad- habla del «principio de buena fe (o con-
ministrativo del Reino Unido, «Doc. adm.», fianza legítima) ». También, creo, ARANA
núms. 263-264, 2002, pp. 329-352; SAR· GARCÍA, E. (La alegación ... , cit., p. 11); LUSET
MIENTO RAMiREZ-EscUDERO, D., El princiPio de BORRELL, F. (PrinciPios generales y relaciones
confianza legítima en el Derecho inglés: la evolu- interadministrativas, en AAW, «RégimenJu-
ción que continúa, «REDA», núm. 114,2002, rídico de las Administraciones Públicas y
1
(1058) Aw:-.¡so Pf:REZ, M., La re.~ponsabi (1059) La culpa ... , cit., pp. 155-156.
lidad... , cit., p. 89l.
IlI. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCLo\ 355
(1060) Fundamentos ... , cit., p. 277. (1062) TL'RCO, e., Interesse negativo ....
(1061) CL;AllRAllO P~:REZ, C., Oferta, acep- cit., pp. 259-260.
tación .... cit., p. 44.
356 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1063) Vide CARciA DE ENTERRiA, E. Y FER- legítima como supuesto título justificativo de la
f\iANDEZ RODRÍGL"EZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit., responsabilidad patrimonial del Estado Legisla-
pp. 440-442. dor, en AAW, «Estudios de Derecho PÚ-
(1064) La expresión «título justifica- blico Económico. Libro homenaje al prof.
tivo», como sinónimo de título, criterio o Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo», coord.
factor de imputación (o atribución) del y prólogo L. M. COSCUI.LUEIA MOf\iTANER, Ci-
daño (o de responsabilidad) es de CARCÍA vitas, Madrid, 2003, p. 37.
DE Ef\iTERRÍA, E., El princiPio de la confianza
III. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 357
(1067) Para un supuesto similar al rela- una vinculatoriedad pro futuTO de la Admi-
tado, videSTS de 22 de marzo de 1991 (Ar. nistración a los actos ilegales sería tanto
2670). También la de 25 de junio de 1987 como afirmar la necesidad de dictar un
(Ar. 4287), aunque es posible que fuera acto administrativo ilegal a sabiendas y con-
procedente la condena al libramiento de la vertir la práctica administrativa en una
subvención porque hubiera un margen de fuente de derecho de valor derogatorio de
discrecionalidad y que las actuaciones ge- la Ley». Por su parte, el profesor CENTENO
neradoras de la confianza (en este caso, el GONZÁLEZ (JI principio ... , cit., p. 328) ha rea-
ofrecimiento realizado en un Real Decreto lizado una crítica aún más incisiva a la doc-
y una campaña publicitaria) lo agotaran. Si trina jurisprudencial reseñada, señalando
así fuera, la denegación sería ilegal, antes que "la realta e rhe l'interpretazione e l'applira-
que contraria a la buena fe, y el derecho a zione del princiPio denominato d 'affidamento le-
la subvención un efecto del agotamiento gittimo rostituisrono una minarcia costante al
de la discrecionalidad y no de la defrauda- princijJio di lega lila, pielm angolare delto Stato
ción de la confianza. di Diritto. Sara conveniente, dunque, mantenerl'
(1068) En este sentido, GARCÍA Ll'E:-;Go, una "mgionevole sfiducia"".
J., El prinripio... , cit., pp. 38-46: «admitir
1Il. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA 359
(1069) En este Cap., ap. VI. (1071) El enriquecimiento... , cit., pp. 372-
(1070) La alegación ... , cit., pp. 73-85. 375.
360 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEAI.TAD
(l072) ,Nemo auditur propriam turpitudi- administrativa, "Docum. adm.», núms. 263/
nem allegans" en la jurisprudencia rontencioso- 264,2002, pp. 187-193,211-212,215-219.
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 361
buena fe, no hay que indagar, por su sentido objetivo, la psicología o las
creencias del interesado, sino la conducta de la Administración.
Cosa distinta es que resulte acreditado que el interesado conocía o debía
conocer por alguna razón que el resultado del procedimiento le iba a ser des-
favorable. En estos casos, lo hemos dicho, no habrá responsabilidad adminis-
trativa toda vez que no habrá confianza tutelable. Cuando no sea éste el su-
puesto, determinar si hayo no una confianza con suficiente entidad como
para que su defraudación dé derecho al resarcimiento no depende de las es-
pecíficas convicciones del interesado. Puede estimarse que hay confianza tu-
telable, pese a que un pesimista interesado albergase pocas esperanzas de ob-
tener la ventaja solicitada; y, a su vez, puede estimarse que no la hay, aunque
el optimista solicitante contara con la firme creencia del recibimiento.
A su vez, y esto es una ulterior consecuencia del carácter objetivo de
la buena fe, para determinar qué conductas administrativas engendran
confianzas tutelables, es decir, confianzas cuya frustración puede ser causa
de responsabilidad patrimonial, hay que prescindir de toda consideración
del elemento culpa o intención. De lo que se trata es de juzgar la coheren-
cia del comportamiento administrativo y no las convicciones del intere-
sado o la intencionalidad de la Administración. Es preciso establecer si la
conducta administrativa, en sí misma considerada, puede estimarse inco-
herente, porque, de ser así, hay que entender que ha frustrado la con-
fianza que en el recibimiento de la ventaja había generado precedente-
mente.
Así las cosas, resolver la cuestión de la que depende la existencia
o no de una confianza fundada y, por tanto, de una responsabilidad
patrimonial (si hay daño, naturalmente), pasa por determinar cuándo la
actuación administrativa es contradictoria. De lo que se trata, por tanto,
es de determinar cuál es el parámetro de coherencia aplicable y, a partir
de él, juzgar el comportamiento de la Administración, para, de esta ma-
nera, concretar si hay incumplimiento del deber de obrar de buena fe y
responsabilidad por los daños producidos.
Para algunos supuestos, la Ley ha establecido ese estándar jurídico
de coherencia. Así lo hace la legislación urbanística, que habilita a la
Administración para suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas
con ocasión del estudio y elaboración de nuevos planes a los que las
mismas tendrían que ajustarse, pero cuyo condicionamiento se ignor<l..
Cuando la Administración suspende el procedimiento para evitar situa-
ciones discrepantes con el nuevo planeamiento, el artículo 27. 2 TRLS
de 1976 garantiza a los peticionarios de licencias solicitadas con anterio-
ridad a la publicación en el Boletín Oficial correspondiente el derecho
la indemnización del coste oficial de los proyectos y a la devolución de
las tasas abonadas (1073) . Esta regla viene en cierto modo a tipificar un
(1073) Sobre el tema, me remito a nismo y responsabilidad ... , cit, pp. 80-87;
J.
BElTRAr-; A(;l'IRRF., L., Commtano
general... , GARCÍA GÚMEZ DE MERCADO, F., La responsabi-
A., Urba-
cit., p. 764; CHINCHILLA PF.INADO, lidad... , cit., pp. 59-60, y, con referencias a
362 CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
Por otra parte, hay que insistir en que las hipótesis que ahora se
contemplan son sólo aquellas en las que la falta de coherencia adminis-
trativa puede resultar evidente y palmaria. Pero cabe que, partiendo del
estándar jurídico de lealtad de que se trate, se aprecie que comporta-
mientos de otro tipo susciten confianzas tutelables.
\
(1078) Vide, ex multis, AI.O!'>SO Pf:IU:Z, M., Castilla-La Mancha (sentencia 167/2000,
La responsabilidad ... , cit., pp. 869-871. de 14 de febrero), Galicia (sentencia de 3
(10'79) Según la doctrina del Tribunal mayo de 2001), Canarias (sentencia 703/
Supremo, Salas de lo Civil [sentencias de 2001, de 25 de septiembre) o Madrid (sen-
22 de octubre de 1987 (Ar. 7463); 3 de tencias 800/2002, de 1 de octubre; v 35/
marzo de 1992 (Ar. 2156); 3 de junio de 2003, de 30 de enero). En cambio, l¿s tra-
1994 (Ar. 4576); 23 de diciembre de 1995 tos preliminares en sentido estricto, en
(Ar. 9396); y 11 de mayo de 1999 (Ar. cuyo seno puede surgir una responsabili-
3104)] Y de lo Social [15 de marzo de 1991 dad por confianza, son «artos.v operacionl's
(Ar. 4167); 21 de julio de 1992 (Ar. 5645); que los intl'rVinientes y "ad laterl's" rl'alizan ron
y 30 de marzo de 1995 (Ar. 2352)] hay pre- el fin de discutir y preparar el contrato»; actos y
contrato «ruando las partl's dejan para el fu- operaciones que «se desenvuelvm m un área
turo Úl celebración ([p[ contrato difinitivo, pl"fO nebulosa y desde luego evanescmte, pues ÚLS mis-
habimdo señalado los P[emmtos y tirrunstancias mas hay que mfocarlas desde un ¡JUnto de vista
d!'l rontrato, pues mostraron su deridida volun- muy amPlio -ideas, especulaciones, plantea-
tad de celebrar un auténtico contrato» (STS, mientos- pero que siempre tendrán un dmomi-
Sala de lo Civil, de 3 de junio de 1994). En nadar romún, como es no suponer un acto juri-
estos casos, el deudor que decide no reali- dico alguno, ya que dichas referidas operaciones
zar el negocio proyectado puede incurrir no se derivan, de manera inmediata, efertos juri-
en una auténtica responsabilidad contrac- di ros mensurables. Pues bim, de dichos tratos
tual, por incumplimiento de contrato, sociales o "contactos sociales" --denominación
como pone de relieve, también, lajurispru- germánim- puede y dl'be derivaT.le una cierta
dencia de las Salas de lo Social de los Tri- responsabilidad -responsabilidad precontrac-
bunales Superiores de Justicia de Cataluña tu al o culPa "in contrahendo"-» [STS, Sala
(sentencia 669/1994, de 10 de febrero), de lo Civil, de 16 de diciembre de 1999
Andalucía (sentencia 133/2000, de 28 de (Ar. 8978)].
enero; y 2665/2002, de 24 de septiembre),
T IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 365
(l080) GONZÁLEZ Pf:REZ,j., El prinripio ... , (1082) La doctrina de los actos propios y el
cit., p. 57. sistema de la lesividad, «RAP», núm. 20,
(1081) Así las SSTS de 7 de octubre de 1956, p. 77.
1991 (Ar. 7520), 20 de abril de 1992 (Ar. (1083) lbidem, p. 71.
3927),30 de junio de 1995 (Ar. 5024) Y 31 (1084) lbidem, p. 72.
de marzo de 1998 (Ar. 3082), a las que me
refiero después (ap. IV.2.2 y IV.2.4).
366 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1093) Por eso, hay que juzgar acer- compromiso de haber conocido la poste-
tada la previsión establecida en el artículo rior evolución de los acontecimientos
178.2 del Decreto 146/1984, de 10 de abril, (MAlNZ, T., Selbsthindungen ... , cit., p. 501).
que, en relación con las consultas urbanÍs- En este supuesto, la Administración puede,
ticas, señala que "pese al libramiento del certi- quizá, incurrir en responsabilidad por con-
firado, no podrá ser otorgada ninguna licencia fianza.
contra las determinaciones dfl planmmiento (1095) Sobre la responsabilidad de la
apli((tblf y sin Perjuicio de las mponsabilidades Administración y las consultas tributarias,
administrativas a que hubiere lugar». Sobre la es ilustrativo el estudio de M.H.-\. SIERRA (La
cuestión, CHI:-.JCHIUA, J., Urbanismo y respon- responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 149-
sabilidad... , cit., nota 56, p. 728. En este or- 160), que, sin embargo, no diferencia el
den de ideas, el profesor Fritz OSSE:-.iBl:Hl. fundamento de la responsabilidad y el al-
( \/ertrauenssrhutz... , cit., p. 29), considera cance del resarcimiento según que la Ad-
que las promesas pueden generar respon- ministración se aparte de la información
sabilidad en el Derecho alemán cuando su (correcta) vinculante o proporcione una
contenido es contrario a Derecho. De este noticia equivocada. Tampoco menciona
posicionamiento se ha hecho eco el profe- expresamente el fundamento de la respon-
sor CASTIl.LO BL"J'CO (La protección ... , cit., p. sabilidad, AROZAMENA LASO (La consulta ur-
128). Sobre la cuestión en el Derecho ita- banística ... , cit., pp. 509-519), aunque dice
liano, MERl'SI, F., Ruonafede... , cit., pp. 165, con acierto: «la consulta urbanística im-
181. plica el derecho a una información veraz,
(1094) Téngase en cuenta que la ilega- por lo que el particular que, confiado en
lidad o el error pueden no ser las únicas la que se le ha suministrado, redacta el pro-
razones que justifiquen que la Administra- yecto técnico y solicita la licencia con base
ción desobedezca instrumentos normativa- en aquella información, si bien no puede
mente configurados como vinculantes. Así, invocar ( ... ) un derecho a la obtención de
por ejemplo, la doctrina alemana consi- la licencia, sí puede, en cambio, llegar a
dera que la obligatoriedad de las promesas fundar un derecho al resarcimiento de la
administrativas desaparece cuando las cir- lesión patrimonial efectiva que le cause la
cunstancias de hecho o de Derecho cam- denegación de la licencia y siempre que la
bian sustancialmente, pudiendo asegurarse motivación de la denegación descanse en
que la Autoridad no habría contraído el prescripciones urbanísticas distintas de las
1
IV. LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 369
Sin embargo, aunque en estos casos puede existir violación del prin-
cipio de coherencia, no creo que sea ésta la que determina la disconfor-
midad jurídica de la resolución. Si el administrado puede pretender legí-
timamente la anulación de la decisión, no es por su incoherencia con la
actitud precedente, sino por otras razones. Lo que ocurre es, sencilla-
mente, que las actuaciones administrativas posteriormente contradichas
tuvieron la virtualidad de agotar la discrecionalidad. El acto administra-
tivo sólo era discrecional en apariencia porque hubo circunstancias que
colmaron el déficit de programación normativa. Aquellos hechos, aquel
baremo, aquel precedente o aquella «nota» integraron la regulación apli-
cable, y se puede decir ex post, cuando el procedimiento ya ha finalizado,
que la solución adoptada no estaba entre las legalmente posibles. Como
el acto administrativo en cuestión era de distinto tenor, infringió la nor-
mativa reguladora de la potestad, que es la que, completada con el mate-
rial instructorio u otros datos, imponía una determinada resolución. Así
las cosas, se puede decir que la contrariedad jurídica de la medida no
deriva de la violación del principio de buena fe, que seguramente existe,
(l099) Sobre los principios generales cit., pp. 239-241), aunque realiza unas for-
del Derecho y el control que a su través midables precisiones en orden a demostrar
debe hacerse de las actuaciones discrecio- cómo tal tipo de declaración se puede ~a
nales, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha ... , sar en los principios de legalidad, iguald¡td
cit., pp. 30-49; Y el mismo autor junto con o interdicción de la arbitrariedad (p. 231);
FER!\JÁ.'\JDEZ RODRÍeuEz, T. R., Curso... , t. l, Y ARANA GARCÍA (La alegación ... , cit., pp. 32-
cit., pp. 83-90, 47M83. 40), al señalar que la buena fe está llamada
(l100) Así lo entiende GONZ..\LEZ PÉREZ a jugar un importante papel cuando la Ad-
(El princiPio ... , cit., p. 39), aunque dice tam- ministración ejercita potestades discrecio-
bién que, fuera de los procedimientos de nales.
revisión, no cabe invocar la buena fe para (1101) Esta misma doctrina ha sido
obtener la declaración de invalidez (p. aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998
102) Y que la indemnización es el efecto (Ar. 3082). Sobre la buena fe y las normas
más general (p. 113). Parece situarse en internas, MERUSI, F., Buona Jede ... , cit., pp.
esta línea SÁ~CHEZ MORÓN (Venire contra ... , 188-195.
,
372 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1102) Sobre la doctrina del agota- normativa, o bien del de igualdad, si su-
miento de la discrecionalidad, que enlaza pone desigualdades de trato, o del de inter-
con la de la autovinculación a través de ac- dicción de la arbitrariedad, en la medida
tuaciones administrativas pueden verse, en en que las circulares internas se consideren
el Derecho alemán, ex multís, BURMEISTER,]., vinculaciones establecidas por la propia
Selbstbindungen ... , cit., pp. 503-513; DICKE, Administración para el ejercicio de sus po-
c., Der allgemeine... , cit., pp. 293-310; GERl\i, testades discreCIonales". También, GARCÍA
A., Die Ermessensreduzierung... , cit. pp. 1194- LUENGO,]., El princiPio ... , cit., p. 59. Este au-
1199; MAu1\z, T., Selbstbindungen ... , cit., pp. tor critica la STS de 31 de marzo de 1998
497-503; en la doctrina española, BU.TRÁ1\ (Ar. 3082), que apela a la confianza para
DE FEI.IPE, M., Discrecionalidad administra- anular una resolución que era contraria a
tiva ... , cit., pp. 149-150, 205-206; BACI<;A- los criterios que previamente había adop-
I.UPO SA(;(;ESE, M., l~a discrecionalidad ... , cit., tado la Administración: «la vinculatoriedad
pp. 89-92; HUERGO LORA, A., Las pretensiv- de la Administración a las declaraciones ge-
nes ... , cit., pp. 315-336. nerales por las que redujo su margen de
(1103) Vide, FERNÁNDEZ RODRÍ(;m:z, T. discrecionalidad ( ... ) no precisa para ser
R., De la arbitrariedad de la Administración, 4' explicada del principio de protección de la
ed. correg., Civitas, Madrid, 1999, passim. confianza legItima». Sobre la discrimina-
(11 04) En esta misma línea se sitúa ción singular o la arbitrariedad que puede
SÁNCHEZ MORó:-J, M. (Venire contra ... , cit., p. denotar la aplicación de un criterIO dis-
231), para quien «que la Administración se tinto del usual, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FER.
aparte en un caso concreto de lo previsto l\iÁNllEZ ROllRÍ(;UEZ, T. R., Curso ... , t. l, cit.,
por circulares o instrucciones propias cons- pp. 74-79; COSCUI.I.UEIA MONTA."IER, L. M.,
tituirá una infracción del principio de lega- Manual..., cit., pp. 136-137.
lidad, en el caso de aquéllas tengan eficacia
.,
(1105) La doctrina ... , cit., p. 42. En pa- incurre en estos casos la Administración
recidos términos se expresa SÁNC.HEZ «no siempre determinará la antijuridicidad
MORÓ!';, M. (Venire contra ... , cit., pp. 231, del cambio de criterio, pues el precedente
232), aunque con mayores precauciones, puede ser ilegal y ese cambio de criterio
pues advierte que la contradicción en que estar justificado y fundamentado».
374 CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLFALTAD
Por otra parte, aunque hemos dicho que la responsabilidad por con-
fianza presupone la ilegalidad del precedente, no puede descartarse que,
en algún supuesto específico, la resolución administrativa que se separa
de un precedente legal no sea anulable (porque se aprecie que no se ha
producido el fenómeno del agotamiento, que no hay un trato discrimi-
natorio o que no hay irregularidad invalidan te alguna); pero que sea
contraria al principio de la buena fe (porque se estime que la Adminis-
tración se ha alejado del estándar de coherencia que le era exigible).
(1l06) Subvmciones e igualdad (STS 3ª 28 mayo 1985, y STC 2ª, 39/1989, 16 felJrero),
«REDA", núm. 65, 1990, pp. 119-129.
IV. LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS 375
(1110) El princiPio ... , cit., p. 190. cho alemán, SCHMIDT-A~SMA:-;:--:, E. (La tea-
(1111) La teoría ... , cit., p. 66. ría ... , cit.. p. 66), para quien ese previo cri-
(1112) Así lo entiende, el profesor terio no precisa de formalización jurídica,
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, pero debe ser identificable.
Tecnos, Madrid, 2002, p. 31; Y en el Dere-
"
(1113) En la doctrina italiana, Llnzo, evidenza pubblira, Nuova Rass. legisl. dottr.
E., La responsaúilita precontrattuale della Pub- giurispr., 1998/19, pp. 1905-1906.
blica Arnrninistrazione, Giuffre, 1995, pp. 75- (1114) Doctrina sentada en Cass. de 29
79. En esta misma línea, MUlAS, M. R, La de julio de 1987, núm. 6545.
responsaúilitd precontrattuale nei contratti ad
378 CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
(1115) Por lo demás, la doctrina criti- Lombardia, Milano, Secc. III, 9 de marzo
cada no es la mavoritaria en la doctrina ita- 2000, núm. 1869. Esta última, relativa a un
liana. Así, lo admiten SIMONI, l,a tutela del contrato de servicios, señala que, conside-
affidamenlo nelt'aggiudicazione degli appalti, rándose la actividad de voluntariado como
en ,,1 contratti», 1999, pp. 405 ss.; SAl\;TORO, una actividad gratuita, incompatible con
P., La responsabilita ... , cit., pp. 254-255; BI· toda relación de contenido patrimonial
SO:--¡TI, P., Note in tema di responsabilitá precon- con las Administraciones públicas, la Admi-
trattuale delta pubblica amministrazione, nistración no debió admitir las ofertas de
"Giust. it.», www.giust.it/articoli. cons. 16 la recurrente, una asociación de volunta-
marzo 2002, pp. 1-5, PROTTO, M., Responsabi· riado. Se reconoce el derecho de ésta al re-
litá delta P. A . ... , cit., pp. 1001-1004. No sarcimiento "nei limiti del considetto interesse
se pronuncia claramente, pero insinúa la negativo e, cioe, di quelto che la nCOTTente aveva
posibilidad de una responsabilidad por vio- a che la suindicata prodedura ad evidenza pub-
lación del principio de buena fe, DIANA, A. blica non avesse inizio, consistenti nelle spese
G., La responsabilita precontrattuale delta Pub- inutilmenle effettuate in vista delt 'aggiudica-
blica Amministrazione, eedam, Padova, 2000, zione sia nell'eventuale perdita, adeguatamente
pp. 289-315; FI.ORIS, A., La responsabilitá pre- documentata, di ulteriori occasioni contratluali
contrattuale delta Pubblica Amministrazione nei delta stessa natura".
procedimenti ad evidenza pubblica, www.filodi- (1116) Sobre el particular, vide AsÚA
rittojt., cons. 15 dic. 2003, 27 pp. En juris- GONI.ÁLEí'., e. l., La culPa ... , cit., pp. 25-29;
prudencia, las sentencias de TAR Pescara TURCO, c., lnteresse negativo... , cit., TURCO,
de 6 de julio de 2001, núm. 609, TAR Bari e., lnteresse negativo... , cit., pp. 39-94.
de 17 de mayo de 2001, núm. 1761 y T AR
.,
(1117) Por todos, A~(;A GÜNZÁLEZ, C. 1., (1118) A~('A GONZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... ,
La culPa ... , cit., pp. 260-273; Y DíEZ-Plc'AZO, cit., p. 260.
L., Fundamentos ... , cit., p. 276; YLAc'Rl'Z BER- (1119) Tal previsión estaba ya en los ar-
[)FJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, t. 11, tículos 172.2 LS 1956, 232 TRLS y 240
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act. RJVERo HF.RNÁNDH, F., Dikynson, Ma-
drid, 1999, pp. 571-573.
380 CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1120) Sobre el tema, BIASCO ESTE\'t:, nual de contratación ... , cit., pp. 839-842;
A., I"a rl'sponsabilidad ... artos administrativos, Go!\zAI.F.z-BmEl\GL'F.R URRL'TIA,J L., Indemni-
cit., p. 63, &~ponsabilidad ... actos urbanísti- zaciones derivadas ... , cit., pp. 3126-3130;
cos, cit., pp. 951-952; LASO BAEZA, V., El IVARs BAJ\;ULS, J A. Y VII.LARINO SA\fAl.EA, G.,
nul'Vo ... , cit, pp. 1009-1011; BEITR..\!\ A(;L'I- La responsabilidad por artos de naturaleza ur-
RRF.J L., l,oml'ntariogl'nl'ral... , cit., pp. 758- banístim, lnap, Madrid, 2003, pp. 120-141,
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nul'Vo ... , cit., pp. 110-119; GARcíA DE ENTE- 1983 (Ar. 6341) y 30 de enero de 1987 (Ar.
RRÍA, E. Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones..., 2032), en relación con la anulación judicial
cit., pp. 880-888; GO:--/ZAI.EZ P~REZ, J, Comen- de una licencia de edificación y de una au-
tarios a la Ley sobre Régiml'n del Suelo ... , cit., torización de apertura de un negocio Bar-
pp. 790 SS.; GARciA GÓMEZ DE MERCADO, F., Restaurante, respectivamente.
La responsabilidad... , cit., pp. 1444-1451, Ma- (1122) Sobre esta cuestión, Cap. V, ap. IVA.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 381
(1123) Sobre la culpa (exclusiva o con- juego del último inciso del artículo 44. 2
currente) de la víctima como expediente LS 1998: "en ningún caso habrá lugar a in-
(parcial o totalmente) exonerador, vide su- demnización si existe dolo, culPa o negligencia
pra Cap. V, ap. HI.l, donde se analiza el graves imputables al perjudicado.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 383
(1126) Así, AROZA~1F:\IA SnRRA,J., Comen- (1128) VEIAseo CABALLERO, F., Las cláu-
tarios al capítulo primero del título VII de la Ley sulas ... , pp. 173-182.
30/1992, de 26 de noviemlm (mts. 102 al 106) (1129) En esta línea, GAI.I.E(;O A:\ABl·
(revisión de oficio de actos y disposiciones regla- TARTF Y ME:\f::\IlEZ Rt:XACH (Acto y procedi-
mentarias), «RAP» , núm. 140, 1996, pp. 85- miento ... , cit., p. 295) señalan que «la proce-
86; ClTHILI.O FOIx, M., La revisión de oficio y dencia de indemnizar a los interesados
revocación en la LEqPAC, en AAW, «Admi- como consecuencia de la eliminación del
nistración Pública y Procedimiento Admi- acto (cfr. arto 142.4 LRJPAC) no es un lí-
nistrativo. Comentarios a la Lev 30/1992, mite a las facultades revisoras, sino un re-
de 26 de noviembre», Bosch, 'Barcelona, sultado de su ejercicio».
pp. 389-390; y, limitadamente a la revisión (1130) El princiPio... , pp. 429-435. Con-
de determinados actos que atribuyen dere- sideran también que la violación de la con-
chos patrimoniales, VEIASCO G-\IlALLERO, F., fianza puede producir estas consecuencias,
Las cláusulas ... , cit., pp. 173-182. GÓ;\iZÁLEZ Pf:REZ, J., El principio ... , cit., pp.
(1127) Así, la STS de 20 de mayo de 39; CASTILLO BIA"iCO, F., La protección ... , cit.,
1987 (Ar. 5827), en relación con la anula- pp. 276-325; BOCANEGRA SIERRA, R., Leccio-
ción administrativa de la autorización de nes ... , cit., pp. 208, 229.
una acampada. (1131) lbidem, p. 208.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 385
(1135) Cap. 11, ap. 11.6.3; y Cap. I1I, ap. (1136) lbidem, pp. 115-121 Y 183-196.
V.2.2. (1137) lbidpm, p. 193.
V. EL OTORGAMIENTO IU.GAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE... 387
había confiado. Por eso, si tal acto resulta finalmente retirado, el intere-
sado podrá invocar el principio de seguridad jurídica -y no el de la
buena fe- para promover su restablecimiento.
Se comprende ahora por qué el indicado estudioso se ha esforzado,
con la atención puesta en los procedimientos de revisión de oficio, en
negar toda conexión entre el principio de buena fe y el que, proveniente
del Derecho comunitario, se denomina principio de protección de la
confianza legítima. Su planteamiento parte, si no me equivoco, de que
el principio de confianza legítima arraiga en el de seguridad jurídica y
funciona sólo en los procedimientos de revisión de oficio o similares.
Desde esta perspectiva, la confianza legítima operaría en el marco de los
procedimientos revisores, habilitando en determinadas circunstancias un
desplazamiento de la legalidad aplicable y, con esto, generando un
efecto que la buena fe no puede provocar. Estas observaciones ponen
de manifiesto cómo la consideración de que el interesado puede hacer
valer su confianza para promover el mantenimiento de un acto ilegal y,
caso de haber sido efectivamente revisado y eliminado, para promover
la anulación del acto revisor y el restablecimiento del revisado, no contra-
dice la tesis aquí sostenida de que el incumplimiento del deber de cohe-
rencia puede tener efectos únicamente en el plano de la responsabilidad.
En conclusión, las tesis expuestas (la que, basada en el principios de
buena fe y confianza legítima, aboga por una protección resarcitoria en
supuestos de revisión de oficio; y la que, apoyada en el principio de seguri-
dad jurídica yen su rango constitucional,justifica en estos casos el mante-
nimiento del acto ilegal) están sólidamente argumentadas y son, ambas,
compatibles con el planteamiento que aquí se defiende (la violación del
principio de coherencia o confianza englobados en el más amplio con-
cepto de buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabili-
dad) (1138). Pero téngase en cuenta que, últimamente, se han vertido críti-
cas sobre otras teorías que se montan sobre el principio constitucional de
seguridad jurídica y que, quizá, podrían trasladarse a la segunda de las aquí
explicadas. Me refiero a las palabras del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en rela-
ción con la responsabilidad del Estado Legislador ( 1139):
«Ateniéndonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque se
ha sostenido que en el principio de protección de la confianza debe
verse una matización o concreción del principio de seguridad jurídic~·,
en efecto proclamado específicamente por el artículo 9.3 de la Constitu-
ción, resulta difícil pretender establecer una correlación absoluta entre
ambos principios. La seguridad jurídica es un postulado con una muy
(1138) Un teoría ecléctica, que ve en mite con base en uno u otro principio una
el principio de confianza legítima una con- protección resarcitoria o el mantenimiento
creción del principio general de la buena del acto ilegal según los casos, en OSSEN-
fe, unas veces, y, una manifestación del BtHL, F., Vertrauensschutz ... , cit., pp. 27-29.
principio de seguridad jurídica, otras; y (1139) El principio ... , cit., pp. 39-40.
que, en supuestos de revisión de oficio, ad-
388 CAP, VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1140) SAf'.iTOS BRIZ, J., La responsabili- drid, 1928, pp. 99-115 Y MWIClIS, D., Tra-
dad ... , cit., p. 140; Au)f'.isO Pf:REZ, M., La res- tado... , cit., pp. 306-307. En el ordena-
ponsabilidad ... , cit., pp. 905-906; A~('A GOl'. miento italiano, además de la sobresaliente
Z..\LEZ, C, 1., La culpa ... , cit., pp. 67-75, 288- obra de TlIRCO, C. (lnteresse negativo ... , cit.),
289; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., p. pueden verse, entre otras muchas, DE Cu-
280; YZQlIIERDO TOI,SADA, M., Sistema ... , cit., PIS, A., Il danno ... , cit., pp. 302-308; MESSI-
pp. 146-147; CL'ADRADO Pf:R[Z, C., Oferta, ~EO, F., Trattato di Diritto civile e commerciale,
aceptación ... , cit., pp. 59-65. Sobre la cues- t. l, dir. CIClI y M~:SSI:-.IEO, Giuffre, Milano,
tión en el Derecho alemán, donde nace y 1973, p. 305; SCO(;~AMI(;¡.IO, R., Comentario
se desarrolla la categoría, además de la al artículo 1337, «Comentario del Codice
obra de A~ÚA GO¡';ZÁl.EZ, C. 1. (con tres Capí- Civile», dir. A. SCIAI.OJA y G. BRANCA, Zani-
tulos dedicados a este ordenamiento), pue- chelli, Bologna-Roma, 1970, p. 200. En la
den consultarse las clásicas de FISCHER, H. literatura argentina, ZAN¡';O:-.lI, E. A., El daño
A., Los daños civiles y su reparación, W. Roces en la responsabilidad civil, 2' ed, act. ampl.,
Suárez, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Ma- 1993, pp. 110-113.
VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 389
(1149) MESSINW, F., Trallato di Diritto ci- cabo, la parte dañada tuvo oportunidad de
vile... , cit, p. 305; SC()(;NAMI(;!.IO, R., Comenta- decidirse por la otra contratación y que, va-
rio al artículo 1337, cit., p. 200. lorando las circunstancias, no lo hizo».
(1150) Pero téngase en cuenta que es- (1154) En este sentido, VIGURI PElU:A, A.
tas sentencias admiten la resarcibilidad de (En pro del estudio de un desconocido; los tratos
la pérdida de ganancias que conllevan las preliminares, en «Homenaje al Profesor Ber-
alternativas menos rentables: sentencias nardo Moreno Quesada», vol. lB, Almería,
del Tribunal de Casación de 9 de mayo de 2000, p. 1864) Y CVADRADO Pt:REZ, C. (Oferta,
1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962, aceptación ... , cit., pp. 62-63). Este autor ilus-
núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93, tra la idea de la siguiente maner-a: «si un
20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de sujeto "A" está negociando con otro "B" la
diciembre de 1994, núm. 10649, 26 de oc- conclusión de un contrato en unas conui-
tubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de ciones muy beneficiosas, y aparece otro 'su-
1995, núm. 9157. jeto "C", que le ofrece un contrato con
(1151) La oferta del contrato, Colección unas condiciones menos lucrativas (que
Nereo, Barcelona, 1963, pp. 56-57. "A" rechaza por confiar en la seriedad de
(1152) Fundamentos ... , cit., pp. 279-280. la negociación con "B", que le ofrece la pa-
(1153) AsÚA GONZÁLEZ (La culpa ... , cit., sibilidad de obtener una mayor utilidad) y,
p. 289) admite a escala teórica la indemni- posteriormente, "B" rompe de modo injus-
zabilidad de estas ganancias, pero en una tificado los tratos, consideramos que lo más
línea similar a la apuntada, señala que ha- correcto sería que "B" afrontase la oportu-
brán de contemplarse con prudencia por- nidad de contratar con "C"".
que «no se puede olvidar que, al fin y al
392 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
equivale a la «represión del daño» (MARTí- reparador, pues, aunque se trata de casti-
:\EZ-CAI.CERRADA GóMEZ, L., La responsabilidad gar al agente dañoso, opera el principio pro
civil profesional, Colex, Madrid, 1996, p. 20). reo (lo que supone afirmar un principio
(1171) MEDINA CRESPO, M., Daños cmpo- contra virtimam), en lo que refiere a la
rales ... , cit., p. 82. imputación; y, a su vez, opera el principio
(1172) Denunciamos así la paradoja pro debitore (o contra CTeditorem), en lo que
con que funciona el instituto de la respon- refiere a la determinación de la existencia
sabilidad civil cuando se acomoda a una del daño V su valoración.
concepción represiva o delincuencial que (1173) . Oferta, aceptación ... , pp. pp. 59-
desnaturaliza las exigencias de su cometido 65.
.,
(1181) Así lo entiende TCRCO (lbidem, (1182) AsúA GoNZÁLEZ (La culPa ... , cit.
p. 550), quien señala que el juez ha de apli- p. 290) considera que es precisa <<la alta
car en estos casos el artículo 1226 del Ca- probabilidad (la práctica certeza) de la pér-
dice, que habilita al juez para valorar los da- dida y su efectiva traducción patrimonial».
ños y perjuicios equitativamente. Sobre la Sin embargo, no veo por que razón la de-
valoración equitativa del daño, DI GREGO- terminación de este lucro cesante deba
RIO, v., La valutazione equitativa del danno, acomodarse a una regla distinta de las que,
Cedam, Padova, 1999; BAI.DASSARI, A., Il con carácter general, gobierna la categoría:
danno patrimoniale, Cedam, Padova, 2001, id quod plerumque accidit.
pp. 908-918.
1
VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 399
(1185) Otra cosa es que pueda hacerlo puestos de revisión de oficio, en los térmi-
el principio de seguridad jurídica, en su- nos en que se dijo (ap. V.2.2).
l
(1186) Esta misma doctrina ha sido (1187) En este sentido, también la STS
aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927).
(Ar,3082). (1188) Vide supra, Cap, IlI, ap. V.1.
402 CAP. VII.-El. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1189) A~ÚA GONZÁLEZ, C. l., La culPa ... , (1191) La responsabilidad ... , cit., pp.
cit., p. 7l. 335-346.
(1190) Así, rero limitadamente a los (1192) lbidfm, pp. 339, 343.
casos en que e acto generador de con- (1193) lbidl'm, pp. 270-27l.
fianza es una información urbanística, (1194) Vide STS de 7 de febrero de
MONToRo CHIr-;ER, M.J., La responsabilidad ... , 1978, Ar. 582.
cit., p. 269.
l
(1195) lntmsse negativo ... , cit., pp. 366- (1199) Las cláusulas ... , cit., pp. 176-179.
370 Y 393-399. (1200) VwVfG, 4i! ed., München, 1986,
(1196) Las cláusulas ... , cit., pp. 173 ss. pp. 108 Y 841.
(1197) El princiPio ... , cit., pp. 449-45l. (1201) En parecidos términos, OSSE)'.;-
(1198) La transición a la competencia: sus IlÚHI., F., Staatshaftungsrecht, cit., pp. 433-
costes y sus posibles compensaciones. Un estudio 434.
rrítico, Inap-Marcial Pons, Madrid, 2003, p.
383, nota 103.
404 CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
(1202) Se utiliza la palabra «culpa» en (1203) Interesse negativo... , cit., pp. 456-
su acepción coloquial, como causa. 468.
406 CAP. vll.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
I
VI. LOS DAÑOS A LA CONFIANZA 407
Así, por ejemplo, cuando consigue acreditar que una Administración tenía
convocadas unas ayudas en el momento en que solicitó una subvención
del mismo tipo de la que resultó legalmente denegada en contra de las
exigencias de la buena fe. También cuando el empresario perjudicado por
la adjudicación ilegal de un contrato demuestra haber explotado con ante-
rioridad otras actividades económicas, pues es posible que, en lugar de
competir para la consecución del contrato, se hubiera dedicado a alguna
de tales actividades. Ya hemos hecho referencia a las dificultades probato-
rias que plantean estos supuestos, pero hay que insistir en que ellas se refie-
ren fundamentalmente al quantum del perjuicio, y no a su an o actualidad
jurídica. Lo más frecuente, y en estos casos rige el criterio de la normalidad,
es que quien dispone de medios o posibilidades los utilice de alguna ma-
nera, por lo que, cuando se demuestra adecuadamente la existencia de la
abstracta posibilidad, hay que considerar, en principio, que la víctima ha
cumplido con la carga de probar la certeza del daño.
Lo dificil será, entonces, valorar ese perjuicio porque, como se ha
dicho, en estos supuestos sucede normalmente que se sabe que el perju-
dicado habría empleado sus recursos o explotado sus posibilidades, pero
se desconoce exactamente dónde y cómo (sólo se dispone de una vaga
idea); se sabe que hay daños, pero se desconoce su entidad. En este caso,
la solución pasa por realizar un prudente juicio equitativo que adopte
como punto de referencia el valor económico de la alternativa abstracta.
Así las cosas, parece que, cuando el interesado no logre (o no
quiera) demostrar la subsistencia de una oportunidad concreta y que
ésta habría deparado un determinado lucro o que había posibilidades
reales de que así lo hiciera, se impone, como ha señalado algún sector
de la jurisprudencia administrativa italiana(1205), la aplicación de un
criterio presuntivo y equitativo; presuntivo, porque la normalidad, que
es una pauta jurídica del Derecho de daños (id quod plerumque accidit),
conduce en muchos casos a pensar que había operaciones alternativas
que se habrían ejecutado y, con esto, a resolver la cuestión del an; y
equitativo, porque, ante la inexistencia de parámetros claros de medi-
ción, el juez debe fijar la indemnización de modo prudencial, justifi-
cando las referencias y criterios manejados.
(1205) TAR de Lombardia-Milano, sec- tada por PROTIO, M., Responsabilitii... , cit., p.
ción 11, de 12 de abril, núm. 2793, comen- 998.
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