SEGUNDA PARTE

LA RELACION JURÍDICA

UNIDAD 2: La Relación Jurídica

A. La relación jurídica.

1) La esfera subjetiva del derecho: situación y relación jurídica.

El fenómeno jurídico no se reduce a lo puramente objetivo, a ser un conjunto de reglas coactivas

sancionadas por el Estado.
Por el contrario, existe lo que se denomina la esfera subjetiva del Derecho. (Castán Tobeñas).
Esa esfera subjetiva del derecho hace referencia a la noción de los derechos subjetivos, esto es, las
prerrogativas o facultades que tiene el individuo.
Frente al derecho subjetivo aparece, como otra esfera subjetiva, el “deber jurídico”, que prima
facie surge como contrapartida de ese derecho subjetivo.
El derecho subjetivo y el deber jurídico son contenidos de la relación jurídica, concepto amplio y
abarcador de los otros dos.

La relación jurídica sería una situación jurídica plurisubjetiva, un modo de estar en el derecho en
relación o vinculación con otras personas, y dentro de ellas se comprenden las nociones más
estrechas de “derecho subjetivo” y “deber jurídico”.

1.1) La situación jurídica: a) Concepto. b) Clases.

a) Concepto:
La situación jurídica es un determinado modo o una determinada manera de estar las personas en
la vida social, regulada por el derecho.

b) Clases:
Esas situaciones pueden ser unisubjetivas o plurisubjetivas. Las primeras se refieren a la persona
en sí misma o con relación a los bienes. Las segundas se refieren a las situaciones en que actúan
más de una persona, y dan lugar a lo que se denomina relación jurídica.

1.2) La relación jurídica: a) Definición. b) Clases.

a) Definición:
Gran parte de la doctrina conceptuó a la relación jurídica como una relación de la vida real,
protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho.
Según Rivera esa definición es excesivamente amplia; la sola idea de relación entre personas que
produce o puede producir alguna consecuencia jurídica es insatisfactoria por excesivamente
abarcativa. Así, la amistad no es una relación jurídica, pese a que puede producir algunos efectos
jurídicos.
De allí que la doctrina más moderna subraye que la relación jurídica está organizada y disciplinada
por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho positivo. Así, son relaciones
jurídicas las que existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propietario y acreedor
hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto socia no son relaciones jurídicas. (Díez
Picazo y Gullón).
Por ello, siguiendo a los autores citados, podemos decir que la relación jurídica es el vínculo que
une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente
regulada por el Derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de
tutela jurídica.

b) Clases:
Diez Picazo y Gullón distinguen entre relaciones de Derecho Público y de Derecho Privado.

A su vez las relaciones de derecho privado se dividen en relaciones familiares, patrimoniales y de

cooperación social. Estas últimas son las que se originan en el seno de las asociaciones, personas
jurídicas creadas por los hombres para la consecución de fines de utilidad general.

1.2.1) Elementos de la relación jurídica: a) El sujeto; la cuestión de las relaciones entre personas y
cosas. b) El objeto. c) La causa.

a) El sujeto; la cuestión de las relaciones entre personas y cosas:

-Sujetos.
Las relaciones jurídicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas. Esto significa
que normalmente se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto
pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquel.

Naturalmente estos roles pueden intercambiarse y estar entrecruzados. Así, en una compraventa
a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de
pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de
trasmitir la propiedad.

-Las relaciones entre personas y cosas.

Algunos autores admiten la existencia de relaciones entre personas y cosas. Cabe aclarar que estas
tesis son repudiadas hoy día por la mayor parte de la doctrina.

La propiedad es una situación jurídica unisubjetiva, en cuanto explicita el modo de estar la persona
con relación a los bienes.
Esa cosa no está en “relación” con el sujeto titular, sino que éste ejerce sobre ella una potestad. En
el derecho real de dominio se encuentra la potestad más plena.

Dominio supone tener la posesión. Posesión (art.1909).

Esto no implica desconocer que todas las demás personas tienen el deber jurídico de respetar la
propiedad, que a su vez constituye un derecho subjetivo. Pero la relación jurídica propiamente
dicha se va a establecer cuando alguien viole el derecho de propiedad de otro; allí nace el deber
de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una relación jurídica entre propietario y
agente del hecho ilícito.
Es decir, respecto de las cosas va a existir relación jurídica cuando yo propietario me vea
vulnerado de mi derecho por la acción de otra persona. Y ésta persona se encuentra obligado a
restablecer mi derecho.

b) El objeto:
El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses.
Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relación es una prestación de
servicios.

Por otro lado los bines son objetos corporales (cosas) o incorporables (bienes en sentido estricto)
susceptibles de tener valor económico. (ART…)
Se comprenden las energías y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (ART…)

c) La causa:
La causa de la relación jurídica identifica a la fuente de la cual ellas emanan, son por lo tanto, los
hechos y actos jurídicos que producen como efecto jurídico el nacimiento de una relación jurídica.
(Artículos 257, 258 y 259).
También puede resultar de un hecho ilícito. Un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre el
autor de hecho y la víctima, en virtud de la cual ésta tiene el derecho de obtener de aquél una
indemnización por el daño sufrido; es una relación jurídica causada por un hecho jurídico
voluntario ilícito.

Del contrato de compraventa, por ejemplo, nace una relación jurídica entre comprador y
vendedor: relación causada en un acto jurídico.

1.2.2) Contenido y duración de la relación: noción.

El contenido de la relación jurídica está dado por poderes y deberes, o con una terminología más
tradicional, derechos subjetivos y deberes jurídicos. Esos derechos y deberes aparecen a veces con
sujetos identificados ab initio (desde el principio), como acontece con las relaciones de fuente
contractual.
En otros, está individualizado solo el titular del derecho subjetivo, y el sujeto pasivo será quien de
alguna manera viola ese derecho: el que lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que
perturba la posesión del propietario.
En cuanto a la duración de las relaciones, existen las que están destinadas a nacer, producir su
efecto y extinguirse inmediatamente. Así, los contratos de cumplimiento instantáneo, como la
compraventa manual.
Pero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en el
tiempo: la compraventa cuando hay plazo para el pago o para la entrega de la cosa. De todos
modos, la finalidad es la de extinguirse por vía del cumplimiento de los deberes jurídicos y
satisfacción de los derechos subjetivos que constituyen su contenido.
En cambio, otras relaciones están destinadas a permanecer, verbigracia (por ejemplo), las
relaciones de familia.
Algunos autores incluyen entre las relaciones jurídicas permanentes a la propiedad. Rivera
caracteriza a la propiedad como una situación jurídica unisubjetiva; las relaciones jurídicas que
nacen con motivo de la propiedad provendrán de las conductas ilícitas de quienes pretendan
turbarlas o de los contratos, destinadas a la extinción por vía del cumplimiento.
La propiedad en sí no es una relación jurídica, por lo que ya hemos dicho de que no hay relación
entre persona y cosa.

B) El derecho subjetivo.
1) El derecho subjetivo:

a) concepto

Los derechos subjetivos son uno de los contenidos de las relaciones jurídicas. Hasta ahora hemos
utilizado la palabra derecho para identificar el derecho objetivo o derecho positivo. Esto es el
conjunto de normas emanadas de autoridad competente que tienen vigencia en un Estado en un
momento determinado. La palabra derecho también puede ser utilizada en otro sentido, como por
ejemplo, al hablar de derecho subjetivo se está aludiendo pues a la palabra derecho como una
atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada
conducta. Sin embargo, nociones que aparecen simples y que pueden ser comprendidas por el
común de la gente, revelan dificultades sensibles cuando se trata de descubrir su esencia. Por ello
se han expuesto numerosas doctrinas que tratan de explicar cuál es la naturaleza de estos
derechos, y hay incluso las que han negado su existencia misma.

b) Naturaleza del derecho subjetivo: distintas teorías

 TEORÍA DE LA VOLUNTAD

Una doctrina atribuida originariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid
sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una
voluntad. Esto tendría dos significados: por un lado representa el tener derecho a un cierto
comportamiento, acto u omisión por parte de todas las personas o de una persona determinada
frente al titular. Dice Winscheid que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de
aquél en cuyo favor se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no
de ella. Si, por ejemplo, alguien me fotografía, yo tengo derecho a exigir que esa fotografía no se
publique o a solicitar indemnización en caso de que ya lo haya sido. De este modo es la voluntad
del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecución de las reglas que prohíben
la captación y la difusión de la imagen de las personas.

En otro sentido, la voluntad juega el rol de ser decisiva para la creación de ciertos derechos o para
su supresión o modificación; así, el propietario tiene el derecho de vender o de alquilar, y el
acreedor tiene el derecho de ceder su crédito. De este modo la voluntad es la que produce los
efectos previstos en las normas jurídicas que regulan la transmisión de la propiedad o de la cesión
de créditos.
  TEORÍA DEL INTERÉS

Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo

es un interés jurídicamente protegido. Señala este autor que los elementos que constituyen los
principios del Derecho son dos: uno sustancial, en el que reside el fin práctico del derecho y que es
la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por el derecho; el otro formal, que se refiere a ese fin
únicamente como medio, a saber la protección del Derecho, que es la acción judicial. El interés es
lo que constituye el principio del derecho, al que se une la acción judicial que es la cubierta
protectora del derecho.

 TEORÍAS MIXTAS

Numerosos autores posteriores han descubierto que en realidad los elementos de la voluntad y
del interés no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario se complementan. Por eso,
con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a la
voluntad para la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos. Este concepto es
generalmente aceptado en la doctrina nacional como representativo de la idea del derecho
subjetivo

c) La concepción individualista:

Noción: Se basa en una filosofía del hombre según el cual éste encuentra su razón de ser en sí
mismo, en el ser individual.

Fundamentos: Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la

propia naturaleza del hombre. Es una forma de organización que permite unirse cada uno a todos,
no obedecer más que a sí mismo y seguir tan libre como antes.
En esta concepción “toda la substancia humana se reduce a la libertad y ésta es considerada como
pura facultad. La libertad vale por encima de cualquier realización que con ella se obtenga de fin
alguno que la ordene”.
Paulatinamente la autonomía de la voluntad de los particulares se fue afirmando como la
verdadera autoridad en el derecho privado.
El ápice de la estimación de la libertad particular se alcanza con el Código Napoleón que dice “las
convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han
hecho”.

Consecuencias:

 En el orden económico la convicción de que el Estado debe ser un testigo prescindente de

los fenómenos económicos entregados a la regulación de los particulares.

 En el orden jurídico-político la concepción de un Estado neutro e indiferente ante los

valores humanos, solo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales
que lamentablemente no ha sido logrado.
  En el orden jurídico-privado la valoración exagerada de los derechos subjetivos
considerados como instrumentos intangibles del querer individual. De ahí la eliminación
práctica de la lesión enorme, la reprobación del saludable principio que veda el abuso del
derecho, el reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad contractual aun en
materia de intereses y de clausula penal.

d) La concepción negatoria

Las doctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo
XIX, buscaron el derecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que fuere: sociedad,
Estado, organización económica o solidaridad.

Principales expresiones y expositores:

Duguit:

La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fue elaborada
por un jurista francés llamado León Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo
sociológico. Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del
ordenamiento jurídico. Así, no hay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho
objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho objetivo, es decir que nazcan de él. De este modo
concluye en que no puede reconocerse la existencia de un derecho a la vida o de un derecho a la
propiedad, sino que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad, están
colocados en una situación objetiva y general creada por el derecho objetivo. En consecuencia, no
hay derechos, sino situaciones que pueden ser activas o pasivas y si esa situación es violada, se
abrirá paso a una acción en beneficio de la persona interesada o de cualquier otra designada por
el derecho objetivo. Un autor (Dabin) señala que en realidad si bien la concepción de Duguit
responde a su afirmación de que es imposible definir la esencia del derecho subjetivo por una
razón metafisica, no hace sino sustituir una expresión, derecho subjetivo, por otra que es la de
situación activa o pasiva que también puede ser objetiva o subjetiva.

Kelsen:

La segunda doctrina negatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende
excluir del mundo jurídico todo lo que no sea puramente normológico. De allí que todo lo que sea
teología, moral, política, sociología, economía, es —en la doctrina de Kelsen— metajurídico,
extraño al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y el orden jurídico son una sola y
misma realidad: el Estado no es más que un sistema de normas y sólo hay norma jurídica en el
Estado y por el Estado. Para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando
excepcionalmente el Estado reconoce al sujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su
origen en el derecho positivo.
Opinión de Larenz:

En una primera etapa de su producción jurídica, el gran profesor alemán Larenz sostuvo que el
derecho subjetivo había dejado de ser un concepto central del Derecho, siendo sustituido por la
noción de situación jurídica, que es la posición del miembro de la comunidad en el orden de vida
de esta última, o lo que es igual, en el orden jurídico. Esta tesis, desarrollada por Larenz en 1934
era en realidad una herramienta del nacionalsocialismo alemán de la época.

Consecuencias:

Más allá de la trascendencia que estas doctrinas han tenido, particularmente al enfatizar el
estudio de la estructura de la norma jurídica, lo cierto es que han llevado a la construcción de una
idea del Derecho absolutamente descarnada del valor justicia, así como han terminado negando la
personalidad humana. Por ello, en su momento, alguna de sus conclusiones, sirvieron de
fundamento a regímenes totalitarios, aunque sus autores no hayan perseguido esta finalidad.
Prueba de ello es lo que el mismo Larenz dice en su libro Derecho Civil - Parte General (Alemania
en 1975):

"El concepto de derecho subjetivo... es indispensable a la ciencia del Derecho... fueron

desacertados los intentos —incluido el nuestro— realizados en 1934 en orden a que el derecho
subjetivo fuera absorbido por la situación jurídica del individuo en la comunidad jurídicamente
concebida. El derecho subjetivo es un concepto originario, no abstraído de las normas particulares
relativas a derechos, el cual se da en la 'relación jurídica fundamental' (como modelo de todas las
relaciones jurídicas). Sin la idea de que algo pueda 'corresponder' a una persona, de que ésta
pueda tener 'derecho' a ello, no podrían comprenderse las normas del derecho positivo,
cualquiera sea la clase de éstos".

2) Distinciones conceptuales: a) El deber. b) La carga. c) Los deberes independientes: noción y

consecuencia. d) El interés legítimo: noción. e) Los intereses difusos: noción. f) Derecho subjetivo y
facultades: distinción. g) Derecho y acción: distinción conceptual.

a) EL DEBER

A todo derecho subjetivo corresponde en principio un deber que aparece como correlativo al
mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación, se
presenta el deber de la otra parte, el deudor, de satisfacer esa prestación.
En ciertas circunstancias el deber es genérico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad;
verbigracia respetar mi derecho de propiedad, respetar mi derecho a la vida privada.
Tanto en el supuesto del deber individualizado en alguien, como en el del deber genéricamente
atribuido a toda la comunidad, se impone el sacrificio y el interés propio respecto de otro ajeno, y
por lo tanto, corresponde a un mandato o imperativo categórico que debe ser respetado en todo
caso.
b) LA CARGA

En la carga se exige el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio. Por
ejemplo: para hacer oponible mi derecho, debo inscribirlo en un registro; si no cumplo esa carga
mi derecho carecerá de eficacia frente a terceros.

c) LOS DEBERES INDEPENDIENTES: noción y consecuencia

Pueden existir deberes jurídicos que no corresponden a los derechos subjetivos de otros; por
ejemplo, la obligación del Estado de conservar los caminos no genera ningún derecho subjetivo
concreto en los particulares. Pero ello hace nacer lo que se denomina intereses legítimos, y en
ciertos casos intereses difusos.

d) EL INTERÉS LEGÍTIMO: noción

La noción del interés legítimo como una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo, ha
sido materia elaborada en el derecho público.
Se trata de supuestos en los que el individuo no pretende la satisfacción inmediata de un interés
propio, aunque mediatamente si puede beneficiarlo.
Con dos ejemplos puede advertirse con más claridad la idea. Supongamos que existe un régimen
de concursos para ingresar a la carrera docente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de
reclamar que ese régimen se respete, lo cual no quiere decir que tenga "derecho" al cargo
docente, sino sólo a participar del concurso. Otra hipótesis: existe una disposición que prohíbe
elevar construcciones más allá de cierta altura; sin embargo, la Municipalidad da un permiso para
construir en violación a esa regla. Un vecino cuya visión se vería obstruida por el edificio a
construir, tiene un interés legítimo en que se cumpla la disposición que establece la limitación.

Es decir que, fundamentalmente, se trata de reclamar que la Administración cumpla con el

principio de legalidad de su actuación, cuando de no cumplirla, se afectaría mediatamente un
interés propio. Es una suerte de garantía de legalidad.

e) LOS INTERESES DIFUSOS: noción

Los intereses difusos —también llamados colectivos o fragmentarios— y actualmente

comúnmente identificados como derechos de incidencia colectiva, en una primera aproximación
identifican el interés de la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que
corresponden a sus integrantes; por ejemplo, el medio ambiente, la fauna y la flora, los valores
espirituales o culturales, los vinculados a la protección del consumidor, etcétera.
Se trata de cuestiones que no son atinentes a una persona en particular, sino a muchas que
conforman una colectividad que puede verse afectada por la degradación del medio ambiente, la
destrucción del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las empresas que ponen sus
productos a disposición del público consumidor.
f) DERECHO SUBJETIVO Y FACULTADES: distinción

Las facultades son meros elementos de los derechos subjetivos. Por ejemplo, el derecho de gozar
de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad. Estas facultades no tienen una vida
independiente del derecho de que forman parte y aún pueden faltar sin afectar el derecho en sí.
Verbigracia el derecho de propiedad no se extingue porque el propietario no puede usar y gozar
de la cosa dada a otro en alquiler.

g) DERECHO Y ACCION: distinción conceptual

Los derechos pueden ser respetados espontáneamente o no.

El derecho subjetivo, en forma dinámica, se manifiesta siempre en una “acción”, a través de la cual
se promueve un “proceso judicial”. Ejemplo (Juan acciona para que Pedro le pague lo que debe).
Por lo tanto, a todo derecho subjetivo corresponde una acción, sin necesidad de que la ley
expresamente la conceda.
La defensa de aquel contra quien se dirige la acción se denomina "excepción". Esta excepción
puede ejercerse de dos maneras: afirmando que la acción carece de fundamento jurídico (no pago
porque no existe deuda alguna, que corresponde a lo que se llama "defensa"), o contraponiendo
la existencia de una circunstancia o de un derecho que destruye en todo o en parte la pretensión
del actor ("excepción" en sentido estricto: "no pago porque ya pagué", o porque la deuda está
extinguida por compensación).

3) Clasificación de los derechos subjetivos: a) Absolutos y relativos. b) Patrimoniales y

extrapatrimoniales. c) Transmisibles e instransmisibles. d) Principales y accesorios. e) Personales,
reales e intelectuales.

a) Absolutos y relativos

Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los demás una sujeción genérica
de no perturbar ni violar ese derecho. Se encuentran en esta categoría los derechos de la
personalidad y los derechos familiares, y también los derechos reales. No debe interpretarse mal
lo aquí afirmado: el absolutismo de estos derechos no importa que no reconozcan límites, sino
que se está aludiendo sólo a los sujetos frente a los cuales pueden hacerse valer.

Son derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a un sujeto determinado.
Ejemplo de este tipo son los derechos llamados personales o de crédito u obligaciones que
imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de exigir a ese deudor
que cumpla la conducta prometida. Mi derecho relativo es con vos, a que yo me cobre la deuda, y
los actos no pueden afectar los derechos de terceros.

b) Patrimoniales y extrapatrimoniales

Los derechos extrapatrimoniales actúan preferentemente en relación a intereses de orden moral.

Pertenecen a esta categoría los derechos de la personalidad y los derechos de familia por regla
general.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente intereses económicos
valorables en dinero. El conjunto de los derechos patrimoniales del sujeto constituye el
patrimonio.

c) Transmisibles e instransmisibles

Están vinculados al carácter patrimonial y extrapatrimonial.

Algunos derechos son inalienables; no pueden ser objeto de actos de disposición y por lo tanto no
pueden ser transmitidos a terceros. Se comprende así que el derecho a la vida, el derecho al
honor, el derecho al nombre, no pueden ser enajenados.
En cambio los derechos patrimoniales son por regla general transmisibles, con algunas salvedades
establecidas expresamente en la ley.

d) Principales y accesorios

Obedece a la existencia del derecho.

Los derechos que tienen su vida vinculada a otros, y que se transmiten juntamente con ellos, son
denominados derechos accesorios. Los típicos derechos accesorios son las garantías: hipoteca,
prenda, fianza, que en nuestro Derecho deben existir siempre vinculados a un crédito.
Esa calidad de accesorios se manifiesta en que si se transmite el crédito se transmite la garantía; si
se extingue el crédito se extingue la garantía. “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

e) Personales, reales e intelectuales

Esta es una subclasificación de los derechos patrimoniales.

Los derechos reales son aquellas situaciones jurídicas unisubjetivas que reflejan el modo de estar
las personas con relación a las cosas. La potestad que una persona tiene respecto de una cosa.
El más absoluto y extenso en sus facultades es el dominio, siendo reconocidos también en nuestro
sistema el condominio, la hipoteca, la prenda, el anticresis, el usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres activas (art. 1887).

Los derechos de crédito u obligaciones, también llamados derechos personales, son los que
imponen al sujeto pasivo —deudor— dar, hacer o no hacer algo en favor del sujeto activo
acreedor. Se llaman personales porque resultan de una relación jurídica entre personas.

Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las obras de la inteligencia y del
espíritu; es decir, sobre las obras literarias, musicales o cualquier otro tipo de creación artística, y
sobre bienes que corresponden a lo que se denomina la propiedad industrial, marcas, patentes,
etc. Todo aquello que es producto del intelecto.

3.1) Tipos de derechos subjetivos: a) Derechos de la personalidad. b) Derechos personales

familiares. c) Derechos de cooperación.
a) Derechos de la personalidad

Se refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad humana y su dignidad propia en el

doble aspecto corporal y espiritual.
Quedan comprendidos en esta categoría el derecho a la dignidad personal, al honor, a la intimidad
y a la imagen como tuitivas de la personalidad espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la
integridad física, el derecho a la disposición del cadáver, son los que hacen a la personalidad física.
Son derechos absolutos, en principio no disponibles, y por ende no transmisibles.

b) Derechos personales familiares

Son derechos que tiene el sujeto en virtud de la posición que ocupa en la familia. Carecen de
contenido patrimonial, y también son por regla general intransmisibles. Pertenecen a esta
categoría los derechos y obligaciones que emanan de la patria potestad, de la tutela y de la
cúratela, las obligaciones recíprocas entre los esposos, etc.

c) Derechos de cooperación

Son los que autorizan a formar la voluntad y tomar parte en la actividad de sociedades,
asociaciones o corporaciones, derivados de la posición de socio o miembro y sin que puedan
separarse de esta cualidad social. Son derechos que permiten participar en la asamblea social,
emitir el voto, controlar la gestión, etc. Tienen las limitaciones deducidas de la fidelidad del socio
hacia la sociedad y respecto de los demás socios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por
ejemplo, en el deber de abstenerse de votar que tiene el socio cuando su interés es contrario al de
la sociedad en el tema que se debate.

C. El ejercicio del derecho subjetivo.

1) Ejercicio del derecho subjetivo: a) El principio general (2239) b) Excepciones: el estado de

necesidad y la legitima defensa (2240)

a) El principio general

Los derechos subjetivos se ejercen frente a un sujeto titular del deber. Éste puede cumplir
voluntariamente con su deber o no; en este último caso el titular del derecho subjetivo debe
ejercerlo a través de una acción que persigue el reconocimiento y la efectivización de tal derecho
en una sentencia judicial.

Por lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a hacer justicia por mano propia.
Ejemplo de esta noción es lo dispuesto en el artículo 2239, conforme al cual el que tiene un
derecho a la posesión, no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe
demandarla por las vías legales.
b) Excepciones

Sin embargo hay ciertos casos en los cuales los sujetos pueden obrar de propia autoridad, e
incluso causar un daño, sin que ello importe necesariamente que se incurra en una conducta
antijurídica.

-Estado de necesidad:

Se admite, por lo general, que quien causa un daño en situación de necesidad, no es responsable
por el mismo. Para ello es necesario que se den las siguientes circunstancias: que con la acción del
sujeto se salve a sí mismo o a un tercero de un peligro grave e inminente, y que éste no haya sido
creado voluntariamente por el autor del acto necesario.

-La legítima defensa:

La legítima defensa constituye uno de los principios generales del Derecho, y se halla reconocido
tanto en el ordenamiento penal como en el ordenamiento civil.
Normalmente para que funcione la legítima defensa es necesaria la concurrencia de tres
elementos:

— Que exista una agresión antijurídica;

— que ella sea actual y no exista la posibilidad de reclamar la intervención de la autoridad
competente;
— que la defensa se ejerza de un modo razonable, es decir, sin exceso.

Un ejemplo de la legítima defensa en el ámbito del derecho privado patrimonial se encuentra en el

artículo 2240, conforme al cual el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios
de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal de que no exceda los límites de la propia defensa.
Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.

2) Límites al ejercicio de los derechos subjetivos:

2.1) El principio de la buena fe:

a) Noción:

Obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. Esta
idea constituye un principio general del derecho, que como tal se proyecta en la totalidad del
ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las relaciones jurídicas que establece el sujeto y de
las situaciones jurídicas de las que forma parte.

Este principio se encuentra en el artículo 9 del título preliminar.

b) Distinción: Buena fe objetiva (961) y subjetiva (1918):

La mayor parte de la doctrina distingue un concepto subjetivo y un concepto objetivo de la buena

fe.

En nuestro Código Civil la buena fe subjetiva está recepta en el artículo 1918 “Buena fe. El sujeto
de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es
decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad ”. La
buena fe subjetiva o creencia obedece a una real convicción de la persona; lleva a una persona a
actuar de una determinada manera. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe creencia,
tiene efectos, particularmente, en el ámbito de los derechos reales; así, el poseedor de buena fe
de una cosa hace suyos los frutos que percibe, aun cuando esa posesión no represente el ejercicio
del derecho de dominio.

La buena fe objetiva o buena fe lealtad es aquella que exige actuar en relación con los demás de
una forma leal, honesta. Está plasmada en el artículo 961 del Código Civil: “Buena fe: los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor”

La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos
personales, de crédito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y
rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración
misma, en su interpretación y en su ejecución.

Las funciones del principio de la buena fe lealtad son:

— es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían

considerarse ilícitas;

— es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos;

— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO LÍMITE AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Afirma Larenz que siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están
obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se
puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente
cuando se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los
siguientes casos típicos:
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta
desleal o anticontractual;

— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para el cual se lo
confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho
(supuesto de abuso de derecho);

— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte,
según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitará
(fundamento de la prescripción y caducidad);

— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia
conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos propios).

c) La buena fe en el derecho positivo argentino (9)

En el Código Civil:

Nuestro Código Civil en su redacción originaria no contuvo disposiciones que consagraran la regla
o principio de la buena fe con carácter general, lo cual no obstó a que la doctrina sostuviera que se
trataba de un principio subyacente en todo el ordenamiento. Por lo demás el Código hacía
innumerables aplicaciones, tanto del principio de la buena fe creencia como de la buena fe lealtad,
en particular por aplicación de la regla de error comunisfacit ius (el error común hace derecho).
Así, reguló los efectos del pago efectuado al acreedor aparente, los efectos del pago recibido del
deudor aparente, la institución del heredero aparente, el instrumento aparente, etcétera. Pero sin
duda no había en el Código una disposición que diese sustento normativo general a la idea de que
la buena fe constituye un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

En el nuevo CCyC en el artículo 9 del título preliminar se incorpora el principio de la buena fe:

Artículo 9 “Principio de buena fe: los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”

La buena fe constituye un límite porque en función de ella se han incorporado ciertos institutos
que reconocen como fundamento el principio de la buena fe. Estos institutos son: actos propios,
abuso del derecho, apariencia jurídica.

2.2) La doctrina de los actos propios:

a) Concepto: La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede entenderse que,
bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la buena fe, quien vuelve sobre una conducta
anterior que ha creado en la otra parte de una relación jurídica, una expectativa seria de
comportamiento futuro.
b) Requisitos: Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los requisitos de
aplicación de esta doctrina, son:

— una situación jurídica preexistente;

— una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y eficaz que suscite en la otra parte una
expectativa seria de comportamiento futuro; a ello la Corte Suprema ha agregado que debe ser un
comportamiento deliberado;

— una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.

c) Aplicaciones judiciales: Sobre la base de estas pautas, la jurisprudencia ha resuelto ya muchos

casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria quien plantea la
inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha pretendido que se aplique, o que
anteriormente había aceptado; el socio que cuestiona una decisión de la sociedad que había
consentido; quien demanda por rescisión de un contrato habiendo recibido los pagos aun tardíos
de su contraparte; la compañía de seguros que concurría a cobrar el precio al domicilio del
asegurado, y luego pretendió la aplicación de la cláusula que establecía que los pagos debían
hacerse en la compañía; el vendedor que invoca la inflación para no cumplir una compraventa, y
pretende devolver el precio sin actualizarlo, etcétera.

2.3). La apariencia jurídica:

Otro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la apariencia jurídica.

Planteo del problema: Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través de actos
materiales. Normalmente esos actos materiales responden a una realidad jurídica subyacente; así,
la posesión de una cosa suele responder a la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el
ejercicio de la representación es consecuencia de la existencia de un mandato o de la posesión de
una función representativa (gerente de una sociedad de responsabilidad limitada). Pero también
existen situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, pero
parecen traducir su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el
que ha sido declarado heredero porque no se conocía la existencia de otro sujeto con mejor
derecho; el mandatario que ha dejado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el
presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue actuando como tal.

En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha de prevalecer la verdad jurídica
subyacente o por el contrario ha de reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non
domino, el heredero aparente, el representante aparente?

a)Noción: la denominada teoría de la apariencia pretende dar respuesta a esta cuestión, conforme
a la cual debe subsistir el derecho adquirido en razón de una apariencia (realidad exterior visible),
siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha
actuado sobre la base de la apariencia creada.

b) Fundamento: El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia creada por

encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección del tercero de buena fe, es decir de
aquel que ha actuado en virtud de una situación exterior visible creada por otro que, apreciada
con la diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste no existiera en la
realidad. De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también fundamento en la
necesidad de la tutela de la seguridad jurídica dinámica, esto es, la propia de las relaciones
jurídicas, que predomina sobre la seguridad jurídica estática.

c) Condiciones para su invocación: Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
que exista como requisito objetivo o material, una situación de hecho exterior, visible, que cree la
apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Y por otro lado, el requisito/elemento
subjetivo o psicológico, que es necesario que quien actúa en razón de la apariencia creada, lo haga
de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea se justifique en esa situación de hecho.

En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —particularmente de la

jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara de un error común o invencible. Sin embargo,
avances posteriores han determinado que no siempre se exija este recaudo. Puede bastar el error
individual (error legítimo), siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
usos del tráfico.

d) Efectos: El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear a favor del sujeto que ha
actuado en razón de ella, los derechos que éste no habría podido adquirir por el juego normal de
las reglas jurídicas. Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero titular, aunque éste no
haya intervenido en la relación jurídica. Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a
cargo del titular aparente que ha dispuesto del derecho.

e) Casos de aplicación: Nuestro Código Civil contiene varias soluciones en favor de los derechos
adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por una apariencia creada.

A título de ejemplo, podemos señalar:

 pago al acreedor aparente:

ARTÍCULO 883.- “Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho:

a. al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada

uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación;
b. a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito;
c. al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d. a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha
fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e. al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta
verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el
derecho que invoca.”

 adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado:

ARTÍCULO 337.- “Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La simulación no puede oponerse
a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes
comprendidos en el acto.

La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado
sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación.

El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente

por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un
adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su
enriquecimiento.”

 adquisiciones de terceros en razón de un acto fraudulento:

ARTÍCULO 340.- “Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. El fraude no puede oponerse a los
acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto.

La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado
sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume
si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia.

El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente

por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un
adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su
enriquecimiento.”

 enajenaciones de derechos adquiridos con causa en un acto jurídico nulo o anulable:

ARTÍCULO 392: - “Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que
ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado

sin intervención del titular del derecho.”
El principio de la buena fe se encuentra en el fundamento de otras instituciones que constituyen
también limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos, como son el abuso del derecho; la
teoría de la imprevisión y la lesión subjetiva,

2.4) El abuso del derecho:

a) La cuestión y sus antecedentes

La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto
absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En
principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y
ha encontrado más tarde recepción legislativa en numerosos países.

Los más remotos antecedentes son hallados por algunos autores en el mismo Derecho Romano.
Seguidamente se menciona el Derecho musulmán de los siglos XIV y XV. Más cercano en el tiempo
y a nuestros derechos occidentales, se menciona a la legislación prusiana de 1794. Fue
particularmente por obra de la jurisprudencia.

En este desarrollo de los antecedentes no puede dejar de mencionarse al Código alemán de 1900,
cuyo artículo 226 considera ilícito el ejercicio de un derecho cuando no puede tener otro objeto
que el de causar un perjuicio a otro, al que la jurisprudencia adosó la aplicación del artículo 826
que estima ilícito el ejercicio de un derecho contrario a las buenas costumbres, y el artículo 242
que sanciona las conductas que infringen el principio de la buena fe.

Debe apuntarse que algunos autores han dicho que en Inglaterra, y en general en los países
anglosajones, no se conoce la doctrina del abuso del derecho; se suele mencionar así un caso
resuelto en 1895 en el que la Cámara de los Lores rechazó una demanda entablada contra un
propietario que había desviado un curso de agua que pasaba por su fundo para obtener de esa
manera que sus vecinos le comprasen el predio a buen precio, con fundamento en que la
intención del propietario no había sido dañar a sus vecinos sino especular con la venta de su
propiedad, lo que resulta lícito.

La doctrina del abuso del derecho ha sido cuestionada básicamente por tres razones: por
introducir una confusión entre el derecho y la moral; por afectar la seguridad jurídica y por
constituir una idea contradictoria.

La doctrina del abuso del derecho no implica confundir los límites del derecho y la moral; sino
reconocer que el ejercicio de un derecho debe ser acorde con la moral, como ya lo preveía en su
redacción original el Código Civil en el artículo 953 al disponer que el objeto de los actos jurídicos
debe estar conforme a la moral y las buenas costumbres.

Tampoco necesariamente afecta la seguridad jurídica. La estabilidad de las relaciones jurídicas

supone que ellas son constituidas y ejercidas de buena fe; por lo demás, no puede caber duda
alguna de que si el valor seguridad constituye una aspiración razonable del ordenamiento, por
encima de él está el valor justicia.

Por último, se dice que la idea de abuso del derecho es contradictoria, pues significaría tanto como
sostener que de un derecho se puede usar pero no abusar y el derecho cesa donde el abuso
comienza, porque abuso e ilicitud son prácticamente sinónimos.

b) Criterios para su configuración

La doctrina ha diseñado diversos criterios, que en general se han distinguido en subjetivos,

objetivos y mixtos.

 Criterio subjetivo:

Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa, es decir,
que el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro
(dolosamente), y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría abuso también
cuando, inclusive sin dolo, sea ejercitado de tal modo el derecho subjetivo que causa un daño a
otro, si ese perjuicio pudiera haber sido evitado obrando con cuidado y previsión.

 Criterio objetivo:

Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y jurisprudencia actuales. Parte de la

idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los
derechos pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que justifica su
existencia. Como se dijo en uno de los primeros trabajos publicados en Francia sobre el tema, se
abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del
que ha tenido envista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el
cual ha sido creado. Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también constituye
ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la
buena fe.

 Criterio mixto:

Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir tanto habría un
acto abusivo cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho de su
finalidad prevista. Como se verá, nuestra legislación actual adhiere al criterio objetivo.

2.5) El abuso del derecho en el derecho argentino:

a) La cuestión en el marco del Código Civil y la jurisprudencia

El Código Civil de Vélez, como la totalidad de los códigos de su época, no receptó en forma expresa
la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, afirmó enfáticamente que el ejercicio de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto (art. 1071).

Pese al dispositivo citado, la jurisprudencia reconoció en ciertos casos la existencia de un ejercicio

abusivo de los derechos. Y para justificar sus soluciones limitativas del ejercicio de los derechos
subjetivos, se fundó sustancialmente en el artículo 953 del Código Civil de Vélez, que exige que el
objeto de los actos jurídicos debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres. Es decir que el
contenido moral que tiene el ordenamiento se proyecta más allá del dispositivo específico,
extendiéndose al ejercicio de los derechos derivados de las relaciones o de las situaciones
jurídicas.

La justicia declaró que existía conducta abusiva por parte de quien pretendía la demolición parcial
de un edificio porque éste había invadido unos pocos centímetros de su fundo; lo mismo en el
caso en que se requirió la demolición de un ornamento del edificio vecino que avanzaba unos
pocos centímetros sobre el jardín del demandante; luego si se dejaron pasar diez meses de mora
en el alquiler sin demandar el desalojo ni comunicar la situación al fiador, y luego se exigió a éste
el pago de toda la deuda; también cuando se pretendió resolver un contrato en razón del
incumplimiento de obligaciones meramente accesorias, o cuando se pretendió también la
resolución de un contrato en virtud de un breve atraso del comprador en el pago de los intereses,
cuyo monto resultaba exiguo frente al 75% del precio ya pagado por el comprador y que se
encontraba en posesión del inmueble; cuando el acreedor eligió para ser subastado un inmueble
habitado por la esposa y los hijos del deudor en trance de divorcio y separación de bienes, pese a
que la cónyuge había indicado otros bienes con los cuales podía cobrarse el acreedor.

Estas reglas se aplicaron también a situaciones no patrimoniales, siendo particularmente

interesante la cuestión que se planteó acerca de la autorización paterna para que el hijo menor
entrase en comunidad religiosa, negándose el padre indebidamente a ello, lo que fue juzgado
como una conducta abusiva; del mismo modo se consideró que mediaba una conducta abusiva
por parte del titular de la patria potestad, que sin razones fundamentales impedía el trato entre
los nietos y los abuelos, etcétera.

b) La Constitución Nacional de 1949

Dentro de esta evolución del derecho positivo nacional debe señalarse que el artículo 35 de la
Constitución de 1949 declaró ilícito el abuso del derecho. Como es sabido, esa Constitución fue
abrogada en 1955, pese a lo cual la Corte Suprema nacional resolvió que el abuso del derecho
tenía adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de
recurrir para fundarlo a precepto alguno de jerarquía constitucional.

c) La reforma de la ley 17.711: el artículo 1071 y el criterio adoptado

En el año 1968 se sanciona la ley 17.711 que importó un avance de las ideas renovadoras en el
ámbito del derecho privado, tanto patrimonial como extrapatrimonial, y que en particular
incorporó al derecho positivo el principio de la buena fe en el artículo 1198, el abuso del derecho
en el artículo 1071, la lesión subjetiva en el artículo 954, instituciones todas que se encuentran
vinculadas en la medida en que reflejan la idea de que los derechos subjetivos no son absolutos,
sino relativos, y que deben ejercerse dentro de ciertas pautas impuestas básicamente por el
principio de buena fe.

El artículo 1071:

El artículo 1071 del Código Civil (viejo) dice entonces a partir de 1968: "El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres".

Adopción del criterio objetivo:

Se advierte de la lectura del artículo 1071 que la reforma de 1968 ha seguido el criterio objetivo,
es decir que considera que media ejercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho
de la finalidad que el ordenamiento jurídico ha tenido en miras al reconocerlo, o cuando se
exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

La reforma del artículo 1071 ha servido de pauta para la aplicación fecunda de la idea del abuso
del derecho en numerosas cuestiones. Ha sido sustento de pronunciamientos que trataron de
evitar que se exigiera el cumplimiento de contratos cuyo equilibrio económico había sido
fracturado por los efectos de la inflación; en particular se ha sostenido que constituye un ejercicio
abusivo la pretensión de escriturar un inmueble por un precio que había devenido irrisorio como
consecuencia de los fenómenos inflacionarios. Del mismo modo en algunas sentencias se ha
utilizado la doctrina del abuso del derecho para anular contratos celebrados bajo sistemas de
ajuste que en definitiva hacían imposible el cumplimiento del deudor.

Por lo demás se han reiterado soluciones que habían sido ya adoptadas por la jurisprudencia
anterior a la reforma. Por ejemplo, la relativa al embargo de bienes con la única finalidad de
perturbar o perjudicar al deudor.

El derecho de dominio

La idea del abuso del derecho aparece robustecida cuando se trata la materia del derecho de
dominio. Allí los artículos 2513 y 2514 establecían una concepción muy absoluta del mismo;

el propietario, según disponía el 2513 podía degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, y el 2514
decía que el ejercicio de las facultades inherentes al dominio no podía ser restringido al
propietario aun cuando tuviera por resultado privar a u n tercero de alguna ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no atacara a su vez el derecho de propiedad
de este tercero.
2.6) El Código Civil y Comercial:

a) La formulación legal:

Con la reforma del CCyC se mantiene la teoría del abuso del derecho pero con la particularidad de
que no es un artículo que estaba en el cuerpo común del código, en el nuevo código merece un
lugar privilegiado en el título preliminar que tiene la recepción de principios que son para una
sociedad armónica en todo sentido.

ARTÍCULO 10.-“Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de

una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.”

El artículo 10 adopta un criterio más amplio que el del art 1071 (código viejo), ya que no es de la
ley sino del ordenamiento jurídico.

b) Marco operativo:

Derechos subjetivos:

Situación jurídica abusiva: es la que se configura a través de la vinculación de varios derechos

entre sí, mediante una estrategia destinada por el autor de la misma con la finalidad de
obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o la facultad de la otra parte.

Ejemplo: contratos de consumo masivo.

Posición dominante:

ARTÍCULO 11.-“ Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9º y 10 se aplica

cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones
específicas contempladas en leyes especiales.”

Es la posición que tiene una empresa en el mercado que le permite apartarse de las reglas de
mercado definidas por el artículo 4 de la ley 25156 (Ley de defensa de la competencia); cuando
para un tipo de mercado es el único demandante u oferente.

LEY 25156: ARTICULO 4º —“A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de
posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o
demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser
única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración
vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor
participante en el mercado, en perjuicio de éstos.”

Derechos de incidencia colectiva:

El derecho de un bien no puede incidir colectivamente en forma negativa.

ARTÍCULO 14.- “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a. derechos individuales;

b. derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.”

ARTÍCULO 240.- “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni
la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

c) El abuso del derecho: Vías de invocación:

- A pedido de parte:

El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como
por vía de excepción, es decir, como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por
vía de acción.

- De oficio por los jueces:

Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la jurisprudencia es si el abuso del

derecho puede ser aplicado de oficio por los jueces. Resulta claro del art 10 el protagonismo del
juez.

d) Efectos de la conducta abusiva:

Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. Por un lado el abuso es
una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el
acto jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda deducirse deberá ser
rechazada. En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que
ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno. En este último
aspecto se cuestiona en la doctrina si para que haya responsabilidad por el acto abusivo es preciso
que medie dolo o culpa de quien así actúa, o si el abuso del derecho es un factor objetivo de
atribución, que prescinde de la consideración de la culpa o dolo del agente.