DERECHO CIVIL I

JUAN PABLO DEL CAMPO MERLET

Profesor de Derecho Civil
Universidad Santo Tomás

2017
 2

INDICE

PRIMERA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY

CAPÍTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERÍSTICAS

CAPÍTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

CAPÍTULO III: INTERPRETACIÓN DE LA LEY

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO II: CLASIFICACIONES

CAPÍTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

DE LOS ACTOS JURÍDICOS
CAPÍTULO I: VOLUNTAD

CAPÍTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

CAPÍTULO III: CAPACIDAD

CAPÍTULO IV: OBJETO

CAPÍTULO V: OBJETO ILÍCITO

CAPÍTULO VI: CAUSA

CAPÍTULO VII: SOLEMNIDADES

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

CAPÍTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

CAPÍTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

CAPÍTULO IV: SIMULACIÓN

 3

QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: CONCEPTO

CAPÍTULO II: CONDICIÓN

CAPÍTULO III: PLAZO

CAPÍTULO IV: MODO

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: PARTES Y TERCEROS

CAPÍTULO II: REPRESENTACIÓN

CAPÍTULO III: ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

CAPÍTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

 4

PRIMERA UNIDAD: TEORÍA DE LA LEY

CAPÍTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERÍSTICAS

1.- Concepto de Ley:

Según el Art. 1º del Código Civil, "La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Este concepto no sólo es aplicable al Código Civil, sino que abarca toda clase de
leyes, sean civiles, comerciales, penales, etc.

Críticas al concepto

Esta definición corresponde a la que da el Digesto de Justiniano, pero ha sido objeto

de críticas:

a) Desde un punto de vista formal, se dice que la redacción no es la más adecuada,

porque da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada en la
forma prescrita por la Constitución Política, y no por ser una declaración de la voluntad
soberana.

b) Desde otra perspectiva, se señala que la definición en comento indica que la ley
manda, prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley; de manera que
toda manifestación de la voluntad soberana tendrá el carácter de ley, a tal punto que
revisten tal forma meros actos administrativos, como, por ejemplo, las leyes que
conceden pensiones de gracia, o las leyes que autorizan la construcción de
monumentos.

Por ello, se suele citar una definición doctrinaria muy importante, dada por Marcel
Planiol, según quien la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública, y sancionada por la fuerza".

Que la ley sea una regla social obligatoria, implica que hay una voluntad superior
que manda y otra inferior que obedece. Que la ley esté establecida por la autoridad
pública, quiere decir que hay quienes están investidos como tales, según lo determina la
Constitución (según nuestra actual legislación, corresponde al Congreso Nacional y al
Presidente de la República, ambos colegisladores, la responsabilidad de establecer dichas
reglas). Y que la ley sea sancionada por la fuerza, implica que junto a establecer una
regla se determina una sanción en caso de no cumplirla.

2.- Clasificación de las Leyes:

De la propia definición de Ley, del Art. 1 del Código Civil, se desprende la clasificación
de las leyes en permisivas, imperativas y prohibitivas. Esta clasificación es importante para
determinar cuál es la sanción para quien infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella varía de
acuerdo al tipo de norma.

1) Leyes permisivas:

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no el derecho que le
confiere la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce
esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva
 5

trae como consecuencia la posibilidad de exigir su cumplimiento. Ello es consecuencia del

principio establecido en el Art. 1545 del Código Civil.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley, debido a que no lleva aparejada
una sanción. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en los otros tipos de leyes (donde la
obligación nace de la ley misma), en las leyes permisivas la obligación no está señalada de
inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte, o del
resto de las personas.

De lo anterior, se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí una

sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento
que tal derecho sea desconocido.

2) Leyes imperativas:

Son aquellas leyes que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos, para la

realización o ejecución del acto o contrato de que se trate.

Finalidades perseguidas por la norma imperativa:

La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos, para la validez del

acto, en consideración a tres tipos de objetivos distintos:

a) La especie o naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, caso en el cual
se dice que se trata de exigencias que miran al interés general (Ejemplo, el Art. 1801).

b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no
está comprometido el interés general, sino sólo el interés particular (Ejemplo, el Art.
1749).

c) La protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros (Ejemplo, el Art. 1902).

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades, se encuentra en la

circunstancia de que la sanción es distinta en cada caso, como veremos a continuación.

Sanción ante la infracción de una norma imperativa:

Si el acto o contrato se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se
debe distinguir:

 Especie o naturaleza del acto que se realiza: La sanción es la nulidad absoluta, ya

que se persigue el interés general.

 Calidad o estado de las partes: La sanción es la nulidad relativa, ya que los

requisitos están exigidos como medida de protección o beneficio para personas
determinadas, y no en interés general de la sociedad.

 Protección de terceros: La sanción es la inoponibilidad; es decir, el acto no se puede

hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, aún cuando es plenamente válido entre las partes.

3) Leyes prohibitivas:

Son aquellas que impiden la realización de un acto o contrato bajo todo respecto y
circunstancia. En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si
el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en
realidad imperativa.
 6

A veces resulta difícil distinguir si se trata de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones

en que bajo un texto aparentemente prohibitivo, existe una norma imperativa. El punto es
examinar si hay alguna forma de realizar el acto. Por ejemplo, el Art. 1004 es prohibitivo,
como también el Art. 402 inciso 1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.

Sanción por la trasgresión de la norma prohibitiva:

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Art. 10, 1466 y 1682. En efecto,
el Art. 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se
complementa con el Art. 1466, que establece que hay objeto ilícito en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "acto prohibido por
las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, que según el Art.
1682 acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos:

a) La primera cuestión dice relación con la parte final del Art. 10, que expresa "...salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.”

Hay casos especiales de normas prohibitivas, que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino con otro tipo de sanción. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad
absoluta en tales casos, los efectos serían más perjudiciales para las partes. Por ejemplo, es
lo que sucede con los Art. 114 (matrimonio de un menor sin autorización), 745 (fideicomisos
sucesivos), y 769 (usufructos sucesivos).

b) El Art. 11 señala: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicación (después del Art. 10), se ha entendido que la norma se refiere a
aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que
sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto prohibido, pero
que no les provocó perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia
de los preceptos prohibitivos sería letra muerta. En la nulidad absoluta siempre está
comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley. Por ejemplo, el Art. 1796, que
prohíbe la compraventa entre cónyuges.

* Tener presente páginas 325 y 326, de “Teoría del Derecho, Máximo Pacheco G., cuarta
edición, Edit. Jurídica de Chile, 1990”; sobre etimología, concepto y elementos de la Ley.-

CAPÍTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

En este punto, será de lectura obligatoria, lo siguiente:

1) Páginas 316 a 321, 346 a 348, y 350 a 352, de “Teoría del Derecho, Máximo
Pacheco G., cuarta edición, Edit. Jurídica de Chile, 1990”; sobre la Costumbre, la
Jurisprudencia, y la Doctrina jurídica.-

2) Páginas 252 a 269, de “Introducción al Derecho, Agustín Squella Narducci, Edit.

Jurídica de Chile, 1999”; sobre la Costumbre jurídica y la Jurisprudencia.-

En estos textos se precisan temas como el concepto, los elementos, clasificaciones y

valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno; la jurisprudencia en el derecho
chileno, sus acepciones, y el carácter normativo de la sentencia judicial; y el concepto,
finalidades, evolución e importancia de la doctrina jurídica.
 7

CAPÍTULO III: INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica,

frente a situaciones concretas en que dicha ley debe aplicarse. En la interpretación, por
tanto, está incluida la aplicación de la ley. Toda norma jurídica tiene un carácter general y
abstracto, que debe adaptarse a las situaciones concretas.

Cuando queremos aplicar una norma, es necesario interpretarla, aun cuando su

sentido sea aparentemente claro, ya que debe buscarse siempre su verdadero sentido y
alcance. De lo contrario, se debería concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes
dudosas, y las que aparecen claras no necesitarían de esa labor; y ello no es así, pues
siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas
requieren de interpretación, no solo las obscuras.

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre la aplicación y la

interpretación de la ley. El Código Civil separa, aparentemente, ambas materias, en el Art. 5º,
al hacer referencia a la “inteligencia y aplicación de las leyes”.

¿Cuándo se debe interpretar?

La interpretación es necesaria:

 En aquellos casos en que no se entiende el sentido de la ley, ya que es dudoso o

contradictorio, siendo éste el caso más frecuente.

 Si la ley es ambigua; esto es, si entrega dos o más soluciones posibles.

 Cuando la ley es insuficiente, o no da solución al caso planteado, guardando silencio

respecto al punto en cuestión.

 En general, en todo momento, ya que siempre debe determinarse el verdadero

sentido y alcance de la norma.

1.- Clasificación de la interpretación:

Hay dos grandes clasificaciones, en atención a factores distintos:

1) Según quién hace la interpretación:

a) Interpretación doctrinal, o privada, que es aquella que hacen los profesores,

estudiosos, tratadistas y jurisconsultos.

b) Interpretación de autoridad, o pública. Esta a su vez puede ser:

 Interpretación legal o auténtica, que es la que hace el propio legislador, cuando

explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el
Art. 3 inciso 1, y el Art. 9 inciso 2 del Código Civil.

 Interpretación judicial, que es aquella que hace el juez en su sentencia, cuando

interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio concreto que conoce.

2) Según el grado de obligatoriedad de la interpretación:

a) General. La interpretación legal la produce.

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en este caso el efecto

obligatorio de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inciso 2º).
 8

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La

fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los
argumentos que señale el respectivo tratadista o estudioso.

2.- Métodos de interpretación:

No siempre el sentido de la ley es claro, y pueden surgir dificultades al aplicarla a

situaciones de hecho concretas. En este evento es necesario descubrir el sentido y alcance
de la norma, y luego verificar de qué manera es aplicable la ley al caso concreto.

Pero, ¿Cómo interpretar la ley? Para explicar cómo debe desarrollarse la labor de
interpretación; es decir, cómo debe realizar la interpretación el juez, al aplicar la ley al caso
discutido, se deben conocer y analizar las diversas concepciones o escuelas existentes.

1) Escuela de la Exégesis:

El origen de esta concepción lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo éste

el método que sigue nuestro Código Civil. Con el nombre de “Escuela de la Exégesis” se
agrupa a los comentaristas del Código de Napoleón, desde Delvincourt a Aubry y Rau,
autores que analizaron ese Código desde los años inmediatos a su dictación (1804), hasta
fines del siglo XIX.

Esta escuela se caracteriza por el predominio de la “intención del legislador” en la

interpretación del texto de la ley. La ley está constituida por la voluntad del legislador, y ese
“espíritu” es un guía tan seguro, que debe prevalecer sobre sus términos.

Es al espíritu y no a la letra, dice Delvincourt, a lo que debemos atenernos y, en

consecuencia, debe considerarse contrario a la ley todo lo que lesione su espíritu y letra.

En este sistema, la premisa fundamental indica que el intérprete debe tratar de

reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época en que
se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecución del objetivo señalado, esta escuela postula lo siguiente:

a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es
ella la que contiene el derecho. Por ello, a este sistema se le denomina exegético, pues
persigue una aplicación gramatical de las palabras. Se presume que el legislador sabe usar
las palabras, es decir, que ha recurrido a las palabras exactas.

b) También, se puede recurrir a los trabajos, proyectos, o discusiones de la ley

respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del
legislador. Se busca desentrañar el sentido de la norma, mediante la reconstrucción de la
misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo “de la voluntad del
legislador".

c) Otro elemento a considerar es el de las conjeturas o juicios probables; esto es, la

necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos de la ley. Así, por ejemplo,
suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debe rechazarse toda
conjetura que lleve a una solución absurda. Es en este sentido que este método recibe la
denominación de "lógico", ya que la labor de interpretación debe llevar a soluciones que
revistan tal carácter.

d) Este método recurre también a la analogía; lo que reviste gran importancia, toda
vez que gracias a ella se pueden dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe
algo que el legislador no reguló, la solución debe estar en la ley, correspondiendo al
intérprete desentrañar tal solución.
 9

2) Escuela de la Evolución Histórica:

El principio fundamental de esta concepción es que los preceptos legales debe

transformarlos el intérprete, dentro de ciertos límites, para ponerlos en armonía con las
circunstancias, cuando éstas cambian.

Interpretar es adaptar. Por ello, se incorpora al concepto de interpretación la labor de

adaptar las normas positivas a las variaciones históricas de la vida.

Raymond Saleilles (que junto a François Gény revolucionó el panorama del estudio
del Derecho, como una ciencia, y no como el análisis del contenido de una ley o de un
Código), explica que toda legislación codificada no responde a las exigencias de la vida
social, más que en el momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta,
pronto no habrá concordancia entre el Derecho y la vida.

Son las circunstancias de la vida de la nación, en el momento de confección de la

ley, las que explican su fin previsto; y la voluntad del legislador no debe ser tomada en
consideración, más que en la medida que ella ha sido la intérprete exacta de esas
necesidades sociales.

Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa “una

adaptación al presente”. Al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tenía al
tiempo de su formación, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de
aplicarlo. Y así, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su
espíritu, conforme a las nuevas exigencias de los tiempos.

En suma, para esta escuela, una vez dictada la ley, se independiza de la voluntad del
legislador, y la norma no expresa más que la voluntad legislativa del momento en que se
dictó, por lo que para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades
sociales de ese momento. A este método, también se le denomina "de la voluntad de la
ley".

La interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por ello que,

con este método, la ley no sería más que la expresión de un estado social, en un momento
determinado, el momento en que ha sido dictada. De este modo, el Código Civil no sería más
que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy día es necesario adaptarlo a la
realidad actual.

Inconvenientes de este método:

a) Si el sentido de la ley depende del momento de su aplicación, habría inseguridad

jurídica, pues se tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que
sólo sabremos cuando debamos aplicarla.

b) Lo anterior es más grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en que su
carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede provocar que tal
sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que
implicaría "sustituir" la ley por medio de la interpretación.

c) A diferencia de la interpretación exegética, en esta escuela no hay pautas, norma o

patrón alguno para determinar cuándo se va a ir realizando el “ajuste”, pues sólo se señala
que ello ocurrirá cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Por tanto,
puede imperar el subjetivismo y la arbitrariedad en la fijación de ese momento.

3.- Elementos de interpretación de la ley:

Los Art. 19 al 24 señalan cuatro elementos de interpretación, a los cuales debe

recurrir el juez, en la labor de hermenéutica legal; reglas que demuestran claramente la
influencia de la escuela de la exégesis en el Código Civil.
 10

Por ello, nuestro sistema se clasifica como “reglado”, ya que es la ley la que señala las
pautas que deben usarse al interpretar la ley.

Estos elementos son:

 Elemento gramatical.
 Elemento histórico.
 Elemento lógico.
 Elemento sistemático.

1) Elemento gramatical:

Partiendo de la base que interpretar significa determinar el sentido o alcance de un

precepto, este elemento (reconocido en el inciso 1º del Art. 19, y en los Art. 20 y 21) implica
que ese sentido o alcance hay que buscarlo analizando las palabras de que se ha valido el
legislador.

Este elemento comprende los siguientes aspectos a considerar:

a) Según el Art. 19, inciso 1º, la primera labor que se debe realizar es determinar el
sentido de la ley a través de las mismas palabras que se hayan empleado. Si el sentido es
claro, no será necesario recurrir a los otros elementos para descubrir el alcance de la norma,
pues éste aparece dado por el significado de las palabras.

Esto se explica pues al legislador se le presume ilustrado, y por tanto se supone que
ha hecho buen uso de las palabras. Sin embargo, puede ocurrir que los términos utilizados
por el legislador sean claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea oscuro.
Lo importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal,
lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

b) En materia de contratos y testamentos, y conforme a lo señalado en los Art. 1560 y

1069, por sobre el tenor literal de lo expresado en ellos, predomina la intención de los
contratantes o del testador; es decir, se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una ilustración suficiente para utilizar correctamente las
palabras de uso legal.

c) De acuerdo al Art. 20, las palabras de la ley se deben entender en su sentido

natural y obvio; y éste es, en principio, aquel sentido que expresa el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua.

Sin embargo, dicho significado del Diccionario puede no ser el alcance legal correcto,
sino aquel que establece el uso general de las mismas palabras, conforme al significado
que se le atribuye a las palabras en el medio social, en un momento y lugar determinado.

En todo caso, si para ciertas materias el legislador ha definido expresamente las

palabras, se les dará en tales temas dicho significado legal. Así, prevalece entonces la
definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener
la norma en cuestión. A modo de ejemplo, en los Art. 25 y siguientes encontramos diversas
definiciones legales de palabras de uso frecuente.

d) Conforme al Art. 21, para descubrir el verdadero alcance de las palabras técnicas
no basta con tener presente el sentido que les dan los que profesan la respectiva ciencia o
arte, sino que hay que analizar si se han tomado en un sentido diverso por el legislador, para
lo cual habrá que considerar la época de dictación de la norma.

Por ejemplo, la palabra demencia (utilizada en el Art. 1447, para señalar los incapaces
absolutos) es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de enfermedad
mental. Sin embargo, se ha entendido que el legislador no toma esa palabra en dicho sentido
 11

especial, sino que comprende todas las enfermedades mentales que privan de razón a una
persona.

2) Elemento histórico:

Este elemento, consagrado en el Art. 19 inciso 2º, considera que para interpretar una
ley debe estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la ley, lo que obliga a analizar
los proyectos e iniciativas de ley, las discusiones en el Congreso Nacional, así como las
opiniones de la sociedad de la época de su dictación.

Respecto al Código Civil, si bien no hubo mayor debate en el Congreso Nacional, la

historia fidedigna de su establecimiento la encontramos en los proyectos del Código, en los
pareceres (Notas) de Andrés Bello, y aun más, en fuentes tales como el Código Civil
Francés, o autores como Pothier y otros.

3) Elemento lógico:

Este elemento, reconocido en los Art. 19 inciso 2º, y 22 inciso 1º, busca el sentido,
alcance o inteligencia de la norma, por medio de la necesaria relación que debe existir entre
el pasaje oscuro que se desea interpretar, y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte.
Se busca el sentido analizando el contexto de la propia ley.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma, tratando de

lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular
utilidad en esta labor las reglas prácticas de interpretación, como la analogía. A este
respecto, resulta lógico pensar que si el legislador dio una determinada solución para un
caso particular, la misma solución sea aplicable a un caso similar.

4) Elemento sistemático:

Este elemento, previsto en los Art. 22 inciso 2º, y 24, parte del supuesto que toda
norma forma parte de un sistema legal, dentro del cual debe existir total armonía. Así, la
totalidad del ordenamiento jurídico de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos
legales.

El elemento sistemático se parece al lógico, en cuanto busca el sentido y alcance de

la norma analizando su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley
es más amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

El fundamento de este elemento, es que las normas que forman parte de un

ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de
unidad jurídica, y es en esa unidad donde debe encontrarse el recto sentido de la norma que
nos aparece como obscura y ambigua.

5) El espíritu general de la legislación:

El Art. 24 hace referencia a este elemento; que está constituido por una serie de
principios que informan y dan su estructura básica a la legislación. Tales principios serían,
entre otros:

 Facilitar la libre circulación de los bienes.

 Proteger los derechos de los incapaces.
 Propender a la certeza jurídica.

6) La equidad natural:

También hace alusión a este elemento el Art. 24, que se aplica en defecto de los
otros, y que debe tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto;
es decir, siguiendo a Ulpiano: "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el
que fluye de su naturaleza humana.
 12

Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposición a la letra de la ley. Se la ha definido como la justicia ejercida conforme al buen
sentido y a la razón. Así es como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo;
el primero de los cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza humana, como el
sentimiento de justicia que sirve de fundamento al derecho.

Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 sólo hace referencia a pasajes oscuros
o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podría recibir aplicación
sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal. Es en base a ello que
algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar cuando es necesario
llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar pasajes oscuros o
contradictorios.

Otros autores son de opinión diversa, señalando que si es posible recurrir a la equidad
natural para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, distinta
de la analogía interpretativa, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que
recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.

Por ejemplo, según el Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en los fallos
judiciales deben enunciarse las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncian las sentencias. En este caso, la equidad suple el silencio de la ley.
Ello se condice con el Art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual una vez
reclamada la intervención de los Tribunales, en forma legal y en negocios de su
competencia, “no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión”.

De esta manera, la equidad natural podría servir como elemento de interpretación, y

también como elemento de analogía integradora, en el caso de vacíos o lagunas de la ley.

Otros elementos de interpretación

a) El Art. 23, señala que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que

resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el
resultado era favorable, se ampliaba su alcance. Ello condujo a abusos e injusticias, además
que no siempre es fácil determinar si una norma es favorable u odiosa, y cabe igualmente
preguntarse: ¿favorable para quien? ¿Para el demandante o el demandado?; pues en todo
juicio, lo que favorece a una parte suele perjudicar los intereses de la otra.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso,
en dicha materia, el juez no puede desconocer el principio “pro-reo”, de manera tal que ante
una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, debe considerar
tal principio “pro-reo”.

b) La especialidad de la ley. El Art. 4, señala que las disposiciones contenidas en los

Códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del Código Civil. Por su parte,
agrega el Art. 13 que “las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición”.

La idea es que en una determinada materia prevalezca la norma especial por sobre la
general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley
general a dicho tema específico. Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como
también entre dos cuerpos legales distintos. Ejemplo: el Código Civil trata el contrato de
arrendamiento, pero el arriendo de predios urbanos se regula especialmente por la Ley Nº
 13

18.101, y en lo no previsto en esa ley se aplica el Código Civil, norma general sobre el
arrendamiento.

4.- Reglas prácticas de interpretación (Adagios o Aforismos legales y jurídicos):

Estos aforismos o adagios se han formado en la práctica del foro, y los emplean tanto
la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les
dieron los antiguos juristas.

No son reglas obligatorias, ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en

cierto modo, a los elementos de interpretación de la ley. Particularmente, podríamos decir
que estos aforismos tienen cabida en el elemento lógico.

1) La analogía: "Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición".

Este argumento se aplica perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal,

si hay vacilación entre dos o más posibilidades de interpretación, se debe preferir aquella que
sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida.

La analogía puede revestir dos formas:

a) Analogía interpretativa. Frente a un precepto oscuro o ambiguo, podemos encontrar

su recto sentido utilizando la solución que el legislador ha dado a una situación de similar
naturaleza.

b) Analogía integradora. Ante un vacío o laguna legal (no un precepto oscuro), la

analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da
la ley para una materia similar a la no reglada. Por ejemplo: antes del Derecho Aeronáutico,
muchos problemas de la navegación aérea se solucionaban conforme a las normas de la
navegación marítima.

En todo caso, la analogía tiene límites, pues hay materias en las que no puede operar,
como tratándose de normas sobre incapacidades, solemnidades o prohibiciones (así como
en el Derecho Penal), debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo
la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay más incapacidades que las que señala
la ley, de modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una
incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.

2) Argumento de no distinción: "Donde la ley no distingue, no le es lícito al

interprete distinguir".

Por ejemplo, según el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente. Así, no le corresponde al juez investigar si están casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, o si se encuentran separados de bienes, pues la norma no
distingue el régimen patrimonial del matrimonio.

3) Argumento de mayor razón o “a fortiori”: "Quien puede lo más, puede lo menos;

a quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más".

Sin embargo, puede suceder que a quien le esté permitido lo más no le esté permitido
lo menos, como sucede en materia de mandato, ya que el Art. 2143 señala que la facultad de
vender (lo más) no comprende la de hipotecar (lo menos).

4) Argumento de contradicción o “a contrario sensu”: "Lo que la ley afirma de una

cosa, lo niega de otra", o “incluida una cosa, se entienden excluidas las demás”.

Este adagio hay que aplicarlo con cuidado, pues estamos suponiendo que el silencio
de la ley implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que puede no ser así. Es por
ello que no es fácil aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no
haber existido.
 14

5) Argumento del absurdo:

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una situación absurda, ya que lo
contrario sería negar o desconocer el correcto sentido de la propia ley.

5.- Clasificación de la interpretación judicial, según su resultado:

De acuerdo al resultado a que se llega por medio de la labor interpretativa que realiza
el juez; esto es, la solución a la que arriba, se puede distinguir:

a) Interpretación declarativa: Aquella en que se concluye que las situaciones

reguladas por la ley, son precisamente las que se desprenden de su tenor literal (ni más ni
menos). Es lo que normalmente sucede.

b) Interpretación restrictiva: Se concluye que las situaciones normadas por la ley, son
menos que las que se desprenden o pudieren desprender de su tenor literal. Por ejemplo:
una antigua ley italiana condenaba a muerte “al que derramase sangre en la vía pública”, y
un barbero involuntariamente sangró a un hemipléjico en la plaza pública. ¿Debería ser
condenado el barbero?: obviamente que no es ese el sentido de la ley.

c) Interpretación extensiva: Aquella en que se concluye que las situaciones previstas

por la ley son más amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se
dice, por el intérprete, que el legislador pretendió regular más situaciones que las que
pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Por ejemplo: el Art. 2205
permite estipular intereses en el mutuo. A raíz de esta norma, se entiende que se puede
estipular intereses en todo contrato que implique crédito de dinero, como sería una
compraventa en que el precio se pacta en cuotas.

Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina, salvo cuando se trata de

reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades, prohibiciones; normas que
imponen sanciones, que establecen excepciones a una regla general, o que crean o
establecen ficciones; ya que todas ellas deben interpretarse restrictivamente.

6.- Interpretación legal o auténtica:

Es aquella que realiza el propio legislador, en virtud de una ley, que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o
ambiguo de una norma. La finalidad de esta ley interpretativa es aclarar la inteligencia o
alcance de ese otro precepto legal.

A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna

normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una
oportunidad para hacerlo. En este sentido, la interpretación judicial, contenida en la
sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que han puesto en
manos del juez para su resolución. El juez no puede interpretar en abstracto, sino que sólo
para el caso concreto sometido a su decisión.

La interpretación auténtica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad

general. Al respecto, el propio Art. 3 señala en su inciso 1º que sólo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

En cambio, el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que

se pronuncia, como lo señala el inciso 2º del mismo Art. 3, al decir que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella sólo afecta a las partes que
intervienen en el asunto. Ese tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez, o a otros
jueces, que pueden interpretar la norma de un modo diverso.
 15

7.- Problema de retroactividad de la ley interpretativa:

En conformidad al inciso 2º del Art. 9, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia
de ella, quedan igualmente bajo su imperio.

Pero esta regla, tiene dos limitaciones:

 Las sentencias ejecutoriadas, en atención al principio de la cosa juzgada.

 Las transacciones, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias
(Art. 2446 y 2460).

Para algunos, en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, pues la ley
interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habría retroactividad. Es muy discutible este punto.

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

1.- Conceptos básicos:

a) Derecho objetivo: es el conjunto de normas, miradas en sí mismas (en abstracto),

que regulan la vida de un grupo social. Por ejemplo: los Art. 1793 y siguientes, que
reglamentan el contrato de compraventa.

b) Derecho subjetivo: es la facultad que le reconoce al sujeto (en concreto) la norma

objetiva, para ser titular de un derecho.

Por ejemplo, el contrato de compraventa, definido en el Art. 1793 (regla objetiva)

otorga al comprador y al vendedor derechos subjetivos (a recibir el bien adquirido y a
percibir el precio, respectivamente), reconocidos por la norma objetiva. Nace un derecho
de crédito, que consiste en la facultad de exigir al otro contratante, que cumpla su
obligación. En este caso, los derechos subjetivos entran en movimiento por un hecho
jurídico, que es el contrato celebrado.

Otro ejemplo: la muerte de un padre (hecho de la naturaleza), genera, según la

norma jurídica (derecho objetivo), que nazcan para sus hijos derechos sucesorios
(derechos subjetivos).

Así, de los derechos objetivos surgen los derechos subjetivos. Pero para que
ello suceda, es necesario que intervenga algún hecho, que tenga aptitud para poner en
movimiento la regla objetiva. En los casos anteriores, el contrato o la muerte son los
supuestos jurídicos que ponen en movimiento el derecho objetivo.

Ahora bien, precisado lo anterior, cabe agregar que los hechos que se producen en
el mundo pueden ser jurídicos (como la muerte o un contrato) o materiales (como plantar
un árbol), según si ocasionan o no efectos jurídicos.

c) Hecho jurídico: es todo suceso de la naturaleza (por ejemplo, la muerte) o del

hombre (por ejemplo, un contrato) que produce efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser
la adquisición, la modificación, o la extinción de un derecho subjetivo.

Los hechos jurídicos del hombre (llamados “voluntarios”), pueden ser:

1) Realizados con intención de producir efectos jurídicos, como un contrato o un

testamento. Son los llamados actos jurídicos.
 16

2) Realizados sin intención de producir efectos jurídicos, como el pago de lo no

debido (cuasicontrato). Estos hechos producen efectos jurídicos, pero de forma
independiente de la voluntad del hombre. Es decir, estos hechos producen efectos
jurídicos porque la ley lo señala.

Si son lícitos, se trata de cuasicontratos, como el pago de lo no debido (acto lícito

no convencional, que produce consecuencias jurídicas no previstas por el autor, con el fin
de prevenir enriquecimientos injustos). Si son ilícitos, puede tratarse de un delito (dolo) o
de un cuasidelito (culpa), lo que genera la responsabilidad extra contractual (ver Art.
2314).

2.- Acto Jurídico:

Es la manifestación o declaración de voluntad, destinada a producir efectos

jurídicos, los que pueden consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión
o extinción de derechos y obligaciones.

Lo que caracteriza al acto jurídico es el elemento voluntad (o consentimiento), que

es y va a ser necesario para la generación del acto, así como para la determinación y
regulación de sus efectos. El consentimiento genera el contrato, y a la vez determina sus
efectos.

Características del Acto Jurídico:

a) La manifestación de voluntad o consentimiento, de una o más personas,

diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.

b) La intención de producir efectos jurídicos, singularidad que lo diferencia de los

hechos materiales del hombre, y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados
sin la intención de producir efectos jurídicos (los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos).

Crítica: según la teoría de la declaración, los propósitos perseguidos por el autor del
negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico
o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito
práctico, y no obtener obligaciones y derechos.

El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una manifestación de voluntad,

pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o económico, más que un efecto
jurídico.

Paul Roubier responde que toda la teoría del acto jurídico descansa sobre la base
esencial de la producción de efectos jurídicos, y eso es lo que distingue al contrato del
delito. La voluntad, en el acto jurídico, está guiada por las jurídicas consecuencias que se
esperan del acto; este mínimum se encuentra siempre, o no hay acto jurídico.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(constitución de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir
derechos (testamento); o extinguir derechos y obligaciones (pago).

Otras terminologías:

Según algunas doctrinas modernas, como la alemana, en lugar de “acto jurídico” se

emplea la denominación “negocio jurídico”. Así, el nombre de acto jurídico se utiliza para
toda actuación del hombre que produce efectos jurídicos, independiente de la intención; y
“negocio jurídico”, entonces, se reserva para todo acto del hombre destinado
expresamente a producir efectos jurídicos, con la clara intención de producirlos.

En todo caso, para efectos prácticos, siguiendo la corriente clásica, en este texto
utilizaremos la expresión acto jurídico, como sinónimo de negocio jurídico.
 17

Reglamentación de los actos jurídicos:

El Código Civil no sistematiza, ni teoriza, el acto jurídico. Sólo en el Libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado
tipo de acto jurídico, como son los contratos.
Sin embargo, de tales normas la doctrina ha derivado una generalización, para
construir una teoría de los actos jurídicos.

En el Libro IV no se emplea la denominación de acto jurídico, que se utilizó por

primera vez en la Ley de Adopción de 1943, en su Art. 1, que partía diciendo: “La adopción
es un acto jurídico...”.

3.- Requisitos del Acto Jurídico:

Hay que distinguir:

a) Requisitos de existencia: son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a
la vida del derecho. Son:

 Voluntad, o consentimiento (acuerdo de voluntades).

 Objeto.
 Causa.
 Solemnidades, en los casos que la ley las exige.

b) Requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto jurídico,
hacen que su concurrencia le de una existencia sana al acto. En otras palabras, la falta de
un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo.
Son (Art. 1445):

 Voluntad no viciada.
 Objeto lícito.
 Causa lícita.
 Capacidad de las partes.

CAPÍTULO II: CLASIFICACIONES

El Código Civil, en los Art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los
contratos, la que se ha generalizado a los actos jurídicos, por medio de la doctrina. Se
pueden distinguir las siguientes categorías de actos jurídicos:

A) Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificación, atiende al número de partes necesarias para que el acto se

forme, y no al número de partes necesarias para que produzca efectos. Se habla de parte
y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (Art. 1438). Parte es
la persona o grupo de personas que constituyen un mismo centro de intereses.

Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:

a) Tiene importancia en la formación misma del acto. Si el acto jurídico es bilateral,

requiere la concurrencia de varias voluntades (consentimiento), y para la formación del
consentimiento existen reglas especiales dadas por la ley, como veremos; las que no se
aplican a los actos jurídicos unilaterales.

b) En cuanto a las normas de interpretación del acto jurídico. El legislador da

distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Así,
la regla básica en materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales está
 18

consagrada en los Art. 1560 y siguientes, y esta interpretación tiende a ser más objetiva,
porque hay que buscar la intención común de las partes. En tanto, en los actos jurídicos
unilaterales, la interpretación se presenta con un carácter subjetivo (Art. 1069).

c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto, se establece
por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los
Art. 1438 y siguientes del Código Civil. Estas normas, que se dan a propósito de los
contratos, no son enteramente aplicables a los actos jurídicos unilaterales; incluso, hay
algunos que tienen un estatuto jurídico propio (testamento). Así, por ejemplo, en materia
de manifestación de voluntad el legislador es mucho más exigente cuando se trata de un
acto jurídico unilateral, y por ello en su mayoría son actos solemnes; lo que no ocurre con
los actos jurídicos bilaterales, que sólo por excepción son solemnes.

1) Actos unilaterales:

Son aquellos que, para su formación, requieren manifestación de voluntad de una

sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente, el
testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está integrada por una sola
persona, y requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona (Art. 999, 1003 y
1004).

En consecuencia, es acto unilateral la manifestación de voluntad de dos o más

personas, que tienen un mismo interés; como, por ejemplo, la renuncia de varios
copropietarios, a sus derechos en la cosa común.

El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun

cuando para producir sus efectos, requiera de la manifestación de voluntad de otra parte.

El testamento, por ejemplo, es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia

depende exclusivamente de la voluntad del otorgante (testador), pero para que el
testamento produzca efectos, el heredero debe aceptar la herencia, y de lo contrario el
testamento no surtirá efectos.

La doctrina distingue:

a) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición

de la ley, que concurra la manifestación de voluntad de una sola persona; por ejemplo, el
testamento (Art. 999 y 1003).

b) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son aquellos en que

concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común; por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que hacen su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de actos hay una suma de actos jurídicos
subjetivamente simples.

Existen, también, los negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una
categoría intermedia, entre los actos unilaterales y los bilaterales.

En el acto jurídico bilateral, se requiere, para que se forme, la concurrencia de dos o

más partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto
jurídico bilateral está caracterizado por ser una transacción entre intereses contrapuestos.
Pero, esto no siempre se da así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin; vale decir, no son
contrapuestos los intereses.

Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana, y se ha sostenido que no se

estaría ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste exista tiene que haber
intereses contrapuestos, y en este caso no hay contraposición de intereses; y así se
estaría ante un negocio jurídico colectivo. Por ejemplo: el acuerdo de voluntades por el
cual varias personas concurren a la formación de una sociedad. Aquí, aunque
 19

tradicionalmente se habla de “contrato de sociedad” (Art. 2053), hay en realidad un

negocio colectivo, porque no existen intereses opuestos, sino que las voluntades
concurren frente a un interés común.

Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción, y dice que los negocios jurídicos
colectivos deben quedar insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente
complejos. De hecho, Luis Claro Solar distingue entre los actos unilaterales simples (si
emanan de una sola persona), o colectivos (si emanan de varias personas que tienen los
mismos intereses, como el voto de dividendos en una asamblea general de accionistas de
una sociedad anónima).

2) Actos bilaterales:

Son aquellos que, para formarse, requieren de la manifestación de voluntad de dos

o más partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos, o a lo menos distintos. El
acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de
consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes.

En doctrina, los actos jurídicos bilaterales son denominados “Convención”, que es

el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el
nombre específico de contrato. Así, la convención es el género, y el contrato la especie;
de ahí que todo contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato,
pues sólo lo será cuando tenga por objeto crear derechos.

Por ejemplo: el pago es una convención, porque proviene de un concurso de

voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones, sino
extinguirlas (Art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, sí son contratos,
porque el acuerdo de voluntades que ellos entrañan va dirigido a crear derechos.

El Código Civil, en los Art. 1437 y 1438, hace sinónimos los términos convención y
contrato. Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador, que tiene cierta
relación con la realidad, porque la mayoría de las convenciones que se celebran son
contratos, pero jurídicamente contrato y convención no es lo mismo, y así lo ha resuelto la
Corte Suprema.

Ahora bien, sabido es que todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse
necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero, los contratos, a su vez, pueden
ser unilaterales o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra, que no contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente (Art. 1439). Por ejemplo: el comodato es
unilateral (Art. 2174), y la compraventa es bilateral (Art. 1793).

En otro punto, cabe señalar que la doctrina moderna agrega a esta clásica
clasificación, entre actos unilaterales y bilaterales, otra categoría de actos: los llamados
actos jurídicos plurilaterales, que son aquellos que para nacer requieren la
manifestación de voluntad de más de dos partes. Un ejemplo de acto jurídico plurilateral
es la novación por cambio de acreedor, que requiere la manifestación de voluntad de tres
partes: del deudor, del tercero que acepta la nueva obligación que contrae en su favor el
deudor, y del acreedor que consiente en liberar de la obligación primitiva al deudor (Art.
1631 Nº 2).

B) Actos entre vivos y actos por causa de muerte:

Actos por causa de muerte, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga,
es el supuesto necesario para que produzcan efectos. Actos entre vivos, son todos los
demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes; pues, en esta
hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.
 20

Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte de uno de

los contratantes extingue el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes, el
acto sigue siendo entre vivos. El acto por causa de muerte típico es el testamento (Art.
999).

C) Actos patrimoniales y actos de familia:

Actos jurídicos patrimoniales, son aquellos cuyo contenido es de carácter

pecuniario, y que interesan, particularmente, a sus autores. Crean, modifican o extinguen
un derecho pecuniario; por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

Actos jurídicos de familia, son aquellos que se refieren a la situación del

individuo, dentro de la familia, y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros
del grupo familiar, e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de actos son el
matrimonio y la adopción.

Esta división no es absoluta, ya que en un acto de familia hay o puede haber

significación económica o patrimonial. Un ejemplo lo constituyen los distintos regímenes
matrimoniales: sociedad conyugal, separación de bienes, o participación en los
gananciales.

Diferencias entre estos actos:

1) Los actos de familia están regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de
la sociedad conyugal, o al derecho y obligación de alimentar a sus hijos. Más que al
interés privado, estos actos miran al interés de la familia y de la sociedad.

Por su parte, los actos patrimoniales sólo miran al interés privado, y sus derechos
son esencialmente renunciables (Art. 12).

2) En los actos de familia, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra

fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento sólo se exige para que el negocio se
forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las
partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se permite a los cónyuges alterar el régimen
legal de sociedad conyugal, por el de separación de bienes o de participación en los
gananciales.

Por el contrario, en los actos patrimoniales el principio de la autonomía de la

voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto, como para regular sus
efectos. En virtud de este principio, las partes pueden modificar o derogar las normas
supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atípicos
(como el contrato de suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados en la
ley.

3) En cuanto a los fines que se persiguen, en los actos de familia está

comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino también el interés de la
sociedad, porque se entiende que en ellos está en juego el interés general. Ello, porque
los actos de familia dicen relación con la constitución de la familia, y esto es algo que
interesa a toda la colectividad.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés
de quienes concurren a su celebración.

D) Actos a título gratuito y actos a título oneroso:

Esta es una clasificación dentro de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a
la ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes.
 21

El contrato (acto) es gratuito o de beneficencia, cuando sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. Así lo
señala el Art. 1440.

Negocio oneroso típico es la compraventa, en que una parte recibe el precio y la

otra el bien. Ambas partes se gravan, porque una se desprende del precio, y la otra de la
cosa. Negocio gratuito típico es la donación, donde se grava sólo el donante, y se
beneficia el donatario.

Se discute en doctrina qué es realmente un acto gratuito. Según una teoría

subjetiva (Josserand), el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes
es beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para una teoría
objetiva (Planiol), el acto jurídico es a título gratuito cuando el beneficio realmente se
produce, o de lo contrario el negocio no será gratuito.

En Chile, parece ser que el Código Civil sigue la concepción objetiva, según se
desprende de sus Art. 1398 y 1405, que tratan la donación.

Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto jurídico a título
oneroso:

1) El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título gratuito, siendo, en
principio, indiferente en los actos a título oneroso, salvo excepciones como el mandato,
por ser un contrato celebrado en consideración a la persona (intuito persona).

2) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Por ejemplo, en
la donación la ley exige un trámite que la precede, llamado insinuación, que consiste en
una autorización previa al acto, otorgada por juez competente.

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa, que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se
llama aleatorio (Art. 1441).

La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, pues
es imposible exigir una equivalencia matemática. El carácter conmutativo depende de la
equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar “se mira” como
equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar.

Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la

lesión, restablece el equilibrio perdido. La lesión sólo tiene lugar en los contratos onerosos
conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos
onerosos aleatorios, por cuanto, en este caso, la equivalencia de las prestaciones
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

El Art. 2258 menciona los principales contratos aleatorios. Otro ejemplo de un

contrato oneroso aleatorio, es la compraventa de cosa futura. Al respecto, el Art. 1813
expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. Por ejemplo: la venta de todos
los frutos que produzca un predio, por el precio de $1.000.000. Al contratar no hay frutos,
pero si no hay producción, o hay una gran producción, el precio será el mismo, y deberá
pagarse y cumplirse el contrato, ya que se compró la suerte.

E) Actos principales y actos accesorios:

El contrato es principal, cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra

convención, y es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (Art. 1442).
 22

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin

necesidad de otra convención. El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en
cambio, asegura una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.

Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código Civil emplea el término subsistir, y

no existir, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la
obligación principal. Así, se puede constituir una hipoteca (accesorio) para garantizar una
obligación futura (principal). Por ejemplo, la garantía general hipotecaria (accesorio) existe
antes de contraer una obligación con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la
obligación principal a la cual acceda. Ver Art. 2413 inciso 3º.

Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones (Art. 46).

La clasificación de los actos en principales y accesorios tiene importancia sólo para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el Art. 2516 señala: “La acción
hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con
la obligación a que acceden”.

Actos jurídicos dependientes:

Llámense actos jurídicos dependientes, a los que para existir, o para producir
efectos, están subordinados a la existencia de otro u otros actos (que no son principales,
aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de tales
actos.

Por ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de

capitulaciones matrimoniales, las convenciones de carácter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio, o en el acto de su celebración. Según el Art. 1716,
las capitulaciones matrimoniales sólo van a producir sus efectos cuando se celebre el acto
jurídico del que dependen, esto es, el matrimonio.

F) Actos solemnes y actos no solemnes:

La regla general, es que la sola voluntad o consentimiento, manifestada de

cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea
exteriorizada. Este es el principio dominante en el Código Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente

para la perfección del acto, porque la ley, en atención a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así, la solemnidad es
la forma cómo debe manifestarse la voluntad, según la ley.

Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su

aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no
las exija expresamente.

Por ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general, es consensual. Desde

que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de
voluntad. No obstante, en ciertos casos, la manifestación de voluntad debe hacerse con
formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pública.

Al establecer el Art. 1443 que el contrato es real, cuando para que sea perfecto es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere (comodato, mutuo y depósito), es
solemne, cuando está sujeto a la observancia de formalidades especiales, de manera que
 23

sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento (compraventa de cosas muebles, arrendamiento, mandato); se está
haciendo una clasificación atendiendo a la forma cómo se perfeccionan los contratos,
clasificación que se generaliza para los actos jurídicos.

Ejemplos de solemnidades:

a) La escrituración (Art. 1554 Nº 1, promesa de celebrar un contrato).

b) La escritura pública (compraventa de bien raíz, Art. 1801 inciso 2º).
c) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya
celebración requiere la presencia del Oficial del Registro Civil, y de dos testigos.

G) Actos puros y simples y actos sujetos a modalidades:

Las modalidades (elementos accidentales) son cláusulas particulares que pueden

insertarse en los actos jurídicos, para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de
la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.

Estas cláusulas particulares son la condición, plazo y modo.

Acto jurídico puro y simple: (regla general de los actos jurídicos), es aquel que da
inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato. No se
encuentra sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades: es aquel en que sus efectos están subordinados al

cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes:
condición, plazo y modo (algunos señalan a la representación como modalidad).

H) Actos típicos o nominados y actos atípicos o innominados:

Actos jurídicos típicos o nominados: son los que están regulados y estructurados
por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, el testamento, la compraventa, la
hipoteca, etc.

Innominados o atípicos: son los actos jurídicos que no están configurados por la ley.
Surgen como creación de los particulares, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, y de la libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten, en
general, a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: los requisitos de
existencia y de validez. Ejemplos son los contratos de suministro, de abastecimiento, de
consignación, de factoring, de trabajo de los futbolistas profesionales, etc.

I) Actos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos jurídicos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o un
derecho nuevo, que antes no existía; así, un contrato es constitutivo porque hace nacer en
las partes derechos que antes no tenían, y crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos jurídicos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni
tampoco crean una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y
situaciones jurídicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho
que la persona ya tenía con anterioridad. Por ejemplo: la adjudicación en la partición de
bienes.

Actos jurídicos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho
que ya tenía existencia. Por ejemplo: la tradición.
 24

J) Actos causados y actos abstractos:

Toda manifestación de voluntad tiene una causa, motivo o razón. Existe una
relación entre la voluntad y la causa. Art. 1467: La causa es el motivo que induce al acto o
contrato.

Acto jurídico abstracto: se separa la voluntad de la causa, y la ley admite que se

separen estos dos requisitos de los actos jurídicos, atendiendo sólo a la manifestación de
voluntad. No es que no exista una causa, sino que el derecho no considera este requisito.
Por ejemplo: los títulos de crédito (letras de cambio, pagarés a la orden, y cheques).

Acto jurídico causado: es la regla general (Art. 1445), pues el acto jurídico requiere
de causa, y las partes no pueden crear documentos abstractos, sólo la ley.

K) Actos condición y actos propiamente tales:

Acto jurídico condición: es aquel en que la manifestación de voluntad es la

condición para que opere un determinado estatuto jurídico. La manifestación de voluntad
es sólo el supuesto para que operen normas legales que crean derechos y obligaciones.
En general, los actos de familia son condición, como el matrimonio; donde el rol que la
voluntad juega en el acto jurídico es bastante limitado, ya que si bien crea el acto, sus
efectos son determinados por la ley, no por la autonomía de la voluntad.

Acto jurídico propiamente tal: es aquel donde las partes crean derechos, en que
juega normalmente el principio de la autonomía de la voluntad; las partes fijan los
derechos y obligaciones, mientras no contravengan la ley, buenas costumbres y orden
público. Es decir, la voluntad cumple el papel de crear el acto, y también de fijar su
contenido, y determinar sus efectos.

CAPÍTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Elementos constitutivos del acto jurídico:

a) Elementos esenciales:

Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente (Art. 1444).

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de
actos. Son los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que
deben estar en todo acto jurídico, y que son asimilables a los requisitos de existencia.

Hay otros elementos que son indispensables para la existencia de ciertos actos,
pero no son necesarios ni figuran para nada en la vida de otros actos. Ellos son los
elementos esenciales específicos, como por ejemplo, el precio en la compraventa, la
gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, etc.

b) Elementos de la naturaleza:

Son los que no siendo esenciales en el acto, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una cláusula especial (Art. 1444). Las partes nada necesitan declarar para
que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas
partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria para excluirlos.

De lo anterior, se deduce que éstos no son elementos constitutivos del acto jurídico,
sino son más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la
voluntad de las partes.
 25

Por ejemplo: elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la

evicción y de los vicios ocultos de la cosa (Art. 1837, 1838, 1857 y 1858). Si en la escritura
de compraventa, nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se
entiende incorporada al contrato; pero no siendo de la esencia del contrato, la
compraventa puede subsistir sin esa obligación, y así las partes pueden convenir en que el
vendedor no será obligado a dicha garantía.

Otro caso es la condición resolutoria tácita (Art. 1489), pues en los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria, de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

c) Elementos accidentales:

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, y que se le

agregan por medio de cláusulas especiales (Art. 1444). Son las llamadas modalidades:
plazo, condición y modo; las que constituyen una expresión del principio de la autonomía
de la voluntad.

La incorporación de estos elementos al acto jurídico, no modifica la naturaleza del

negocio. El efecto que se produce es subordinar la eficacia del negocio jurídico, al
cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento, se
establece un plazo de vigencia de 1 año, dentro del cual producirá plenamente sus
efectos. Así, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo,
pero no se modificará en modo alguno la naturaleza del contrato.

Ahora, si bien la condición es un elemento accidental, cabe advertir que la condición

resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza (Art. 1489). Además, el elemento
accidental tiene la calidad de elemento esencial específico, en la promesa de celebrar un
contrato, ya que según el Art. 1554 Nº 3, ella no produce obligación alguna, salvo que
(entre otras circunstancias) la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de
celebración del contrato definitivo. Es un elemento esencial, porque sin condición o plazo
no hay contrato de promesa, y es específico, porque se refiere en particular al contrato de
promesa.

En suma, de los elementos mencionados, los únicos verdaderos elementos

constitutivos del acto jurídico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la
estructura del acto jurídico, sino que dicen relación con sus efectos. Y por su parte, los
elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda
subordinada la producción de efectos del acto o contrato.

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y

VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Estos requisitos (que corresponden a los elementos esenciales comunes) no

están regulados en el Código Civil, por lo que constituyen una elaboración doctrinaria.

CAPÍTULO I: VOLUNTAD

De la definición de acto jurídico, puede establecerse que la concepción de los actos

jurídicos es esencial y principalmente voluntarista. Está sustentada y elaborada sobre la
base y la idea de la voluntad, porque el acto jurídico es la proyección de la voluntad del
individuo hacia el exterior, proyección que va a producir consecuencias de derecho.

En su sentido ético, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo.

Es el libre deseo interno de lograr un fin determinado, por medio de una acción. En los
 26

actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pues en los actos

bilaterales toma el nombre de consentimiento.

1.- Requisitos de la voluntad:

a) Que se exteriorice:

No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior, en

alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no tiene relevancia para
el derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando el

contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se
celebra un contrato de compraventa.

La voluntad es tácita, cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas

circunstancias concurrentes, se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos.
Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequívocos; es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas
interpretaciones. Por ejemplo: entro a una tienda, tomo un objeto y pido que lo envuelvan
pues me lo llevo; así, obviamente manifiesto mi voluntad de comprar ese objeto.

Como el Código Civil no dice en forma genérica que la manifestación de voluntad

puede ser expresa o tácita, esto se ha deducido de ciertos casos concretos. Uno de estos
sería la aceptación de una herencia (Art. 1241, 1242 y 1244). Por ejemplo: el heredero
vende su derecho de herencia (voluntad tácita), o solicita la posesión efectiva (voluntad
expresa). Otros casos de voluntad tácita, se comprenden en los Art. 1449, 1516, 2164, etc.

La voluntad expresa o tácita tienen igual valor jurídico, según lo establece el Código
de Comercio, en su Art. 103: La aceptación tácita produce los mismos efectos y está
sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Excepcionalmente, la ejecución de hechos que suponen voluntad tácita es

inoperante, cuando la ley exige una manifestación expresa de voluntad o una declaración
categórica, como en materia de solidaridad (Art. 1511 inciso 3º), en la novación por
cambio de deudor (Art. 1635), o en la facultad para subarrendar (Art. 1946).

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de

voluntad (expresa y tácita), existiría la voluntad presunta, que sería aquella que se
deduce o supone de determinados hechos; esto es, que una conducta de un sujeto es
considerada por la ley como una manifestación de voluntad. Por ejemplo: Art. 1654, de la
conducta de entregar el título o de la destrucción o cancelación del mismo, se deduciría
una aceptación presunta de remitir la deuda. La misma situación se daría en el Art. 1244,
ya señalado.

No obstante, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad

tienen que manifestarse en forma inequívoca, de una forma que no deje dudas sobre el
verdadero querer de la persona. Además, el Código Civil parece comprender la voluntad
presunta dentro de la tácita, según se desprende de las mismas normas ya citadas.

Así, la jurisprudencia ha resuelto que si bien el consentimiento puede ser tácito o

implícito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva
de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

b) Que sea seria:

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria, cuando se emite por una
persona capaz, y con el propósito de crear un vínculo jurídico (Art. 1445 Nº 2). Así, no es
seria la voluntad emitida por un niño (actos de los absolutamente incapaces), del mismo
 27

modo que el acuerdo de voluntades convenido en broma o sin ánimo alguno de obligarse;
por ejemplo, se acuerda ir a un paseo. Se señala que tampoco habría voluntad en el caso
del error esencial, que se verá más adelante.

2.- El silencio como manifestación de voluntad:

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse como una

manifestación de voluntad. El silencio no es manifestación de voluntad tácita, ya que en
ésta hay un hecho del que se infiere tal manifestación, en cambio en el silencio no hay
ningún hecho.

Sin embargo, se señala que, en materia contractual, el silencio sólo importa una
manifestación de voluntad suficiente, en los siguientes casos:

1) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la

libertad contractual, así lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de
arrendamiento, se estipula que se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta
su voluntad en orden a poner término al contrato; lo que se llama cláusula de renovación
automática. Lo convenido obliga a las partes, en virtud del Art. 1545.

2) Hay casos excepcionales en el derecho, en que la ley reconoce eficacia jurídica

al silencio, como manifestación de voluntad. Se cita como ejemplos el Art. 2125, relativo a
las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, y el caso de la
tácita reconducción del arrendamiento (Art. 1956 inciso 3º).

Para Alessandri, en el Art. 1956 no hay silencio como manifestación de voluntad,

porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestación
del sujeto. Tiene que haber una pasividad total, de manera que no sea posible saber su
pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tácita, que se desprende de la
aceptación del pago de la renta por el arrendador, después de terminado el contrato de
arrendamiento.

3) En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestación de

voluntad, cuando va acompañado de circunstancias que permitan considerarlo como
expresión de voluntad de la persona.

Ello es así, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir
perjuicios (Art. 1233), o porque en otros casos puede significar asentimiento (Art. 2428, en
relación con el Art. 492 del Código de Procedimiento Civil, en materia de purga de la
hipoteca). Otro ejemplo: el dueño de un restaurante de Talca escribe a su proveedor
habitual de Santiago, para que en Navidad le envíe, como todos los años, ciertos
productos. En este caso, el silencio del proveedor se estima como una aceptación del
pedido.

Entendiendo así el silencio, tiene valor jurídico cuando la conducta que lo

acompaña se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que
hubo asentimiento, o evitar que se produzca un perjuicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el silencio también puede tener eficacia en materia

extracontractual, como fuente de las obligaciones; es decir, cuando se ha abusado con
culpa o dolo del silencio, y de ello se siguiere un perjuicio contra terceros. Por ejemplo:
tengo el derecho de no contestar una oferta que recibo, pero no el derecho de abusar de
mi silencio, si quedándome callado causo perjuicios a la otra persona.

En suma, el silencio produce efectos jurídicos cuando quien calla, pudiendo y

debiendo hablar, no lo hace. En este caso, se entiende que consiente la persona que
guarda silencio.
 28

3.- Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros,

están constituidos por la decisión de realizar un acto jurídico, por la conciencia de los
elementos del acto jurídico, y por la intención de realizar dicho acto. Los requisitos
externos, consisten en la exteriorización y proyección de esta voluntad, desde el fuero
interno hacia el exterior.

Puede suceder que la voluntad interna o real esté en desacuerdo con la voluntad
declarada, y para determinar cuál prevalece, se han formulado varias teorías:

a) Teoría de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad

interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de
revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría, prevalece la voluntad interna, pues lo que
el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico, es el verdadero querer de la
persona.

Crítica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurídicas, y la buena fe

desaparecería. Para evitar este riesgo, se enunció la teoría de la culpa “in contrahendo”
(Ihering), según la cual los contratantes deben poner diligencia, no sólo en el cumplimiento
de las relaciones jurídicas ya formadas, sino también en las relaciones en gestación, y en
las previas conducentes a la realización del acto jurídico. Así, si una persona da lugar a la
conclusión de un contrato, que luego pretende anular por falta de voluntad, es responsable
frente a la otra parte por su actitud negligente.

b) Teoría de la voluntad declarada u objetiva: surge como reacción a la anterior. Se

basa en la mayor seguridad jurídica, y en la buena fe de terceros. Señala que a los
hombres se los dotó de un medio para comunicarse, que son las palabras, y por lo tanto,
es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad piense que esa declaración
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación de
los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por el
derecho en la medida que se declare.

Crítica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para

nada el elemento interno, y se otorgue eficacia a una mera apariencia de voluntad.

A la época de dictación del Código Civil, la tendencia predominante era la doctrina

de la voluntad real o interna. El Código Civil se inspira principalmente en los postulados de
la revolución francesa, con los que se pretende reafirmar la libertad del individuo frente al
poder central, representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad
individual y la autonomía de las personas. Es por lo anterior, que nuestro Código Civil
sigue la teoría de la voluntad real o subjetiva, como se desprende de los Art. 1069 y 1560.

Este principio de prevalencia de la voluntad interna se manifiesta también en las

normas sobre vicios del consentimiento, y en la teoría de la causa, pues ésta última
atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, este principio se encuentra atemperado
o morigerado en ciertas disposiciones del Código Civil, especialmente con el objeto de
evitar perjuicios a terceros. Es la idea contenida en el Art. 1707, ya que los terceros sólo
se atienen a la voluntad declarada (escritura pública), aunque la voluntad real sea
diferente (escritura privada).

4.- Principio de la autonomía de la voluntad:

Descansa sobre la base de la idea de que la voluntad de las personas, una vez
declarada, y siempre que no esté afectada por vicio alguno, puede crear derechos y
obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es
decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones, y sobre este principio se
estructura el derecho privado en los países del mundo occidental.
 29

El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del Código

Civil, pero los que tienen mayor relevancia son los Art. 12, 1545 y 1560. Este principio se
traduce, desde un punto de vista, en que las partes pueden celebrar toda clase de actos
lícitos, y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones, que no sean contrarias
a la ley, orden público o moral. Así, surgen los contratos innominados o atípicos.

Sin embargo, existe otro aspecto que dice relación con el fondo de los actos
jurídicos, y que se traduce en la más amplia autonomía para estipular lo que ellos
convengan o deseen, en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurídico,
y que recíprocamente se imponen unos a otros.

No obstante haberse establecido limitaciones (como las normas de orden público, o

los contratos de adhesión, como por ejemplo el de transporte aéreo), el principio básico
sigue siendo el de la autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia el aforismo de que
“en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíba”.

La autonomía de la voluntad también se extiende a la forma de los actos jurídicos,

en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse de la manera que ellas lo
estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el
cumplimiento de ciertas solemnidades, para determinados actos jurídicos.

5.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO:

Por su naturaleza misma, no cabe la menor duda que la manera de formarse la

voluntad es diversa en los actos jurídicos unilaterales y en los actos bilaterales. Los
primeros, requieren de la manifestación de una o más personas que, en todo caso,
conforman una sola parte, esto es, actúan movidas por un común interés.

En el acto jurídico bilateral, no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni

tampoco la de dos partes, si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurídico
bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a los elementos del acto
jurídico. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.

La palabra consentimiento nos da una idea clara de que se trata, pues esta palabra
viene de “consentire”, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del Derecho, se
define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades, sobre un mismo acto
jurídico.

Reglas legales para la formación del consentimiento:

 ¿Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?

 ¿Cómo se forma el consentimiento?
 ¿En qué momento se forma el consentimiento?
 ¿Dónde se forma el consentimiento?

A) ¿Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?:

El Código Civil parte de la base de que el consentimiento está formado, y así, no lo

define, ni contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el
Código de Comercio, que en sus Art. 97 a 106 viene a llenar un sensible vacío de nuestra
legislación civil, al regular en forma expresa la formación del consentimiento.

No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del

consentimiento en los actos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos
jurídicos solemnes ni reales (ver Art. 1443). Respecto de esto último, existe jurisprudencia
a favor y en contra, no es tan claro el tema.
 30

B) ¿Cómo se forma el consentimiento?:

Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades, sobre un objeto jurídico, se

integran entonces dos actos jurídicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptación.

1) La oferta o propuesta:

Es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona (oferente) propone a otra la
celebración de un contrato, en términos tales que para que el contrato se perfeccione,
basta que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.

Según la doctrina, la oferta debe ser seria, es decir, destinada a celebrar un acto
jurídico bilateral (por ejemplo, no es serio ofrecer vender un terreno en la luna), y
completa, es decir, debe tener todos los elementos del negocio jurídico, en términos que
para celebrarlo baste la aceptación pura y simple del aceptante.

Se entiende por oferta incompleta, aquella en que no se establecen o determinan

todas las condiciones del contrato. No son propiamente ofertas, sino que más bien son
invitaciones a formular ofertas, o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga
interés en la celebración del contrato.

A estas ofertas incompletas o indeterminadas se refiere el Art. 105 del Código de

Comercio, que señala que las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace.

No hay que confundir una oferta incompleta o indeterminada, con el hecho de que
la oferta se pueda dirigir a una persona indeterminada. En efecto, la oferta puede
hacerse a persona determinada (se dirige a un sujeto conocido) o indeterminada (va
dirigida al público en general, como sucede en el comercio minorista donde en las vitrinas
se exhibe la mercadería con su precio).

A su vez, la oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. Expresa, es la que
explícita y directamente revela el deseo de contratar. Tácita, la que se deduce en forma
indirecta, pero inequívocamente, de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo, la
circulación de vehículos de servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte), la
exhibición en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio señalado, etc.

El proponente puede arrepentirse, en el tiempo medio entre el envío de la propuesta

y la aceptación; pero este arrepentimiento no se presume (Art. 99 Código de Comercio).

2) La aceptación:

Es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se

adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. La
aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación tácita produce los mismos efectos y
está sujeta a las mismas reglas que la expresa (103 del Código de Comercio).

La aceptación es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos

términos en que se formuló la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone
modificaciones, pero en este caso será considerada como una nueva propuesta (Art. 102
del Código de Comercio). Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser
aceptante de la oferta modificada, y la persona que aceptó condicionalmente pasa a ser el
nuevo oferente.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

a) La aceptación debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta, sin
introducirle modificaciones (Art. 101 y 102 del Código de Comercio).
 31

b) La aceptación debe ser oportuna: es oportuna, cuando se da dentro del plazo

legal o voluntario señalado por el oferente.

Se debe distinguir si el proponente ha señalado plazo dentro del cual debe

aceptarse la oferta; o, a falta de éste, hay que estar a lo expresado en la ley.

Si el proponente ha señalado plazo, la aceptación será oportuna cuando se formule

en el término indicado por el proponente.

Si el oferente no ha señalado plazo, se debe distinguir si la propuesta es escrita o

verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser
conocida, o de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (Art. 97 del
Código de Comercio).

Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta

reside en el mismo lugar del oferente, o en un lugar distinto. Si reside en el mismo lugar, la
oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; y si reside en lugar diferente,
a vuelta de correo (Art. 98 del Código de Comercio). Corresponde a los Tribunales
determinar si la respuesta se ha dado “a vuelta de correo”.

Según los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento
que se da la respuesta o aceptación, no exigiéndose que ésta llegue a conocimiento del
proponente, según se desprende de los Art. 97, 98, 99, 101 y 104 del Código de
Comercio.

Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (Art. 98 del Código de Comercio). El oferente queda liberado, y la aceptación es
extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato.

En todo caso, salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; y al

proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea. Como lo normal es
que la aceptación sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo
anormal, esto es, al oferente.

No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que, en

caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (Art. 98 del Código de Comercio).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado
para dar la aceptación, es decir, dentro de 24 horas o a vuelta de correo, según sea el
caso.

La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de
que el proponente no haya dado plazo (discutible), porque si señaló un plazo debe
entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.

c) La aceptación debe ser tempestiva o mientras esté vigente la oferta: La oferta

pierde vigencia por retractación o por caducidad.

La Retractación:

El oferente puede retractarse, en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la

aceptación (Art. 99 del Código de Comercio). El legislador chileno siguió la doctrina
clásica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo cuando éste se ha fijado
un plazo de espera (Art. 99 y 100 del Código de Comercio).

La doctrina moderna (alemana y suiza) tiene un planteamiento distinto, ya que

estima que la oferta liga al oferente, quien no puede revocar la oferta desde que ella ha
llegado a su destino, y debe esperar por la eventual aceptación. En cambio, la legislación
 32

chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta, antes de

que ella sea aceptada.

Pero esta retractación tempestiva (antes de la aceptación) puede dar origen a una
indemnización, si se ha causado perjuicios al destinatario (que ya había incurrido en
gastos, por ejemplo). Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligación de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto (Art. 100 del Código de Comercio).

En suma, hay retractación cuando el proponente revoca la oferta, o la deja sin

efecto. Sin embargo, la retractación no puede tener lugar si al hacer la oferta, el oferente
se hubiere comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada la oferta, o de transcurrido un determinado plazo (Art. 99 del
Código de Comercio).

El derecho de retractación no requiere expresión de causa; pero, con todo, la ley ha

querido proteger al destinatario de la oferta, y por ello, como hemos dicho, se debe
indemnizar al destinatario por los eventuales perjuicios que se le hayan causado por la
retractación (Art. 100 del Código de Comercio). Se trata de una obligación extra y
precontractual, es un caso de culpa “in contrahendo”.

En doctrina, se discute cuál es el fundamento de esta responsabilidad del oferente.

En nuestro país está fuera de discusión, porque en este caso se está frente a una
obligación impuesta por la ley, y ha sido el legislador que, por razones de equidad, ha
puesto una obligación al oferente que se retracta.

No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por
sí sola. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaración unilateral del
oferente lo obliga. Lo que sucede es que hay situaciones en que el oferente no puede
retractarse, como cuando se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino desechada la oferta o transcurrido cierto plazo (Art. 99 del Código
de Comercio).

La Caducidad:

Hay caducidad, cuando se cumplen los plazos que la ley señala; esto es, cuando el
oferente muere, o le sobreviene alguna incapacidad legal.

Dada la contestación, si se aprueba pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado, y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente
(Art. 101 del Código de Comercio).

Un problema que se plantea, en este caso, es determinar qué sucede en caso de

que el oferente que se obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de
la propuesta (sino una vez desechada la oferta o transcurrido cierto plazo), muere o se
incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos (si muere) o el representante
legal del proponente (si se incapacita).

Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del proponente no obliga a los

representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el Art. 99 del Código de
Comercio, que obliga a celebrar el contrato pese a la retractación, es de carácter
excepcional, y su interpretación debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento
por caducidad no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado
por la ley en que el proponente responde de los perjuicios causados al destinatario, se
refiere a la retractación del primero, antes que la aceptación se otorgue y haya vencido el
plazo señalado al efecto.

Otro sector de la doctrina, estima que la oferta del Art. 99 del Código de Comercio
genera una obligación, la de no retractarse, obligación que no tiene carácter
personalísimo, y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante, en su
 33

caso. Es decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta hecha en
las condiciones que indica el Art. 99 del Código de Comercio. Esta posición es seguida por
el Código Civil Italiano.

C) ¿En qué momento se forma el consentimiento?:

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario

distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se

encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptación puede ser
conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida, aun cuando las partes no se
encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri).

Los contratos entre presentes están restringidos a ofertas verbales. Avelino León
incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero
pueden conocer la voluntad de la otra parte por medios mecánicos (teléfono). Los
contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, y por ello algunos
autores los califican “contratos por correspondencia”.

1) Formación del consentimiento en los contratos entre presentes:

Según lo establece el Art. 97 del Código de Comercio, el consentimiento se forma

en el acto de darse la aceptación. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirige; y no mediando tal aceptación, queda el
proponente libre de todo compromiso.

2) Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes:

Hay 4 teorías, que intentan explicar este tema:

a) Teoría de la aceptación o declaración:

El consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la

oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de
que la persona a quien se dirigió la oferta la acepte, no considerando el conocimiento que
el oferente tenga de esta aceptación.

Se funda esta teoría en que el consentimiento se forma por el acuerdo de

voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la
oferta que se le hizo.

Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento, y del

contrato, quedaría sujeta al arbitrio del aceptante.

b) Teoría de la expedición (variante de la anterior):

Se exige cierta seguridad de irrevocabilidad en la declaración de la aceptación, y la

expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato
se formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se realiza, sino desde
que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad, enviando la
respuesta al oferente.

Crítica: la expedición de la aceptación puede ser revocada, ya que según las

Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las
cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.
 34

c) Teoría de la información o del conocimiento:

El consentimiento existe cuando el proponente ha recibido la aceptación, y ha

tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene
como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, que se
produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento pleno de la
determinación de la otra parte.

Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia,

para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

d) Teoría de la recepción (variante de la anterior):

El consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que

sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural
suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

En Chile, el Código de Comercio sigue la teoría de la aceptación, según se

desprende de los Art. 99, 101 y 104. A saber:

 El Art. 99 expresa (en lo pertinente): El proponente puede arrepentirse en el tiempo

medio, entre el envío de la propuesta y la aceptación.

 El Art. 101 dice: Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda perfeccionado en el acto, y produce
todos sus efectos legales. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

 El Art. 104 señala: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá

celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva, o la propuesta modificada.

Una excepción a lo anterior, se contempla en el Art. 1412 del Código Civil que dice:
Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al
donante, podrá este revocarla a su arbitrio.

No obstante lo señalado, las partes podrían convenir que el consentimiento se

forme cuando el oferente conozca la aceptación (o en otro momento), y no cuando ésta se
produce, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento:

 La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

 Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar,

se aprecian al tiempo de la formación del consentimiento.

 Puede haber un cambio de legislación, en el momento de la formación del

consentimiento (Art. 22 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).

 La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción, o de la

caducidad de ciertas acciones. Por ejemplo: la acción rescisoria por lesión enorme,
expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato (Art. 1896); y lo mismo
sucede con la acción resolutoria emanada del pacto comisorio (Art. 1880).

D) ¿En qué lugar o dónde se forma el consentimiento?:

Es importante determinar el lugar, para los siguientes efectos prácticos:

 Fija la competencia de los tribunales.

 35

 Por los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o
las costumbres. Por ejemplo: en el ámbito del transporte marítimo.

 Determina la legislación del país aplicable.

Pues bien, residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado

el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva, o la propuesta modificada (Art. 104 del Código de Comercio).

Cabe acotar que el empleo del término “residencia” es inapropiado, y sería más
preciso si el legislador hubiese dicho “el lugar en que se hubiera aceptado”, ya que este
lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia del aceptante.

CAPÍTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

Entre los requisitos de validez, el Art. 1445 señala que: “Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:…2) que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

Por su parte, en el Art. 1451 se dice: “Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo”.

La doctrina cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicación general;
es decir, aplicables a todo tipo de actos jurídicos (unilaterales o bilaterales). Sin embargo,
algunos consideran que no puede darse a estas reglas una aplicación tan general, porque
hay actos jurídicos que por su naturaleza requieren un análisis especial. Así sucede en los
actos jurídicos unilaterales, y en todos los actos relacionados con la sucesión por causa de
muerte, como el testamento; pues en ellos el problema de los vicios debe ser analizado
más profundamente, y se estima que los vicios han de tener un carácter distinto que en
materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. Así por
ejemplo, es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento, que entrega normas
sobre esta materia en los Art. 1007, 1057 y 1058.

Además, se señala que los vicios contemplados en el Art. 1451 son aplicables sólo
en materia patrimonial, ya que el legislador da reglas especiales en materia de vicios del
consentimiento en el matrimonio (Art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe señalar que
algunos sostienen que la lesión es vicio del consentimiento, aunque ello es discutible,
como veremos.

Finalmente, ciertas teorías suponen que existen causas que suprimen la voluntad
o excluyen el consentimiento. Es decir, en ciertos casos, más que vicios de la voluntad
habría falta de voluntad. Esto es lo que sucede con los actos de los absolutamente
incapaces (Art. 1447 y 1682), y con el caso del error esencial, que ya analizaremos.

1.- EL ERROR

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una

cosa. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia del
error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada
sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

1.- Clases de error:

a) Error de derecho y error de hecho:

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. El error de

hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una
cosa o de un hecho.
 36

Efectos del error de derecho:

Según el Art. 1452, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Esta disposición (que no se condice con la doctrina y legislaciones modernas) viene a ser
una consecuencia del Art. 8, y está en concordancia con el Art. 706 inciso final.

Como excepción, y para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un

error de derecho, en el cuasicontrato del pago de lo no debido (Art. 2297 y 2299). En todo
caso, se indica que no sería una excepción, ya que si bien la ley permite alegar el error de
derecho, lo hace no para eximir de su cumplimiento, sino que justamente para que la ley
se cumpla.

El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede admitirse que

una persona alegue ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de
permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se deje sin efecto una
declaración de voluntad alegando que se hizo por no conocer el ordenamiento jurídico,
equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser contrariado sin problemas.

La doctrina moderna y algunas legislaciones, como el Código Civil Italiano de 1942,

declara que el error de derecho vicia el consentimiento, cuando ha sido la razón única o
principal del contrato.

b) Clasificación del error de hecho:

Nuestro Código Civil, siguiendo a Pothier (padre espiritual del Libro IV), distingue:

 error esencial.
 error sustancial.
 error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
 error sobre la persona.

2.- Error esencial, obstáculo o impediente:

Lo que sucede es que el error es de tal magnitud que, más que viciar el
consentimiento, impide que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide
la formación del consentimiento (Art. 1453).

El error esencial puede recaer sobre:

a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in

negotio):

Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el
acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no
hay consentimiento, porque no hubo acuerdo. Por ejemplo, X recibe una casa en
comodato y Z cree haberla dado en arriendo.

b) La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore):

El consentimiento no ha podido formarse, porque lo que una parte supone que es el

objeto del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto. Por ejemplo, X
cree comprar un terreno, y luego prueba que en realidad Z le vendió otro inmueble distinto.

Ejemplos legales de error esencial existen en materia de tradición (Art. 676 y 677) y
en materia de transacción (Art. 2457).

La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa del
negocio (Art. 1467), de tal manera que si hay error en la causa no habría causa y, por lo
mismo, no habría una manifestación de voluntad.
 37

Sanción al error esencial:

La sanción es discutida. Para algunos, es nulidad absoluta; y para otros, nulidad

relativa.

a) Nulidad absoluta:

Para la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, la sanción sería la nulidad absoluta, y

aún más la inexistencia (Claro Solar). Se basan en que al manifestar la voluntad las partes
incurren en un error de tal magnitud, que no pueden generar un acto jurídico. Tratándose
de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades, pues las
partes no se entienden. Así, el error esencial tiene por sanción la nulidad absoluta, porque
falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento.

Esta opinión se funda en el Art. 1682, que dice que la falta de un requisito de
existencia es sancionada con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error
esencial no hay voluntad. Además, el Art. 1445 señala en su Nº 2 que el consentimiento
es un requisito de existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

b) Nulidad relativa:

Según otros autores, la sanción para el error esencial sería la nulidad relativa del
acto, porque tal es la regla general en la materia de los vicios del consentimiento, y el Art.
1453 dice que “el error de hecho vicia el consentimiento…”.

Además, fundamentan su posición en la redacción del Art. 1454, que expresa que
“el error de hecho vicia asimismo el consentimiento…”; y se refiere al error sustancial, que,
de acuerdo con el Art. 1682, se sanciona con la nulidad relativa. El empleo de la expresión
asimismo estaría significando que el error obstáculo del Art. 1453 vicia el acto de la misma
manera que el error sustancial, que implica la nulidad relativa.

Los partidarios de la nulidad absoluta responden que la expresión “asimismo”

significa “también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento; pero no de la
misma manera, no con la misma sanción.

Ahora bien, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el
interés público, tendremos que concluir que el error obstáculo cae, desde este punto de
vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica sólo el interés privado de
los individuos.

Así, la nulidad absoluta impide la ratificación o confirmación del acto, y ¿qué

inconveniente habría para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra
parte entiende vender otro, haya confirmación de la venta por encontrar también de mi
agrado ese caballo?; ninguna perturbación hay del interés social, el orden público o las
buenas costumbres.

3.- Error sustancial:

Según el Art. 1454 inciso 1º, este error existe cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.

Este error puede sufrirlo uno de los contratantes, al decir el Art. 1454: “como si por
alguna de las partes”, y no requiere tampoco que el otro contratante lo sepa.

En doctrina, se discute qué debe entenderse por “sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato”. Al respecto, hay dos interpretaciones:
 38

a) Interpretación objetiva:

La sustancia se define como el conjunto de elementos materiales que constituyen la

naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género determinado. Sustancia es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son cualidades
esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.

Pothier da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro

de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. Pothier señala que la sustancia es
la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista, desde el
punto de vista de la materialidad o estructura de la cosa.

b) Interpretación subjetiva:

Atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y sustancial debe buscarse

no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciación
de las partes.

El error sustancial puede entonces no sólo recaer sobre la sustancia de la cosa,

sobre su composición, sino sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para
contratar, y que es conocida por las partes, sin necesidad de cláusula especial, como la
antigüedad o el valor artístico de un objeto.

Para Claro Solar, la sustancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es.
Por su parte, Alessandri sostiene que el problema de la sustancia se reduce a la materia
de que está compuesta la cosa.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:

Así, se ha sostenido que Pothier dice que la sustancia es la calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, y esa calidad esencial no tiene por qué ser la
materia de que se compone la cosa.

Otros señalan que el problema de la sustancia no puede limitarse a un aspecto

puramente material, y ello porque la concepción del Código Civil en materia de actos
jurídicos es esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el análisis de la sustancia debe
hacerse en relación con la voluntad, y no con la materia de que está hecha la cosa.

Por otro lado, el ejemplo que da el Código Civil está referido a la materia misma de
la cosa; y hay que recordar que el Mensaje del Código señala que los ejemplos sirven
para ilustrar el verdadero sentido de cada disposición; es decir, la intención del legislador.

También se afirma que el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la

cosa, de carácter objetivo, que dependen de la naturaleza misma de la cosa, y que son
conocidas por las partes, sin necesidad de una manifestación expresa de voluntad.

Pues bien, nuestra legislación considera también los motivos que ha tenido una de
las partes, referidos a cualidades no esenciales, y que han sido conocidos de la
contraparte.

Por ello, se piensa que el Código Civil adopta una posición ecléctica,
distinguiendo el error sustancial de otros errores que vician el consentimiento. De tal
manera, el error es sustancial cuando recae sobre cualidades que tienen una objetividad
suficiente, que permiten ser conocidas por las partes sin necesidad de una declaración de
voluntad expresa en tal sentido.

Y si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que exista vicio del
consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas
cualidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el
contrato.
 39

Sanción al error sustancial:

Como dice el Art. 1454, el error sustancial vicia el consentimiento, y, por regla
general (Art. 1682), la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.

4.- Error sobre las cualidades accidentales:

Este error se refiere a aquellas cualidades que, ordinariamente, son indiferentes

para determinar el consentimiento. El inciso 2º del Art. 1454 lo consagra, al decir: “El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Esta regla permite entender que el Código Civil no ha abandonado la concepción

subjetiva. Así, por regla general, este error no vicia el consentimiento (por ejemplo, si se
refiere al color de una maquinaria, su marca o año de fabricación). Pero, si una calidad
accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo
ha sido conocido de la otra parte; si luego se produce un error sobre esa calidad, tal error
vicia el consentimiento, porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a
la categoría de esencial, y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad
determinante.

Deben cumplirse dos requisitos, para que este error vicie el consentimiento:

1) que sea el motivo principal o determinante del contrato, y

2) que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental:

Por regla general, no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para

contratar, y ha sido conocido de la otra parte. En este caso, la sanción es la nulidad
relativa (Art. 1682).

5.- Error acerca de la persona:

Este error (llamado in persona), en principio, debería recaer sobre la identidad física
de la persona, y no sobre otras cualidades de ella (morales, intelectuales, patrimoniales,
etc.). Sin embargo, el Art. 8º de la Ley de Matrimonio Civil introduce una importante
modificación a esta idea, toda vez que incorpora el error acerca de alguna de las
cualidades personales del cónyuge.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. En efecto, por

ejemplo, al comerciante que vende al contado su mercadería no le importa si el comprador
ha sido Pedro o Juan, y lo único que le interesa es el pago del precio.

Por excepción, el error in persona vicia el consentimiento, en los contratos “intuito

personae”, esto es, donde la consideración de la persona es la causa principal del
contrato. Pero, en estos eventos, la persona con quien erradamente se ha contratado tiene
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (Art. 1455 inciso 2º).

Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito, que son
realizados con relación a la persona, por ejemplo: el matrimonio (error en cuanto a la
identidad de la persona del otro cónyuge, o sobre alguna de sus cualidades personales); la
adopción (identidad de la persona del adoptado).

En los actos jurídicos onerosos patrimoniales, el error in persona no vicia el

consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona; por ejemplo:
el mandato, la sociedad colectiva, la transacción (Art. 2456).
 40

Error en el nombre:

Dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre, que tiene lugar en
los actos jurídicos unilaterales. Así, el Art. 1057 previene que “el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.
Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y éste es un
ingeniero, el legado será válido, y lo mismo sucede si se incurre en una equivocación
relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida
con el legado.

Sanción al error in persona:

Nulidad relativa, más indemnización de perjuicios; como ya se explicó.

6.- Prueba del error:

Es válido cualquier medio de prueba. Sin embargo, el error debe ser excusable, es
decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en
la negligencia propia del que lo alega. Por principio, nadie puede aprovecharse de su
torpeza o mala fe; eso es lo que se conoce como la máxima “nemo auditur”.

Problema: Surge una duda, respecto al error en los actos bilaterales, consistente
en si es necesario que la contraparte haya tenido conocimiento del error en que incurre la
otra parte. Está fuera de discusión que, en los actos bilaterales, basta que una de las
partes haya incurrido en error para que se produzca vicio del consentimiento, sin que sea
necesario que ambas partes actúen por error. Esto queda demostrado con el ejemplo que
da el inciso 1º del Art. 1454. La duda que se plantea es si la otra parte debe haber sabido
o no que la contraparte estaba incurriendo en un error.

Lo que sucede es que si una parte está actuando con error, y la otra lo sabe pero
nada le dice (no le advierte al otro que está en error), estaríamos ante una figura
constitutiva de otro vicio, que es el dolo, vicio del consentimiento independiente del error.
Por ello, se concluye que no es necesario, para que haya error, que la contraparte haya
tenido conocimiento de él; salvo el caso especial del inciso 2º del Art. 1454.

7.- Error común:

Es el error compartido por un número considerable de personas. Su invocación no

tiene por objeto declarar la nulidad del acto, sino que, por el contrario, permite que el acto
se considere válido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta,
sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima “error communis facit jus”.

Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error común hace derecho, si concurren los siguientes requisitos:

a) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas, en la localidad en

que el acto se celebra; y este es el elemento que le da su fisonomía, el ser común;

b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Por ejemplo, un funcionario público ilegalmente nombrado por la
autoridad competente. En este requisito se encuentra el fundamento de la validez del acto:
la apariencia que hace producir efectos jurídicos válidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley; es decir,
que quien lo invoque ignore la verdad.
 41

En nuestra legislación, el error común no se consagra en forma general, pero sí en

forma excepcional, como en los Art. 704 Nº 4, 1013, y 2058.

¿Se podría entender el error común como un principio general, fuera de los
artículos mencionados? En opinión de Alessandri, se podría, ya que los casos
mencionados serían sólo una aplicación del principio general. La jurisprudencia ha
conocido casos de error común. En suma, es discutible su eventual aplicación general.

2.- LA FUERZA

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona, para

determinarla a ejecutar un acto jurídico. Señalan los autores que no es la fuerza en sí
misma el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebración del acto, que
de otra forma no se habría realizado.

La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia;

por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al

honor, dignidad, prestigio, patrimonio, y a la persona en sí. Es esta fuerza la que vicia el
consentimiento, y no la fuerza física, ya que en ella en realidad no hay consentimiento; es
decir, más que un vicio, simplemente no hay voluntad.

La víctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la

amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto que se le ordena, y al ejecutarlo
efectúa una manifestación real de voluntad, pero esa voluntad está determinada por el
temor. La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se le otorga la
facultad de pedir la anulación del acto, por existir un vicio de la voluntad.

La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del hombre. Ahora
bien, se discute por la doctrina qué ocurre con los actos en estado de necesidad. Por
ejemplo, me aprovecho de una persona carente de recursos y muy necesitada de dinero,
para que me venda su propiedad en condiciones desfavorables para ella.

Para algunos, en tales actos no hay vicio del consentimiento, porque dicho estado
no ha sido creado para obtener la manifestación de voluntad, sino que existía desde antes.
Además, se indica que conforme al Art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no habría razón para anular el contrato invocando el estado de
necesidad. Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no
adolece de vicio del consentimiento, sí podría obtenerse la declaración de ineficacia.

Lo anterior, porque como en este caso hay un vacío en nuestra legislación, ya que
en ella no se da una solución concreta (reclamada la intervención de un tribunal, no puede
negarse a ejercer su jurisdicción, ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el
conflicto), el juez va a tener que resolver conforme al espíritu general de la legislación y a
la equidad; y no hay duda que los principios de equidad pueden determinar que un acto
sea ineficaz, o pueden modificar los efectos de tal acto. No es obstáculo para ello lo que
establece el Art. 1545, ya que esa disposición razona sobre la base de un contrato que se
ha celebrado en circunstancias normales.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

a) Debe ser grave:

La fuerza debe presentar cierta intensidad, o gravedad. La fuerza es grave cuando

es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición; aspectos que deberá considerar un juez (Art. 1456).
 42

Presunción simplemente legal de la gravedad de la fuerza:

El inciso 1º del Art. 1456, en su segunda parte, establece una presunción de

gravedad de la fuerza, al decir que se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.

Se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona
de verse ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes o
descendientes. La enumeración hecha en el Art. 1456 no obsta para que haya otros
casos, en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por
ejemplo sobre la novia del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá
probar que se produjo una impresión fuerte; es decir, no habrá presunción de gravedad.

Si se está dentro de la presunción, tales actos se presumen graves (claro que como
presunción simplemente legal se admite prueba en contrario), bastando con probar que se
amenazó en forma verosímil al contratante, con exponerlo a un mal irreparable y grave. En
cambio, si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el Art. 1456, el
contratante deberá probar que se le produjo una impresión fuerte, ya que tales actos no se
presumen graves.

Según el inciso 2º del Art. 1456, el temor reverencial no basta para viciar el
consentimiento. El temor reverencial es el sólo temor de desagradar a la persona a quien
se debe sumisión y respeto. Por ejemplo, miedo a que el padre se enoje.

b) Debe ser injusta o ilegítima:

Debe ser una fuerza contraria a derecho. Así, por ejemplo, la amenaza de ejercer
una acción judicial en contra de una persona no es constitutiva de fuerza. Para Claro
Solar, no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. En todo caso, el abuso de
derecho si puede constituir una injusta o ilegítima fuerza; por ejemplo, se amenaza a otra
persona con denunciar un delito que cometió.

Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho
acepta la utilización de la fuerza, y por el hecho de ser reconocida por la ley pasa a ser
fuerza legítima, como por ejemplo las normas que permiten detener a una persona, o las
que permiten embargar y retirar bienes de un deudor.

c) Debe ser determinante:

La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestación de

voluntad, en términos tales que de no mediar aquélla, no se habría manifestado la
voluntad. Así lo establece el Art. 1457, en función de los actos jurídicos bilaterales.

Hay autores que exigen, además, que la fuerza sea actual. Sin embargo, se señala
que esta exigencia va implícita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea
actual, significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestación de
voluntad, aun cuando el mal que envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza:

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios

probatorios.

Sanción a la fuerza:

El acto jurídico adolece de nulidad relativa, como vicio del consentimiento (Art. 1681
y 1682). En el caso del testamento (Art. 1007), la doctrina cree que la sanción sería la
nulidad absoluta, lo cual es discutible.
 43

3.- EL DOLO

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de

otro (Art. 44 inciso final). Para referirse al dolo, el Código Civil emplea además las
expresiones engaño (Art. 1782), o mala fe (Art. 706 y 2468 Nº 1). En doctrina, dolo es la
maquinación fraudulenta destinada a engañar a la víctima, determinándola a celebrar el
acto. Se induce a la víctima a incurrir en un error en dicha manifestación de voluntad.

1.- Clasificación del dolo:

a) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo, consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto, manifestado en hechos

concretos, con el fin de obtener la manifestación de voluntad, que de otro modo no se
habría obtenido; por ejemplo: usurpar un nombre o usar una calidad que no se tiene. Se
traduce en una actitud activa del individuo.

Dolo negativo, consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer

algo, que engaña con el fin de obtener la manifestación de voluntad. El silencio constituye
dolo, en términos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar, por la
ley, la costumbre o las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no
habría celebrado, o que lo habría hecho en otras condiciones, si la primera hubiera
hablado.

b) Dolo principal y dolo incidental:

Dolo principal o determinante, es el que decide a una persona a celebrar un acto

jurídico. A no mediar este dolo, la persona no habría contratado. Ejemplo: una persona
compra un objeto, pidiéndole al vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le
entrega ese objeto, pero de un metal distinto, engañándolo.

Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico,

pero sí a concluirlo en distintas condiciones que las que habría concluido, generalmente
menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido. Ejemplo: la persona desea
comprar un objeto, y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura
que es de un metal valioso.

2.- Relación Dolo - Error:

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio
estaría constituido por el error, o equivocación a que han conducido las maquinaciones
fraudulentas.

Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (Art.
1451), teniendo presente el carácter delictual del que actúa (es el dolo malo de los
romanos y españoles). Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los
errores vician el consentimiento. El dolo tiene una aplicación más general que el error.

3.- Aplicación del dolo:

a) Dolo vicio del consentimiento:

Se presenta en la celebración de los actos y contratos. Debe ser anterior a la

ejecución del acto jurídico.

b) Dolo fraude:

Tiene lugar en la ejecución de los contratos, en que obra como agravante de la

responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar al
 44

acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. El Art. 1558 contempla el dolo fraude;

esto es, como agravante de la responsabilidad civil contractual del deudor.

c) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual:

En este caso, el dolo se contempla como un elemento del delito civil, que da origen
a una indemnización de perjuicios (Art. 2284, 2314 y 2317).

4.- Elementos del Dolo:

Debe existir una intención de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos, o

en el silencio o reticencia. En esta intención, hay cierto grado de elasticidad para calificar
si los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque hay confabulaciones que
no constituyen dolo (lo que se conocía como el dolo bueno).

¿Será elemento del dolo la sola intención de causar perjuicios, o se requiere que los
perjuicios sean provocados efectivamente? En el dolo vicio basta la sola intención, y no se
requiere la materialización del perjuicio. En cambio, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera
intención.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:

a) Debe ser obra de una de las partes (Art. 1458): El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental, obra de una de las partes.

b) Debe ser principal o determinante: Que aparezca claramente que sin él no se

hubiera contratado.

La sanción para el dolo que no constituye vicio, será la prevista en el inciso 2º del
Art. 1458: indemnización de perjuicios.

6.- Sanción para el dolo vicio del consentimiento:

Según lo prescrito en los Art. 1681 y 1682, la sanción es la nulidad relativa. En

doctrina, se plantea el siguiente problema: ¿Podría el contratante víctima del dolo pedir,
además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios?

Según algunos autores se podría, por las siguientes razones:

 El Art. 1458 inciso 2º dice: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la
acción de perjuicios…”; por lo que se entiende que el contratante víctima del dolo
previsto en el inciso 1º tendría contemplada, además de la nulidad relativa del acto,
la indemnización de perjuicios.

 Se argumenta que todo dolo sería un delito civil, y se aplicaría entonces el Art.
2314, que obliga a la indemnización de perjuicios.

7.- El dolo en los actos jurídicos unilaterales:

El Art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende
de diversas disposiciones, en los actos jurídicos unilaterales el dolo vicia la voluntad
cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se beneficia con el acto, o de un tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo
vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos:

 Art. 968 Nº 4, sobre indignidades para suceder.

 Art. 1237, sobre repudiación de asignaciones.
 45

 Art. 1782 inciso 2º, sobre renuncia de los gananciales.

8.- El dolo no se presume:

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe (Art. 1459). Sólo en

casos excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo, en los Art. 706 inciso final, y
968 Nº 5 en materia de indignidades para suceder.

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Esto es así, porque
el dolo tiene un carácter excepcional, y por eso la parte que alega que su voluntad se
encuentra viciada por dolo, va a tener que probar los elementos de éste; sobre ella
recaerá la prueba de las maquinaciones fraudulentas, intención de hacer daño y los
perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deberá probar que es obra de una de las
partes, y, además, que sin él no habría contratado. Esta regla del Art. 1459 está en plena
armonía con el Art. 707.

9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente:

La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes

perdonar anticipadamente el dolo futuro, en virtud de una cláusula especial. Es una norma
de orden público, y como tal irrenunciable.

Así, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si una de las partes lo
cumple dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por
adolecer de objeto ilícito (Art. 1465, en relación con los Art. 10, 1466 y 1682). Al contrario,
los efectos del dolo, ya producido, como derechos particulares que son, sí pueden
renunciarse (Art. 12). Así, el dolo sólo puede condonarse una vez cometido o conocido por
la otra parte. El Art. 1465 se refiere casi específicamente al contrato de mandato, pero
tiene aplicación general.

4.- LA LESIÓN

El Art. 1451 no consagra a la lesión como un vicio del consentimiento. Según la

doctrina, la lesión es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un
contrato conmutativo, recibe de la otra parte un valor inferior al de la prestación que
suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad en los valores de las prestaciones, la
cual debe ser notoria.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos

conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato,
excluyéndose, por tanto, los contratos onerosos aleatorios, los actos gratuitos y los de
familia.

1.- La lesión en el derecho:

a) Concepción subjetiva:

Algunos autores, consideran que la lesión se funda en una presunción de vicio del
consentimiento, porque quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por
presión de las circunstancias, las que de no mediar habrían determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo habría hecho en
condiciones no tan desventajosas.

Se sostiene que, en la lesión, el contratante resulta perjudicado por un vicio que

afecta su voluntad, que no es distinto de otros vicios del consentimiento; así, o celebró el
contrato sin darse cuenta (error), o por temor o miedo (fuerza), o fue engañado por
maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).
 46

b) Concepción objetiva:

Otros, sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que basta probar el
desequilibrio o desproporción matemática de las prestaciones, haciendo abstracción de las
causas que han motivado la manifestación de voluntad; esto es, si ha habido o no vicio del
consentimiento.

Quien alega la concepción subjetiva, debe probar que la voluntad está viciada; en
cambio, el que alega la concepción objetiva sólo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio

moralizador en las relaciones jurídicas.

2.- La lesión en la legislación chilena:

Nuestra legislación considera la lesión como vicio objetivo. Para sustentar ello, los
autores se apoyan en las siguientes razones:

a) La historia de la ley: El Proyecto del año 1853 enumera a la lesión entre los vicios
del consentimiento; pero su posterior supresión estaría demostrando la intención del
legislador de no considerarla entre estos vicios.

b) No es de aplicación general: El Código Civil señala los determinados y

específicos casos en que se admite, que ya veremos.

c) La naturaleza de la sanción: La sanción a los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto; en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada, y tiende a evitar
el perjuicio de la parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de
naturaleza especial, puesto que no produce necesariamente la nulidad.

d) En nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo porque sólo

basta demostrar la desproporción.

3.- Casos en que se admite la lesión:

a) Compraventa (Art. 1888, 1889 y 1890 inciso 1º):

Se concede un derecho opcional: aceptar la rescisión del acto, o hacerlo subsistir

completando el justo precio, o devolviendo el exceso. La lesión procede solamente con
respecto a los bienes inmuebles (Art. 1891).

b) Permuta (Art. 1897 y 1900): Se aplican las normas de la compraventa.

c) Aceptación de una asignación hereditaria (Art. 1234):

Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más
de la mitad. La doctrina entiende que éste no es un caso de lesión, en su sentido técnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurídicamente comprende
a la ignorancia. Y como ese error no es imputable a la persona que acepta la asignación,
el legislador, por razón de justicia, le permite “rescindir” la aceptación.

Así, esta nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario aceptó ignorando disposiciones testamentarias.

d) Partición de bienes (Art. 1348 y 1350):

Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas

reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota.
 47

e) Mutuo (Art. 2196, 2206 y Art. 8 de la Ley Nº 18.010):

En un contrato de mutuo, si se presta dinero, el interés convencional no puede

exceder el 50 por ciento del interés corriente, al momento de contratar. Por ejemplo: si el
interés corriente es de 4 por ciento, se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento. Y si
se conviene un interés de 8 por ciento, en tal caso los intereses se reducirán al interés
corriente que rija al momento de la convención, es decir, a 4 por ciento.

f) Cláusula penal (Art. 1544):

Si se estipula una pena, para el caso de no cumplirse la obligación principal, que

consiste en el pago de una suma determinada (ejemplo, $1.000.000), y de acuerdo al
límite señalado por la ley esa pena es enorme, es decir, excede al duplo de la obligación
principal (ejemplo, $3.000.000), la sanción será la reducción al límite legal, esto es, al
doble de la obligación principal ($2.000.000).

Para la doctrina, según se vio, la lesión es propia de los contratos onerosos

conmutativos. Sin embargo, de los casos señalados, esto sólo se da en los contratos de
compraventa y de mutuo; pero no tan claramente en los demás casos, y así por ejemplo la
partición y la aceptación de una asignación hereditaria ni siquiera son contratos.

4.- Sanción de la lesión:

Concluyendo, se debe señalar que la sanción de la lesión no es siempre la misma.

A veces, puede significar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso
completando la prestación deficiente, en los términos señalados por la ley, como ocurre en
la compraventa (Art. 1890). En otras ocasiones, la sanción de la lesión es reducir la
estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula
penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que
incide, o la reducción de la desproporción de las prestaciones.

CAPÍTULO III: CAPACIDAD

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario que sea legalmente capaz (Art. 1445 Nº 1).

El Código Civil no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas
contenidas en los Art. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos
jurídicos, especialmente los contratos. En materia extracontractual, existen normas
especiales (Art. 2319), al igual que en el matrimonio, responsabilidad penal, y en materia
testamentaria.

1.- La capacidad en los actos jurídicos:

La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer, por sí misma, un derecho en la vida jurídica. De aquí se deduce que la
capacidad es de dos clases: de goce o adquisitiva, y de ejercicio.

A) La capacidad de goce o adquisitiva:

Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. El Código
Civil no la define. Todo individuo tiene capacidad de goce, confundiéndose con la noción
de personalidad. Es por ello que las incapacidades de goce son excepcionales, en
términos que no hay incapacidades de goce de carácter general. Excepcionalmente, la ley
 48

reconoce ciertas incapacidades particulares de goce, y entre éstas la doctrina menciona a

la incapacidad para suceder a que se refieren los Art. 963 y 965.

Históricamente, existió una incapacidad de goce de carácter general, que afectaba

a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. Esta situación duró
hasta el año 1943, cuando la Ley 7612 derogó los Art. 95 a 97.

B) La capacidad de ejercicio:

Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar, por sí mismo,
un derecho en la vida jurídica. El Art. 1445 termina diciendo que la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de
otra.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, y por el contrario, la

capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un
derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismo.
Por ejemplo, se vende una casa a un menor de edad.

La regla general es la capacidad, de ahí que el Art. 1446 exprese: Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es, por
tanto, la excepción.

2.- INCAPACIDADES:

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de

aptitud legal para hacer valer sus derechos, por sí misma y sin el ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio:

La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta impide

ejecutar acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar sus derechos bajo
ningún respecto. La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; así, el
relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo ciertas circunstancias.

Características de estas incapacidades:

1) Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.
2) Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley
puede establecerlas, y no pueden ser creadas por las partes convencionalmente.
3) Quien las alegue deberá probarlas.
4) Al ser de orden público, las incapacidades son irrenunciables.
5) Las incapacidades constituyen medidas de protección en favor de ciertas personas,
en razón de su edad, demencia, estado de salud o moral.

Incapacidades especiales:

Además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que

consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar ciertos
actos (Art. 1447 inciso final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos
que la ley les prohíbe.

A) Incapacidades Absolutas:

Art. 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Los absolutamente incapaces
sólo pueden actuar en la vida jurídica representados por sus representantes legales (Art.
43).
 49

La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (Art. 1682
inciso 2º). El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que esos actos no
producen ni aun obligaciones naturales (ver Art. 1470), y no admiten caución. Es decir,
estos actos no obligan ni siquiera moralmente al incapaz, y tampoco admiten caución ya
que no se genera ninguna obligación principal que pueda ser garantizada por una caución,
que es una obligación accesoria.

1) Dementes:

Sentido de la expresión:

Se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a que la expresión demente

debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de
razón. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su
causa. La expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico (Art. 21).

La interdicción y la demencia:

La interdicción de una persona se produce en virtud de una resolución judicial, en

que el juez declara la incapacidad, y le priva a esa persona de la administración de sus
bienes (Art. 456 en relación con el 459). La interdicción no configura la incapacidad, pero
sirve para efectos probatorios, ya que sin ella la demencia debe ser probada.

De acuerdo a los Art. 447 y 461, la resolución judicial que declara la interdicción
debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Raíces. Es importante el Art. 465,
ya que en el inciso 1º consagra una presunción de derecho, que como tal no admite
prueba en contrario. El decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que se
presume de derecho la incapacidad (demencia).

De acuerdo con la ciencia psiquiátrica, es difícil que un demente tenga intervalos

lúcidos. ¿Cómo probar que a la época del acto se estaba demente? Los tribunales han
resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de
peritos.

Se discute el alcance de la regla del Art. 465 inciso 1º. Según Manuel Somarriva,
sólo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de
familia, respecto de los cuales podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en
intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente podría contraer matrimonio si alega un
intervalo lúcido.

2) Impúberes:

Se trata del varón que no ha cumplido catorce años, y la mujer que no ha cumplido
doce años (Art. 26). Dentro de los impúberes, la ley distingue al infante o niño, que es el
que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia,
salvo lo dispuesto en los Art. 723 (capacidad para adquirir posesión) y 2319 (capacidad en
la responsabilidad extracontractual).

3) Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente:

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de

un medio para expresar su voluntad con claridad. Si se dan a entender, aunque no sea por
escrito (en eso consiste la reforma de la Ley 19.904), no son incapaces; con lo que se le
asigna valor al lenguaje de los signos o señas.
 50

B) Incapacidades Relativas:

1) Menores adultos:

Según se desprende del Art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y
menor de 18 años, y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorización de sus representantes legales o a través de éstos; o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial, o a actos de familia, en los cuales los
menores adultos gozan de plena capacidad (ver Art. 251 y 262).

2) Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo:

Llámese disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma

desproporcionada a sus haberes, y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido puesto
bajo interdicción es plenamente capaz (ver Art. 442, 443 y 447).

3) ¿Cómo debe actuar el relativamente incapaz?:

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la

vida jurídica, ya que en el Art. 1447 se establece que sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes, pero para
actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, el representante ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz;

en el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. Por ejemplo, comparece el
menor adulto, pero en el mismo contrato consta la autorización que le otorga su
representante.

No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben

actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en
general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo (Art. 262).

4) Valor de los actos de los relativamente incapaces:

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebración de los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son
exigidas en consideración al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto
se observan las formalidades, el acto es válido. Pero, si se omiten, el acto es nulo de
nulidad relativa, porque de conformidad al Art. 1682, produce nulidad relativa la omisión de
los requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas.

En todo caso, si el incapaz relativo actúa por sí mismo, sin las formalidades
habilitantes, sus actos, si bien son nulos, pueden generar obligaciones naturales; y como
consecuencia de ello, sus obligaciones pueden ser caucionadas (Art. 1472).

C) Incapacidades especiales o particulares:

Además de las incapacidades absolutas y relativas, hay incapacidades particulares,

que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar
ciertos actos (Art. 1447 inciso final).

Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es
necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para
ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso.

Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro

Código Civil hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas. La
 51

legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente, para
ser sujeto de la relación que se desarrolla en un concreto y determinado acto jurídico.

1) Valor de los actos de los incapaces particulares:

La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según si el caso

concreto envuelve una ley prohibitiva o de otra especie. A saber:

a) La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la prohibición absoluta

de celebrar el acto a que la norma se refiere. Por ejemplo, Art. 1796.

b) La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición

absoluta de ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por
sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Por ejemplo, Art. 412 inciso 1º.

c) Otras sanciones diversas; por ejemplo, en el caso del Art. 114.

Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para

determinar la sanción, la que no sería diferente a la contemplada para las incapacidades
relativas. Se fundamenta esta tesis en el inciso final del Art. 1682.

CAPÍTULO IV: OBJETO

Al estudiar el objeto, como requisito de existencia de los actos jurídicos, cabe

señalar, en primer término, que el Art. 1445 Nº 3 señala, como elemento de toda
declaración de voluntad, el objeto lícito. Entonces, desde un punto de vista técnico, debe
distinguirse el objeto del objeto lícito, pues el primero es requisito de existencia de los
actos jurídicos, y el segundo es requisito de validez. Es decir, sin objeto no hay acto
jurídico; y si el objeto es ilícito, hay acto jurídico, pero carece de validez.

Hay que distinguir, igualmente, el objeto del acto jurídico, el objeto de la obligación,
y el objeto de la prestación. El objeto del acto jurídico, según la concepción tradicional
francesa, son las obligaciones que genera el acto. El objeto de la obligación, son las
prestaciones que deben hacer las partes. Y el objeto de la prestación, son las cosas que
se deben dar, hacer o no hacer.

El Código Civil adopta esa concepción, pero no hace esos distingos, y señala que el
objeto del acto jurídico son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer; es decir,
identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación. Así se explica el confuso
tenor del Art. 1460.

Sin embargo, la concepción tradicional incurre en un error técnico, porque si el

objeto es un elemento o requisito del negocio (como la voluntad, o la causa), debe
participar en la formación misma del negocio; sin embargo, al definir el objeto a partir de
las obligaciones que se generan, se coloca al objeto entre los efectos del acto, lo que
supone que el negocio ya se formó. Así, de aceptar esa teoría clásica, debería precisarse
que el acto mismo no tiene objeto, sino efectos, y que estos efectos (que para el caso de
los contratos, son las obligaciones que se generan) son los que tienen objeto.

Además, la concepción tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, ya

que se refiere a las cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, limitando así su
concepción a los actos de carácter patrimonial.

La doctrina contemporánea tiene del objeto una noción diversa. Objeto del acto
jurídico, es la operación jurídica que las partes pretenden realizar (por ejemplo, una
compraventa); esto es, la materia del negocio, aquello sobre que versa, o los intereses
regulados por el acto jurídico.
 52

Sin perjuicio de lo expuesto, para los efectos de este curso, seguiremos las
explicaciones conforme a la noción que adopta nuestro Código Civil, conforme al cual:
“Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer” (Art. 1460). Con la expresión cosas se comprende tanto a cosas
materiales, como a hechos positivos (ejecución) y negativos (abstención).

1.- Requisitos del objeto que recae sobre cosas materiales (obligación de dar):

El objeto que recae sobre una cosa material, debe ser real, comerciable y
determinado. Así lo establece el Art. 1461, en sus incisos 1º y 2º.

A) Real: El objeto debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que
exista. Así, se deben distinguir dos situaciones:

1) Si la cosa existe, pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque

carece de objeto. En efecto, “la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno” (Art. 1814 inciso 1º).

2) Si la cosa no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el acto o contrato
puede ser puro y simple (y aleatorio), o sujeto a condición (Art. 1813). Por ejemplo, la
venta de una futura cosecha de trigo.

B) Comerciable: Que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada. El

principio general, es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesión privada. Excepcionalmente, no son comerciables las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar o el aire (Art. 585), y los bienes nacionales de uso
público (Art. 589).

C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada,
a lo menos, en cuanto a su género (Art. 1461 inciso 1º).

En derecho, las determinaciones pueden ser:

1) En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se la

individualiza con todas sus particularidades, que la distinguen de las demás.

2) En género. La determinación en género, exige una doble limitación:

 El género debe limitarse cualitativamente. En efecto, si se admite la

determinación en cuanto a un género ilimitado, cualitativamente, no podría decirse que
hay una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien
puede entregarse un elefante como una mosca.

 El género debe limitarse cuantitativamente; pero la cantidad puede ser incierta,

con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar la
cantidad (Art. 1461 inciso 2º); por ejemplo, fijar la deuda en 3000 Unidades de Fomento,
según el valor de la U.F. al día 31 de diciembre de 2007.

Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable; esto es,
susceptible de una determinación posterior. Así lo permite la ley, al referirse a la cantidad.

2.- Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (obligación de hacer):

El objeto de la obligación puede ser una ejecución (hacer) o una abstención (no
hacer); es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

a) Debe ser determinado o posible de determinar: De lo contrario, no habría

declaración seria de voluntad. Si el hecho es indeterminado, el acto jurídico carece de
obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.
 53

b) Debe ser físicamente posible: Es físicamente imposible, el que es contrario a la

naturaleza (Art. 1461 inciso 3º). Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser
absoluta; esto es, el hecho debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es sólo
relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad, y la obligación existe, porque el
objeto también existe. Si el hecho a que se obligó el deudor es absolutamente imposible,
no hay obligación alguna, ya que a lo imposible nadie está obligado.

c) Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible, el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres, o al orden público (Art. 1461 inciso 3º).

Si el objeto es contrario a la ley, a las buenas costumbres, o al orden público, es

moralmente imposible; y, por tanto, no hay objeto, ya que estamos analizando el objeto
como requisito de existencia (si se considera como requisito de validez, el acto adolecerá
de objeto ilícito).

Cabe recordar que el orden público es el conjunto de normas que tienden a

asegurar un mínimo de orden, considerado necesario para el mantenimiento de una
organización social; y tiende a regular los intereses generales de la sociedad, para su
adecuado funcionamiento.

CAPÍTULO V: OBJETO ILÍCITO

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además
debe ser lícito, según lo establece el Art. 1445 Nº 3.

El Código Civil no define qué es objeto lícito. Hay confusión entre objeto ilícito y
objeto moralmente imposible.

Los autores discrepan en cuanto a qué debe entenderse por objeto lícito. Para
Claro Solar, es el que está conforme a la ley, y amparado por ella. Para Somarriva, objeto
lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Para Alessandri, el
término lícito es sinónimo de comerciable.

Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley,
es decir, que cumple con todas las cualidades indicadas por ella, en el Art. 1461: realidad,
comerciabilidad, determinación, y, si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para
realizarse.

Para ciertos autores, no debe hablarse de licitud, sino de idoneidad del objeto,
definida como “la aptitud de los intereses sobre que versa el negocio, para recibir el orden
o reglamentación práctica que aquél se propone”. Así, el problema no es definir qué se
entiende por ilicitud del objeto, sino precisar las situaciones en que la ley excluye un
determinado interés de la negociación privada; idea que parece más adecuada desde un
punto de vista técnico, y que sería la adoptada por nuestro Código Civil, que justamente
señala las situaciones o casos concretos en que existe objeto ilícito.

1.- Casos de objeto ilícito contemplados en el Código Civil:

A) Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno:

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto (Art. 1462). En derecho público, sólo puede hacerse lo que la
ley permite, y por ello un acto referido a prestaciones o intereses no admitidos por el
derecho público será nulo por tener objeto ilícito. Por ejemplo, se compra una Notaría
Pública.
 54

B) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva:

Regla General:

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona (Art. 1463 inciso 1º, que se refiere a los llamados “pactos sobre sucesión futura”).

Los pactos sobre sucesión futura son convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona
viva, sea ésta una de las partes o un tercero. El objeto ilícito se encuentra en la sucesión
de una persona viva, no en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona
fallecida, lo que es perfectamente lícito. Por ejemplo, muerto mi padre, puedo vender mi
derecho de herencia, pero no estando él vivo (Art. 1909).

El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra

en la inmoralidad y peligrosidad que encierran, porque se especula con la muerte de una
persona, y las partes movidas por el interés podrían precipitar o favorecer la ocurrencia de
esa muerte. Así, según el Art. 1226, no se puede repudiar o aceptar una asignación antes
de fallecer el causante. Por otro lado, en nuestro país no tiene cabida la sucesión
contractual, como se desprende del Art. 952, ya que sólo se sucede en virtud de un
testamento o en virtud de la ley, pero no en virtud de un contrato previo. No obstante, este
sistema de sucesión contractual se ha admitido en algunos países, como Alemania.

Excepción a la regla general:

“Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas
a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el
título De las asignaciones forzosas” (Art. 1463 inciso 2º).

En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesión del causante (Art. 1167). Además, la ley hace una distribución de
la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre
disposición. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para
mejorar a su cónyuge, descendientes o ascendientes. No obstante ser asignación forzosa,
el causante puede privarse de disponer de la cuarta de mejoras, si ha convenido con
alguno de los legitimarios a no disponer de ella (se llama Pacto de no disponer o de no
mejorar).

Entonces, este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a no

disponer de la cuarta de mejoras. Se priva al testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras (Art. 1204).

C) Condonación del Dolo Futuro:

El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al

dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale (Art. 1465). Esto significa que sería nula, por objeto ilícito, una cláusula en la
cual se renuncie anticipadamente a la acción persecutoria de un posible dolo.

El Art. 1465 está redactado en términos propios del mandato. La condonación del
dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda
cometer una parte sería sancionar una inmoralidad, y proteger la mala fe. El dolo sólo
puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser
expreso, según se deduce de la primera parte del Art. 1465.

D) Deudas contraídas en juegos de azar:

El Art. 1466 dice “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de
azar”. Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
 55

ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del Art. 2259, no sólo se sanciona el
juego de azar, sino que también las apuestas.

La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a

las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impulsa a los
individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar, cuando en ellos interviene la destreza, así lo
señala el Código Civil (Art. 2263). Además, hay juegos de azar que la ley permite, a fin de
atender con su producto fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la
Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, los Casinos, etc., entendiendo
que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el Art. 1466.

E) Venta de libros cuya circulación es prohibida y de otros objetos inmorales:

La norma del Art. 1466 se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, e

impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

F) Contratos y actos prohibidos por la ley:

El Art. 1466, parte final, es una norma genérica, que no sólo comprende a los
contratos, sino que a todo acto prohibido por la ley. Se confirma el principio general del
Art. 10.

Se ha criticado esta disposición, porque en muchos casos el objeto de un contrato

prohibido por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre que recae la obligación que
engendra ese acto o contrato, nada de ilícito tiene. Así, el Art. 1796 prohíbe el contrato de
compraventa entre cónyuges, y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa
vendida y el precio, en si mismos, son ilícitos; lo que ocurre es que la ley prohíbe el
contrato por las circunstancias en que se celebra.

Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito
(Eugenio Velasco Letelier).

G) Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

1) Sentido del vocablo enajenación:

a) Sentido amplio:

Enajenación significa todo acto de disposición entre vivos, por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona, o constituye un nuevo derecho a favor de un tercero,
que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la
cosa).

b) Sentido restringido:

Enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. La

enajenación es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho, para que pase a
formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepción amplia, se enajena cuando se transfiere el dominio y cuando se

hipoteca, empeña (prenda) o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio,
sólo se enajena cuando se transfiere el derecho, y en los demás casos sólo debe hablarse
de limitar o gravar el derecho.
 56

2) Sentido en que está tomada la expresión “enajenación”, en el Art. 1464:

La doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva) al igual que la jurisprudencia se

inclinan por la acepción amplia. Se fundan en los Art. 2387 y 2414 que hacen sinónimas
las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Además, una nota de don Andrés
Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la
“enajenación condicionada”. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico).
A este argumento, se une la finalidad propia de la norma (Art. 1464), lo que le otorga un
sentido amplio.

Don Luis Claro Solar entiende que el Código Civil toma la expresión enajenar en
sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita
como ejemplos los Art. 393, 1135, 1749 y 1754.

3) La venta no es enajenación:

En Chile, el sistema de transferencia de dominio (igual que la constitución de los

derechos reales) opera a través de la dualidad título-modo. El título es el contrato, del que
nace una acción personal de cumplimiento del contrato, y surge la obligación de hacer la
tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición, la
segunda etapa de la transferencia de dominio.

De esta manera, el título no transfiere derecho real alguno, si no ha operado el

modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el
Art. 1464, no habrá enajenación, y por tanto el contrato no adolecerá de objeto ilícito. La
enajenación se producirá sólo cuando opere el modo de adquirir.

De la definición misma del Art. 1793, se deduce que la venta no es enajenación, ya

que el vendedor, por el sólo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la
cosa, ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el
dominio de la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la
compraventa, y mediante la cual el vendedor cumple con su obligación de dar la cosa
vendida.

4) ¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el Art. 1464?:

Autores como Alessandri y Somarriva, y sentencias tradicionales de los tribunales,

responden afirmativamente. La razón no está en el Art. 1464, ya que la palabra
enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el Art. 1810 hace
al Art. 1464. En efecto, el Art. 1810 dice: “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.

Si se realiza una compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe (Art.

1464), se contraviene un precepto prohibitivo (Art. 1810), y según el Art. 1466 tal contrato
adolece de objeto ilícito, y conforme al Art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta.

Sin embargo, otros autores (Eugenio Velasco Letelier, seguido en su momento por
la Corte de Valdivia) no aceptan esta interpretación, y hacen una distinción. Empiezan por
recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna,
bajo ninguna circunstancia. Ahora bien, siendo así, el Art. 1464 sólo sería prohibitivo en
las disposiciones de sus dos primeros números, pero tratándose de los números 3º y 4º, el
Art. 1464 no sería prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenación de las cosas que ahí señala; esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor
consiente en ello, según los casos.

Señalan los sostenedores de esta última interpretación, que no se divisa la razón

para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, pues el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes
podrían, por diversas razones, querer celebrar el contrato, a sabiendas que la tradición
 57

sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la inmediata transferencia.

Se agrega en pro de esta doctrina, que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de

embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta, por dolo
negativo, por silencio abusivo del vendedor; solución que resguarda plenamente al
comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los
números 1º y 2º son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito; pero no
sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los números 3º y 4º.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se

compra una cosa embargada o litigiosa, según la opinión tradicional, el contrato es nulo, y
al levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición.

No sucede lo mismo si se sigue la teoría de Velasco, según el cual el contrato de

compraventa sobre las cosas referidas en los números 3º y 4º es válido, de manera que al
levantarse la prohibición respectiva se podría efectuar la tradición, operando el título y
modo requerido para la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero, si antes de
levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría
enajenación de objeto ilícito. Es importante esta tesis, porque se logra el fin propio, que es
transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.

Don Esteban Iturra sostenía que el Art. 1810 se refiere a leyes especiales, y no a
leyes generales como el Art. 1464; porque si el legislador hubiera querido que el Art. 1810
se refiriese a la enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría cambiado la
redacción, y el Art. 1810 habría dicho “prohibida por la ley”, y no “por ley”.

El problema explicado precedentemente, sólo se presenta en el caso del contrato

de compraventa, ya que a este contrato en particular (título) se refiere el Art. 1810. Así, por
ejemplo, la donación de una cosa embargada o litigiosa es plenamente válida, ya que el
contrato de donación sólo es título, y no enajenación.

De igual modo, la hipoteca de un inmueble embargado tampoco es nula, siempre

que la inscripción de dicho contrato se realice una vez alzado el embargo. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

Por lo tanto, para saber si en la constitución de un cierto derecho real hay objeto
ilícito por infracción al Art. 1464, habrá que estarse no a la fecha del título, sino al
momento en que se perfecciona el modo de constituir ese derecho, que es el instante de
la enajenación.

5) Contrato de promesa de compraventa de una cosa embargada o litigiosa:

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el

contrato definitivo. Según el Art. 1554 Nº 2: “La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: Que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”.

Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de una cosa

embargada o litigiosa es nula. En cambio, Velasco sostiene que el contrato de promesa es
válido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye
enajenación, y como tal no queda comprendido en el Art. 1464. Sería válido, además,
porque el contrato de promesa no crea derechos reales, sino sólo personales. En suma,
sólo sería nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los números 1º
y 2º del Art. 1464; aplicando las teorías y explicaciones vertidas para el caso de la
compraventa.
 58

6) Adjudicación de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, y entonces se habla de
comunidad. La comunidad es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como
sujetos varias personas, que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual
naturaleza jurídica, sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no
favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminación (Art. 1317).

La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tiene en la

totalidad de la cosa, o el conjunto de cosas, se singulariza o determina en forma exclusiva
con respecto a un bien.

¿La adjudicación constituye enajenación? La jurisprudencia responde de forma

negativa, pues de diversas disposiciones (Art. 703 inciso 4º, 718, 1344 y 2417) aparece
que la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio,
y no traslaticia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se declara un
dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados
en el Art. 1464 no adolece de objeto ilícito.

2.- Análisis del Art. 1464:

Hay un objeto ilícito en la enajenación:

A) De las cosas que no están en el comercio:

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada
(cosas comunes a todos los hombres, y los bienes nacionales de uso público). También se
estima que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer de partes del
cuerpo humano, por ser contrario al orden público, a la moral y las buenas costumbres. La
donación de órganos es lícita, salvo si la persona pretende obtener un beneficio
patrimonial por dicha donación.

Imperfección del Nº 1 del Art. 1464:

Según Claro Solar, el Art. 1461, que se refiere al objeto como requisito de
existencia, exige que cuando el objeto del negocio recae sobre una cosa, ésta sea
comerciable; por lo que si la cosa es incomerciable, no hay objeto. En cambio, el Art. 1464
Nº 1 se refiere al objeto lícito como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el Art.
1461 está en lo cierto.

Parece ser un error técnico del Art. 1464 Nº 1, ya que si se enajena una cosa
incomerciable, realmente ese acto carece de objeto. En la práctica, la discusión puede ser
inoficiosa, toda vez que la sanción tanto por la falta de objeto como por el objeto ilícito es
la misma: nulidad absoluta.

B) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Es decir, de los derechos personalísimos, como los de uso o habitación (Art. 819),
el de alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884), etc.

Según Velasco, estos derechos, por ser intransferibles, son incomerciables, y en

consecuencia caben en el Nº 1 del Art. 1464, por lo que el Nº 2 estaría demás. Otros
autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad,
porque si bien las cosas que están fuera del comercio son inalienables, lo inverso no es
verdadero, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin embargo,
encontrarse en propiedad o posesión privada.

La incomerciabilidad es la sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de

sus relaciones, es ineptitud para formar parte del patrimonio. En cambio, hay cosas que
están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida o
 59

limitada, sea por interés general, sea en interés de determinadas personas protegidas, o
por razones particulares.

No existe redundancia en el Nº 2 del Art. 1464, pues Andrés Bello siguió esta última
tendencia, conforme al derecho romano.

C) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello:

1) Sentido de la palabra embargo:

En nuestra legislación, la palabra embargo no está definida. Según se desprende

de varias disposiciones (como los Art. 1618, 2465 y 2466 del Código Civil, y diversas
normas del Código de Procedimiento Civil) el embargo es una actuación judicial propia del
juicio ejecutivo, que consiste en la aprehensión compulsiva, material o simbólica, de uno o
más bienes determinados del deudor, y en su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposición del tribunal; todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. En
otras palabras, constituye un cumplimiento forzado de la obligación.

Sin embargo, hay una acepción más amplia, que según la doctrina es la que
considera el Art. 1464. Según esta concepción amplia, se comprenden dentro del término
embargo al embargo propiamente tal, y también a otras instituciones que persiguen el
mismo fin de asegurar el resultado del juicio. Se trata de las medidas precautorias (Art.
290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil): el secuestro, el nombramiento de
interventor, la retención de bienes muebles, y, en el sentir mayoritario de los autores, la
prohibición judicial de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Todas estas
medidas son propias del juicio ordinario, y permiten que el acreedor logre sacar
determinados bienes del tráfico jurídico, para asegurar el resultado del juicio.

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como
dentro del “embargo”, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos o
contratos respecto de determinados bienes. En este punto, Velasco disiente de los demás
autores. En efecto, dice, el Art. 1464 regula la enajenación de las cosas que señala,
determinando que en ella hay objeto ilícito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy
importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo- no constituyen
enajenación, no se aprecia por qué la prohibición de celebrarlos deba regirse por esa
norma.

Agrega que si se prohíbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado,

arrendar una propiedad, y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible
sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al Nº 3 del Art. 1464, porque
éste se refiere exclusivamente a la enajenación, y el arrendamiento está lejos de
constituirla; ni podría afirmarse que hay objeto ilícito de acuerdo con el Art. 1466, pues
esta norma alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades
judiciales.

Tratándose de la compraventa, y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que

hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el Art. 1464,
prosigue Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el Art. 1810 no
pueden venderse las cosas que se prohíbe enajenar, porque este Art. dice en forma
expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y
no por la justicia.

Pese a sus argumentos, me parece errónea la postura de Velasco, ya que en el

fondo confunde los temas. En efecto, es claro que el solo contrato no importa enajenación,
pero también parece indiscutible que lo que el Art. 1464 Nº 3 sanciona con objeto ilícito es
la enajenación (que tendrá lugar cuando opere el título y el modo de adquirir respectivo)
de una cosa sobre la cual se había decretado prohibición judicial de celebrar actos o
contratos. El objeto ilícito no se configura por la sola celebración del contrato prohibido,
sino por la posterior enajenación que tendrá lugar.
 60

Finalmente, cabe explicar que por muy amplia que sea la idea de embargo, sólo
comprende las cosas que son objeto de una medida de prohibición decretada por un juez.
Una prohibición de gravar o enajenar una cosa, que ha sido impuesta por las partes en un
contrato, para asegurar el cumplimiento de una obligación, no es embargo. Si se infringe la
prohibición convencional, no hay objeto ilícito en ese acto o contrato, pero el afectado
podrá recurrir a las normas de la responsabilidad contractual, y demandar indemnización
de perjuicios.

Puede ocurrir también que una ley especial (por ejemplo, las leyes que han
regulado la adquisición de viviendas económicas, o el Art. 17 del D.L. 2695 sobre
saneamiento de la propiedad raíz, que se verá más adelante) establezca prohibiciones de
enajenar o gravar durante un tiempo determinado. En este caso, si se infringe la
prohibición legal, hay objeto ilícito pero no por el Art. 1464 Nº 3, pues no es una
prohibición judicial, sino por lo dispuesto en el Art. 1466, al ser un contrato prohibido por la
ley.

2) Publicidad del embargo:

Según se desprende de los Art. 297 y 453 del Código de Procedimiento Civil,
respecto de las partes, el embargo, ya se refiera a muebles o inmuebles, produce sus
efectos desde que llega a noticia del afectado, por la notificación hecha con arreglo a la
ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la

medida recae sobre un mueble, afecta a los terceros desde que toman conocimiento del
embargo, pero sin que se requiera ninguna medida de publicidad. Si recae sobre un
inmueble, el embargo empece a los terceros, les es oponible, sólo desde la fecha en que
se inscribe en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces (formalidad
por vía de publicidad, Art. 53 Nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio).

En consecuencia, si el deudor vende a un tercero un bien raíz embargado, pero el

embargo no se había inscrito, al inscribir la compraventa del inmueble el tercero adquiere
el dominio del bien, porque el embargo no inscrito le es inoponible, y el acreedor ya nada
podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien. En suma, el Código de Procedimiento
Civil introdujo esta medida de publicidad, que protege los intereses de los terceros, ya que
bajo la sola vigencia del Código Civil, había objeto ilícito en la enajenación de cosas
embargadas, y los terceros no tenían por qué estar advertidos de la existencia del
embargo.

3) El embargo y la enajenación forzada:

Por ejemplo: A debe a B y a C $1.000.000, a cada uno, ambos con título ejecutivo
(letras de cambio aceptadas ante notario). B demanda a A y le embarga la casa. En otro
juzgado, C demanda a A y le reembarga la casa (lo que se puede hacer desde el año
1944, al modificarse el Art. 528 del Código de Procedimiento Civil). Ambos embargos
están inscritos, pero C terminó antes el procedimiento y logró la enajenación forzada
(remate en pública subasta). Un tercero adquirió el bien, aún embargado a favor de B.

¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere a la enajenación que
el deudor pudiera realizar privadamente, pero no a la enajenación forzada en pública
subasta de la cosa embargada.

Somarriva y Velasco piensan, por el contrario, que el Nº 3 del Art. 1464 se aplica
tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque:

a) La ley no distingue, y por lo tanto se comprenden ambas formas de enajenación.

 61

b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho del
acreedor sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus
bienes), es sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.

Según Claro Solar, no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada

que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del Art. 528 del Código de
Procedimiento Civil (modificado por la Ley 7760, de 1944). Así, puede haber dos o más
ejecuciones, y la enajenación que se haga en cualquiera de las causas es válida. El
acreedor que hubiere embargado el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos de acuerdo al citado Art. 528 y, en general, mediante el
procedimiento de las tercerías.

La jurisprudencia sostiene la misma tesis: Decretado el embargo en una ejecución y

trabado el embargo sobre un bien del deudor, nada impide que otros acreedores traben un
nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que
los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los Art. 527, 528 y 529
del Código de Procedimiento Civil.

4) Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas:

a) Autorización del juez que ha decretado el embargo:

El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, considerando

los antecedentes que motivaron dicho embargo. Ahora, como es posible el reembargo, si
son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la
autorización a todos y cada uno de ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a la
enajenación, es decir, dada antes que la enajenación se efectúe. Si se hace la
enajenación sin autorización judicial, y el juez confiere la autorización con posterioridad, el
acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha
habido objeto ilícito, y la sanción es la nulidad absoluta, que no se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.

b) Consentimiento del acreedor:

Si el embargo está establecido en su beneficio, su consentimiento es lógico que

“sacuda” o libere del objeto ilícito a la enajenación. Como la ley no distingue, el
consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase
de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante, o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro
juicio ejecutivo, y no presenta ninguna oposición.

D) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio:

Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son aquellas cuyo dominio es objeto de
un juicio. La cosa se considera litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una
vez contestada la demanda. No todo juicio que versa sobre una cosa la convierte en
litigiosa; lo debatido ha de ser el dominio.

No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos; éstos son los que
se debaten en un juicio, son cosas incorporales (a diferencia de las cosas litigiosas que
son corporales). La cesión de los derechos litigiosos está regulada en los Art. 1911 y
siguientes, y no requiere autorización judicial, ya que el que enajena un derecho litigioso
no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el Nº 4 del Art. 1464:

1) Debe existir un juicio reivindicatorio, sobre una especie cuyo dominio se litiga. Se
excluye, por ejemplo, un juicio de arrendamiento, en que no se discute la propiedad.
 62

2) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y

contratos sobre la cosa litigiosa, y que, si se trata de bienes raíces, la prohibición se
inscriba en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad, como requisito de
oponibilidad), sin lo cual no producirá efectos respecto de terceros. Si son muebles, la
prohibición sólo producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella, al
tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas (Art. 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil).

En suma, la enajenación de las cosas litigiosas sólo vale si con anterioridad el juez
que conoce del litigio da su autorización, previo conocimiento de causa.

Diferencias entre los Nº 3 y 4 del Art. 1464:

Según algunos, con la exigencia requerida por el Código de Procedimiento Civil

(Art. 297) sobre la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa,
no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya
que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren
comprendidas en el Nº 4 del Art. 1464, y considerando el alcance que a la locución cosas
embargadas le ha dado la jurisprudencia (en ella se comprenden los bienes sobre los
cuales pesa prohibición de enajenar), resulta que el Nº 4 estaría de más, y las cosas
litigiosas se incluirían en el Nº 3 del Art. 1464.

3.- Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales:

Es discutida en doctrina la validez de la cláusula contractual de prohibición de

enajenar o gravar el bien objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la
libre circulación de los bienes. En todo caso, se estima que la violación de dicha cláusula
no acarrea la nulidad del contrato, ni hay objeto ilícito, ya que según lo prescribe el Art.
1464, la prohibición debe ser judicial y no contractual.

La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las

reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en
cuanto a que la enajenación o gravamen impuesto a un bien, en contravención a lo
dispuesto en el contrato, no adolecería de objeto ilícito sino sólo habría incumplimiento de
una obligación de no hacer: no enajenar ni gravar; y este incumplimiento sólo faculta a la
otra parte para pedir la resolución del contrato (Art. 1489) por incumplimiento de la
obligación, más la correspondiente indemnización de perjuicios (Arts. 1555).

CAPÍTULO VI: CAUSA

1.- ¿Requisito del acto o contrato, o requisito de la obligación?:

El Art. 1445 Nº 4, señala entre las condiciones esenciales del contrato, la causa
lícita. El Art. 1467 insiste en la misma idea. Sin embargo, esas normas se refieren a la
causa de la obligación, y no a la causa del acto jurídico; lo que se explica, porque la
teoría de la causa ha girado en torno a los contratos, que son creadores de obligaciones.

Sin embargo, es un error pensar que cada obligación tiene su causa, y no los
negocios mismos que las generan, o que a ellas se refieren. En realidad, se debe analizar
la causa del negocio, de la relación obligatoria que se establezca, lo que es útil tener
presente para actos en que existen obligaciones recíprocas.

La causa de los actos jurídicos es uno de los temas más debatidos en doctrina; y
dos son los aspectos importantes a aclarar: su noción jurídica, y el rol que se le debe
asignar a la causa.
 63

La pregunta clave es: ¿debe darse carácter obligatorio a cualquier obligación, o

debe exigirse que ella sea razonable y lícita?

2.- Definición de causa:

El Art. 1467 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta
definición se ha prestado para numerosas dudas, acerca de su alcance.

Acepciones de la palabra causa:

a) Causa eficiente:

Es la fuente jurídica, de la cual emana la obligación; es decir, es el antecedente del

acto. En este sentido, tendrían causa los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos, y la ley. Según Claro Solar, esta acepción tiene su origen en el Derecho
Romano; pero debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y de
validez, y de aceptar esta idea la causa pasaría a ser el acto jurídico mismo.

b) Causa impulsiva (ocasional):

El fin remoto, variable, personalísimo y psicológico, que lleva a un individuo a

celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo
lo que haya perseguido cada parte al celebrar el acto.

c) Causa final:

Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable, que la parte se

propone alcanzar mediante la celebración del contrato, y que siempre se puede encontrar
en la estructura del contrato. Es común a ambos contratantes, y es idéntica para todos los
actos o contratos de una misma especie. Así, yo me obligo en el contrato, porque la
contraparte se ha obligado a su vez.

3.- El concepto de causa. Su noción jurídica:

a) Antecedentes históricos.

Si bien el término causa aparece en el Derecho Romano, en los textos de Ulpiano,

al elaborarse la teoría de la causa, al parecer, no se interpretaron bien los textos latinos.
Por ello, la teoría de la causa nace en la Edad Media (por los canonistas, influenciados por
la filosofía escolástica), y se toma la idea de causa final, es decir, aquello para lo que se
hace algo.

Para los canonistas, se debe cautelar la licitud de la obligación, condenando los

actos por causa ilícita o inmoral.

Más tarde, la doctrina francesa (anterior al Código Civil) establece el principio de

que ningún convenio obliga sin causa. Son muy importantes las explicaciones de Domat y
de Pothier, que elaboran la teoría de la causa, acogida después por la codificación
napoleónica. Para Domat, en las convenciones en que existen obligaciones recíprocas, el
compromiso de uno es el fundamento del otro. Y en las convenciones en que uno solo se
obliga, como en el préstamo de dinero, la obligación de aquel que toma en préstamo ha
sido precedida por parte del otro por aquello que debía dar para formar la convención.

Es decir, en estas convenciones, la obligación que se forma siempre tiene su causa

en la otra parte. Así, agrega Domat, en la donación el compromiso de aquel que da tiene
su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un servicio prestado o algún otro
mérito del donatario; y este motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y no da
nada. Esta es, en general, la teoría clásica de la causa.
 64

b) La doctrina clásica de la causa.

Sostiene que la causa del negocio se encuentra en el fin perseguido por las partes,
distinguiendo el fin (causa) de los motivos. Los motivos son individuales, propios de cada
parte, desconocidos de la otra parte, y distintos en cada caso. La causa, en cambio, es
siempre la misma para cada tipo de acto. No se trata de buscar los motivos que se han
tenido para celebrar un contrato, sino la causa final, próxima, directa, inmediata.

Así, se llega a una formulación de la causa, según los distintos tipos de actos
jurídicos:

 En los contratos unilaterales (comodato, mutuo), una parte se obliga porque la otra
parte le ha hecho antes la prestación de una cosa o suma de dinero, y esa entrega
anterior es la causa de la obligación que surge del contrato.

 En los onerosos, la obligación de cada parte tiene por causa la obligación de la otra;
es decir, las obligaciones de cada parte se sirven recíprocamente de causa.

 En los actos gratuitos, el solo ánimo de hacer la liberalidad sirve de causa.

Esta fue la teoría que recogió nuestro Código Civil, pero no pasó mucho tiempo,
luego de formulada por el Código de Napoleón y sus comentaristas (Domat, Pothier), para
que surgieran fuertes críticas en su contra.

c) La posición anticausalista.

Ya en 1826, el profesor belga Ernst propone eliminar la causa de entre los

elementos del acto jurídico. Le siguieron juristas como Laurent, Planiol, y otros.

Reprocha a la teoría clásica el ser históricamente falsa, porque supone una

construcción a partir del Derecho Romano, que jamás concibió la causa en el sentido de
causa final.

Agrega que la teoría clásica es ilógica, porque la idea de causa es usada en ella
con variado sentido, pues en los contratos bilaterales (onerosos) hace las veces de un
efecto más que de un elemento del acto, o al menos concurre al mismo tiempo de surgir
los efectos del contrato; en los contratos reales (unilaterales) se trata más bien de una
causa eficiente (no causa final), anterior a la obligación; y en los actos gratuitos, el ánimus
donandi está desprovisto de contenido, y se confunde con el consentimiento.

Finalmente, se señala que la teoría clásica es inútil, ya que siendo la causa siempre
la misma para cada tipo de acto jurídico, no presta ninguna utilidad al juez,
confundiéndose a veces con el objeto del negocio (en los contratos unilaterales, en que la
causa está en la entrega de la cosa, y la cosa es el objeto del contrato), y otras veces con
el consentimiento (en los actos gratuitos, la intención de liberalidad va incorporada en la
voluntad).

d) Las tendencias modernas.

Pese a las críticas expuestas, la jurisprudencia ha utilizado la causa como medio de

valoración y de control moral de los actos jurídicos. Especialmente en Francia, los
Tribunales han entrado en un análisis subjetivo de los motivos, introduciendo (según las
palabras de Ripert) una regla moral en las obligaciones civiles.

Han surgido entonces nuevas posiciones, pero concibiendo la causa de una manera
diversa a la clásica. Estas doctrinas se agrupan en tendencias subjetivas y objetivas,
separadas entre ellas por la mayor o menor amplitud que se deja al control judicial para
calificar la licitud del acto.
 65

d.1) Las teorías subjetivas.

Los autores dejan de concebir en forma drástica la separación entre causa y motivo,
como lo hacía la teoría clásica. Estas teorías van desde el llamado “subjetivismo
moderado” de Capitant, hasta posiciones acentuadamente subjetivas, como las de
Josserand y Ripert.

Henri Capitant mantiene la distinción entre motivos y causa, pero acepta en esta
última noción ciertos motivos individuales. Define la causa como el motivo que las partes
tienen al celebrar el acto jurídico, pero ese motivo no es la obligación de la contraparte,
sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la obligación correlativa. Así, en una
compraventa la causa de la obligación del vendedor (entregar la cosa vendida), no es sólo
la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su
disposición el dinero, el deseo que se ejecute o realice materialmente aquello que él
persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La causa sería querer que se
realice la prestación de la contraparte.

Por su parte, los motivos subjetivos y variables que inducen a contratar no son
considerados por el Derecho, ya que ellos no son conocidos de la contraparte, o no
forman parte del negocio mismo. Sin embargo, es posible que esos motivos individuales
hayan sido considerados por las partes, y en función de ellos se haya celebrado el
negocio. En tal caso, entran en la idea de causa; y es así como los actos pueden ser
anulados por causa inmoral, si el fin que se han propuesto las partes es contrario a la
moral.

Josserand y Ripert van más lejos, y dan cabida a los motivos individuales. De este
modo, la teoría de la causa entrega al juez una herramienta para controlar el fin del acto, y
la moralidad de los propósitos perseguidos por las partes.

Josserand habla del móvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado. Los
motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y habrá que determinar
cuál habrá sido el móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato, lo que
él denomina causa impulsiva. Hay que determinar el móvil impulsivo, y hay que examinar
la moralidad de este motivo, y si es inmoral, la causa será ilícita. Esta tarea le corresponde
al juez.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los onerosos:

 Contrato gratuito: basta que los motivos del disponente sean ilícitos, para anular el
contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima; aun
cuando no lo supiera la concubina, esa donación adolece de causa ilícita.

 Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud

del motivo. Por ejemplo, si Jaime arrienda a Pablo un inmueble para establecer un
negocio ilícito, para que adolezca de causa ilícita ambas partes deberían haber
arrendado el inmueble con conocimiento de ese motivo ilícito.

Por su parte, Ripert afirma que es difícil precisar el motivo determinante, y por ello
basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido
de la otra parte. Esta idea de Ripert se funda en el deseo de moralización del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener las reglas que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad, y que ellos están encargados de
defender.

Estas concepciones subjetivas no han logrado gran adhesión, y más bien han
surgido como explicación de la Jurisprudencia, motivada por consideraciones prácticas
más que por fidelidad a una teoría. Y ello se debe a que la posición clásica (objetiva
tradicional) impide controlar la moralidad del acto jurídico, y hace inútil la teoría por falta de
una función práctica verdadera.
 66

Además, las concepciones subjetivas tienen un grave defecto técnico, ya que al

explicar la idea de causa lícita identificando causa y motivo, no hacen posible situaciones
de ausencia de causa, pues salvo casos de error o demencia, no es posible que una
voluntad no tenga un móvil, un principio determinante. Así, la idea de ausencia de causa
se traduce más bien en la idea de falsa causa, o de error sobre la existencia de la causa.

d.2) El retorno a la causa objetiva.

La doctrina contemporánea vuelve a ideas objetivas, manteniendo la distinción

entre causa y motivo. Hay diversas posiciones objetivas. Una, es la sustentada por Maury
(Francia), para quien la causa tiene un doble rol en el acto jurídico. Por una parte, la
causa es un elemento necesario para la existencia de la obligación, y tiene como función
la defensa o protección individual; y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del
acto jurídico, con una función social frente a los excesos de la autonomía privada.

La concepción de la causa es doble, pues a cada función corresponde una idea

diferente de causa:

 En la causa como elemento de la obligación, se debe buscar la intención, pero por

medio de los elementos objetivos que entrega el acto. Así, en los contratos
onerosos la causa se encuentra en la equivalencia buscada por cada parte. Los
motivos particulares son considerados, siempre que hayan sido objeto de previsión
por las partes, y que sirvan para la determinación del equivalente. Por ejemplo, en
la compraventa el comprador da su voluntad porque desea un equivalente, que es
la cosa comprada, pero esta cosa tiene que ser apta para el uso a que se le
destina, ya que de otro modo no habría causa.

 En la causa como función social, como se trata de una protección social se adopta
una postura más subjetiva, y se debe buscar la causa en motivos más lejanos que
la simple idea de equivalencia.

Otra corriente doctrinaria, importante en Italia (Código Civil de 1942), trata la causa
como función social del acto. No acepta que el acto jurídico sea sólo un medio individual
de creación de normas, sujeto a la regulación que cada cual hace de sus intereses; sino
que el Derecho tolera que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para
cumplir ciertos valores sociales o económicos.

Así, Betti define a la causa como “la función económica-social del acto, reconocida
y garantizada por el Derecho”. Así, en los actos onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni motivos individuales objetos de equivalencia, sino en su función propia de
producir un cambio de prestaciones.

e) Conclusión.

Cabe resaltar que la Jurisprudencia (especialmente en Francia) no se ha

preocupado de buscar una idea universal y elaborada de la causa, sino sólo de controlar la
licitud de los actos, de que respondan a los intereses sociales y a la equidad. Ha sido la
doctrina la que se ha esforzado, sin éxito, por construir una teoría perfecta sobre la causa.

Así, admitiendo que por medio de la causa el Juez puede controlar la autonomía
privada, en su licitud y en sus propósitos, y para ello debe indagar en los motivos; el punto
clave no es distinguir causa de motivos, sino señalar hasta dónde puede llegar el Juez en
la búsqueda de los motivos, cómo controlar en los actos bilaterales los motivos de cada
una de las partes.

En suma, mientras no se reconozca el rol jurídico de la causa, y su función de

control de la voluntad privada, la teoría de la causa no tendrá más relevancia que la de un
concepto muy técnico.
 67

f) La teoría de la causa y el derecho chileno.

Para la mayoría, el Código Civil sigue la teoría clásica de la causa. Se basan en la

historia misma del Código, ya que es claro que Bello siguió a Domat y Pothier, lo que se
aprecia en los mismos ejemplos que señala el Art. 1467 inciso 3º.

Por otra parte, la construcción de la técnica contractual reposa en la afirmación de

los conceptos clásicos de la causa. Ello es notorio en los actos bilaterales, pues la idea de
que la obligación de una parte sirve de causa a la obligación de la contraparte justifica
instituciones como las contenidas en los Art. 1489 (condición resolutoria tácita) y 1552
(excepción del contrato no cumplido), que son consecuencia de la teoría clásica de la
causa.

Sin embargo, la doctrina moderna critica la visión formal y técnica de la idea de

causa. Sostiene que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe
considerar los motivos individuales que han inducido al acto (Avelino León Hurtado); y
deben analizarse los motivos para dar a la causa el rol de herramienta para controlar que
el acto jurídico respete el orden público y las buenas costumbres (Bernardo Gesche).

4.- El rol jurídico de la causa:

a) Doble rol de la causa.

La causa aparece como un procedimiento técnico, destinado a proteger la

voluntad negocial, y por otra parte sirve para controlar el fin del acto jurídico. Sobre lo
primero, no es posible considerar la voluntad en forma separada de la causa, salvo el caso
de los actos jurídicos abstractos (en que se atiende solo a la voluntad manifiesta y no a la
causa). Respecto a lo segundo, el acto jurídico debe ser una regulación voluntaria de
intereses, que la ley permite que queden bajo la tuición privada, excluyéndose por tanto
motivaciones contrarias a la moral, orden público y buenas costumbres.

Ambos roles fluyen de los Art. 1445 Nº 4 y 1467, que unen a la voluntad con su
causa, y piden que esa causa sea lícita, entregando al juez el control de la causa del acto
jurídico.

b) Actos jurídicos abstractos.

Excepcionalmente, la ley admite una separación entre voluntad y causa. Acto

abstracto es aquel en que se separa la voluntad de la causa, y se prescinde de ésta. Una
voluntad en rigor siempre tiene una causa (salvo hipótesis de demencia o de error), por lo
que no es que los actos abstractos no tengan causa, sino que ésta no es considerada por
el derecho.

El Código Civil no regula los actos abstractos, pero sí lo hace el derecho comercial,
en materia de títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, cheques). Título de crédito es
un documento en que consta, por escrito, el derecho a una determinada prestación.

En sí mismos, la obligación a que se refieren proviene de un acto jurídico, no está

desprovista de causa. Por ejemplo, una compra en que se pacta el precio a plazo, y se
garantiza el pago con letras de cambio. Estas letras contienen la obligación de pagar una
suma de dinero, y esa obligación proviene, en el hecho, de la compraventa; es decir, tiene
una causa: la adquisición de la cosa comprada, o la obligación del vendedor de hacer la
entrega de esa cosa.

La utilidad del título de crédito reside en que se desliga el documento (y su

obligación) del acto que le ha dado origen y, por lo tanto, de su causa. Esto sucede no
entre las partes del acto (y así el comprador podría excusarse de pagar las letras si el
vendedor no cumple su obligación recíproca), sino frente a terceros que lleguen a poseer
el título. Por ejemplo, el vendedor podría endosar las letras a un tercero, quien se
 68

convierte en dueño de ellas y las puede cobrar directamente al comprador, desligándose

de las relaciones jurídicas existentes entre comprador y vendedor.

c) La causa debe ser real.

Se ha dicho que uno de los roles de la causa es cautelar la voluntad negocial, y de

ahí viene la exigencia del Art. 1467, de la existencia de una causa. El derecho no cautela
cualquier emisión de voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por
ello, el acto celebrado sin una causa que motive la emisión de voluntad no tiene existencia
(o es nulo absolutamente).

Tampoco tiene existencia el acto en que hay error sobre la causa, porque si la
causa no es la supuesta por el que emitió la voluntad, ésta queda sin causa verdadera ya
que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene. En este tema, cabe señalar que el
error sobre los motivos, esto es sobre aquellas razones personales que no versan sobre la
estructura misma del acto jurídico, no afecta la validez del acto.

Ahora, si el motivo ha sido manifestado, y es determinante para celebrar el contrato,

ahí se constituye en causa del contrato, pasando a ser un error sobre la causa (la persona
no manifestó su voluntad respecto de la causa real), que sería una especie de error
esencial, pues recae sobre la naturaleza del contrato que se celebra, siendo la causa un
elemento indispensable para dar existencia al acto. Lo importante es distinguir, en suma,
los motivos que hacen las veces de causa, de aquellos otros motivos intrascendentes.

d) Ausencia de causa.

Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de causa. Así, si el
acto carece de un elemento esencial no hay causa, como si en una compra no existe
precio, o se pacta un precio meramente nominal, no serio. También falta la causa si en los
actos onerosos no hay verdadera reciprocidad en las prestaciones; o si en los actos
gratuitos no existe ánimo de liberalidad.

Que el Art. 1467 diga que “no es necesario expresarla”, no significa que no deba
haber causa, ya que tal norma tiene un alcance meramente probatorio; es decir, libera de
la prueba de la causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligación, y así
bastará con probar la existencia del acto (el peso de la prueba lo tiene quien discuta la
existencia de la causa). Los actos se presumen causados, luego corresponde probar la
falta de causa a aquel que la alega.

Distinto es el caso de simulación de la causa. Simular una causa implica hacer

aparecer una cierta causa, sin ser ella verdadera. Esta simulación puede ser absoluta o
relativa. La primera, supone que se ha celebrado un acto con una cierta causa, cuando en
realidad no existe causa alguna, por lo cual tampoco hay acto jurídico (nulidad absoluta,
en Chile). La segunda, se presenta cuando hay una apariencia de acto bajo una cierta
causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra; se ha fingido una
causa ocultándose la causa real. En este caso, el acto disimulado, es decir el que
verdaderamente se celebró, no es necesariamente nulo, si la causa verdadera es lícita. En
cuanto al acto aparente, simulado, sí hay una nulidad entre las partes, pues ese acto
carece de causa real. Decimos “entre las partes”, ya que frente a terceros (que actúan en
función de lo que han podido conocer) no siempre es posible oponerles la nulidad de ese
acto simulado.

e) Licitud de la causa.

Se dijo que para controlar el fin del acto, el derecho exige la licitud de la causa (Art.
1467), y ésta es ilícita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden público. La ilicitud es una noción variable en la sociedad (como variables son
las buenas costumbres), por lo que no es posible entregar un catálogo de causas ilícitas.
 69

El problema reside en la concepción misma de la causa, pues si se desea asignar a

la causa el rol de contralor del fin del acto, debe adoptarse una teoría que permita al juez
indagar el verdadero fin de las partes; lo que no es posible con posturas objetivas, como
las ya explicadas.

CAPÍTULO VII: SOLEMNIDADES

1.- Terminología:

Hay autores que distinguen la solemnidad de la formalidad. En efecto, para algunos,

la solemnidad es el género y la formalidad la especie, y para otros (como nosotros) es
viceversa. De igual modo, para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos, y
consisten en “las exterioridades perceptibles por los sentidos, donde se materializa,
concreta y consta la voluntad”.

Nuestro Código Civil emplea indistintamente ambas expresiones, y esto aparece

claramente en el Art. 1443, que señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento, manifestado de cualquier

forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo
de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada.
Ese es el principio dominante en el Código Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente

para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así, la solemnidad es la
forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.

Por ejemplo: el contrato de compraventa por regla general es consensual. Desde

que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de
voluntad. No obstante, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con
formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pública.

El Art. 1443 se refiere a las solemnidades, hablando de formalidades especiales,

que la ley señala expresamente para cada caso. Las solemnidades son de interpretación
restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde
exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.

2.- Ejemplos de solemnidades:

 La escrituración (Art. 1554 Nº 1, promesa de celebrar un contrato).

 La escritura pública (compraventa de un bien raíz, Art. 1801 inciso 2º).
 La presencia de funcionarios y testigos (el matrimonio, cuya celebración requiere la
presencia de un Oficial del Registro Civil y dos testigos).
 Según algunos autores, también constituye solemnidad la inscripción del derecho
real de hipoteca, a que se refieren los Art. 2409 y 2410.

Ejemplos de actos jurídicos solemnes:

a) el matrimonio (Art. 102),

b) el reconocimiento de un hijo (Art. 187),
c) el testamento (Art. 999),
d) las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716),
 70

e) el pacto de sustitución del régimen de sociedad conyugal por el régimen de

separación total de bienes o participación en los gananciales (Art. 1723),
f) la compraventa de bienes raíces (Art. 1801),
g) la constitución de hipoteca (Art. 2409).

3.- Justificación del acto solemne:

a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos:

La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos tales que si no se ha cumplido

con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto. Por ejemplo: la
compra de un bien raíz sólo puede probarse por su solemnidad, la escritura pública. El Art.
1701 inciso 1º ratifica esta idea.

Sin embargo, en el Art. 309 se contempla una excepción, relativa a la forma de

probar el estado civil de casado; ya que se admite que la falta de la partida de matrimonio
(instrumento público) sea suplida por otros documentos auténticos, por declaraciones de
testigos (que hayan presenciado la celebración del matrimonio), y en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

b) Protección de terceros:

Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de los terceros la celebración

del acto; y de esa forma se les protege, al hacer público dicho acto.

4.- Omisión de solemnidades:

El Art. 1443 prescribe que el acto solemne no produce ningún efecto civil si no se
cumplen las solemnidades.

Según los Art. 1681 y 1682, hay nulidad absoluta, ya que al faltar la solemnidad, en
rigor falta la voluntad. Como ejemplo se puede citar el Art. 1801. Claro Solar sostiene que
la omisión de la solemnidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la
carencia de efectos civiles (Art. 1443), y que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

5.- Actos solemnes por determinación de las partes:

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede, por ejemplo, con el arrendamiento
(Art. 1921) y con la compraventa de cosas muebles (Art. 1802), cuando se pacta que se
celebrarán dichos contratos por escrito.

Sin embargo, no es lo mismo un acto solemne por mandato de la ley, que por
voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea
la nulidad absoluta o la inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir
efectos, aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia
de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes,

será la que hayan determinado las mismas partes, en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad; pero en ningún caso será la nulidad.

6.- Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad:

En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades, con distinta

finalidad. Cabe distinguir las formalidades habilitantes, las por vía de prueba, y las por vía
de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio
de prueba, e inoponibilidad respecto de terceros.
 71

a) Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la
validez o eficacia de ciertos actos que los afectan; y tienden a completar la voluntad de
aquéllos o el poder de sus representantes legales, y en consecuencia, a remover la
incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

 Autorización: es el permiso que da el representante legal de un incapaz para que

celebre un acto jurídico; por ejemplo, la autorización para que los menores adultos o
las personas sometidas a guarda celebren ciertos actos y contratos (Art. 260 y
siguientes, y 439). A veces es el representante quien requiere autorización, como el
caso de la autorización judicial requerida respecto de los menores (Art. 254 y 255), o
los pupilos (Art. 393).

 Pública subasta: Art. 394.

 Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad; por ejemplo: el Art. 1342.

Sanción ante la falta de una formalidad habilitante:

La inobservancia de las formalidades habilitantes está sancionada con la nulidad

relativa del acto o contrato, según se desprende de los Art. 1681 y 1682, al ser
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos, en consideración a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

b) Formalidades por vía de prueba:

Son aquellas formalidades en que se persigue obtener la constatación del acto

celebrado. Por ejemplo: Art. 1708 y 1709.

Sanción ante la falta de una formalidad por vía de prueba:

Si no se cumplen estas formalidades, el legislador priva al acto o contrato de un

determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros
medios, como en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas formalidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del
acto jurídico, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la
celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que
modifican la capacidad o estado de las personas (por ejemplo, Art. 447 y 461, relativos a
la interdicción del pródigo y del demente).

Un ejemplo clásico es el de la cesión de un crédito personal, en que se produce

nítidamente la sucesión de dos etapas:

 mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera

entre el cedente y el cesionario (Art. 1901);
 verificada esa entrega, la cesión no produce efectos respecto del deudor ni de
terceros, mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (Art.
1902). La notificación de la cesión es un requisito de publicidad, para que pueda
afectar al deudor y a terceros.

También se cita como ejemplo el Art. 1707, ya que las contraescrituras públicas no
producen efectos contra terceros, si no se ha tomado razón de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura. Otro ejemplo es el
 72

del Art. 1723: el pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el
régimen de sociedad de bienes por el de separación total o participación de los
gananciales, no surte efectos si no se subinscribe al margen de la respectiva inscripción
matrimonial.

Sanción ante la falta de medidas de publicidad:

La omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que es la

ineficacia del acto respecto de terceros.

En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda invocarse ni

hacerse valer en juicio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo o
con la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio o el divorcio, que deben ser
inscritos en el Registro Civil (Art. 8 de la Ley 4.808).

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

Si no se cumplen los requisitos de existencia y de validez del acto jurídico, la

sanción que establece la ley es la nulidad del acto. El Código Civil, en sus Art. 1681 y
siguientes, señala las normas por las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las
disposiciones referidas, puede ser absoluta o relativa.

Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en

particular a los contratos, son de aplicación general para toda clase de actos, salvo
algunas reglas de carácter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos.
Por ejemplo, hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio; pero, fuera de
estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Código Civil.

Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sanción, que es la inexistencia del acto o
contrato, cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto jurídico.

* Tener presente páginas 233 a 237, de “Teoría General del Acto Jurídico, Víctor Vial del Río,
quinta edición, Edit. Jurídica de Chile, 2006”; sobre concepto y clases de ineficacia.-

LA INOPONIBILIDAD:

Se define como la ineficacia, respecto de terceros, de un acto jurídico válido o de

uno nulo, revocado o resuelto. Es la sanción legal que consiste en el impedimento de
hacer valer, ante terceros, los efectos de un acto jurídico válido o los efectos de la nulidad,
revocación o resolución del acto.

La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a

diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende
invalidar el acto, sino que persigue que el acto no produzca efectos respecto de él.

El Código Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo

menciona algunos casos en que ella se produce. Así sucede con los Art. 1707 (relativo a
las escrituras privadas que alteran lo pactado en escrituras públicas, y a las
contraescrituras públicas) y 1902 (cesión de créditos personales).

A veces, la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto, y

es la situación que se plantea en el Art. 2058, respecto a la nulidad del contrato de
sociedad.
 73

Clases de inoponibilidad:

a) Inoponibilidad de forma:

El acto no se puede hacer valer frente a terceros, si no se cumplen ciertas

formalidades de publicidad exigidas por la ley. El caso más notorio es el de las
contraescrituras públicas (Art. 1707 inciso 2º), pero también están los casos de los Art.
1902, 1703 (fecha cierta de un instrumento privado), 447 (la sentencia que declara la
interdicción debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces) y 2513 (debe
inscribirse la sentencia judicial que declara la prescripción, por la cual se adquiere el
dominio de un inmueble).

b) Inoponibilidad de fondo:

En este caso, el acto no puede hacerse valer contra las personas que no han
concurrido como partes a su celebración, que no han dado su consentimiento. Se pueden
citar los casos de los Art. 1815 (la venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueño),
1916 (arriendo de cosa ajena), 2390 (prenda de cosa ajena) y 2160 (los actos de un
mandatario extralimitado no obligan al mandante, y le son inoponibles por falta de poder).

c) Inoponibilidad de la declaración de nulidad, revocación o resolución:

En este caso, pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos
derivados de un acto que, con posterioridad, es declarado nulo, revocado o resuelto. Es
por esto que la ley, en protección de terceros, declara que los efectos de esta declaración
de nulidad, revocación o resolución no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles,
siempre que se trate de terceros de buena fe.

Es lo que sucede en los casos de los Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil (el
matrimonio nulo produce respecto de los hijos los mismos efectos jurídicos que un
matrimonio válido; es decir, los hijos siguen siendo matrimoniales no obstante la nulidad
del matrimonio), 2058 (la nulidad de la sociedad no perjudica a los terceros de buena fe,
que han contratado con la sociedad de hecho), y 1490 (la resolución del contrato no afecta
a terceros poseedores de buena fe).

CAPÍTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

1.- La Inexistencia:

Se concibe como sanción para la omisión de los requisitos de existencia, es decir,

la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa, y las solemnidades en su caso. Puede
decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Por ejemplo, no
puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin aportes en común.

En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sanción sería la nulidad

absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teoría de la inexistencia sostienen
que el acto no ha nacido a la vida jurídica, y si no ha nacido a la vida jurídica, mal
podríamos hablar de nulidad.

Esta doctrina tuvo su origen después de la dictación del Código de Napoleón

(Código Civil francés de 1804), que consagró el principio de que “no puede haber nulidad
sin un texto expreso que la declare”. Algunos autores encontraban que había ciertos casos
en que la infracción del precepto no estaba sancionada con la nulidad, y esos casos
podían quedar sin sanción; así por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo
no era sancionado. Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX, por el alemán
Zachariae, justamente a propósito del matrimonio; y fue seguido por los franceses Aubry y
Rau.
 74

Comparación entre la nulidad y la inexistencia:

a) La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada
por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque ésta es la
nada, y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

b) El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad

por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

c) La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la

nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio,
la nulidad si puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto existía.

d) La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes,

porque la nada no puede mediante la confirmación devenir en existencia, la nada
confirmada continúa siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la
voluntad de las partes. Ahora, la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad
de las partes, pero las razones son otras, distintas del caso de inexistencia. En efecto, lo
que sucede es que la nulidad absoluta es una institución de orden público, establecida no
en interés de las partes, sino en el de la moral y la ley.

e) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en cambio, la

inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque equivale a la nada, y la
nada no puede ser objeto de una acción y constituir materia de un juicio.

f) Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que el acto

inexistente no. La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos
pero con un carácter diferente. Tal es el caso del Art. 1701 inciso 2º.

El Código Civil y la inexistencia:

En nuestro país, Luis Claro Solar sostiene que en el Código Civil se distingue
claramente la inexistencia de la nulidad. Funda su opinión de la siguiente manera:

 El Art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos
que la ley exige para el valor de ciertos actos, según su especie y la calidad o
estado de las partes. No expresa esta norma que el acto sea nulo si falta alguno de
los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a los requisitos que la
ley exige para la validez del acto o contrato.

 El Art. 1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto no produce efecto
alguno, es decir, es inexistente; y no dice que el acto sea nulo.

 El Art. 1701 señala que los actos en que se omiten las solemnidades se mirarán
como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistentes.

 El Art. 1801 dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de
una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública.

 En el contrato de sociedad (Art. 2055) se expresa que no hay sociedad, si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en común.

 Lo mismo se puede señalar de los Art. 1460 y 1467, ya estudiados.

En todos estos casos, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato, y

establece que ese acto o contrato no ha llegado a perfeccionarse, y no lo califica de nulo,
porque lo que no existe no es válido o nulo, sino que es la nada.
 75

Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos con que la ley sólo regula la
nulidad. En efecto, los Art. 1681 y 1682 (opinión de Alessandri) no hacen ninguna
distinción, y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de
existencia como los requisitos de validez.

Alessandri sostiene que los Art. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de
existencia como a los de validez. Por otro lado, el Código Civil no ha regulado los efectos
de la inexistencia, de manera que, aún cuando en doctrina se pudiera aceptar la teoría de
la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.

Claro Solar dice que es cierto que el Código Civil sólo reglamenta la nulidad, pero
esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos,
pues los actos inexistentes no producen obligaciones, y no puede, por tanto, tratarse la
extinción de las obligaciones, con respecto a tales actos que no las producen. Esto lo
señala Claro Solar porque la nulidad es un modo de extinguir obligaciones (Art. 1567 Nº
8).

Alessandri señala que el Art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el
Código Civil no hace la distinción entre inexistencia y nulidad: “Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. Si el Código
Civil aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad
absoluta los actos de estos incapaces, porque falta un requisito de existencia, y la ley
debió haber dicho que esos actos eran inexistentes, y, en cambio, los sancionó con la
nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como
estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera parecer que consienten
aparentemente, la ley prefirió sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y en caso de

omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. Así,
por ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló en 1966 lo siguiente: “La teoría de la
inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, sólo puede
hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida jurídica. Así
sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el
objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurídico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Código Civil chileno, que no la
establece como causal de ineficacia, señalando en cambio otra sanción. Y ésta es
precisamente la nulidad, para los casos de omisión de requisitos que la ley prescribe para
la validez de ciertos actos y contratos”.

Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló

la Corte de Santiago en 1929, señalando lo siguiente: “Careciendo de causa la obligación,
ésta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la causa
ilícita, pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la nada
jurídica”.

2.- Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y

formalidades que se prescriben para el valor del acto, según su especie y el estado o
calidad de las partes. Se puede concluir que hay dos clases de nulidad: la absoluta y la
relativa. La nulidad absoluta sería la sanción legal impuesta por la omisión de requisitos
exigidos en consideración a la naturaleza o especie del acto. La nulidad relativa es la
sanción impuesta por la omisión de requisitos exigidos en atención al estado o calidad de
las partes.

Esta materia está tratada en el Libro IV del Código Civil, Título XX “De la nulidad y
la rescisión”. La rescisión está referida a la nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal se
 76

refiere a la absoluta. No obstante, el Código Civil confunde en algunos casos estos

conceptos.

Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa (Art. 1682 inciso final). La
nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada. Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como de la relativa, son los mismos,
no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos
son:

 volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo.
 realizar las restituciones recíprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en
cuanto a sus causales, a la alegación (titulares de la acción), a la declaración, al
saneamiento y a su extensión.

Finalmente, el Código Civil no tiene una teoría general y sistemática de la nulidad,

sólo tiene las reglas del Libro IV, que se refiere a los actos patrimoniales, y,
específicamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los demás
actos jurídicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como
es el caso de la nulidad matrimonial. Pero, cualquiera que sea el tipo de normas
especiales, hay un principio fundamental: la nulidad siempre requiere sentencia judicial
ejecutoriada.

CAPÍTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

1.- NULIDAD ABSOLUTA:

Su fundamento está en el interés general, en las buenas costumbres y en la ley, por

esto, es una institución de orden público. Ello explica que la acción de nulidad pueda ser
ejercida por el ministerio público, que representa a la sociedad, y el ministerio público
puede pedir la nulidad del contrato, aun contra la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

 Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad, objeto, causa, o

solemnidades.
 Objeto o causa ilícita.
 Actos de los absolutamente incapaces.
 Error esencial.

Características:

a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez:

Según el Art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Por lo general, en
materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta
para proceder de oficio, y uno de estos casos es la nulidad absoluta.

Con respecto a la expresión manifiesto, se aplica el concepto que da el Diccionario

de la Lengua, “que para que quede establecida, basta sólo leer el instrumento en que el
acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del
proceso” (Corte Suprema, 7 de abril de 1924).
 77

b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello:

Según el mismo Art. 1683, la nulidad puede alegarse por todo el que tenga interés
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.

Se refiere al que tenga interés, al que le interese la nulidad del acto o contrato que
le afecta, y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de
1941). Por su parte, la Corte de Santiago señaló que no es necesario haber intervenido en
el contrato cuya validez se impugna; basta tener interés en la nulidad absoluta (21 de
agosto de 1939).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en ella, esto es,
todo el que tenga interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato
nulo. La palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en
esta materia un interés moral, como es el que sí motiva la intervención del ministerio
público.

En el Proyecto del Código Civil de 1853, se decía que la nulidad absoluta podía
alegarse por todo el que tenga un interés pecuniario, pero la Comisión Revisora prefirió la
redacción que daba Delvincourt a esta exigencia, pero sin haber entendido darle a la
disposición un sentido más amplio del que tenía antes. Lo único que el cambio puede
significar, es que no se requiere que el interés esté representado por una cantidad
determinada (Claro Solar).

La excepción a esta regla la señala el mismo Art. 1683, cuando expresa que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta es aplicación de la máxima
“nemo auditur”: nadie puede alegar su propia torpeza.

Según la Corte Suprema, este artículo distingue dos situaciones definidas

perfectamente: la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta
el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo; y la segunda, relativa a la
obligación de conocer el vicio, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos
legales, situación expresada en las palabras debiendo saber.

Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el

conocimiento presunto de la ley, a que se refiere el Art. 8; es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934). La
misma idea aparece en el Art. 1468, al decir que no podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, pues con esta última expresión se refiere
al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento
presunto que se supone de la ley (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940). Si así fuese, nadie
podría alegar la nulidad, pues todos tienen conocimiento presunto de la ley, y, por tanto,
de su aplicación a cada acto o contrato particular.

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante, y que

éste obre con dolo. ¿Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la
nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938, la Corte Suprema

respondió negativamente, porque de acuerdo al Art. 1448 lo hecho por el representante se
estima hecho por el representado. Pero, en 1941, la Corte Suprema dijo lo contrario: el
representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porque el dolo es un acto personalísimo, y porque el representante sólo
está autorizado para ejecutar actos lícitos.

El Art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al

que ha sido representado legal o convencionalmente, y mal podría aplicarse la sanción a
quien no ha participado en la realización del acto.
 78

En el fondo, este problema tiene íntima relación con las citadas teorías de la
representación. De acuerdo con la teoría de la ficción, debería concluirse que el
representado no podría alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad
la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teoría de la modalidad, es claro que
quien concurre a la celebración del acto o contrato es el representante, y es la modalidad
la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podría éste
entonces alegar la nulidad absoluta, en consideración a que no sabía del vicio.

¿Y qué ocurre con los herederos del que ejecutó el acto o contrato?

La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que están inhabilitados para alegar la

nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto o contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Las razones son las siguientes:

 El Art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador, para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración,
se concluye que los herederos no han podido adquirir por sucesión por causa de
muerte un derecho que su causante no tenía, y que mal podía transmitirles (Corte
de Valparaíso, 1942). El causante no sólo no tenía derecho de alegar la nulidad
absoluta, sino que la ley se lo impedía expresamente.

 Tratándose de dolo imputable a un incapaz, conforme al Art. 1685, no se permite a

él ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá aplicarse aquella
prohibición para alegar la nulidad absoluta, a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.

Pero esta opinión no es unánime. Así, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y, como tal,
siendo una regla de excepción, debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al
único caso al que la ley literalmente se refiere, y, por lo tanto, si dentro de los términos
literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a
ellos tal inhabilidad o incapacidad.

También puede argumentarse que en el Art. 1683 hay una sanción por dolo, y éste
es personalísimo, o sea, nace y muere con su autor, y la sanción debe recaer
exclusivamente en quien actúa de esa forma.

No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés (y no el de su

causante), sí podrá pedir la nulidad absoluta.

c) Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el Ministerio Público, en

consideración a la moral y a la ley:

Esto no se refiere al Ministerio Público, como órgano protagonista de la reforma

procesal penal; sino que se trata de la Fiscalía Judicial, que es ejercida por el fiscal
judicial de la Corte Suprema (jefe del servicio), y por los fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones (Art. 350 Código Orgánico de Tribunales).

d) No puede sanearse por la ratificación de las partes:

Esto se explica porque la nulidad absoluta está establecida en el interés de la

sociedad, el que no puede estar supeditado a la voluntad particular.

e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 años:

El acto nulo absolutamente se convalida después de transcurridos 10 años de su

celebración, se purifica la existencia viciada del acto. Algunos (como José Clemente
Fabres) dicen que a los diez años la prescripción se consuma (este plazo coincide con el
 79

plazo máximo de la prescripción adquisitiva extraordinaria), y si se adquiere el dominio de

la cosa no es en razón de la convalidación del acto nulo, sino es por virtud de la
prescripción. El acto no se sanea, sino es el tiempo el que confiere el derecho por
mandato de la ley. Aquí hay una relación estrecha con la norma de los Art. 2510 y 2511.

f) Irrenunciabilidad de la acción:

La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una

institución de orden público.

g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho:

La nulidad debe ser declarada judicialmente, así se desprende de los Art. 1683,
1687 y 1689 del Código Civil, y del Art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil.

2.- NULIDAD RELATIVA:

Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en

atención al estado o calidad de las partes. A la inversa de la nulidad absoluta, protege los
intereses de ciertas y determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley; es
decir, no está destinada a proteger intereses generales.

En el inciso final del Art. 1682 se señala que la regla general es la nulidad relativa.
Ello se desprende porque luego de señalar los casos de nulidad absoluta, expresa que
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.

Principales casos de nulidad relativa:

 actos de los relativamente incapaces, sin formalidades habilitantes.

 dolo.
 error (salvo el esencial).
 fuerza.

Características de la nulidad relativa:

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses, presenta

ciertas características que le son particulares:

a) En cuanto a su alegación:

Sólo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las
leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaración por la Fiscalía Judicial (Art.
1684).

Por ejemplo, no puede alegarla el que ha contratado con un incapaz, ya que la ley
la ha establecido sólo en beneficio del incapaz, y no del otro contratante. Por otro lado, no
siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en el acto
respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebración del acto,
pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haber sido establecida en su beneficio.
Por ejemplo: Art. 1757.

En este punto, Claro Solar explica que además de los actos o contratos que los
incapaces pueden ejecutar personalmente, con vicios de nulidad, pueden haberse
realizado dichos actos o contratos por medio de sus representantes legales, sin observar
los requisitos establecidos por la ley para la validez de sus procedimientos, o habiendo
incurrido los representantes legales de los incapaces en los vicios del consentimiento. Los
actos del representante legal, hechos en representación del incapaz, y a nombre de éste,
son actos del incapaz, y en consecuencia a él corresponde también demandar la rescisión
del acto nulo, lo que puede hacer sea por medio de su representante, sea por sí mismo.
 80

b) Puede sanearse por el transcurso del tiempo:

El Art. 1691 señala que el plazo para pedir la rescisión dura 4 años. Esto significa
que si transcurren los 4 años, y la persona que podía alegar la nulidad no lo hace en tal
tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano.

El Art. 1691 señala que para determinar el inicio de los plazos, en el caso de la
fuerza, error, dolo e incapacidad, se debe estar a las siguientes reglas:

a) Violencia o fuerza: se contará desde el día que ésta haya cesado.

b) Error y dolo: se contará desde el día de la celebración del acto o contrato.
c) Incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya cesado la
incapacidad.

Claro Solar señala que cuando la nulidad tiene como origen la incapacidad, no hay
que entender que, por ejemplo, el menor adulto tenga que esperar la mayoría de edad
para poder pedir la rescisión del acto o contrato que con incapacidad ejecutó o celebró, y
que le es perjudicial. Así, el cese de la incapacidad sólo viene a fijar la fecha inicial del
cuadrienio, y como consecuencia la del término de la acción; pero como la incapacidad
con que el menor ha procedido a ejecutar el acto o celebrar el contrato lo vicia de nulidad,
y desde ese momento existe para los incapaces el derecho de objetar la validez del acto o
contrato, no hay motivo que impida al representante legal del menor ejercitar este derecho
a nombre de su representado.

Con respecto a esto se plantea un problema: ¿Qué ocurre si la persona que puede
alegar la nulidad fallece antes de pedir la nulidad, y se encuentra corriendo el plazo o
aún no ha empezado a correr?

Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarán de la

integridad del plazo de 4 años. En caso de haber empezado a correr el plazo, los
herederos mayores de edad dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo
(Art. 1692 inciso 1º).

Si los herederos fueran menores de edad, dispondrán también de los 4 años si no

hubiera empezado a correr el plazo, o del residuo que quedara; pero el plazo empezará o
se reanudará cuando los herederos hayan llegado a la mayoría de edad (Art. 1692 inciso
2º). Hay, entonces, una suspensión del plazo de prescripción de la acción de nulidad.

Sin embargo, según el inciso final del mismo Art. 1692, en este último caso no se
podrá pedir la nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato; lo que
se explica porque habría operado la prescripción adquisitiva extraordinaria. En todo caso,
para que el heredero menor de edad no resulte perjudicado, nada obsta a que el
representante legal de ese menor antes haya pedido la nulidad.

c) Puede sanearse por la ratificación de las partes:

Aquí debe hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa
una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa. Por su parte, la ratificación tiene
dos sentidos: En uno, designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta
los actos ejecutados a su nombre por otra, que no tenía poder para ello. En otro sentido, y
que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y
no es otra cosa que la renuncia del derecho a pedir la nulidad.

Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está
establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, aplicándose la norma del
Art. 12, ya que mira sólo al interés de la persona que renuncia.
 81

Para que esta confirmación o ratificación sea válida se requiere:

 La ratificación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la

nulidad relativa (Art. 1696).
 La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (Art. 1697). Si se trata de la
ratificación de un incapaz, deben cumplirse las formalidades habilitantes.
 No es requisito, para la validez de la ratificación, que se diga expresamente que se
renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de
la acción de nulidad.
 La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto, y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
 La ratificación no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita. Es tácita, cuando se

ejecuta voluntariamente la obligación contraída (Art. 1695). Es expresa, cuando se hace
con las mismas solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica
(Art. 1694). En la ratificación expresa no es necesario repetir íntegramente el acto que se
está confirmando, sino basta con manifestar la intención de ratificar. Esto se exceptúa en
el caso de los actos solemnes, del Art. 1694, porque en tal caso se deben cumplir con las
mismas solemnidades del acto que se ratifica.

Cuando se ratifica un acto nulo, ¿desde cuándo produce sus efectos? ¿Desde la
fecha de celebración del acto, o desde la fecha de su confirmación? Se entiende que el
acto produce efectos desde la fecha de su celebración original, y no desde la fecha de su
ratificación. Esto importa para determinar el tiempo de la adquisición del derecho, y el
principio de la prescripción de las acciones derivadas del acto, la ley que deba regular sus
efectos (si hay cambio de legislación), la persona a quien pertenecen los frutos producidos
en el tiempo intermedio por la cosa objeto del acto confirmado, etc.

¿Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo? Es procedente hasta antes de la

declaración judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la
nulidad, y no es posible sanearla por la ratificación.

3.- Conversión del acto nulo:

Existe conversión cuando un acto jurídico no reúne los requisitos legales para que
pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, pero llena sin embargo los
requisitos de otro acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En
tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico, y no el querido por las partes, siempre
que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado
era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia ese otro acto.

La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluntad de las partes, de
querer celebrar otro contrato. Por ejemplo: la aceptación condicional se considera una
nueva oferta (Art. 102 del Código de Comercio). Otro caso de conversión es el Art. 1701
inciso 2º, que señala que el instrumento público defectuoso vale como instrumento
privado, si está firmado por las partes. Se entiende que el instrumento público servirá
como instrumento privado, siempre que no se trate de un acto en que la ley requiere el
instrumento público como solemnidad (Art. 1701 inciso 1º).

4.- Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

Explicación histórica:

El Art. 1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho

había establecido en favor de los incapaces, y mediante la cual podían pedir, cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que un acto celebrado se tuviese como
inexistente, aun cuando se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además,
podían pedir que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o
contrato, cuando el incapaz se sentía perjudicado al contratar.
 82

Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que esta institución era un semillero de
dificultades, y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella amparados, ya que, por
ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera
después la restitución.

Ahora bien, el legislador se coloca en el caso de que un incapaz, en su deseo de

celebrar un contrato, se haga pasar por capaz, engañando o induciendo a error a la
contraparte. A este respecto, se contemplan dos situaciones:

1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad, o que no hay

interdicción, o que no hay causal de incapacidad:

En tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaración de

nulidad del contrato. Esto es así, porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente, no tuvo debido cuidado en cerciorarse del verdadero estado del incapaz, al
dejarse guiar por meras aseveraciones y atenerse a lo que el incapaz le dijo. Este caso se
conoce como “aserción de mayor edad”.

2) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo:

La ley lo priva, y también a sus herederos o cesionarios, del derecho de alegar la

nulidad (Art. 1685).

5.- Efectos de la nulidad:

Para que la nulidad produzca efectos, necesita ser declarada judicialmente, por
medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que no se ha anulado produce sus efectos
normalmente, porque lleva envuelto en sí una presunción de validez. Una vez que la
nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al
estado anterior a la celebración del acto o contrato.

Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian, en lo que se refiere a

los efectos no hay distinción alguna que hacer. Por eso, los Art. 1687 y 1689 se refieren a
los efectos de ambas nulidades.

A) Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en

cuyo favor se ha decretado, por disponerlo así el Art. 1690, en concordancia con el Art. 3
inciso 2º del Código Civil.

Pero, se deben distinguir dos situaciones:

 Si el contrato no ha sido cumplido.

 Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad, y el contrato simplemente desaparece, con todas las
obligaciones surgidas de él. La nulidad va a actuar aquí como un modo de extinguir las
obligaciones (Art. 1567 Nº 8).

Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse

al mismo estado en que se hallaban las partes antes de contratar (Art. 1687). Es decir, por
la declaración de nulidad las partes deberán restituirse lo que hubieran percibido en virtud
del acto o contrato anulado; o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas
quedan como si nunca se hubiese celebrado.

Pero, para que opere esa restitución al estado anterior, y dado que el acto ha
estado produciendo efectos, el Art. 1687 dice que estas restituciones se regirán por las
 83

reglas que el Código Civil da en los Art. 904 y siguientes, para las prestaciones mutuas (se
desprende de la frase “todo ello según las reglas generales”).

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente

pronunciada se debe devolver dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la
desvalorización que haya experimentado la moneda, pues sólo así se cumple el supuesto
del Art. 1687 y se vuelve al estado anterior (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
72, sección primera, pág. 49).

La norma del Art. 1687 tiene 3 excepciones:

1) El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido

mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la
contestación de la demanda (de acuerdo con las reglas generales dadas en las
prestaciones mutuas, que ya estudiaremos).

2) El caso del Art. 1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado
un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adolecía de causa u objeto ilícito. Es
otra aplicación de la máxima nemo auditur.

3) El caso del Art. 1688, que es una excepción por lo dispuesto en el final del Art. 1687
(“sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”). En este caso, sólo procede
la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho más rico. Esta norma se
justifica ya que si el incapaz (que se ha hecho más rico) no estuviera obligado a la
devolución de lo que la otra parte gastó o pagó en virtud del contrato, habría un
enriquecimiento sin causa para el incapaz. Ahora bien, esta regla sólo se aplica en
el caso que el contrato se anule por incapacidad de una de las partes, y no si se
anula por cualquier otro vicio; ya que es una norma establecida para proteger los
intereses de los incapaces (es un reflejo atenuado de la restitutio in integrum).

B) Efectos de la nulidad respecto de terceros:

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (Art. 1689). Una vez pronunciada la
nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el
contrato, sus efectos se producen retroactivamente, y se considera que el contrato no ha
existido nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del adquirente y que el
dominio no ha salido jamás de manos del tradente.

De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada, la propiedad ha sido

gravada con hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado
cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción
para hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño
de la cosa. De ahí el tenor del Art. 2416.

Esta es la regla general: la nulidad da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe; y esta es
una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos
de la resolución, porque la resolución únicamente da acción reivindicatoria contra los
terceros poseedores de mala fe (Art. 1490 y 1491).

Sólo por excepción, la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores. Estas excepciones son:

1) La rescisión por lesión enorme:

Si se rescinde un contrato por lesión enorme, no se produce una acción para

caducar los gravámenes constituidos sobre la cosa. Así lo dispone el Art. 1895, ya que si
el comprador se obliga a purificar la cosa, es porque los gravámenes no caducan por la
 84

sola declaración de rescisión. Y si esa cosa ya había sido enajenada por el comprador, ya
no puede pedirse la rescisión por lesión enorme (Art. 1893).

2) Muerte presunta:

Cuando se rescinde el decreto de posesión definitiva de los bienes del

desaparecido, se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos en ellos (Art. 94 Nº 4).

3) Donación entre vivos:

El Art. 1432 dice que la rescisión no da acción contra terceros poseedores para la
extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, salvo ciertas excepciones que contempla.

4) Caso del tercero poseedor que adquiere el dominio de la cosa por prescripción:

No se contempla expresamente, pero se deduce de los Art. 682, 683 y 717. No

afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción,
porque los vicios de que puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se traspasan
a él.

Por ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente después a C,

y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan 8 años y A
interpone acción de nulidad del contrato celebrado con B en razón de la ilicitud del objeto.
La nulidad absoluta se sanea en 10 años, y como sólo han transcurrido 8, la acción de
nulidad está vigente; y al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato,
entabla acción reivindicatoria contra C, fundado en el Art. 1689.

El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá

derecho de reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria,
pues si bien la tradición no dio dominio a C porque B no lo tenía, conforme al Art. 683, le
dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como su posesión era
regular, adquirió el dominio por la prescripción ordinaria de 5 años; de manera que C
puede rechazar la acción de reivindicación interpuesta en su contra, fundado en su
posesión y en el Art. 2517.

6.- Acciones a que da origen la nulidad:

a) Acción para pedir la nulidad:

Ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto,
pretende que el acto o contrato sea anulado, produciéndose los efectos propios de la
nulidad.

El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración, y esta

circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta
manera, si la entabla un contratante, la acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro
contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla
en contra de todos los contratantes. Esta es una acción personal, es decir, debe ventilarse
entre los contratantes o contra ellos.

b) Acción reivindicatoria (Art. 1689):

Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que

transfirió su derecho por el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera
perdido ese derecho; y por ello, la ley le confiere la acción reivindicatoria para que
recupere aquello que le pertenece. Esta es una acción real, que se debe hacer valer en
contra del actual poseedor de la cosa (Art. 889).
 85

El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es: en primer lugar, la
acción de nulidad, y una vez declarada, debe entablarse la acción reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa. Pero las necesidades prácticas y las razones de economía procesal
aconsejan ahorrar tiempo, y por tal motivo, los Art. 17 y 18 del Código de Procedimiento
Civil autorizan la interposición conjunta de ambas acciones, pero la segunda es una
petición condicional, para el caso de que la primera sea acogida.

7.- Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusión en cuanto a que la nulidad (absoluta y relativa) puede hacerse

valer como acción, esto es, demandando en el juicio respectivo quien tiene derecho a
alegarla.

El problema se plantea, en ciertos juicios, respecto a la excepción de nulidad. El Art.

464 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil señala que en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede hacer valer como excepción. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es
discutido por la doctrina, y la jurisprudencia no es uniforme. Además, el Art. 310 del
Código de Procedimiento Civil no menciona a la nulidad como excepción en el juicio
ordinario.

En caso de no aceptar la excepción de nulidad fuera del juicio ejecutivo, si la

persona demandada desea oponer la nulidad, deberá accionar por vía de reconvención.
“No procede declarar la nulidad de un contrato por la vía de la excepción, sino que para
ello debe hacerse valer en la reconvención” (Corte de Santiago, 1941). Respecto a la
acción de nulidad, se tramita en juicio ordinario, y es incompatible con cualquier otra
acción que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

8.- Otros tipos de nulidades:

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles,
que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

a) Nulidad total y nulidad parcial:

En la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad;

mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurídicos en los
cuales se comprenden cláusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de
modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o cláusulas no trae aparejada la
nulidad total del acto o contrato.

Así, por ejemplo, en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones

que son independientes, y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un
legatario, y se va a hablar de nulidad parcial (Ver Art. 1057 a 1061).

b) Nulidad consecuencial:

Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, y siguiendo el principio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tenemos que si el acto principal es
declarado nulo, el accesorio también lo será. Por ejemplo: en el caso de las cauciones
(Art. 2381, 2385 y 2343) y en la cláusula penal (Art. 1536).

c) Nulidad refleja:

Se da en los casos en que la ley dispone que el acto sea contenido en una forma
exigida como solemnidad; ya que en estos casos, la nulidad de la forma se refleja en el
acto, que pasa a ser también nulo. Existe un vínculo entre el contrato y el instrumento (si
éste es la solemnidad). Por ejemplo, faltan los requisitos que se exigen para la
solemnidad, por ejemplo, para la escritura pública en la compraventa de un bien raíz; ahí
la nulidad de la escritura acarrea la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
 86

CAPÍTULO IV: SIMULACIÓN

Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente por la noción básica de la

voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intención
íntima representada en la voluntad seria, real y verdadera. La simulación aparece en los
negocios jurídicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no
se quiere mostrar. Se crea así una apariencia que se contrapone a una situación real, pero
secreta.

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

concientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual
va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto
jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo. Se emite
intencional y concientemente una voluntad que no es real y con intención de engañar. Es
decir, nos encontramos con un acto jurídico aparente, cuando en realidad no hay tal acto o
se encubre un acto jurídico distinto.

1.- Simulación lícita y simulación ilícita:

Se hace esta distinción considerando si ha habido intención de perjudicar a

terceros:

 Es ilícita, cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.

 Es lícita, cuando no persigue fines de carácter doloso, sino es motivada por fines de
carácter inocente, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan
con derecho a idénticos beneficios, o quedar a salvo de las indiscreciones, o
impedir que el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por
modestia o desinterés, para realizar anónimamente el bien.

Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes

simulan o disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un fraude, y al menos uno
de los autores del acto simulado se propone engañar a alguien.

En materia penal, tratándose de la simulación ilícita, la celebración de contratos

simulados constituye un delito, tipificado en el Art. 471 del Código Penal. En materia civil,
la simulación no está tratada en el Código Civil, y no hay una acción de simulación como
ocurre con la acción de nulidad.

Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y jurisprudencia

han extraído del Art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento
legal de los actos simulados.

Del inciso 1º del Art. 1707 podemos concluir que la simulación, en principio, puede
ser lícita, y que el acto real se impone entre las partes, y es legítimo que las partes puedan
pactar privadamente las verdaderas consecuencias de un acto jurídico, que han
exteriorizado de otra manera. De la misma regla del Art. 1707 debemos concluir también
que el acto disimulado u oculto, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que
dichos efectos les serán inoponibles.

Distinción entre simulación y dolo:

El dolo se asemeja a la simulación en que también oculta un pensamiento secreto

bajo una apariencia engañosa. Sin embargo, la diferencia es fácilmente perceptible: el
dolo está dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido planeado por la otra
parte o por un tercero; en cambio, la simulación es un acuerdo entre las partes en contra
de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes
mediante el engaño; en la simulación, todas las partes prestan su consentimiento con
 87

pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas es engañada, sino que engañan a los
terceros.

2.- Grados en que se presenta la simulación:

La simulación es absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere

celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno; es decir, el acto ostensible no
encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sería el caso en que una persona,
con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. No
hay entonces ningún acto jurídico real.

La simulación es relativa, cuando hay un propósito de producir efectos jurídicos,

pero ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir,
se quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su
carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

En la simulación relativa existen dos actos jurídicos:

 El acto ostensible, aparente, simulado o ficticio, que es el que figura hacia el

exterior; es decir, un acto que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto
real.

 El acto oculto, sincero, disimulado o real, que es el que verdaderamente quisieron

celebrar las partes, y que se quiere mantener en reserva o en secreto.

La simulación relativa puede decir relación con:

a) El carácter mismo del acto que se celebra; por ejemplo, se aparenta celebrar un
contrato de compraventa con bajo precio, siendo el verdadero acto una donación.

b) Los sujetos que celebran el acto; por ejemplo, un cónyuge vende a un tercero un
bien, y este tercero se lo vende al otro cónyuge, burlando la disposición del Art. 1796, que
prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges.

c) El contenido del acto jurídico; esto es, cuando el objeto mismo del acto jurídico
verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. Por ejemplo, se dice que se
contrata a una mujer como empleada de un café, y en verdad se dedica a la prostitución; o
en una compra se hace aparecer un precio inferior al convenido, para disminuir el pago de
impuestos o gastos notariales.

3.- Efectos de la simulación:

a) Simulación absoluta:

Como no hay voluntad de celebrar acto jurídico alguno, el acto simulado adolece de
nulidad absoluta, por falta de consentimiento (Corte de Santiago). Frente a los terceros de
buena fe, que tenían desconocimiento de la simulación, el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrán invocar la
simulación absoluta ante los terceros. Si no fuera así, se permitiría que a través de la
simulación se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulación es inoponible
respecto de terceros, y ellos se deberán atener al acto exteriorizado.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está

permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos el
Art. 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulación.
 88

b) Simulación relativa:

La voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes, vale el acto oculto y
carece de valor el acto ostensible, en virtud del principio del Art. 1545. De tal manera que
no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la
otra la simulación, porque según se deduce del Art. 1707 este medio sólo puede
emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaíso manifestó que en los casos de simulación relativa, para

establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.

Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y válido, y los

autores de la simulación no podrán escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por
un tercero de buena fe; lo que se desprende del Art. 1707. Pero contra el tercero de mala
fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes esgrimir la
simulación. En este caso, el acto disimulado obliga a las partes y a los terceros de mala fe,
siempre que cumpla con los requisitos generales de los actos jurídicos, ya que si no se
cumplen tales requisitos, se puede impugnar la validez de ese acto oculto.

4.- Acción de simulación:

Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las
partes, y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron. Se presenta un problema en
relación a los plazos de prescripción de esta acción de simulación.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende
desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado, pues desde ese momento
hay interés en ejercitar la acción. En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción
de simulación si tienen interés en la declaración de ésta; es decir, si tienen interés en que
aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripción se empieza a
computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto oculto.

Sin embargo, algunos afirman que la acción de simulación es imprescriptible,

porque en el acto simulado no hay voluntad y, por lo tanto, no existe, y siempre podrá
pedirse que se declare que no existe. Esto es discutible, pues la totalidad de las acciones
son prescriptibles, excepto las que la ley señala como imprescriptibles. En todo caso, si
ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa a favor de un tercero que la adquirió
basado en el acto simulado, ya no podría entablarse esta acción de simulación. Se
aplicarían en definitiva las normas generales, de los Art. 2515 y 2517.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera,
para dejar sin efecto el contrato, y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios;
y la acción penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en
perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.-

QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: CONCEPTO

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino son introducidas por las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, y vienen a alterar el efecto
propio del acto jurídico, sea en relación al nacimiento, exigibilidad o extinción del acto o de
los derechos que puedan nacer.
 89

Se denominan elementos accidentales. Si el acto no está sujeto a estas

modalidades, será puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede
excluir del acto o contrato.

Respecto de las modalidades, se mencionan diversos objetivos que pueden

pretender. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurídico, como la condición, el
plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, como la
representación. Y hay otras que miran a los sujetos de la relación jurídica, tal es el caso de
las obligaciones solidarias e indivisibles.

1.- Características:

 Son accidentales: deben ser incorporadas por las partes.

 Son excepcionales: requieren de la expresión de las partes. Sin embargo, hay

modalidades que son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato
(condición resolutoria tácita, Art. 1489); caso en el cual se asimilan a los elementos
de la naturaleza del acto o contrato.

 No son requisitos de existencia ni de validez del acto: excepcionalmente, hay

modalidades que son elementos esenciales del acto jurídico, tal es el caso del plazo
y la condición en el contrato de promesa (Art. 1554), o de la condición en el
fideicomiso (Art. 733 y 738).

 No se presumen: es necesario que las partes las hayan expresamente acordado.

2.- Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En los actos
de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos
efectos están señalados por el legislador, y ellos no pueden ser alterados por las partes.
Entonces, en materia de actos del derecho de familia no proceden las modalidades.

En materia patrimonial, la regla es inversa, porque se aplica plenamente el principio

de que se puede hacer todo lo que la ley no prohíba. Excepcionalmente, hay casos en que
se prohíbe pactar modalidades; por ejemplo, los Art. 1192 (sobre las legítimas), y 1227
(sobre la aceptación y repudiación de la sucesión).

El Código Civil no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, y hay dos partes

del Código Civil en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, Título IV, Art. 1070 a
1096 (Derecho Sucesorio); y en el Libro IV, Títulos IV y V, Art. 1473 a 1498 (Teoría de las
Obligaciones).

CAPÍTULO II: CONDICIÓN

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un

derecho (Art. 1070 y 1473). El acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento del
derecho, o su extinción, está sujeto a la verificación de un hecho condicional.

Elementos:

 Hecho futuro: ni los hechos presentes ni los pasados pueden ser objeto de
condición.
 Incierto: el hecho futuro puede ocurrir o no.

* Tener presente páginas 327 a 347, de “Teoría General del Acto Jurídico, Víctor Vial del Río,
quinta edición, Edit. Jurídica de Chile, 2006”; sobre conceptos y clases de condición.-
 90

CAPÍTULO III: PLAZO

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un

derecho (Arts. 1080 y 1494).

Elementos:

 Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.

 Cierto: se sabe que va a acaecer.

CAPÍTULO IV: MODO

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias (Art.
1089). Se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado o destinado
el objeto que se asigna por el negocio jurídico.

* Tener presente páginas 385 a 396, de “Teoría General del Acto Jurídico, Víctor Vial del Río,
quinta edición, Edit. Jurídica de Chile, 2006”; sobre el plazo, sus clasificaciones, y el modo.-

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I: PARTES Y TERCEROS

Uno de los Principios contractuales es el llamado Efecto relativo de los contratos,

que consiste en que los efectos del contrato sólo afectan a las partes que lo han
celebrado. En determinados casos, también afectan a los terceros relativos. Por eso, se
debe distinguir entre las partes y los terceros; tema que veremos a continuación.

Se deben distinguir los efectos que se producen entre:

1) Las partes.
2) Respecto de terceros. Acá, a su vez, hay que subdistinguir:

a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:

La regla general, es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo

celebran. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francés que contempla una
norma expresa que señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurren a su
celebración.

No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en el CC chileno

no permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no
señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el
contrato obligue sólo a las partes que lo celebran es sólo aplicación de un principio
general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una
declaración de voluntad (en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los
terceros).
 91

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el
Art. 1545, que consagra el principio de la autonomía de la voluntad; que plantea un
problema respecto de aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al
respecto, hay dos posiciones en la doctrina:

 Algunos estiman que el legislador señala que la obligatoriedad del contrato

constituye una verdadera asimilación a la ley.

 Otra posición es la que niega esa asimilación total. Esta posición sostiene que el
contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la
voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la
voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en este aspecto el contrato sería una
ley, pero que en su esencia no es tal.

Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se
dan a sí mismas, y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de las
partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada
a la categoría de ley, de tal suerte que la violación de la misma tiene que ser sancionada
al igual que la infracción de cualquier ley a que estén sometidos esos convenios de los
contratantes.

Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de interés social en este
aspecto, ya que a través de él se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones, y es
justamente este aspecto el que motiva al legislador a señalar que los contratos son una ley
para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.

El Art. 1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a las personas que
han concurrido a la celebración del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que
concurran personalmente o representadas.

Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que

los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que está consagrado en el Art.
1546, y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el
que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre
ellos:

a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con
las partes.

b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del
contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el
contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1) Sucesores a título universal.

b.2) Sucesores a título singular.

b.1) Sucesores a título universal son los herederos (Art. 1097). Los herederos son
los continuadores de la persona del causante, y como tales entran a ocupar el lugar que
éste tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus
herederos".
 92

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efectos respecto
de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:

 no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueren

intransmisibles.
 tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato
intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
 tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.

b.2) Sucesores a título singular:

El legatario es un sucesor a título singular (Art. 1104). Así, si una persona en su

testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado
por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a
poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario.

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con
hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de
hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.

También, en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al

cedente.

A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurren a la celebración del
contrato, y que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les
puede afectar el contrato. A ellos no alcanzan los derechos ni las obligaciones que surjan
del contrato.

* Tener presente páginas 223 a 231, de “Teoría General del Acto Jurídico, Víctor Vial del Río,
quinta edición, Edit. Jurídica de Chile, 2006”; sobre los efectos de los actos jurídicos, las
partes y los terceros.-

CAPÍTULO II: REPRESENTACIÓN

Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa

voluntad puede manifestarse personalmente, o a través de otra persona. Existe
representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si él mismo hubiera celebrado el acto (Art.
1448).

Esta figura tiene una gran utilidad práctica, porque:

 Permite celebrar un acto jurídico, cuando hay imposibilidad para el interesado de

encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
 Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les
pertenecen, porque les falta el discernimiento o juicio necesario; en este caso, la ley
les nombra un representante, que obra por cuenta de ellos.

1.- Naturaleza jurídica de la representación:

a) Teoría de la ficción:

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del

representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de
aquél.
 93

La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente

para explicar los casos de representación legal, como el del demente e impúber. Es
imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da
tutor o curador precisamente porque carecen de voluntad.

b) Teoría del nuncio o emisario:

Savigny sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz,

que transmite mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se
celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un

simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir
éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

c) Teoría de la cooperación de voluntades:

La representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y

representado, concurriendo ambos a la formación del acto jurídico, que sólo ha de afectar
a este último.

La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones a que da

origen. Considera tantas distinciones que sólo logra hacer incomprensible el problema de
la representación. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal,
pues ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de
voluntad, y el curador o tutor?

d) Teoría de la representación como modalidad del acto jurídico:

La representación es una modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual los

efectos del acto celebrado por una persona (el representante), en nombre de otra (el
representado), se radican directa e inmediatamente en el representado. Es decir, es la
voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebración del acto
jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir para el representado.

Según esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes,
o la ley, en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose
de la representación ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que
se la considere una modalidad del acto jurídico.

Esta teoría es criticada pues sería inexacta desde su punto de partida, ya que sus
partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad, para
poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era
definido como la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y
de cuya realización dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teoría han
debido idear una nueva fórmula, al decir que la modalidad es uno de los elementos
accidentales que pueden afectar al acto, por mandato de la ley o por voluntad de las
partes.

La crítica se basa, además, en que la representación es una parte constitutiva del

acto jurídico, en rigor participa en el acto mismo, constituye su ser y no sólo su manera de
ser; por ello, carece de sentido pretender asimilarla al plazo o la condición. Sólo cuando
los elementos esenciales de un acto están reunidos puede pensarse en someterlo a una
modalidad, y siempre que su naturaleza lo permita. Finalmente, se critica esta teoría ya
que resulta incomprensible para explicar la representación legal.
 94

e) Teoría del Derecho Objetivo:

La doctrina moderna explica los efectos de la representación basada en el Derecho

Objetivo, que resuelve que, cumpliéndose ciertas condiciones, los efectos del acto
celebrado por el representante se radican en el representado. En esta forma, nada se
puede aducir contra la representación legal, en que la voluntad del representado no existe.

Y tratándose de la representación voluntaria o convencional, la ley exige que el

representante esté facultado por el representado para obrar en nombre y por cuenta de
éste. Eso es todo, y no es necesario, por tanto, recurrir a ninguna teoría doctrinaria, sino
simplemente aplicar el Derecho Objetivo.

2.- El mandato y la representación:

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más

negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son
diferentes. En el mandato existe una relación contractual, en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la
otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para
que los actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual, que supone necesariamente el acuerdo de

voluntades entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio; y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en la representación
legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra
sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en
ciertos casos (Art. 2286). Eso sí, la representación es un elemento de la naturaleza del
mandato.

Esta representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla

general es que se puede realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante.
Hace excepción el testamento, el cual no admite representación, y siempre deberá
realizarse personalmente por el testador (Art. 1004).

3.- Fuentes de la representación:

La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes, o en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero no se trata de una
representación judicial, porque la ley otorga la facultad para hacer la designación al juez,
que determinará quien desempeñará el cargo de representante; así sucede con los
curadores dativos, designados por la justicia (Art. 353). El Art. 43 confirma esto, al señalar
entre los representantes legales a los curadores y tutores.

4.- Clasificación de la representación:

1) Representación legal o forzada:

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que, por
mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras, que no pueden valerse
por sí mismas.

El Art. 43 cita los casos más comunes de representantes legales. Este Art. 43 no es
taxativo, puesto que hay otros representantes legales. Así, en las ventas forzadas, que se
hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (Art. 671); y en las
 95

enajenaciones que se hacen en una partición, por conducto del partidor, se considera a
éste representante legal de los vendedores (Art. 659 Código de Procedimiento Civil).

2) Representación voluntaria:

Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato

o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2286). En este último caso, se pueden dar
dos situaciones:

a) El interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo

obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el
interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
b) Si el interesado no ratifica, pero el negocio le ha resultado útil, debe cumplir las
obligaciones contraídas por el agente (Art. 2290); hay aquí representación legal,
porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación
contraída por el agente oficioso.

5.- Requisitos de la representación:

 Declaración de voluntad del representante.

 Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
 Existencia de poder.

a) Declaración de voluntad del representante:

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata,

como dice el Art. 1448, es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.

El problema se plantea en relación a determinar si quien concurre a la celebración

del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que
el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los derechos propios. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios (Art. 1581 y 2128).

La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por
medio de representantes. Sin embargo, tratándose de la representación voluntaria, que
emana del mandato, hay que distinguir dos casos:

 celebración del contrato de mandato: si el mandante es incapaz relativo, debe

cumplir con las formalidades habilitantes.

 actos que realice el mandatario: no es necesario que cumpla con formalidades

habilitantes para obligar al mandante y a los terceros, pero sí para resultar obligado
el mismo mandatario (Art. 2128).

b) Existencia al contratar de la contemplatio domini:

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en

nombre y por cuenta de otro, y si el acto es bilateral, la persona que contrata con el
representante debe participar de esa intención.

La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el

representado. Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con
quien se contrata) sea expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el nombre del
representado, basta que se obre a nombre de otro.
 96

c) Existencia de poder:

El representante tiene que tener poder de representación; esto es, la facultad dada
por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el Art. 1448: “…estando
facultada por ella o por la ley para representarla…”.

6.- Efectos de la representación:

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de
representación, serán oponibles al representado. Pero, si excede su poder, los actos serán
inoponibles al representado. Lo mismo sucede si el representante ejecuta actos
habiéndose extinguido su poder de representación.

Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder

extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la
extinción del mandato, y contrata con terceros de buena fe (Art. 2173).

7.- La ratificación:

Cuando el que se da por representante de otro actúa sin serlo realmente, o cuando
el representante verdadero se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis
general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder, o más allá de éste.

Pero, nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el

representante, y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del
representante se denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como
medio de sanear la nulidad relativa de un acto.

De esta manera, se define la ratificación como un acto jurídico unilateral, en virtud

del cual el representado aprueba lo hecho por el falso representante o lo que éste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando el representado, en

términos formales y explícitos, manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por
el representante. Es tácita, cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el
representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su
nombre se ha hecho; por ejemplo: exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato que ratifica.

Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y

deberán cumplirse las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de que
se trata. Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad, la ratificación
surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que
produzca sus efectos propios, basta la declaración de voluntad del representado, porque
los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación de
voluntad de una sola persona.

La ratificación debe emanar necesariamente del representado, de sus herederos o

representantes legales, y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación. La ratificación puede hacerse en
cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra parte, del representante o del
representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque
ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los
que están en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.

La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la
sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera
conocido. Sólo podría dejarse sin efecto por causas legales o de común acuerdo, porque
los actos jurídicos unilaterales (excepto el testamento) no pueden dejarse sin efecto por la
sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
 97

actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad
del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema, al expresar que no
cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de
terceros.

CAPÍTULO III: ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Es una de las excepciones al principio del efecto relativo de los contratos.

Un caso típico de estipulación en favor de otro, es aquel en que una persona

(marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros, en beneficio
de un tercero (cónyuge). La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro
es precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y la persona que concurre a
él, pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser demandada por el
contratante, sino que por la persona a quien se pretende beneficiar con el seguro, la cual
no ha sido parte en el contrato.

En la estipulación en favor de otro, intervienen tres partes:

 El estipulante (marido).
 El promitente (compañía).
 El tercero beneficiario (cónyuge).

Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el Art. 1449 en

una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro

Los requisitos se analizan en relación con las partes que intervienen en esta figura
jurídica:

1.- Requisitos respecto del estipulante:

Tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Por
consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habrá que ver en cada caso cuál
es el contrato que ha sido objeto de la estipulación, y, en base a ese contrato, determinar
si el estipulante es o no capaz para su celebración.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley, y que es indispensable para que
exista la estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor
de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de
una gestión de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulación en favor de
otro, sino que vamos a estar en el ámbito del mandato o de la agencia oficiosa.
Justamente a esto se debe la redacción del Art. 1449, al señalar "...aunque no tenga
derecho para representarla...".

2.- Requisitos respecto del promitente:

También debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido, y además tiene
que tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario:

En relación con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario, hay
que tener presente la especial situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no
tiene injerencia o intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante.
 98

Esto tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe reunir el
tercero beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya
que, como señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato; entonces, no
requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ahí que lo
más frecuente, tratándose del contrato de seguro, por ejemplo, es que éste se celebre en
favor de personas que son absolutamente incapaces (como un hijo impúber).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación jurídica
de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia, y
algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.

Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para
ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podrían eludirse a través
de la estipulación a favor de otro.

Otro aspecto que se ha discutido bastante, es si el tercero beneficiario tiene que ser
una persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la
estipulación en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas
futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente,
la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulación en favor de persona
indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el
derecho, esa persona esté determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una
persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo
de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la
calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante, y no solamente a aquellos que
existían cuando se realizó la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro

Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro, es determinar

cuál es su naturaleza jurídica. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de
explicarla:

a) La doctrina de la oferta:

Señala que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un

derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante, y una vez radicado, el
estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teoría es que deja entregado el sistema de la estipulación en

favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:

 por un lado, el fallecimiento del estipulante hace caducar la oferta.

 por otro lado, si el derecho se integra al patrimonio del estipulante, queda sometido
a las contingencias de ese patrimonio; y así, si el estipulante tiene muchos
acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio, al cual, a
su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulación.

 En el seguro de vida, el beneficiario acepta dicho seguro a la muerte del estipulante

(no puede hacerlo antes), y, si hubiera una oferta, con la muerte del estipulante se
produciría la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.

b) La doctrina de la gestión de negocios:

Para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con
respecto al tercero, y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el Art. 1449
 99

(que tiene que dar el beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la
ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor.

Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo

mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:

 Si fueran lo mismo, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere
tratado separadamente.

 Ambas presentan importantes diferencias:

 en la gestión de negocios, el agente oficioso contrata a nombre de otra persona;

en cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.

 una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el

estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen
vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se
han gestionado (Art. 2286 y 2287).

c) La doctrina de la creación directa de derechos en favor del tercero beneficiario

(teoría de la acción):

Es la más aceptada, y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el

estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el
derecho que confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina, porque ella es la más beneficiosa para el

tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la
estipulación de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del
estipulante.

Señalan los autores que esta teoría de la acción tiene plena aplicación entre
nosotros, por lo dispuesto en el Art. 1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado...".

Efectos de la estipulación en favor de otro

Se deben hacer las siguientes distinciones:

 Efectos entre el estipulante y el promitente.

 Efectos entre el promitente y el tercero.
 Efectos entre el estipulante y el tercero.

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente:

Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebración del

contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son
los derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la estipulación
en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonomía especial:

La primera de ellas, es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo

convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales
del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son
las partes que han concurrido a la celebración del contrato. Pero, en la estipulación en
favor de otro, esta regla se altera porque el Art. 1449 señala que sólo puede demandar lo
estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación.
 100

Ahora, ¿significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?

En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en
que el estipulante puede exigir al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se
produce en caso que en la estipulación en favor de otro se hubiere establecido una
cláusula penal para el caso que el promitente no cumpla lo convenido (Art. 1536 inciso 3°).

Lo que sucede es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el

cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella
el estipulante obligar al promitente a dar cumplimiento a lo pactado.

El Art. 1536 inciso 3° dice que en caso que el promitente no cumpla lo que se ha
convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque la obligación
principal no tenga efecto. Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el
estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el
promitente su obligación para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el
estipulante de demandar la pena que se ha establecido. De modo que, al establecerse una
cláusula penal, el estipulante, que normalmente no tiene ningún derecho, pasa a tenerlo
en virtud del incumplimiento.

Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio Art. 1449, y

consiste en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el
estipulante y promitente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad
pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptación del tercero
beneficiario, la cual puede ser expresa o tácita.

Esta facultad que confiere el Art. 1449 no es otra cosa que una aplicación de la
regla general que nos da el Art. 1567 inciso 1°, cuando consagra como modo de extinguir
las obligaciones a la resciliación.

2.- Efectos entre el promitente y el tercero:

El principal efecto que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede

demandar lo que se ha estipulado, y, en este aspecto, es justamente donde también tiene
importancia la aceptación del tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que
concurrieron a la celebración del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino que
éste se creó con la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante,
radicándose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la
teoría de la acción.

Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque, mientras ella no

se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida
dicha aceptación, no es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la
aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesión del derecho, y,
como consecuencia de ello, impide la revocación del promitente y del estipulante.

El Art. 1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:

 expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.

 tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del

contrato en caso de incumplimiento por parte del promitente. La opinión general es que no
puede hacerlo, porque la resolución sólo pueden demandarla los contratantes, y el tercero
beneficiario no forma parte del contrato.
 101

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponer al
tercero beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en contra del
estipulante.

3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario:

Entre ellos, no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de
acuerdo con la teoría mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato
celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del
tercero, y por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

CAPÍTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual

(efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación en favor de otro, porque en
ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa
de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo
demás, lo dice así expresamente el Art. 1450.

Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la

celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). El tercero va a
resultar obligado solamente cuando exista su ratificación: es ahí cuando nace la
obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de
obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno, resulta obligado aquel que se comprometió a que
el tercero daría, haría o no haría alguna cosa.

El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero

ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de
hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, en la promesa de hecho ajeno

intervienen tres personas:

 El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.

 El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligación de hacer.
 El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o
ratificación.

Al igual que en la estipulación en favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del
mecanismo de la representación (Art. 1448).

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

Debemos distinguir entre:

 el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

 la ratificación del tercero.

1) En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el acreedor, no hay reglas

especiales, y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo
que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
 102

2) En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las
exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el Art. 1450, veremos que el legislador se
limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado, y no señala las
condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.

Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene
que tomarse en su sentido natural y obvio, y que van a constituir ratificación todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha
otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto, es que si la
promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la
ratificación tiene que hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia, hay que distinguir las relaciones de las diferentes partes
que intervienen:

a) Entre el promitente y el tercero, no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se
hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

b) Entre el tercero y el acreedor, se van a producir relaciones jurídicas única y

exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos, en este caso, va
a depender de la clase de obligación prometida:

El Art. 1450 dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo
importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de
deudor, y queda obligado como cualquier otro deudor, de forma tal que si no cumple
voluntariamente su obligación, procede en su contra la ejecución forzada, e incluso la
indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.

c) Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno, es la

responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero
ratifique.

Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la

obligación prometida, y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que
no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el
tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer, y, por
ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del
promitente.

Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso que el tercero no ratifique, sea
prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es
una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, además de ser una pena). Se
refiere expresamente a ello el Art. 1536 inciso 2°.

Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido

relacionar en forma directa el Art. 1536 inciso 2° con el Art. 1450, produciéndose la
situación de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente.

En realidad, lo que sucede, y así lo entiende la doctrina, es que hay dos distintas
situaciones:

La primera, es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso que
el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente
válida, y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación
principal (la cual tiene existencia), y es justamente la que el Art. 1450 impone al promitente
 103

(la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente

obliga a éste a la pena.

En segundo término, se señala con razón que el Art. 1536 no se refiere a una
situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula
penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el Art. 1536 es distinta, ya que se
refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la
obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el
cumplimiento de la obligación por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible, y

el promitente va a deber la pena, y aquí la situación ya no es normal porque la obligación
principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría
nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.

Lo que sucede es que la redacción del Art. 1536 es imprecisa, porque el inciso 2°
aparece como una excepción a lo establecido en el inciso 1°, en el cual estamos ante un
caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2° no hay nulidad, sino que una obligación que
no alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.

En la situación que contempla el Art. 1536 inciso 2° pueden presentarse dos

aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el
cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero
ratifica la obligación, la cláusula penal existe y no hay problema.

La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir

la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque"
que emplea el Art. 1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo
que aun cuando no haya ratificación se debe la pena, y, con mayor razón, se va a deber la
pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.

F I N