Demanda Defensor Del Pueblo

Defensoria
del Pueblo
C o i. o M I I *
Bogotá D.C., agosto de 2019
2 1 AGO. 2019
Señoras y señores
MAGISTRADAS Y MAGISTRADOS
CORTE CONSTITUCIONAL
Calle 12 No. 7 65 Palacio de Justicia
BOGOTÁ, D.C.
Referencia: Demanda de acción pública de inconstitucionalidad - Arts. 313, 315 y 316 de la
Ley 1955 de 2019 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 'Pacto
por Colombia, Pacto por lo Equidad'".
Honorables Magistradas y Magistrados: i
CARLOS ALFONSO NEGRET MOSQUERA, actuando en mi condición de Defensor del Pueblo,
y en cumplimiento de las funciones establecidas en e l artículo 282 de la Constitución
Política de 1991, me dirijo a ustedes con e l fin de interponer ACCIÓN PÚBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD, en contra de los artículos 313, 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019
"Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 'Pacto por Colombia,
Pacto por la Equidad'^". Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que más
adelante se exponen.
I. NORMAS DEAAANDADAS
"LEY 1955 DE 2019
(25 de mayo de 2019)
Por ta cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 'Pacto por Colombia,
Pacto por la Equidad'
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
"ARTÍCULO 313'. SOBRETASA POR KILOVATIO HORA CONSUMIDO PARA FORTALECER AL
FONDO EMPRESARIAL EN EL TERRITORIO NACIONAL. A partir de la expedición de ta
presente Lev v hasta el 31 de diciembre de 2022, créase una sobretasa nacional de cuatro
pesos moneda legal colombiano ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumido,
que será recaudada por los comercializadores del servicio de energía eléctrica y girada al
Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sobretasa
será destinada al pago de tas obligaciones financieras en las que incurra el Fondo
Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas
de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional. El hecho generador será
el kilovatio hora consumido, v los responsables del pago de esta sobretasa serán los
4
' Publicada en la edición No. 50.964 del Diario Oficial, de fecha 25 de mayo de 2019.
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usuarios de los estratos 4, 5 v 6, los usuarios comerdates e industriales y los no regulados

del servicio de energía eléctrica. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este articulo.
El servicio de transporte masivo que se mueva con energía eléctrica estará excluido de la
sobretasa de la que trata el presente articulo.
(...)
ARTÍCULO 315'. SOSTENIBILIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO MEDIANTE LA ASUNCIÓN DE

PASIVOS. Con el fin de asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público de
distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe del país, en desarrollo
del articulo 365 de la Constitución Política, autorícese a la Nación a asumir directa o
indirectamente el pasivo pensional y prestacional, asi como el pasivo de Electrificodora del
Caribe S.A. E.S.P. asociado al Fondo Empresarial de la siguiente manera: i) el pasivo
pensional y prestacional correspondiente a la totalidad de tas pensiones y cesantías, ciertas
o contingentes, pagaderas a los pensionados de Electrificodora del Caribe S.A. E.S.P. y o las
obligaciones convencionales, ciertas o contingentes, adquiridas por la causación del
derecho a recibir el pago de la pensión convencional de iubitación vio legal de veiez; ii) el
pasivo de Electrificodora del Caribe S.A. E.S.P. con el Fondo Empresarial correspondiente a
tai- obligaciones en las cuales el Fondo haya incurrido o incurra, incluyendo garantías
emitidas.
PARÁGRAFO PRIMERO. Para viabilizar el desarrollo de esta Subsección, autorícese a la

Nación paro constituir patrimonios autónomos, fondos necesarios para tal efecto, o una o
más sociedades por acciones cuyo objeto principal sea adelantar las operaciones
aC.ualmente adelantadas por Electrificodora del Caribe S.A. E.S.P., para lo cual sus
patrimonios podrán estar integrados, entre otros, por los activos de Electrificadora del
Caribe S.A. E.S.P. Estas sociedades que el Gobierno nacional decido constituir serán
empresas de servicios públicos domiciliarios, sometidas a la Lev 142 de 1994 y demás
normas complementarias, vinculadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con
domicilio en la Costa Caribe. Su denominación y demás requisitos de estructura orgánica
serán definidos por el Gobierno nacional. Los activos de éstos podrán incluir, entre otras,
rentas, tasas, contribuciones, recursos del Presupuesto General de la Nación, y las demás
que determine el Gobierno nacional tales como los derechos litigiosos, cuentas por cobrar
de la Nación y otras entidades públicas a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y/o a los
causantes de la necesidad de la toma de posesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Para la gestión y el pago del pasivo pensional y prestacional, la

Nación • Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la celebración de
un contrato de fiducia mercantil, constituirá el patrimonio autónomo - FONECA cuyo obieto
será recibir y administrar los recursos que se transfieran, asi como, pagar el pasivo
pensional y prestacional, como una cuenta especial, sin personería jurídica, cuyos recursos
serán administrados por quien determine el Gobierno nacional. Los recursos v los
rendimientos de este fondo tendrán destinación especifica para pagar el pasivo pensional y
prestacional, asi como los gastos de administración del patrimonio autónomo. Los recursos
que el FONECA pueda recibir como consecuencia de un proceso de vinculación de capital
para la operación de la prestación del servicio de energía eléctrica en ta Costa Caribe, se
trcnsferirán directamente al patrimonio autónomo sin que se requiera operación
presupuestal para tales efectos.
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PARÁGRAFO TERCERO. La Nación, el Fondo Empresarial o cualquier entidad del orden
nacional, podrán llevar a cabo los actos necesarios para cumplir con los objetivos aquí
planteados, incluyendo, entre otros, ta cancelación de garantías y la condonación de
obligaciones v los demás modos de extinción de las obligaciones. La asunción de los pasivos
en los términos de esta Subsección no requerirá autorizaciones adicionales a las aquí
previstas.
PARÁGRAFO CUARTO. Ninguna actuación por parte de la Nación, la SSPD o el Fondo
Empresarial desplegada para el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos de esta
Subsección, podrá interpretarse como reconocimiento de su responsabilidad por la situación
de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. ni como una renuncia a obtener cualquier
indemnización frente a los responsables de los perjuicios causados, lo anterior teniendo en
cuenta la situación financiera y operativa de la citada que dieron origen al proceso de toma
de posesión que se adelanta por la SSPD, con el fin de salvaguardar la prestación del
servicio de energía eléctrica en los 7 departamentos de la Costo Atlántica.
ARTÍCULO 316°. TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LAS MEDIDAS DE SOSTENIBILIDAD. Como
contraprestación por la asunción de los pasivos la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público directa o indirectamente adquirirá una o más cuentas por cobrar a cargo de
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. El CONPES determinará: a) el monto de las cuentas
por cobrar con base en el concepto previo emitido por la Dirección General de Regulación
Económica de la Seguridad Social del MHCP, a partir de la información que reciba del
agente interventor de Electricaribe S.A. E.S.P., en cuanto al pasivo pensional y al pasivo
prestacional, y de la SSPD en cuanto al pasivo asociado al Fondo Empresarial, b) los
mecanismos para actualizar dichos montos hasta la fecha efectiva de la asunción del pasivo
previsto en esta Subsección. l
El Gobierno nacional reglamentará tos términos v condiciones de la asunción de pasivos v
aquellos aspectos conexos de la vinculación de capital privado, público o mixto, a través de
uno o varios oferentes, a la solución estructural de la prestación del servicio público de
energía eléctrica en la Costa Caribe en el marco de esta Subsección. Lo eventual
insuficiencia de las fuentes de pago de las deudas de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.
con lo Noción o el Fondo Empresarial, se entenderán como gastos necesarios para asegurar
la prestación eficiente del servicio público de distribución y comercialización de
electricidad en la Costa Caribe del oais. En consecuencia, dicha gestión no se enmarcará en
lo dispuesto por el articulo 6 de la Lev 610 de 2000 para servidores y contratistas del
Estado o las normas que la modifiquen, por cuanto obedecen al cumplimiento de los
cometidos v de los fines esenciales del Estado. Lo anterior sin perjuicio de las
reclamaciones que pueda instaurar la nación y otras entidades públicas para el cobro de las
indemnizaciones que correspondan contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. vio a los
causantes de la necesidad de la toma de posesión.
Los documentos relacionados con ta asunción de la deuda y el desarrollo del obieto de esto
lev inciden en la estabilidad mocroeconómica v financiera del país y se considerarán
estudios técnicos de valoración de tos activos de la Nación. En caso de que la asunción de
los pasivos de los que trato el articulo anterior, se de en virtud de un proceso de
vinculación de capital privado, público o mixto, el Consejo de Ministros o una comisión
conformada por dicho órgano, podrá determinar un valor de referencia a partir del cual se
habilita la asunción de pasivos para el caso en que ello esté ligado a un proceso de
vinculación de capital, que estará sujeto a reserva. El Gobierno nacional podrá decidir que
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dicha reserva se levante en cualquier momento del curso del proceso de vinculación de
capital, o en un momento posterior.
La cuenta por cobrar que corresponda al pasivo pensional y al pasivo prestacional tendrá
prelación sobre la parte de la cuenta por cobrar que corresponda al pasivo asociado al
Fondo Empresarial. Por tratarse de medidas de salvamiento, estas cuentas por cobrar
tendrán prelación en su pago sobre todos los pasivos a cargo de Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P.
PARÁGRAFO PRIMERO. Sin periuicio de las cuentas por cobrar y las acciones
indemnizatorias a las que haya lugar, una vez asumidos los pasivos, para viabilizar la
soMenibilidad de las nuevas empresas prestadoras de servicios públicos, la Noción-MHCP, o
quien ésta determine, será el único deudor frente a los acreedores de las deudas asumidas,
sin que se predique solidaridad.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El reconocimiento v pago de los derechos pensiónales y
prestacionales que sea asumido directa o indirectamente por la Nación de conformidad con
es:a Ley, seguirán rigiéndose por las normas vigentes sobre la materia. En todo caso para
go'-gntizar el derecho fundamental a la seguridad social y la sostenibilidad del Fondo
Empresarial, la Nación-MHCP será el garante subsidiario de dichos pasivos".
II. NORAAAS VIOLADAS
Las normas citadas, contravienen lo dispuesto en los artículos 13, 74, 267, 346, 347, 355 y
359 de la Constitución Política de 1991, asi como e l articulo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, tal y como se explicará más adelante.
III. COMPETENCIA DE LA CORTE
Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en e l artículo 150, numeral 3, de
la Constitución Política de 1991, una de las funciones que ejerce e l Congreso de la
República, por medio de la expedición de leyes, es la de "[ajprobar el plan nacional de
desarrollo y de inversiones públicas que hoyan de emprenderse o continuarse, con la
determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen paro su ejecución, y los
medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos", y que a la Honorable
Corte Constitucional le fue encomendada la función de "[d]ecidir sobre las demondas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tonto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación", es esta Corporación la
competente para pronunciarse respecto de los vicios de constitucionalidad que se exponen
dentro de l presente escrito, en relación con lo establecido en los artículos 313, 315 y 316
de la Ley 1955 de 2019.
IV. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Con e l fir de abordar e l estudio de la constitucionalidad de las normas antes señaladas, la
Defensoria del Pueblo expondrá los cargos de inconstitucionalidad que soportan la solicitud
de declaratoria de inexequibilidad de cada una de las disposiciones demandadas.
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1. Inconstitucionalidad del articulo 313 de la Ley 1955 de 2019.
1.1. Naturaleza del cargo adicional creado en la disposición demandada.
Como se advierte de la lectura del articulo 313 de la Ley en mención, dicha norma
establece la creación de un cargo adicional que deberá ser pagado por los usuarios del
servicio de energía eléctrica de los estratos 4, 5 y 6, asi como aquellos de los sectores
industrial y comercial, y los usuarios no regulados del referido servicio, a razón de $4 por
kilovatio/hora consumido. El monto correspondiente al cargo adicional deberá ser
recaudado por las empresas comercializadoras de electricidad y posteriormente girado por
estas al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con
el fin de apalancar financieramente la prestación del servicio público de energía eléctrica,
por parte de aquellas empresas sometidas a la vigilancia y control de dicha
Superintendencia y que se encuentren en toma de posesión.
Ahora bien, la norma acusada, asigna al cargo adicional en comento la denominación de
"sobretasa".
Sin embargo, resulta necesario establecer, en primer término, si la estructura y los
elementos establecidos en e l artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, corresponden a esa
categoría jurídica o si pertenecen a una diferente, a efectos de determinar la
constitucionalidad del cobro.
Sobre e l particular, resultan ilustrativas las consideraciones expuestas por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de mayo de 2014, providencia en la
que, en relación con los elementos que identifican a los diferentes tipos de tributos
existentes en e l ordenamiento jurídico colombiano, se indicó lo siguiente:
"La jurisprudencia y la doctrina coinciden en afirmar que los impuestos son prestaciones
pecuniarios que se cobran indiscriminadamente a toda persono, no recaen sobre grupos
sociales, profesionales o económicos específicos, no tienen relación directa con un
beneficio que se derive para el contribuyente y su pago no es obligatorio. Además, los
valores recaudados ingresan o las arcas generales del Estado para ser utilizados en la
atención de todos los servicios necesarios, no de un servicio público especifico.
Las tasas representan la remuneración que los particulares pagan por los servicios que, en
general, el Estado presta. Las tarifas de las tasas son fijadas por las autoridades
administrativas en proporción al costo del servicio prestado. Luego, las tasas buscan
recuperar los costos que para el Estado generan la realización de una actividad o la
prestación de un servicio y, además, la remuneración que pagan tos particulares tiene
relación directa con tos beneficios obtenidos.
Finalmente, las contribuciones representan ingresos tributarios, que se causan por el
beneficio que obtiene el contribuyente aunque dicho beneficio es genérico para un grupo
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de personas y su producto está destinado a una obra público o a la prestación de un
seivjc;V'.
De igual forma, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Honorable Corte
Constitucional, en la sentencia C-086 de 1998, en la cual estudió la constitucionalidad del
artículo 5 de la Ley 286 de 1996, que modificó lo señalado en las Leyes 142 de 1994, 143
de 1994 y 223 de 1995, en relación con e l pago de una "sobretasa o contribución especial"
a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica de los estratos 5 y 6 y de los
sectores industriales y comerciales, para cubrir e l costo de la prestación de dicho servicio
a los usuarios que no pueden sufragarlo.
Dentro del referido pronunciamiento, se indicó que: "Dadas las características de este
recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica,
independ.'ente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto,
la jurispr jdencia constitucional ha determinado que 'la denominación tributaria usada por
el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material
del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia
jurídico se avienen a la Constitución'. (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente,
, doctor José Gregorio Hernández Galindo)".
Lo anterior, por cuanto "su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los
administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (articulo 150,
numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en
materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (articulo 95,
numeral 9 y 338 de lo Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por
sus características socio económicas podría soportar esta carga" y "Su pago es obligatorio,
y quien lo realiza no recibe retribución alguno. Razón por la que no se puede afirmar que
este pagc es uno tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no
existe beneficio alguno paro quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago".
•
' En efecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado de forma clara los elementos
que han de reunirse para establecer que un tributo corresponde a la denominación de
impuesto. En relación con dicho aspecto, la Corte se ha pronunciado en los siguientes
términos:
".. los impuestos configuran una categoría de tributo que se caracteriza por: i) ser una
prestación de naturaleza unilateral, es decir, expresan un poder de imperio en cabeza del
Estado ejercido a través de su establecimiento legal; ii) el hecho generador que los
su.'ytenta refleja lo capacidad económica del contribuyente; iii) se cobran
indiscriminadamente a todo ciudadano o grupo social; iv) no incorporan una prestación
directa a favor del contribuyente y a cargo del Estado; v) su pago es obligatorio, no es
opcional ni discrecional; y vi) el Estado dispone de ellos con base en prioridades distintas a
las del obligado con la carga impositiva^".
^ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de mayo de 2014.
Rad. 85001 -2,1-31-000-2010-00012-01 (18871}.
^ Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2018.
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De conformidad con e l aparte jurisprudencial citado, e l cargo adicional establecido en e l
artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, corresponde a la categoría de impuesto, por cuanto: i )
se trata de una prestación definida unilateralmente por e l Estado, puesto que no está
sometida a ninguna expresión de la voluntad de los sujetos pasivos del cobro; ii) e l hecho
generador refleja la capacidad económica de los obligados al pago, dado que sólo se
impone e l pago del tributo a los usuarios de los estratos 4, 5 y 6, así como a la de los
sectores comercial e industrial, lo cual da cuenta de que e l mencionado cargo adicional se
dirige a quienes, se presume, cuentan con mayores ingresos para soportar su pago; iii) aun
cuando e l tributo en comento se dirige sólo a un sector de la población, la Corte
Constitucional ha indicado que t a l circunstancia no desvirtúa la generalidad del tributo.
En relación con lo antes señalado, cabe recordar que en la sentencia C-430 de 1995, la
Corporación indicó lo siguiente, respecto del carácter general de los impuestos:
"...ta generalidad del impuesto no consiste en que todas las personas residentes en el
territorio o ta totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su sentido
cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos que se encuentran
bajo supuestos iguales, de manera tal que tos sujetos pasivos no resultan señalados de
manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo con la decisión arbitraria de un
funcionario administrativo o de la propia ley, sino que adquieren ese carácter al encajar
en las hipótesis genéricamente previstas en la norma.
"Si el carácter general de un impuesto implicara que debiera cobrarse a todas las
personas y no solamente a aquellas que, según la ley, reúnen ciertas condiciones o
ejecutan determinados actos, resultaría que el legislador carecería de atribuciones para
seleccionar, según criterios de su libre apreciación, quiénes deben estar obligados a
tributar y, en consecuencia, bastaría ser persona para verse precisado a pagar toda clase
de gravámenes, sin consideración a factores de diversidad, lo cual sería regresivo e
injusto. Ningún sentido tendrían entonces la proporcionalidad, la razonabilidad y la
equidad en el reparto de los cargas públicas. Además, carecería de fundamento y de
utilidad la obligación prevista en el articulo 338 de la Constitución, a cuyo tenor la ley,
las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, entre otros aspectos, los sujetos
pasivos de tos impuestos."
En la misma linea, al estudiarse la constitucionalidad de la legislación sobre la "sobretasa"
cobrada a los estratos 5 y 6, así como a los sectores comercial e industrial, para la
sostenibilidad de la prestación del servicio de energía eléctrica a las personas de menores
ingresos, la Corte señaló lo que sigue:
"... Sí bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la
población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en
este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad
(articulo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento
aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el
pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada,
etc.
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En et caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población,
fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución,
circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco
le resta su carácter de renta general".
Por otra parte, iv) e l pago del cargo adicional establecido en la norma acusada, no implica
el surgimiento de una obligación a cargo del Estado y en favor del contribuyente, como la
prestación de un servicio, puesto que las sumas que se recauden por tal concepto no se
causan por la prestación del servicio de energía eléctrica y no representarán ningún
beneficio o mejora en la prestación del mismo para los usuarios contribuyentes; v) como se
ha dicho, el pago no es optativo, puesto que, mientras se mantenga la vigencia de la
norma demandada, será obligación de los usuarios señalados en e l hecho generador, la de
pagar las sumas correspondientes al cargo adicional en comento, sin que exista ninguna
posibilidad de negarse al pago, puesto que ello daría lugar a la suspensión del servicio por
parte de la empresa comercializadora encargada del recaudo; y vi) ha sido e l mismo
Estado, de forma unilateral e inconsulta, quien ha definido la destinación de los recursos
recaudados hacia e l Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
, Domiciliarios.
Dicho lo anterior, resulta claro que lo establecido en e l artículo 313 de la Ley 1955 de
2019, corresponde a un impuesto y no a una sobretasa, como expresamente indica e l texto
, de la norrna demandada.
En la misma línea, debe afirmarse que e l impuesto en mención, constituye una renta de
carácter nacional, puesto que todos los elementos del tributo han sido definidos por una
norma de rango legal".
i 1.2. Violación de la prohibición de crear rentas nacionales con destinación específica
1.2.1. La norma c r e a una renta nacional con destinación específica.
Tras haberse establecido la naturaleza impositiva del cargo adicional creado en la norma
bajo examen, debe indicarse que e l mismo contraviene la prohibición contenida en el
artículo 359 de la Constitución Política de 1991, que dispone lo siguiente:
' ARTICULO 359. No habrá rentas nacionales de destinación especifica.
Se exceptúan:
1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos,
distritos y municipios.
^ Sobre el paiticular, en la sentencia C-891 de 2012, la Corte indicó que "frente a tributos de carácter nacional,
el Congreso esto obligado a definir todos tos elementos en forma 'clara e inequívoca', esto es, el sujeto activo,
el sujeto pas.vo, el hecho generador, (a base impositiva y la tarifa. Por el contrario, tratándose de gravámenes
territoriales, especialmente cuando la ley solamente autorizo su creación, ésta debe señalar los aspectos
básicos, pero existe una competencia concurrente de las asambleas departamentales o de los concejos
municipales según el caso".
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2. Las destinadas paro inversión social.
3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social
y a las antiguas intendencias y comisarias".
Dado que la norma demandada señala que todos los recursos que logren recaudarse por las
empresas comercializadoras de energía eléctrica por e l concepto en mención, deberán
transferirse al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, para que dicho fondo financie la operación de aquellas empresas que se
encuentran en situación de toma de posesión, las sumas pagadas por los contribuyentes
señalados como sujetos pasivos del impuesto creado en e l artículo 313 de la Ley 1955 de
2019, no ingresarán al presupuesto general de la nación, para que su destinación se
establezca anualmente en la ley correspondiente, sino que entrarían directamente a
financiar la actividad del Fondo Empresarial.
Desde los primeros pronunciamientos que sobre la materia ha realizado la Corte
Constitucional, se ha establecido que la creación de rentas y su asignación directa a un
único rubro, sin que medie una distribución anualizada acorde a las necesidades generales
de la población, resulta antitécnica e inconstitucional. Sobre e l particular, en la Sentencia
C-590 de 1992, se señala lo siguiente:
"Se les ha denominado rentos atadas, y consisten en ta técnica presupuestal de asignar
una determinada renta recibida por una carga impositiva para la financiación de una
actividad gubernamental previamente establecida en la lev de presupuesto. La
técnica hacendística, en términos generales, las repudia porque tales rentas le restan
flexibilidad al presupuesto nacional, ya Que desconocen el principio de ta unidad de
caja al detraer del mismo los dineros correspondientes, con la consiguiente merma
del mismo para satisfacer tas necesidades de carácter general de la comunidad,
tomada en su conjunto.
En acertados comentarios que sobre el contenido del artículo 359 de la Constitución
Nacional en la obra Interpretación y Génesis de ta Constitución Nacional ya citada, se lee:
(...)
'A la luz de estos planteamientos y del reconocimiento constitucional de la
descentralización por servicios, a nuestro juicio, no deben considerarse como de
'destinación especifica", aquellas rentas generadas, de manera regular, sistemática y
continuada, por actividades o servicios cuya prestación ha confiado el legislador a
determinados entes de derecho público, como tampoco los bienes de cualquier orden que
el mismo legislador haya afectado al establecimiento patrimonial de tales entes. Cosa
diferente ocurriría con rentas de naturaleza tributaria a las cuales se pretenda
señalar por el legislador, una finalidad concreta, que tas excluya del acervo global de
ingresos del erario'". (Subrayado propio)
De manera más reciente, la Corporación ha tratado la misma materia, para referirse a la
vigencia de los principios constitucionales de unidad y universalidad, como rectores de la'
actividad presupuestal del Estado, en los siguientes términos:
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' En razón a su vinculación directa con el principio de legalidad, conviene mencionar,
entre los principios que gobiernan el proceso presupuestal, los de unidad presupuestal,
universalidad y especialización. El primero, el de unidad presupuestal, hace referencia a
la obligación que le asiste a todas las instituciones dei sector público, de que sus
¿resupuestos sean elaborados y ejecutados, en cuanto a su contenido, métodos y
expresión, con estricto acatamiento de la política presupuestaria única, definida y
adoptada por la autoridad competente de conformidad con la lev (CP. arts. 346 y
347). En punto a este principio de unidad presupuestal, ha sostenido la jurisprudencia
constitucional que el mismo "nace de la realidad que constituye el manejo unificado de la
economía o de ta parte oficial de la misma y de la existencia de unos fines y objetivos
comunes a todos los presupuestos que se ponen en vigor anualmente"^. El segundo, et de
universalidad, impone que en el respectivo proyecto de ley de apropiaciones que
presente el Gobierno al Congreso, estén contenidos la totalidad de (os gastos de/
Estado a realizar durante la respectiva vigencia fiscal, resultando inadmisible la_
¿resentación por separado, en diferentes proyectos de presupuesto, de los gastos
correspondientes a los diversos órganos del Estado^ (CP. art. 347) (Subrayado
propio)
Conforme a la jurisprudencia en cita, en principio, todo presupuesto asignado a las
entidades del sector público, así como todas las erogaciones patrimoniales que han de
realizarse desde e l Estado para e l cumplimiento de sus fines, deben encontrarse
establecidas claramente en la ley que ha de aprobar e l Congreso de la República
anualmente para tal efecto. Razón por la cual, e l establecimiento de cualquier renta de
carácter nacional que se encuentre dirigida a financiar de manera especifica una necesidad
concreta y no a aportar de forma global al cumplimiento de todas las funciones ejercidas
por e l Estado, resulta, prima facie, inconstitucional, por cuanto transgrede la prohibición
de estab.ecer rentas nacionales de destinación específica y, en la misma línea, los
principios de unidad y universalidad presupuestal, es decir, resultaría contrario a lo
señalado en los artículos 346, 347 y 359 constitucionales.
1.2.2. El impuesto demandado no se enmarca en ninguna de tas excepciones del
articulo 359 de la Constitución.
Como puede advertirse de la lectura del articulo 359 de la Constitución de 1991, e l
ordenamiento superior previo de forma expresa tres excepciones en las cuales la creación
o conservación de una renta como la descrita anteriormente, puede considerarse ajustada
al texto constitucional.
De entrada, cabe descartar que e l impuesto creado en e l artículo 313 de la Ley 1955 de
2019 pueda considerarse ajustado a la excepción prevista en e l numeral 1 del artículo
mencionado, toda vez que ya se estableció que todos los elementos del tributo fueron
definidos por e l legislador.
5 Sentencia C-592 de 1995.
^ Consultar la Sentencia C-315 de 1997.
^ Corte Const tucional. Sentencia C-652 de 2015.
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De igual forma, no puede tratarse de un evento como e l descrito en e l numeral 3 ibídem,
en tanto la norma fue adoptada por e l Congreso de la República de forma reciente y no
con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991.
Así las cosas, es necesario determinar si la renta de destinación específica creada en e l
artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, resulta constitucional por encontrarse destinada a
"inversión social", en los términos del artículo 359, numeral 2.
En relación con dicho aspecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias
ocasiones, con e l fin de delimitar e l concepto de inversión social, para efectos de aplicar
la excepción a la que refiere la disposición antes mencionada.
En primer término, cabe traer nuevamente a l asunto lo señalado por la Corte en la
Sentencia C-086 de 1998, pronunciamiento en e l que la Corporación sostuvo que e l
sobreprecio cobrado a los sectores comercial e industrial, y a los estratos 5 y 6, con e l fin
de cubrir e l costo de la prestación de servicios públicos domiciliarios a la población en
circunstancias económicas menos favorables, "es una rento de carácter nacional con una
destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, al estar
destinadas a inversión social, término éste que en su momento fue definido por esta
Corporación como 'gastos ... que tienen como finalidad la de satisfacer las necesidades
mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los
servicios públicos, el subsidio de ellos poro las clases más necesitadas o marginadas...'"
Del pronunciamiento en mención se extrae que e l carácter social de la inversión que se
realiza gracias a l cobro del sobreprecio establecido en la Ley 286 de 1996, que modificó lo
señalado en las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 223 de 1995, viene dado por cuanto se
dirigía a satisfacer las necesidades básicas de la población menos favorecida.
En relación con lo anterior, cabe indicar que las sumas que se recauden por e l concepto
bajo estudio estarán dirigidas a apalancar financieramente la prestación de los servicios
públicos a todos los sectores de la sociedad que hacen uso de los mismos, sin que se
beneficie de manera particular y concreta a los habitantes social y económicamente
vulnerables de aquellas zonas en las que operan las empresas financiadas por e l Fondo
Empresarial, por encontrarse sometidas a toma de posesión.
Ahora bien, en e l mismo sentido, debe indicarse que la destinación de los recursos en favor
de las empresas prestadoras de servicios públicos, con e l fin de apoyar financieramente su
funcionamiento, tampoco puede entenderse como una "inversión social", puesto que l a
Corte, en e l mismo pronunciamiento citado anteriormente, manifestó que las empresas
distribuidoras encargadas del cobro de la tarifa por la prestación de dichos servicios y, por
la misma vía, del impuesto utilizado para cubrir e l costo que los hogares de menores
ingresos no pueden pagar, tienen derecho a compensar con lo recaudado por concepto del
tributo regulado inicialmente en la Ley 142 de 1994, lo no percibido por la prestación del
servicio a tales hogares. Sin embargo, aclara que " [ n ] o sucede lo mismo con los excedentes
que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su 4
destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios
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no pueden apropiárselos, pues están obligados o girar estos dineros a los fondos de
solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes^".
[ Así las cosas, la Corte puso de presente que e l carácter de inversión social que hizo
constitucionalmente válida la creación del tributo analizado en la Sentencia C-086 de
1998, se refería a la aplicación del principio de solidaridad en e l pago de un valor adicional
, al correspondiente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y no al
' apalancamiento financiero que con tales recursos pudiesen realizar las empresas
encargad as del cobro del impuesto en mención, para sostener y garantizar su operación y
funcionamiento.
Esta posición de la Corte ha sido reiterada en varios pronunciamientos posteriores, tal y
como ocurrió en la Sentencia C-734 de 2002, en la que se estudió lo señalado en e l articulo
2 de la Ley 633 de 2000. Dicha norma establecía la posibilidad de destinar una parte de lo
recaudadD por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) a la dotación
de instituciones de salud y centros docentes de carácter oficial, afectados por e l terremoto
que azotó al Eje Cafetero en el año 1999. Sobre el particular, la Corte indicó que:
', '... la norma acusada se ajusta a la Constitución siempre y cuando se entienda que la
dotación a la que hace referencia tiene por objeto que las instituciones oficiales de salud
I V los centros docentes oficiales incrementen sus activos fijos inherentes a sus funciones
con proyección social, tales como quirófanos, herramientas de laboratorio y otros
equipos, en el campo de la salud, o como computadoras, técnicas audiovisuales y otros
\ pedagógicos, en el de la educación. En efecto, en el ámbito de lo salud y de
, h educación hay aspectos de la dotación que por sus características y su repercusión en la
prestación de estos servicios de contenido social, pueden ser considerados como inversión
\ Claramente, la dotación de que trata esta norma no es la meramente
cdministrativa".
Por otra parte, en la Sentencia C-375 de 2010, se estudió la constitucionalidad de los
artículos 10 y 11 de la Ley 1324 de 2009, en la cual se establecía e l direccionamiento
directo de recursos públicos hacia e l Ministerio de Educación Nacional, con e l fin de que
dicha Entidad realizara actividades de fomento de la educación superior en universidades
públicas. Sobre e l particular, la Corte señaló que "mal puede afirmarse que dichos
recursos vulneran la prohibición constitucional del articulo 359, cuando esta misma norma
establece como una excepción a la prohibición de destinación específica de rentas
nacionales, aquellas destinadas a inversión social. Y tal situación es propia del presente
caso, ya que los recursos previstos en lo norma demandada son destinados a una finalidad
de inversión social en educación, específicamente el fomento de la mismo en
universidades públicas".
Así mismo, en la Sentencia C-465 de 2014, la Corporación, entre otras cosas, declaró la
exequibilidad de la destinación especifica establecida en e l articulo 24 de la Ley 1607 de
\ 2012, respecto de los recursos recaudados por concepto de Impuesto sobre la Renta para la
Equidad (CREE), señalando que dicha norma "dispone el carácter de destinación específica
Corte Const tucional. Sentencia C-086 de 1998.
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a los recursos recaudados del impuesto: 'se destinará a la financiación de los programos
de inversión social orientado prioritariamente a beneficiar o lo población usuaria más
necesitada, y que estén a cargo del Servicio Nocional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).' Igualmente señala que 'se destinará en la forma
aquí señalado a la financiación del Sistemo de Seguridad Social en Salud en inversión
social', fijando después la distribución porcentual para cada sector destinatario".
Como se advierte de los pronunciamientos antes señalados, las destinaciones de recursos
provenientes del recaudo de impuestos de carácter nacional que han sido avaladas por la
Corte Constitucional como "inversión social", para los efectos del numeral 2 del artículo
359 de la Constitución Política de 1991, guardan una relación directa con la satisfacción de
las necesidades de aquellas personas que por su condición socio económica o por
situaciones de emergencia, se encuentran en una situación de debilidad que hace
necesaria la inversión de recursos públicos de forma directa para contrarrestar tal
condición.
Por tanto, no resulta admisible la creación de una renta nacional con destinación
específica, cuando la misma tiene por finalidad la de recaudar recursos adicionales a
aquellos con los que cuenta e l Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, para financiar las actividades que dicho Fondo ejerce en e l marco
de los procesos de toma de posesión.
En efecto, no puede tenerse como "inversión social" aquella que se realiza con recursos
públicos para la conservación de la sostenibilidad financiera de una empresa prestadora de
servicios públicos domiciliarios, más aún tratándose de una de carácter privado.
Finalmente, resulta pertinente trasladar al presente escrito las consideraciones expuestas
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-289 de 2014, providencia en la que se indicó
lo siguiente:
"De conformidad con el mandato superior (Art. 359) "No habrá rentas nacionales de
destinación especifica". Se exceptúan: (...) "2. Las destinadas paro inversión social". En
aplicación de este precepto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado una serie
de características de la rentas de destinación específica que conviene recordar en esta
oportunidad:
'a. La prohibición consagrada en el articulo 359 de la Carta Política recae sobre rentas
tributarias del orden nacional y no territorial, es decir sobre impuestos nacionales.
b. Las rentas de destinación específica proceden únicamente con carácter excepcional y
siempre que se den los presupuestos taxativamente señalados en el articulo 359 de la
Constitución.
c. La consagración de rentas de destinación específica no puede darse simplemente
por et obieto del ente beneficiario.
d. La prohibición de tas rentas nacionales de destinación especifica se justifica como un
instrumento de significación política y de cumplimiento del plan de desarrollo.
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€•. Lo prohibición constitucional de las rentas de destinación especifica tiene como
[ finalidad consolidar las funciones del presupuesto como instrumento democrático de
política fiscal, de promoción del desarrollo económico y de asignación eficiente y justa de
' los recursos."'
Respecto del aparte jurisprudencial resaltado, corresponde afirmar que, aun cuando la
creación de cualquier tipo de institución o fondo público debe estar destinada a alguna
' finalidad benéfica para e l conglomerado social, ya sea que atienda una necesidad general
de la qLie participan todos los ciudadanos o que se dirija a resolver asuntos más
específicos, pero que tienen relevancia para e l total de la población, t a l circunstancia no
basta para indicar que todo recurso que se dirija a financiar e l cumplimiento de su objeto
pueda considerarse como una "inversión social", en los términos del artículo 359
constitucional.
Esto, dado que una interpretación en t a l sentido resultaría contraria a los principios de
unidad y universalidad presupuestal, en relación con los cuales se expusieron algunas
[ consideraciones en e l acápite anterior.
' Para e l caso de la norma bajo examen, debe afirmarse que la coincidencia entre e l
objetivo para e l cual fue creado e l Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios' con la destinación que pretende brindarse a los recursos recaudados
• por la vía del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, no resulta suficiente para establecer e l
carácter social de la inversión que se pretende realizar con tales recursos.
Por t a l motivo, la medida cuestionada no se encuentra cobijada por la excepción
establecida en el numeral 2 del artículo 359 de la Constitución Política de 1991 y, en
consecuencia, constituye la creación de una renta nacional con destinación específica, que
transgrede la prohibición establecida en e l inciso primero de dicha disposición
constitucional.
^ El articulo 2.2.9.4.2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1924 de 2016, dispone
lo siguiente:
"ARTÍCULO 2.2.9.4.2. OBJETO Y USO DE LOS RECURSOS. Con el objeto de garantizar ta viabilidad y la
continuidad en la prestación dei servicio, así como para asegurar que esta prestación sea eficiente, y sin
perjuicio de las demás disposiciones señaladas por ta ley respecto del Fondo Empresarial, este podrá financiar a
tas empresas en toma de posesión para: i) Pagos para la satisfacción de tos derechos de los trabajadores que se
acojan a los planes de retiro voluntario y en general para et pago de las obligaciones laborales, y ii) apoyo para
salvaguardar la prestación del servicio a cargo de la empresa en toma de posesión.
Et financiami?nto por parte del Fondo Empresarial a tas empresas intervenidas podrá instrumentarse a través de
i.^ contratos de mutuo, otorgamiento de garantios a favor de terceros, o cualquier otro mecanismo de carácter
i¿ financiero que permita o facilite el cumplimiento del objeto del Fondo Empresarial.
i El Fondo Emf:resariat podrá igualmente contratar y/o apoyar et pago de las actividades profesionales requeridas
en áreas fina ncieras, técnicas, legales y logísticas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la
empresa objeto de toma de posesión, asi como tos estudios necesarios para determinar la procedencia de ta
medida de toma de posesión y las medidas preventivas de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994".
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En la misma línea, la norma acusada resulta contraria a los principios de unidad y
universalidad presupuestal, contenidos en los artículos 346 y 347 de la Constitución Política
de 1991.
2. Inconstitucionalidad de los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019
2.1. Violación de la prohibición de conceder auxilios o donaciones a particulares
El artículo 315 de la Ley 1955 de 2019 autoriza al Gobierno Nacional a asumir, de forma
directa o indirecta, las deudas de carácter prestacional y pensional con que actualmente
cuenta la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, así como aquellas obligaciones adquiridas
por dicha empresa con e l Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
. Domiciliarios, en e l marco de la toma de posesión que adelanta dicha entidad.
Lo anterior, mediante la creación de fondos, patrimonios autónomos y sociedades que cree
el ejecutivo para tal efecto, con sustento en la autorización que le concede e l Congreso de
la República dentro del mismo artículo.
Así mismo, e l parágrafo tercero de la disposición señalada, habilita a la Nación o a
cualquier entidad del orden nacional que e l Gobierno designe para e l efecto, a realizar los
actos necesarios para e l logro de los objetivos planteados en la norma, incluyendo, pero
sin limitarse a, la cancelación de garantías, la condonación de obligaciones o la extinción
de las mismas por cualquiera de los modos establecidos en la Ley para tal fin, sin que se
requieran otras autorizaciones adicionales a la contenida en la misma norma.
Ahora bien, e l artículo 316 ibídem, indica que la asunción de pasivos antes referida tendrá
como contraprestación e l surgimiento de una o más cuentas por cobrar a cargo de la
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, o la Entidad que e l Gobierno designe para que asuma tales obligaciones.
Sin embargo, adicionalmente al hecho de que e l parágrafo tercero del artículo 315 permite
al ejecutivo la condonación y extinción de las obligaciones a cargo de Electricaribe S.A.
E.S.P, e l inciso segundo del artículo 316 establece que, en e l evento en que las fuentes con
que cuente Electricaribe para e l pago de las cuentas existentes en favor de la Nación, e l
i Fondo Empresarial o cualquier entidad del orden nacional que asuma la posición de
acreedor de dichas obligaciones, resulte insuficiente para tal fin, deberá entenderse que la
. pérdida de tales recursos públicos corresponde a los "gastos necesarios para asegurar ta
• prestación eficiente del servicio público de distribución y comercialización de electricidad
en la Costa Caribe del país", razón por la cual las autoridades competentes en ningún caso
podrán establecer la existencia de un detrimento patrimonial en contra del erario, en los
términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.
Es decir que, una vez asumidas por parte de la Nación las deudas pensiónales,
prestacionales y aquellas derivadas del apalancamiento que actualmente realiza e l Fondo
Empresarial, incluyendo e l correspondiente a los recursos recaudados de conformidad con
el articulo 313 de la Ley 1955 de 2019, y aún existiendo la posibilidad de que se condonen,
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extingan o se cancelen las garantías existentes sobre obligaciones a cargo de Electricaribe
respecto de la Nación o cualquier otro ente del orden nacional, las autoridades del Estado
perderían toda posibilidad de acudir a un proceso de responsabilidad fiscal cuando resulte
que aquellas obligaciones que no han sido condonadas o extinguidas, no cuenten con
fuentes de pago suficientes.
Aunado <i lo anterior, e l parágrafo primero del artículo 316, señala que la Nación -
Ministerio de Hacienda y Crédito Público será el único deudor a quien se le podrá exigir e l
pago de las deudas asumidas, mientras que e l parágrafo segundo de la misma norma
establece que, en e l evento en que se designe a otro ente del orden nacional como deudor
de las mismas, la Nación, representada por dicho Ministerio, contará en todo caso con la
posición de "garante subsidiario", frente al pago de las mismas.
Dicho lo anterior, resulta clara la existencia de un desbalance entre el compromiso
presupuestal que la Nación realiza en favor de Electricaribe S.A E.S.P. y la
contraprestación que aquella o cualquier otra persona jurídica pública del orden nacional
que se designe como acreedora, recibirá por haber asumido las obligaciones antes
señaladas, toda vez que la situación financiera de dicha Electrificadora, cuya gravedad se
evidencia por la situación de toma de posesión en que se encuentra actualmente, ofrece
pocas garantías para e l pago de las obligaciones que surjan posteriormente en favor de la
Nación, esto aunado al hecho de que los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019,
establecen varias posibilidades de extinguir, condonar y renunciar indirectamente al cobro
de los recursos públicos con que serán pagadas las acreencias que corresponden al giro
ordinario de las actividades de una empresa privada como es la Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P.
Por tantcs resulta pertinente traer a colación e l criterio jurisprudencial sentado por la
Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-324 de 2009, en la cual dicha
Corporación expuso múltiples circunstancias en las cuales debe considerarse que la
transferencia de recursos públicos en favor de particulares resulta inconstitucional. Del
mencionado pronunciamiento, se destaca lo siguiente:
' Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del articulo 355 de la Carta se
cctivará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su
erigen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos
V. no con criterio redistributivo. de manera que se convierta en un privilegio aislado,
empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en
cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. Es así como al
endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición
en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de tos siguientes
eventos:
(ü.) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y
siguientes de la CP. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la
Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad,
destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación,
publicidad e impugnación, así como los limites a la libertad económica.
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• Ello con e¡ fin de asegurar tos principios de justicia distributiva y. esencialmente.
[ igualdad material (Art.13 CP.) de ta asignación. Vale la pena recordar lo que en el
. tema concreto y frente al principio de igualdad ha manifestado la Corte:
' En este sentido, tanto la Corte como la doctrina y la jurisprudencia internacional han
encontrado que las medidas distributivas o de satisfacción de derechos sociales o
' incentivos económicos, que se adopten como resultado de un proceso que no respete
\ principio de igualdad o que pueda terminar generando privilegios
• constitucionalmente injustificados son, en principio, inconstitucionales. Tales
medidas no sólo vulnerarían el artículo 13 de ta Carta sino los artículos 2.2 y 3 del
'. PIDESC.
La obligación de respetar el principio de igualdad reduce de manera considerable la
discrecionalidad del Estado a la hora de asignar recursos públicos. En este sentido, sí
porte de los recursos escasos que deben ser destinados para promover ta igualdad
real y efectiva y evitar las violaciones constantes de los derechos de millones de
colombianos que deben vivir por debajo de la línea de pobreza, se destina a un sector
determinado o a un sólo segmento de la población, en natural detrimento de otro, las
autoridades competentes deberán demostrar que ta medida respeta el principio de
igualdad y no está destinada a generar privilegios.
(...)
(iv.) Cuando el costo del subsidio para et Estado sea mayor que el beneficio social que se
obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un
grupo de interés sin que reporte beneficios a ta sociedad en su conjunto o contribuya
a ampliar las diferencias sociales.
(•••)
De esta manera cuando seo más lo que et Estado gaste a titulo de subsidio que el
beneficio que retorna a lo sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo. Se
está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no
reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no
contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución.
De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del
conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades
más apremiantes frente a la administración del presupuesto público. Es asi como, la
misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo
prelación al denominado "gasto social", según lo prevé el articulo 350 de la CP., en
concordancia con el articulo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto
dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas.
(y.) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer ta
capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en
la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.
(...)"
Con el fin de analizar de forma individualizada cada uno de los supuestos antes citados
debe indicarse en primer lugar que, en relación con la consideración expuesta en el
numeral i i ) , aun cuando las normas acusadas establecen la finalidad, el destinatario y las
condiciones y criterios de asignación de los recursos que serán comprometidos para la
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asunción de deudas en comento, los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019 no prevén
de forma expresa y clara el monto total de las obligaciones que deberán ser asumidas por
la Nación, en beneficio de Electricaribe S.A. E.S.P, puesto que sólo indica cuáles serán los
conceptos que serán pagados con cargo al erario, pero sin establecer parámetros o topes
que perrritan tener certeza sobre e l monto total de las acreencias que dejarán de ser de
responsabilidad de dicha empresa privada.
De igual forma, no se definió de manera expresa un alcance temporal, para indicar e l
momento en que dejarán de causarse obligaciones que deban ser posteriormente asumidas
por la Nación, con cargo a recursos públicos. De tal modo, Electricaribe S.A E.S.P, puede
seguir asumiendo compromisos en materia pensional y prestacional, así como recibiendo
apalancamiento del Fondo Empresarial para su funcionamiento y operación, sin que se
establezca una fecha o término que sirva como límite para e l surgimiento de tales deudas.
En la misma línea, debe indicarse que las normas acusadas no respetan las garantías de
publicidad e impugnación, toda vez que, como se verá en e l aparte 2.4. del presente
escrito, b s documentos relacionados con las operaciones realizadas para e l logro de los
fines planteados en los artículos 315 y 316, serán objeto de reserva legal, con lo cual la
ciudadanía y los entes de control tendrán restringido e l acceso a dicha información
pública.
Asi mismo, debe recordarse que la jurisprudencia citada hace claridad respecto a que e l
establecimiento concreto y expreso de los elementos que integran la estructura del
auxilio, donación, subsidio, incentivo o subvención (destinatarios, fines, alcance temporal,
alcance material, etc.) tiene por finalidad la de "asegurar los principios de justicia
distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art. 13 CP.) de la asignación".
Por tanto, no resulta constitucionalmente lícito e l compromiso de una gran cantidad de
recursos públicos de la Nación, los cuales podrían ser utilizados para promover y garantizar
el acceso de los ciudadanos que viven en condiciones de precariedad a servicios públicos
básicos, entre ellos e l de energía eléctrica, en favor de una empresa de carácter privado,
mediante la asunción de sus deudas, con e l único fin de garantizar e l éxito de una eventual
vinculación de capital público, privado o mixto, a la prestación del servicio público en la
costa caribe colombiana.
Por otra parte, la consideración señalada en e l numeral iv) indica que e l establecimiento
de un beneficio en favor de los particulares con cargo a recursos públicos, debe contar con
un beneficio que pueda reportarse al lleno de la sociedad, beneficio que deberá ser mayor
al costo que dicha medida le reporta al Estado, so pena de que e l mismo resulta regresivo
e inequitativo.
^ Sobre e l particular, cabe indicar que los dineros con que la Nación cubra e l monto total de
las obligaciones asumidas, no tendrán una repercusión directa en la calidad, continuidad y
expansión en la prestación del servicio de energía eléctrica, en favor de la población de la
costa caribe colombiana, sino que su finalidad directa será la de pagar obligaciones que
corresporden al giro ordinario de las actividades de Electricaribe S.A. E.S.P, tal y como son
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los pasivos pensiónales y prestacionales, así como aquellos adquiridos por dicha empresa
con e l Fondo Empresarial, toda vez que dicho Fondo apalanca la operación y
funcionamiento de aquellas empresas que se encuentran en situación de toma de posesión.
Por otra parte, cabe reiterar lo señalado previamente respecto de la actual insuficiencia
de recursos de Electricaribe S.A. E.S.P. para e l pago de sus obligaciones financieras,
aspecto del que da cuenta e l concepto No. S-2016-007767 del 11 de noviembre de 2016,
expedido por la CREG y la Resolución No. SSPD-201610000 62785, del 14 de noviembre de
2016, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., por
considerar configuradas las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 7 del artículo
59 de la Ley 142 de 1994^°. Debe indicarse igualmente que dicha situación de toma de
posesión no ha sido superada a la fecha, con lo cual puede concluirse que la situación de
insuficiencia de recursos aún persiste.
Lo anterior, aunado a lo señalado previamente sobre la posibilidad de condonación,
extinción y cancelación de garantías señaladas en e l artículo 315 de la Ley 1955 de 2019 y
a la imposibilidad de declarar posteriormente la existencia de un detrimento patrimonial
contra la Nación, ante la insuficiencia de recursos para e l pago de las obligaciones que
posteriormente adquiera la Nación respecto de Electricaribe S.A E.S.P, permiten
evidenciar la altísima probabilidad de impago de las obligaciones que deberá pagar dicha
Empresa a la Nación y, por tanto, e l no retorno de los recursos a la sociedad en su
conjunto.
Respecto de lo señalado en la consideración v ) , la Corte introduce en e l debate sobre la
concesión de auxilios o donaciones en favor de particulares e l elemento del mérito, como
un complemento al de necesidad que tradicionalmente se ha considerado como
indispensable para la concesión de beneficios de t a l naturaleza.
Para e l caso que nos ocupa, si bien Electricaribe necesita un soporte financiero adicional al
[ que puede proveerse actualmente, ello no implica que tal necesidad deba ser cubierta con
recursos de la Nación, puesto que se trata de una empresa de carácter privado.
Así mismo, es necesario poner de presente que la medida en comento no contará con
ningún impacto directo en la prestación del servicio de energía eléctrica en favor de los
usuarios del mismo en la costa caribe colombiana y que la prestación del mencionado
servicio no se realiza en forma exclusiva a las personas menos favorecidas de dicha región,
sino que se dirige a todos los sectores económicos y sociales con presencia en ella.
'° ARTÍCULO 59. CAUSALES, MODALIDAD V DURACIÓN. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar
posesión de una empresa, en los siguientes casos:
59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y
la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios
•graves e indebidos a los usuarios o a terceros.
•{...)
59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones
mercantiles.
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Dicho lo anterior, es claro que no se cumple e l requisito de necesidad referido en la
jurisprudencia analizada.
Por otra parte, en relación con e l mérito, cabe traer a l presente escrito algunas
consideraciones expuestas en la Resolución No. S5PD-201610000 62785, del 14 de
noviembre de 2016, en la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puso
de presente la evidente precariedad del servicio prestado por dicha empresa durante un
prolongado periodo de tiempo a la población de la costa caribe colombiana, población que
ha sido afectada de forma grave y continuada por la ineficiente prestación del servicio de
energía eléctrica que ha realizado Electricaribe. Al respecto, se destaca lo siguiente:
"14. Que de acuerdo con el documento preparado por la Delegatura de Energía y Gos,
denominado 'Estudio de Valoración Técnica - Materialización de los Supuestos Fácticos
Contenidos en el articulo 59 de ta Ley 142 de 1994 en el caso de Electricaribe S.A. E.S.P',
en lo corrido de 2016 se han iniciado a la empresa 65 Procedimientos de Limitación de
Suministro por parte de X.M. S.A. E.S.P, en su calidad de Administrador del Sistema de
Intercambios Comerciales, como consecuencia de la mora en el pago de obligaciones
derivadas de transacciones realizadas en la bolsa de energía y de transacciones mediante
contratos bilaterales.
(..)
17. Que a la luz de las consideraciones antes expuestas, debe concluirse que
ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. puede empezar a incumplir, en forma grave, las
obligaciones que ha contraído con terceros. De ahí que ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A.
E.S.P. se encuentre incursa en la causal de toma de posesión consagrada en el numeral 7
del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, por cuanto 'se teme que pueda suspender el pago de
sus obligaciones mercantiles'.
(:•)
27. Que los problemas de continuidad y calidad en la prestación del servicio en el área
atendida por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. han provocado graves
perturbaciones del orden público en la región caribe.
28. Que el documento preparado por la Delegatura de Energía y Gas, denominado 'Estudio
de Valoración Técnica - Materialización de los Supuestos Fácticos Contenidos en el articulo
59 de la Ley 142 de 1994" hace referencia a los graves problemas de orden público
desatados a partir de las falencias en la prestación del servicio de energía a cargo de
ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. En su estudio, la Delegatura recoge las cifras
recaudadas por et Centro de Estudios Políticos y Socioculturales del Caribe (CEPSCA), en las
que se registran 71 eventos de protesta social en el Caribe asociados a la mala prestación
del servicio de energía eléctrica' para el periodo comprendido entre enero y mayo de 2016.
Entre los eventos registrados por et CEPSCA se incluyen 'bloqueos de vías, quemas de
lientas, marchas, plantones y algunos casos de alteraciones más graves del orden público
como asonadas y disturbios'".
Visto lo anterior, debe concluirse que Electricaribe S.A. E.S.P., en calidad de
comercializadora del servicio público de energía eléctrica para la costa caribe colombiana,
no ha cumplido con las obligaciones que en t a l condición le corresponden, lo que ha
llevado a afectaciones que han debido padecer los hogares usuarios de los servicios de
dicha empresa y las poblaciones en las que la misma hace presencia, toda vez que la falta
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de calidad y continuidad en la prestación del servicio, ha afectado e l orden público en
varios de tales municipios y distritos.
Por consiguiente, tampoco se configura e l elemento del mérito que exige la Corte como
uno de los criterios a tener en cuenta al momento de examinar la constitucionalidad de un
auxilio o donación.
Dicho todo lo anterior, resulta claro que lo establecido en los artículos 315 y 316 de la Ley
1955 de 2019, constituye una clara violación de la prohibición constitucional establecida en
el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, toda vez que tales normas configuran
varias de las circunstancias en las que la Corte Constitucional ha considerado
inconstitucional e l otorgamiento de tales beneficios.
2,2. Violación del artículo 267 de la Constitución.
De otro lado, es necesario traer a colación nuevamente lo señalado en e l artículo 316 de la
Ley 1955 de 2019, toda vez que en su inciso segundo, entre otras cosas, se señala que "La
eventual insuficiencia de las fuentes de pago de los deudos de Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P. con la Nación o el Fondo Empresarial, se entenderán como gastos necesarios
para asegurar la prestación eficiente del servicio público de distribución y
comercialización de electricidad en la Costo Caribe del país. En consecuencia, dicha
gestión no se enmarcará en lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 para
servidores y contratistas del Estado o las normas que la modifiquen, por cuanto obedecen
' al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado".
De conformidad con el aparte citado, la norma acusada indica que en ningún caso, la
. inexistencia de recursos suficientes por parte de Electricaribe S.A. E.S.P, para e l pago de
' las cuentas por pagar surgidas en favor de la Nación o de la entidad que para e l efecto se
delegue, podrá dar lugar a la aplicación de la noción contenida en e l artículo 6 de la Ley
610 de 2000, norma que señala lo siguiente:
"ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para
' efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio
] público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o
deterioro de tos bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en
', términos generales, no se aplique al cumplimiento de tos cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa
o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contratarías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la
[ persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan_al detrimento al patrimonio público.
Asi las cosas, lo señalado en e l aparte en cuestión debe interpretarse en e l sentido de
indicar que, sin importar los antecedentes que den lugar a la insuficiencia de recursos
disponibles en e l patrimonio de Eletricaribe, para e l pago de las acreencias referidas
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anteriormente, en ningún caso podrá considerarse la existencia de un daño patrimonial al
Estado, razón por la cual no será posible iniciar un proceso de responsabilidad fiscal sobre
tales hecios, puesto que el artículo 1 ibídem, señala que " [ e ] / proceso de responsabilidad
fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con
el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en formo dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado"
En relación con lo antes señalado, cabe recordar que el artículo 267 de la Constitución
Política de 1991, dispone lo que sigue:
"ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloria
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos,
sistemas y principios que establezca ta ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en
casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por
concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de
los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por ta ley, la Contraloria
podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (...)"
En relación con la norma citada, la Corte Constitucional ha indicado que, dada la
importancia de la función pública del control fiscal para la preservación y adecuada
utilización del patrimonio público, para la atención de las necesidades generales y el logro
de los fines esenciales del Estado, no es posible generar espacios que impliquen algún tipo
de gestión de recursos públicos, que no esté sometido a dicho control. En palabras de la
Corte:
".. el control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para garantizar la correspondencia
entre gasto público y cumplimiento de los fines legítimos del Estado, tiene un
reconocimiento constitucional de amplio espectro. En este sentido, es la utilización de los
recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, ta obligatoriedad de la vigilancia
escatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de ta entidad de que se
trote, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda
cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal.
Adicionalmente, debe advertirse que et cumplimiento del principio de eficiencia del control
fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones
injustificadas e irrazonables, impida el ejercicio integral de ta vigiiancia estatal de los
recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es
coitraria a los postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes
demuestran que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal
pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y bienes de la
Nación. Esta concepción, además, es consecuente con un modelo de Estado constitucional
que, como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés
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general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal. (Art. 2 CP.). Desde
esta perspectiva, la consecución de un ordenamiento legal que disponga de controles
adecuados y suficientes sobre el uso de los dineros públicos en todas las instancias se
muestra más acorde con los presupuestos constitucionales del ejercicio del control fiscal,
en los términos del articulo 267 Superior. Lo contrario, esto es, contemplar supuestos de
exclusión del control fiscal cuando está acreditada ta presencia de recursos estatales
en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto,
inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la
desviación de los recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente
permitidos, en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y ta confianza de
los ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos^^".
Dicho lo anterior, resulta claro que e l aparte del inciso segundo del artículo 316 de la Ley
1955 de 2019 citado al inicio del presente acápite, contraviene abiertamente lo
establecido en e l artículo 267 superior, en la medida en que crea un espacio de gestión e
inversión de recursos público, que no podrá someterse al control de la Contraloria General
de la República.
2.3. Violación del principio constitucional de igualdad
La norma acusada, al establecer un tratamiento diferenciado materializado en que la
Nación podrá condonar a Electricaribe los recursos públicos destinados para asumir su
pasivo pensional, prestacional y de obligaciones adquiridas con e l Fondo Empresarial de la
Superintendencia de Servicios Públicos, viola prima facie e l derecho a la igualdad, en tanto
existen empresas prestadoras de servicios públicos que, presentando las mismas
circunstancias de iliquidez de Electricaribe, no les resultan extensivos los beneficios
dispuestos para dicha empresa a través de las disposiciones aquí demandadas.
A continuación, la Defensoria del Pueblo expondrá las razones por las cuales e l tratamiento
diferenciado materializado en la creación del beneficio en mención exclusivamente para
Electricaribe, contraría e l principio de igualdad, entendido como límite al ejercicio de la
libertad de configuración del Legislador.
Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, la igualdad ha sido establecida
como uno de los valores que fundamentan la organización estatal colombiana a través del
cual se posibilita la consecución de un orden social más justo y equitativo. La
jurisprudencia constitucional se ha referido a la igualdad como pilar esencial de la Carta
Política en los siguientes términos:
" Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 2006. Dicha postura fue reiterada posteriormente en la Sentencia C-
103 de 2015, providencia en la cual la Corte manifestó que:
"...ífl naturaleza del control fiscal comporta que este tenga lugar en todos los sectores y actividades
relacionadas con et manejo de recursos oficiales. En tal sentido, esta Corporación ha señalado que 'contemplar
supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada ta presencia de recursos estatales en las
distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es
inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría ta desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de
tos ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos'".
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"De un lado, se trata de un principio fundante del orden político que se proyecta en el
' carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de Derecho; y en
\ deberes públicos para la satisfacción de los derechos constitucionales mediante la
. garantía de un mínimo de condiciones materiales que faciliten su ejercicio por parte de
• todas las personas, desde la perspectiva social del EstadoJ^
Según la jurisprudencia constitucional, la igualdad comporta una dimensión formal y otra
material. La primera, implica un deber de abstención por parte del Estado de no
establecer tratos diferenciados cuando no medien circunstancias que asi lo justifiquen,
pues esto los convierte en discriminatorios. Por su parte, de la segunda se desprende un
mandato de intervención y protección respecto de ciertos grupos sociales, que garantice la
paridad de oportunidades entre los individuos'^
En este sentido, del principio de igualdad formal o prohibición de discriminación, se
desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: de una parte, un mandato de
dar e l mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que -como se mencionó-no
existan razones suficientes para establecer un tratamiento distinto. De otra parte, un
mandato de tratamiento desigual, "que obliga a las autoridades públicas a diferenciar
entre situaciones diferentes"'".
Bajo esta orientación, se ha establecido que de esos dos contenidos iniciales del principio
de igualdad, se derivan cuatro mandatos con fundamento en e l artículo 13 de la
Constitución Política: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren
en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato
de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias,
pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, y (iv) un mandato de
trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte
similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las
similitudíis.
Para la Defensoria del Pueblo, en e l caso objeto de análisis, e l destinatario de la norma,
esto es, Eilectricaribe, presenta circunstancias idénticas respecto de otras empresas de la
misma naturaleza, cuya situación financiera pone en riesgo la prestación del servicio a su
cargo, razón por la cual se encuentran o pueden encontrarse sometidas a la medida de
toma de posesión. Lo anterior, si se tiene en cuenta que: (i) se trata de personas jurídicas
con ánimo de lucro; (ii) prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (iii) que presentan
problemas de índole financiero que impiden la correcta prestación del servicio público
domiciliado, de lo cual se desprende un escenario de afectación y vulneración para los
ciudadanos que implica la intervención del Estado para garantizar niveles adecuados de
continuidad y calidad en la prestación del mismo y, en consecuencia, (iv) se encuentren
sometidas a toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos
% Domiciliarios, razón que les permite acceder al apalancamiento financiero realizado en
Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010.
Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010.
Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2012.
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tales circunstancias por e l Fondo Empresarial, con e l fin de garantizar la prestación del
servicio público, en virtud de su función de vigilancia y control.
\e lo anterior, se puede inferir que las circunstancias entre Electricaribe y las otras
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se encuentran inmersas en
procesos de toma de posesión, son idénticas, si se tiene en cuenta que, en síntesis, unas y
. otras presentan problemas en la prestación de un servicio, que han hecho necesaria la
intervención estatal para que la prestación del mismo no resulte interrumpida. De dichos
factores comunes expuestos, y en virtud al mandato derivado del artículo 13 de la
Constitución que dispone otorgar un trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
. circunstancias idénticas, se deriva que el legislador esté llamado a establecer un trato
simétrico entre los sujetos señalados; a menos que, exista una justificación constitucional
para que esto no suceda.
Teniendo en cuenta e l hecho que las ramas del poder público, en este caso e l legislador,
deben ser respetuosas del principio de igualdad, toda expresión tendiente a diferenciar o
equiparar situaciones para e l reconocimiento de derechos, imponer deberes, o crear
beneficios, debe comportar -como se dijo- una razón constitucionalmente legítima.
T a l como ha sido establecido por e l desarrollo jurisprudencial de la Corte, todo trato
diferenciado proveniente de una norma requiere de una justificación constitucional
razonable. Si bien, según la Constitución de 1991, no todo tratamiento diferenciado es
. inconstitucional per se, corresponde al legislador justificar debidamente en qué criterios
• se basa para establecer la distinción, pues de no cumplirse t a l carga probatoria, e l
concepto de relevancia constitucional resultaría inocuo.
.' Para e l caso concreto, e l legislador no expone las razones ni las circunstancias relevantes
que justifican que se establezca un tratamiento diferenciado en favor de Electricaribe,
respecto de otras empresas prestadoras de servicios públicos que también se encuentran
inmersas en procesos de toma de posesión, consistente, por una parte, en la autorización
al Gobierno Nacional para que asuma las obligaciones de carácter pensional y prestacional
de dicha empresa, así como aquellas adquiridas respecto del Fondo Empresarial en e l
marco de la medida de toma de posesión, y por otra, para condonar, extinguir o eliminar
las garantías que amparan e l pago de aquellas obligaciones surgidas en favor de la Nación o
cualquier otro ente del orden nacional, incluyendo e l Fondo Empresarial.
\o de otro modo, e l legislador no esgrime ninguna circunstancia constitucionalmente
' relevante que amerite un tratamiento asimétrico entre Electricaribe y las otras empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios incursas en procesos de intervención, las
cuales en virtud de los mismos, adquieren una obligación con e l Estado, es decir, se
constituyen en sus deudoras, y en consecuencia, deben asumir e l pago de tales, puesto que
el apalancamiento financiero realizado en esas condiciones involucra la inversión de
recursos públicos, y no cuentan con la posibilidad de que la Nación asuma e l pago de sus
obligaciones
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Pese al silencio del legislador en lo que respecta a las circunstancias que fundamentan la
creación del trato asimétrico preferencial descrito, la Defensoria del Pueblo someterá la
medida en comento a la aplicación de un juicio integrado de igualdad, para efectos de
denotar con más fuerza su incompatibilidad con el Texto Constitucional.
2.3.1. Del test integrado de igualdad
La aplicación del juicio integrado de igualdad es una herramienta metodológica utilizada
por la Corte Constitucional, en la cual se articulan e l juicio de proporcionalidad del
sistema fíuropeo y e l test de igualdad propio del modelo estadounidense, cuando se
atribuye a una norma la posible violación del principio de igualdad producto de la colisión
entre principios.
Así, e l análisis propio del juicio integrado pretende constatar sí dos o más grupos de
personas efectivamente están recibiendo un trato diferenciado que encuentra sustento, o
no, en razones constitucionalmente legítimas y compatibles con los principios y valores del
Texto Supierior.
Bajo tal orientación, e l test integrado de igualdad ha sido utilizado por la Corte
Constitucional como la metodología idónea para decidir demandas o casos que plantean
violación del principio de igualdad. Asi, por ejemplo, las sentencias C-673 de 2001, C-624
de 2008, C-315 de 2013, C-601 de 2015, C-220 de 2017, C-389 de 2017 y C-535 de 2017,
entre otras, la Corporación ha hecho uso del mencionado juicio.
La Corte se ha referido a este juicio en los siguientes términos:
\ El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de
' comparación: patrón de igualdad o tertium comporationis, valga decir, precisar si los
supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma
raturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual
' entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está
[ constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación
, cmeritan un trato diferente desde la Constitución. El test de igualdad, que se aplica en el
• juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin
\ por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin.
Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y
f?ve'5".
En cuanto al primer elemento de análisis, esto es, e l criterio de comparación, la Corte ha
señalado lo siguiente:
' [e]l concepto de igualdad es relocional y siempre presupone una comparación entre
personas o grupos de personas. La jurisprudencia constitucional se ha remitido en esta
materia a la clásica formulación de Aristóteles según la cual debe tratarse igual a los
iguales y en forma desigual a los desiguales. Pero, ¿iguales o diferentes respecto de qué?
Ver entre ctras las sentencias de La Corte Constitucional C-015 de 2014, C-104 de 2016, C-220 de 2017, C-571
de 2017 y T-030de2017.
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h- caKiii/jiit'ii'criiuHiiti]
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Como en abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos
diferentes, es preciso identificar un parámetro para valorar semejanzas relevantes y
descartar diferencias irrelevantes. Esto porque no todo criterio para diferenciar entre
personas o grupos de personas para efectos de otorgarles diverso tratamiento es
constitucional."^^
En e l caso concreto, la norma demandada que contiene e l tratamiento diferenciado nos
sitúa frente a: (i) personas jurídicas con ánimo de lucro; (ii) prestadoras de servicios
públicos domiciliarios; (iii) que presentan problemas de índole financiero que impiden la
; correcta prestación del servicio público domiciliario, de lo cual se desprende un escenario
de afectación y vulneración para los ciudadanos que implica la intervención del Estado
. para garantizar niveles adecuados de continuidad y calidad en la prestación del mismo y,
' en consecuencia, (iv) se encuentren sometidas a toma de posesión por parte de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, razón que les permite acceder al
apalancamiento financiero realizado en tales circunstancias por el Fondo Empresarial, con
el fin de garantizar la prestación del servicio público, en virtud de su función de vigilancia
y control.
' En relación con e l segundo elemento del juicio, en e l que se debe definir "si en e l plano
' fáctico y en e l plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre
desiguales", que implica deba "verificarse si en realidad e l cargo por vulneración del
derecho a la igualdad parte de una indebida comprensión o interpretación de lo que
• establece la medida analizada", pueden derivarse dos posibles hipótesis según la Corte
Constitucional, a saber:
' "[o] los grupos o personas no son comparables a la luz del criterio de comparación y, en
consecuencia, no se afecta el mandato de trato igual; o los grupos o personas si pueden
• ser asimiladas y, en esa medida, se presenta una afectación prima facie del derecho
' a ta igualdad"^^. (resaltado propio)
Para esta entidad, conforme se ha señalado, existen circunstancias suficientes para
concluir que existe un trato diferenciado entre sujetos que comparten circunstancias que
; los hacen idénticos, lo cual implica que no resulte constitucionalmente admisible la
existencia de un tratamiento disímil a supuestos de hecho iguales.
Ahora bien, en lo que se refiere al tercer elemento, esto es, si la diferencia de trato está
constitucionalmente justificada, corresponde determinar en primera medida e l grado de
intensidad con que se pretende realizar dicho escrutinio que, como se dijo, puede ser leve,
intermedio o estricto.
Para e l caso concreto, la Defensoria del Pueblo aplicará un escrutinio leve en tanto la
medida de trato diferenciado no está basada en criterios sospechosos, ni con e l fin de
favorecer a grupos históricamente desfavorecidos, es decir, no involucra e l empleo de lo
que la doctrina ha denominado acciones afirmativas. ,
Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2017.
Ibídem.
a
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En este orden, la Corte se refirió recientemente al escrutinio leve a través de la sentencia
C-063 de 2018 en los siguientes términos:
"El escrutinio débil o suave (test leve), se usa como regla general, debido a que
existe prima facie una presunción de constitucional (sic) de las normas expedidas por el
Legislador. El test está dirigido a verificar que ta actividad legislativa se ejerza dentro
del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias y/o
caprichosas. Asi, para que una norma sea declarada constitucional, basta con que el trato
diferente que se examina sea una medida "potencialmente adecuada para alcanzar un
propósito que no esté prohibido por el ordenamiento iurídico".
De confo'midad con lo anterior, y según lo señalado por la Corte Constitucional en e l
mismo pronunciamiento, en el test leve la Corte:
' (...) se limita "por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no
están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido
es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto". En otras palabras, es
recesaría constatar que el trato diferente: (i) atiende a un fin u objetivo legitimo, (ii) no
es una distinción constitucionalmente prohibida y (iii) la medida es adecuada para la
consecución de la finalidad identificado"^^.
En este orden, y una vez determinado e l grado de intensidad del escrutinio a realizar,
resulta preciso recordar lo que a través del mismo pretende establecerse. Esto es, (i) si la
medida de trato diferenciado implementada persigue un fin constitucionalmente válido;
(ii) si la distinción no es constitucionalmente prohibida y, finalmente, si (iii) e l medio
escogido ^esulta idóneo para materializar e l fin constitucionalmente propuesto.
De este nodo, es necesario determinar si las medidas establecidas en los artículos 315 y
316 de la Ley 1955 de 2019, en virtud de las cuales: i) la Nación asumirá las deudas
pensiónales, prestacionales y aquellas adquiridas por Electricaribe como consecuencia del
apalancamiento financiero que viene ofreciendo a dicha empresa e l Fondo Empresarial; ii)
el Gobierno Nacional puede, entre otras cosas, condonar, extinguir o cancelar las garantías
que amparan e l pago de tales pasivos; iii) no se configurará en ningún caso detrimento
patrimonial contra la Nación, en e l evento en que las fuentes de pago disponibles para
cubrir las obligaciones de Electricaribe con la Nación o cualquier otro ente del orden
nacional que asuma la posición de acreedor, no resulten suficientes, persiguen un fin
válido a La luz de la Constitución, así como si e l uso de tales medios no se encuentra
' proscrito por e l Texto Superior y, finalmente, si las medidas adoptadas resultan adecuadas
para la consecución del fin.
Corte Consútucional, Sentencia C-063 de 2018.
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2.3.2. En relación con la finalidad que persigue la norma - ¿La continuidad en la
prestación del servicio de energía, es un fin constitucionalmente válido?
[ Según lo establecido en las disposiciones objeto de reproche, la finalidad perseguida por e l
legislador es -en síntesis- garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía
para los usuarios de la costa caribe colombiana. De este modo, podría decirse que la
. medida de trato diferenciado tiene -luego de la interpretación más favorable posible- la
vocación de asegurar a los habitantes de la Costa Caribe colombiana una prestación
eficiente del servicio público de energía, como finalidad social del Estado, conforme a lo
consagrado en e l inciso primero del artículo 365 constitucional.
Prestación esta, que no puede resultar interrumpida en razón a problemas de índole
financiero y operativo que tenga la empresa prestadora, que para e l caso puntual es
' Electricaribe.
Conforme a lo expuesto, la Defensoria del Pueblo considera que e l Congreso de la
República en virtud de su libertad de configuración legislativa, a l establecer medidas para
que la prestación del servicio de energía no se interrumpa, persigue un fin
constitucionalmente válido.
2.3.3. Con relación a la constitucionalidad de la medida - ¿Asumir los pasivos de
Electricaribe para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios
es una medida constitucionalmente permitida?
Como se concluyó en e l apartado 2.1 del presente escrito, las medidas adoptadas en los
artículos 315 y 316 no constituyen un medio constitucionalmente válido, ya que implican la
concesión de un auxilio o donación por parte de la Nación en favor de Electricaribe S.A
E.S.P., que viola la prohibición establecida en e l articulo 355 constitucional.
2.3.4. Con relación a la idoneidad de la medida.
Ahora bien, aun cuando ya se ha establecido que las medidas estudiadas están
constitucionalmente proscritas, la Defensoria del Pueblo considera que las mismas
tampoco cumplen e l requisito de idoneidad, toda vez que los recursos destinados por la
Nación a l cumplimiento de lo establecido en las normas demandadas no tendrán ninguna
repercusión en la prestación d e l servicio de energía eléctrica en la Costa Caribe
colombiana, en condiciones de continuidad y calidad, sino que tendrán como único efecto
la subrogación en e l pago de obligaciones previamente adquiridas por una empresa de
carácter privado, sin que tal circunstancia garantice que dicha empresa o cualquiera otra
que la reemplace en la prestación del mismo cuente con condiciones suficientes para t a l
efecto.
Por otra parte, debe recordarse que, para la finalidad señalada en las normas acusadas, e l
ordenamiento jurídico colombiano ya cuenta con un instrumento idóneo para ello, como es
el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo
objeto se encuentra establecido en e l articulo 2.2.9.4.2 d e l Decreto 1082 de 2015,
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adicionado por el artículo 1 del Decreto 1924 de 2016, norma en la que se indica lo
siguiente:
• ARTÍCULO 2.2.9.4.2. OBJETO Y USO DE LOS RECURSOS. Con el objeto de garantizar la
viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio, asi como para asegurar que esta
prestación sea eficiente, y sin perjuicio de las demás disposiciones señaladas por la ley
respecto del Fondo Empresarial, este podrá financiar a las empresas en toma de posesión
para: i) Pagos para la satisfacción de ¡os derechos de los trabajadores que se acojan
a los planes de retiro voluntario y en general para el pago de las obligaciones
laborales, y ii) apoyo para salvaguardar la prestación del servicio a cargo de la
empresa en toma de posesión.
El financiamiento por parte del Fondo Empresarial a las empresas intervenidas podrá
instrumentarse a través de contratos de mutuo, otorgamiento de garantías a favor de
terceros, o cualquier otro mecanismo de carácter financiero que permita o facilite el
cumplimiento del objeto del Fondo Empresarial.
El Fondo Empresarial podrá igualmente contratar y/o apoyar el pago de las actividades
profesionales requeridas en áreas financieras, técnicas, legales y logísticas a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la empresa objeto de toma de
posesión, asi como los estudios necesarios para determinar la procedencia de la medida
ce toma de posesión y las medidas preventivas de acuerdo con lo establecido en la Ley
142 de 1994".
Así las cosas, las medidas desarrolladas por el legislador en los artículos 315 y 316 del Plan
Nacional de Desarrollo para e l período 2018-2022 'Pacto por Colombia, Pacto por lo
Equidad', no supera e l juicio integrado de igualdad y, en consecuencia, resultan
vülneratonas de los mandatos derivados del principio de igualdad, motivo que implica que
deba ser declarada contraria a la Constitución.
2.4. Inconstitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 3, del artículo 316 de
la Ley 1955 de 2019
<
] Finalmente, e l inciso tercero del artículo 316, señala, de forma general, que "Los
documentos relacionados con la asunción de lo deuda y el desarrollo del objeto de esta ley
inciden en la estabilidad mocroeconómica y financiera del país y se considerarán estudios
técnicos de valoración de los activos de lo Noción". De tal modo, se aplica a tales
documentos lo establecido en e l artículo 19, literal h), de la Ley 1712 de 2014, disposición
en virtud de la cual puede denegarse e l acceso a la información pública, cuando el
conocimiento de la misma pueda poner en peligro la estabilidad macroeconomica y
financiera del país.
El acceso a la información pública es un derecho fundamental reconocido por la
Convención Americana de Derechos Humanos- en su articulo 13, que guarda una conexión
inescindible con e l derecho a la libertad de pensamiento y expresión, tendiente a que
todos los ciudadanos puedan buscar, solicitar, recibir y divulgar aquella información que
reposa eri los órganos, entidades y funcionarios que componen e l Estado, siempre que la
misma, no tenga de manera justificada, e l carácter de reservada.
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La Convención se refiere a dicha garantía en su artículo 13, numeral 1, de la siguiente
manera:
1. "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
Así, establece que e l ejercicio de este derecho no puede restringirse de manera
deliberada, sino que deben mediar circunstancias que legitimen que e l mismo sea limitado.
De este modo, y en términos de la Convención en su artículo 13, numeral 2, la restricción
debe darse en función de asegurar:
2. "(...) a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas".
La Constitución Colombiana garantiza este derecho en su articulo 74, e l cual propende
porque todas las personas puedan conocer e l contenido de los documentos que reposan en
los órganos, entidades y funcionarios que componen el Estado, siempre que dicha
información no tenga de manera justificada, e l carácter de reservada.
Bajo t a l orientación, e l Congreso de la República expidió la Ley 1712 de 2014 -Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional - mediante la
cual fijó las prerrogativas que rigen e l derecho fundamental de acceso a la información
pública, los procedimientos para e l ejercicio y garantía del mismo, así como las
excepciones a la publicidad de la información (artículo 19).
De este modo, su objeto es garantizar que la información en posesión o bajo control de
cualquier entidad pública, órgano y organismo del Estado, persona natural o jurídica que
ejerza función pública delegada, reciba o administre recursos de naturolezo u origen
público o preste servicio público, esté a disposición de la ciudadanía de manera oportuna,
veraz, completa y accesible.
Tratándose del derecho al acceso a la información, la regla general es la publicidad y no la
reserva, tal como lo establece e l artículo 4 de la ley 1712 de 2014 en su inciso primero:
"En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede
conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo
control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser
restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitados y proporcionales,
deberán estar contempladas en lo ley o en la Constitución y ser acordes con los principios
de una sociedad democrática." (Subrayado fuera del texto original)
Como se observa, este derecho admite restricciones o limitaciones, t a l como lo establecen,
los artículos 18 y 19 de la citada ley a l enumerar los eventos en los cuales la información'
es reservada:
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"Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o
jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere
causar un daño a los siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la
condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado;
t) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, asi como los estipulados en el
parágrafo del articulo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse
cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales o privados o bien cuando es claro que ta información fue entregada como parte
oe aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
Articulo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda
oquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de
manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso
estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
o) La seguridad pública;
c) Las relaciones internacionales;
c) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias,
mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de
cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
t) La estabilidad macroeconómica y financiera del país:
i} La salud pública.
Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos
ce vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos".
' La Corte Constitucional, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 153 y 241,
numeral 8° de la Constitución Política, realizó e l control de constitucionalidad del
proyecto de ley estatutaria que derivó en la expedición de la Ley 1712 de 2014 "Por medio
. del cual re crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública
[ nacional", a través de la sentencia C-274 de 2013.
En dicho pronunciamiento, e l Alto Tribunal recordó las reglas jurisprudenciales
estableci(ias previamente a través de la sentencia T-451 de 2011, que deben atenderse
cuando se pretenda oponer reserva a la publicidad de un documento o información.
En este o'den, la Corporación señaló que todas las disposiciones que afectan e l derecho de
acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación
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debe estar adecuadamente motivada. En este sentido, recordó que se constituye en
obligación del servidor público que se opone a brindar acceso a la información, e l
fundamentar su decisión basado en los requisitos establecidos por la Constitución y la ley,
los cuales según la jurisprudencia de la Corte son los siguientes:
}).Jndicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto
puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los
limites del derecho de acceso o la información pública debe estar fijados en la ley, por lo
tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta
naturaleza, por ejemplo actos administrativos. No son admisibles las normas genéricas o
vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden
convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en
secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe
establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de
reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos,
(iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre
las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas^^.
En e l caso concreto, y como se ha señalado, la Ley 1712 de 2014 o " L e y de Transparencia",
dispuso a través de los artículos 18 y 19 toda aquella información cuyo acceso podrá ser
rechazado o denegado.
Ahora bien, con relación a este punto y en atención a las disposiciones objeto de análisis,
la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que una disposición normativa tendiente
a restringir o limitar e l derecho de acceso a la información pública será
constitucionalmente compatible siempre que comporte la finalidad de proteger derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos, así como que los medios dispuestos
por e l legislador no sólo resulten idóneos para materializar dicho propósito, sino necesarios
y proporcionales. En términos del Alto Tribunal, e l legislador puede establecer límites al
derecho de acceder a la información cuando quiera protegerse:
"(i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos
fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad
constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de
proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción
a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de
proporcionalidad. Asi, por ejemplo, se han considerado legítimas las reservas establecidas
(1) para garantizar ta defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que
puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información;
(2) para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) para asegurar ta eficacia de las
investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el
fin de garantizar secretos comerciales e industriales^".
En atención a lo anterior, es preciso establecer si la restricción al derecho de acceso a la
información emanada del caso objeto de estudio, tiene la finalidad de proteger derechos
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-451 de 2011 y C-274 de 2013.
20 Ibidem.
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fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos, lo cual justificaría e l carácter
reservado a la información otorgado por e l legislador.
Según lo señalado en la disposición demandada, esto es, e l inciso tercero del artículo 316,
la reserva legal se justifica en tanto "ios documentos relacionados con la asunción de la
deuda y el desarrollo del objeto de esta ley inciden en la estabilidad macroeconómica y
financiera del país y se considerarán estudios técnicos de valoración de los activos de la
Noción".
Conforme a lo hasta aquí expuesto, e l legislador puede establecer límites al derecho de
acceder a la información cuando quiera protegerse -entre otros- la estabilidad
macroeconómica y financiera del país, conforme a lo señalado en e l artículo 19, literal h),
de la Ley 1712 de 2014.
Bajo tal óptica, podría decirse que para e l caso puntual, la reserva legal contenida en e l
inciso tercero del artículo 316 del Plan Nacional de Desarrollo estaría justificada por
ajustarse a una de las circunstancias que la ley prevé.
Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la mera consagración legal de la
prohibición de acceso no basta, sino que resulta necesario, que ésta "haya sido expresada
de manera clara y precisa en una ley, como quiera que las referencias g^Déricas e
indeterminadas a todo tipo de información, conduce a la vulneración absoluta del derecho
de acceso a la información pública. Y de acuerdo con los parámetros constitucionales es
preciso que tal autorización legal indique el contenido puntual o tipología de información
cuya divulgación o acceso puede afectar gravemente et interés protegido"^K
En la misma orientación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que restringir e l
acceso a la información pública para proteger intereses públicos también implica que
permitir (?l acceso a la misma tenga posibilidad real, probable y especifica de dañar esos
intereses, asi como que el daño a los mismos sea "significativo^^
Para e l caso concreto, el legislador, se limita exclusivamente a establecer la reserva legal
de los documentos relacionados con la asunción de la deuda pensional y prestacional de
Electricaribe, sin cumplir con todos los requisitos establecidos por la Corte Constitucional;
como por ejemplo, que además de que la reserva esté expresamente consagrada en la ley,
(i) la misma se encuentre motivada y haya sido establecida en términos precisos, esto es,
sin referencias genéricas e indeterminadas a todo tipo de información, indicando el
contenidci puntual o tipología de información cuya divulgación o acceso puede afectar
gravemente e l interés protegido; (ii) que se señale la existencia de un riesgo real, probable
y específ co de dañar el interés protegido, y (iii) que e l daño que puede producirse sea
significativo, si se autoriza e l acceso a esa información.
2' Corte Constitucional, Sentencia C-274 de 2013.
22 Ibídem.
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Así las cosas, no existe en e l texto legal cuestionado ninguna concreción acerca de los
documentos u operaciones que estarían sometidos a reserva, ni una explicación de cómo e l
acceso libre a dicha información, que dicho sea de paso, guarda relación con la gestión e
integridad de cuantiosos recursos del erario, puede afectar la estabilidad macroeconómica
y financiera del país.
En este orden, y en atención a lo hasta aquí desarrollado, el legislador a través del inciso
tercero del artículo 316 demandado, no cumple con los requisitos establecidos por la Corte
Constitucional para imponer un carácter reservado a la información, en e l caso específico,
aquella relacionada con la asunción de la deuda y e l desarrollo de las medidas
incorporadas a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, para garantizar la prestación del
servicio público de energía eléctrica en la costa caribe colombiana y, en consecuencia, la
restricción genérica y carente de todo sustento a la información referida, constituye una
limitación arbitraria e inconstitucional de la garantía de acceso a la información pública,
establecida en e l artículo 74 de la Constitución.
V. CONCLUSIONES
1. El cargo adicional creado en e l artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 es un impuesto y no
una sobretasa, por cuanto: i ) se trata de una prestación definida unilateralmente por
el Estado, puesto que no está sometida a ninguna expresión de la voluntad de los
sujetos pasivos del cobro; ii) e l hecho generador refleja la capacidad económica de los
obligados al pago, dado que sólo se impone e l pago del tributo a los usuarios de los
estratos 4, 5 y 6, así como a la de los sectores comercial e industrial, lo cual da cuenta
de que e l mencionado cargo adicional se dirige a quienes, se presume, cuentan con
mayores ingresos para soportar su pago; iii) aun cuando el tributo en comento se dirige
sólo a un sector de la población, la Corte Constitucional ha indicado que tal
circunstancia no desvirtúa la generalidad del tributo; iv) e l pago del cargo adicional
establecido en la norma acusada, no implica e l surgimiento de una obligación a cargo
del Estado y en favor del contribuyente, como la prestación de un servicio, puesto que
las sumas que se recauden por tal concepto no se causan por la prestación del servicio
de energía eléctrica y no representarán ningún beneficio o mejora en la prestación del
mismo para los usuarios contribuyentes; v) el pago no es optativo, pues, mientras se
mantenga la vigencia de la norma demandada, será obligación de los usuarios
señalados en e l hecho generador, la de pagar las sumas correspondientes al cargo
adicional en comento, sin que exista ninguna posibilidad de negarse al pago; y vi) ha
sido e l mismo Estado, de forma unilateral e inconsulta, quien ha definido la
destinación de los recursos recaudados hacia e l Fondo Empresarial de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. El impuesto en mención, constituye una renta de carácter nacional, puesto que todos
los elementos del tributo han sido definidos por una norma de rango legal.
3. El artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 crea una renta nacional de destinación
específica, dado que señala que todos los recursos que logren recaudarse por las
empresas comercializadoras de energía eléctrica por e l concepto en mención, deberán
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transferirse al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
[ Domi:iliarios, para que dicho fondo financie la operación de aquellas empresas que se
encuentran en situación de toma de posesión, las sumas pagadas por los
; contribuyentes señalados como sujetos pasivos del impuesto referido, no ingresarán a l
presupuesto general de la nación, para que su destinación se establezca anualmente
en la ley correspondiente, sino que entrarían directamente a financiar la actividad del
Fondo Empresarial.
4. La renta nacional con destinación especifica creada en e l articulo 313 de la Ley 1955
] de 2C19, no se encuentra enmarcada en las excepciones previstas en los numerales 1 y
3 del articulo 359 de la Constitución Política de 1991, puesto que: i ) la estructura de la
norma no prevé que ninguna de las etapas que han de agotarse entre e l recaudo y la
ejecución de los recursos recaudados en cumplimiento de la norma demandada, haya
; sido asignada en su competencia a los entes territoriales, lo que claramente lo define
como un tributo de orden nacional; y i i ) no puede tratarse de un evento como e l
I descrito en e l numeral 3 ibídem, en tanto la norma fue adoptada por e l Congreso de la
! RepÚDlica de forma reciente y no con anterioridad a la expedición de la Constitución
; Política de 1991.
5, Tampoco puede considerarse que e l artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 se acoja a la
excepción señalada en e l numeral 2 del artículo 359 superior, teniendo en cuenta que:
i) las sumas que se recauden por el concepto bajo estudio estarán dirigidas a apalancar
financieramente la prestación de los servicios públicos a todos los sectores de la
sociedad que hacen uso de los mismos, sin que se beneficie de manera particular y
', concreta a los habitantes social y económicamente vulnerables de aquellas zonas en
las que operan las empresas financiadas por el Fondo Empresarial, por encontrarse
! sometidas a toma de posesión; i i ) la destinación de los recursos en favor de las
empresas prestadoras de servicios públicos de naturaleza privada, con e l fin de apoyar
! financieramente su funcionamiento, no puede entenderse como una "inversión
soc/a!"; y i i i ) la coincidencia entre e l objetivo para e l cual fue creado el Fondo
[ Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios" con la
destinación que pretende brindarse a los recursos recaudados por la vía del artículo
2^ El artículo 2.2.9.4.2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1924 de 2016, dispone
lo siguiente:
"ARTÍCULO 2.2.9.4.2. OBJETO Y USO DE LOS RECURSOS. Con ei objeto de gorantizar ta viabilidad y la
continuidad en la prestación del servicio, asi como para asegurar que esta prestación sea eficiente, y sin
perjuicio de tas demás disposiciones señaladas por ta ley respecto del Fondo Empresarial, este podrá financiar a
las empresas en toma de posesión para: i) Pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se
acojan a los planes de retiro voluntario y en general para el pago de los obligaciones laborales, y ¡i) apoyo para
salvaguardar la prestación del servicio a cargo de la empresa en toma de posesión.
i Et financiamiento por parte del Fondo Empresarial a tas empresas intervenidas podrá instrumentarse a través de
\ de mutuo, otorgamiento de garantios a favor de terceros, o cualquier otro mecanismo de carácter
i -A financiero que permita o facilite el cumplimiento del objeto del Fondo Empresarial.
•^ El Fondo Em¡:resarial podrá igualmente contratar y/o apoyar ei pago de las actividades profesionales requeridas
en áreas financieras, técnicas, legales y logísticas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la
empresa objeto de toma de posesión, asi como los estudios necesarios para determinar ta procedencia de la
medida de toma de posesión y las medidas preventivas de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994".
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313 de la Ley 1955 de 2019, no resulta suficiente para establecer e l carácter social de
la inversión que se pretende realizar con tales recursos.
6. En atención a lo señalado, e l artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 viola la prohibición
establecida en e l articulo 359 de la Constitución Política de 1991 y, en la misma linea,
desconoce los principios de unidad y universalidad presupuestal, señalados en los
artículos 346 y 347 Ibídem.
7. Los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019 contravienen la prohibición contenida
en e l artículo 355 constitucional, puesto que establecen la transferencia de recursos
estatales en favor de una empresa de carácter privado, transgrediendo las reglas que
ha desarrollado la Corte Constitucional para la constitucionalidad de la entrega de
tales recursos en favor de particulares. Sobre e l particular, se recalca que:
i) aun cuando las normas acusadas establecen la finalidad, e l destinatario y las
condiciones y criterios de asignación de los recursos que serán comprometidos para
la asunción de deudas en comento, no prevén de forma expresa y clara e l monto
total de las obligaciones que deberán ser asumidas por la Nación, en beneficio de
Electricaribe S.A. E.S.P, puesto que sólo indica cuáles serán los conceptos que se
pagarán con cargo a l erario, pero sin establecer parámetros o topes que permitan
tener certeza sobre e l monto total de las acreencias que dejarán de ser de
responsabilidad de dicha empresa privada. De igual forma, no se definió de manera
expresa un alcance temporal, para indicar el momento en que dejarán de causarse
obligaciones que deban ser posteriormente asumidas por la Nación, con cargo a
recursos públicos;
ii) las normas acusadas no respetan las garantías de publicidad e impugnación, toda
vez que, como se vió en e l aparte 2.4. del presente escrito, los documentos
relacionados con las operaciones realizadas para el logro de los fines planteados en
los artículos 315 y 316, serán objeto de reserva legal, con lo cual la ciudadanía y los
entes de control tendrán restringido e l acceso a dicha información pública;
iii) no resulta constitucionalmente licito e l compromiso de una gran cantidad de
recursos públicos de la Nación, los cuales podrían ser utilizados para promover y
garantizar e l acceso de los ciudadanos que viven en condiciones de precariedad a
servicios públicos básicos, entre ellos e l de energía eléctrica, en favor de una
empresa de carácter privado, mediante la asunción de sus deudas, con e l único fin
de garantizar e l éxito de una eventual vinculación de capital público, privado o
mixto, a la prestación del servicio público en la costa caribe colombiana;
iv) los dineros con que la Nación cubra e l monto total de las obligaciones asumidas,
no tendrán una repercusión directa en la calidad, continuidad y expansión en la
prestación del servicio de energía eléctrica, en favor de la población de la costa
caribe colombiana, sino que su finalidad directa será la de pagar obligaciones que
corresponden a l giro ordinario de las actividades de Electricaribe S.A. E.S.P, t a l y
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como son los pasivos pensiónales y prestacionales, así como aquellos adquiridos por
dicha empresa con e l Fondo Empresarial;
v) e l concepto No. 5-2016-007767 del 11 de noviembre de 2016, expedido por la
CREG y la Resolución No. SSPD-201610000 62785, del 14 de noviembre de 2016, en
la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.,
dan cuenta de que la medida de toma de posesión adoptada respecto de
EUíctricaribe tuvo como fundamento la existencia de una situación financiera que
no le permitía a la empresa e l cumplimiento de sus obligaciones, situación que no
ha sido superada a la fecha, con lo cual puede concluirse que la insuficiencia de
recursos aún persiste. De igual forma, la posibilidad de condonación, extinción y
cancelación de garantías señaladas en e l artículo 315 de la Ley 1955 de 2019 y la
imposibilidad de declarar posteriormente la existencia de un detrimento
patrimonial contra la Nación, ante la insuficiencia de recursos para el pago de las
obligaciones que posteriormente adquiera la Nación respecto de Electricaribe S.A
E.S.P, permiten evidenciar la altísima probabilidad de impago de las obligaciones
que deberá pagar dicha Empresa a la Nación y, por tanto, e l no retorno de los
recursos a la sociedad en su conjunto.
vi) en relación con los elementos de necesidad y mérito, a los que refiere la Corte
en su jurisprudencia, debe indicarse que la necesidad de contar con recursos
financieros para apalancar e l funcionamiento y e l pago de las obligaciones
pendientes de Electricaribe, no constituyen sustento suficiente para que tal
necesidad deba ser cubierta con recursos del patrimonio público, más aún
tratándose de una empresa privada. Asi mismo, debe señalarse que e l desembolso
de los recursos en cuestión, no contará con ningún impacto directo en la prestación
del servicio de energía eléctrica en favor de los usuarios del mismo en la costa
caribe colombiana y que la prestación del mencionado servicio no se realiza en
forma exclusiva a las personas menos favorecidas de dicha región, sino que se dirige
a i:odos los sectores económicos y sociales con presencia en ella, y que la empresa
en mención presenta una serie de irregularidades que distan mucho de la conducta
que deben observar los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
8. El aparte del inciso segundo del artículo 316 de la Ley 1955 de 2019 en virtud del cual
"[l]o eventual insuficiencia de las fuentes de pago de las deudas de Electrificodora del
Caribe S.A. E.S.P. con la Nación o el Fondo Empresarial, se entenderán como gastos
necesarios para asegurar la prestación eficiente del servicio público de distribución y
comercialización de electricidad en la Costa Caribe del pais. En consecuencia, dicha
gestión no se enmarcará en lo dispuesto por el articulo 6 de lo Ley 610 de 2000 paro
servidores y contratistas del Estado o las normas que la modifiquen, por cuanto
obedecen al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado",
contraviene abiertamente lo establecido en el artículo 267 superior, en la medida en
que crea un espacio de gestión e inversión de recursos público, que no podrá
someterse al control de la Contraloria General de la República.
Carrera 9 U° 16-21 - Bogotá -
PBX: (57) (1) 31673ÍX) • Línea Nacional: 01 8000 914814
Defensoria
det Pueblo
C OL OM B I A
9. Las medidas desarrolladas por e l legislador en los artículos 315 y 316 del Plan Nacional
de Desarrollo para el periodo 2018-2022 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad',
no superan e l juicio integrado de igualdad y, en consecuencia, resultan vulneratorias
de los mandatos derivados del principio de igualdad, puesto que, aun cuando
persiguen un fin constitucionalmente legítimo (garantizar la prestación del servicio
público de energía en la costa caribe colombiana), tales medidas no resultan
constitucionalmente admisibles (violan e l artículo 355 superior) ni idóneas (el
ordenamiento ya cuenta con un instrumento idóneo para ello, como es e l Fondo
Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).
10. No existe en e l texto legal cuestionado ninguna concreción acerca de los documentos u
operaciones que estarían sometidos a reserva, ni una explicación de cómo e l acceso
libre a dicha información, que dicho sea de paso, guarda relación con la gestión e
integridad de cuantiosos recursos del erario, puede afectar la estabilidad
macroeconómica y financiera del país. Por tanto, la reserva establecida en e l artículo
316 demandado, no cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para imponer un carácter reservado a la información. En consecuencia, la restricción
genérica y carente de todo sustento a la información referida, constituye una
limitación arbitraria e inconstitucional de la garantía de acceso a la información
pública, establecida en e l artículo 74 de la Constitución.
VI. SOLICITUDES
En atención a lo antes señalado, de manera respetuosa y en cumplimiento de mis deberes
constitucionales y legales, me permito elevar ante la Honorable Corte Constitucional, las
siguientes solicitudes:
PRIMERA: Que se declare INEXEQUIBLE e l articulo 313 de la Ley 1955 de 2019, por la
violación de los artículos 346, 347 y 359 de la Constitución Política de 1991.
SEGUNDA: Que de declaren INEXEQUIBLES los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019,
por la violación de la prohibición de conceder auxilio o donaciones en favor de
particulares, contenida en e l artículo 355 de la Constitución Política de 1991.
TERCERA: Que se declare INEXEQUIBLE e l aparte del inciso segundo del articulo 316 de la
Ley 1955 de 2019, en virtud del cual "[l]o eventual insuficiencia de los fuentes de pago de
las deudas de Electrificodora del Caribe S.A. E.S.P. con la Nación o el Fondo Empresarial,
se entenderán cpmo ^sto^ ne^esarjos f^ra asegurar la prestación eficiente del servicio
público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe del pais. En
consecuencia, dicha gestión no se enmarcará en lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley
610 de 2000 para servidores y contratistas del Estado o las normas que la modifiquen, por
cuanto obedecen al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado",
por cuanto viola del artículo 267 de la Constitución Política de 1991. /
www. def ensoria. gov. co
Plantilla Vigente desde; 27/06/2017
CUARTA: Que se declaren INEXEQUIBLES los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019,
por e l desconocimiento del principio constitucional de igualdad, señalado en e l artículo 13
de la Constitución Política de 1991.
QUINTA: Que se declare INEXEQUIBLE e l aparte del inciso tercero del artículo 316 de la
; Ley 1955 de 2019, en virtud del cual "[l]os documentos relacionados con la asunción de la
deuda y el desarrollo del objeto de esta ley inciden en la estabilidad macroeconómica y
financiera del pais y se considerarán estudios técnicos de valoración de los activos de la
Nación", como consecuencia de la violación del artículo 74 de la Constitución Política de
1991, en concordancia con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
VIL PRUEBAS
Con e l fir de acreditar la grave situación financiera en que se encuentra Electricaribe S.A
E.S.P., si:uaci6n que da cuenta del altísimo riesgo de impago que existe respecto de las
obligaciones que puedan surgir para dicha empresa frente a la Nación o cualquier otro
organismo del orden nacional, como consecuencia de la asunción de obligaciones
prestacionales, pensiónales y aquellas derivadas del apalancamiento financiero que realiza
el Fondo Empresarial, en e l marco de la medida de toma de posesión, solicitamos a la
, Honorable Corte Constitucional que oficie a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -
CREG, así como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con e l fin de que
se allegu€'n al proceso los siguientes documentos:
1. Concepto No. S-2016-007767 del 11 de noviembre de 2016, expedido por la CREG
2. Resolución No. SSPD-201610000 62785, del 14 de noviembre de 2016, expedida por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Vil!. NOTIFICACIONES
Serán recibidas por la Defensoria del Pueblo en la Carrera 9 No. 16-21 y en los correos
electrónicos probledo@defensoria.gov.co y wchaves@defensoria.gov.co .
Cordialmente,
CARLOS ALFONSO NEGRET MOSQUERA
Defensor del Pueblo
Copia: N/A
Anexo: N/A
Proyectó: Wilmar David Chaves Ramos; D Í M O Femando Perdomo Rojas. Defensoria Delegada para los Asuntos
Cor stitucionales y Legales gj^- ^ )
Revisó: Paula Robledo Silva. Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales,
Consecutivo dependencia; 4070-641
Archivado en Demanda de inconstitucionalidad Arts. 313, 315 y 316 PND 2018-2022.
C a r r e r a 9 N° 16-21 - B o g o t á -
PBX: (57) (1) 3167300 • Línea Nacional: 01 8000 91481 4
w w w . d e f e n s o r a.gov.co
Plantilla Vigente desO-;: 27/06/2017

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ARTÍCULO 315'. SOSTENIBILIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO MEDIANTE LA ASUNCIÓN DE

PARÁGRAFO PRIMERO. Para viabilizar el desarrollo de esta Subsección, autorícese a la

PARÁGRAFO SEGUNDO. Para la gestión y el pago del pasivo pensional y prestacional, la

Carrera 9 N" 16-21 - Bogotá -

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