LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Fuente material del derecho es el pueblo, a través del poder legislativo del Estado que
manifiesta el derecho en forma de ley, o directamente, en forma de costumbre. Procede
de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Las normas fijadas por la costumbre
surgen de manera espontánea por la actuación uniforme y continuada o habitual de los
grupos sociales. La ley se dicta, la costumbre se vive, y rige aunque no se haya recogido
por escrito, basta que sea comprobada por el uso manifiesto.
1. Los requisitos de la costumbre jurídica:

a. Uso generalizado: La costumbre solo puede ser jurídica si una gran

cantidad de individuos lo ejercen en su vida real.
b. Conciencia de obligatoriedad: equivale a establecer que los sujetos que la
practican, tienen que tener conciencia, de que el cumplir con la conducta
prescrita es obligatoria dentro de la sociedad en que la habitan.
c. Antigüedad: Tiene que tener una reiteración extensa a lo largo del tiempo,
dentro de un ámbito correspondiente.
d. Síntesis: Para que se vuelva una costumbre jurídica, tienen que cumplirse
uno a uno los requisitos.
EL RESPALDO DE LA FUERZA DEL ESTADO:
El respaldo es una consecuencia de los cuatro requisitos, anteriormente ya
mencionados. Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la
respalde, sino que ello sucede porque es costumbre jurídica.
Una norma proviene de la costumbre como fuente porque a través de su uso
generalizado, su consciencia de obligatoriedad y sus antigüedad. El contenido
normativo de dicha práctica se impone jurídicamente y por ello las diversas
instancias del Estado, le reconocen fuerza legal y actúan consecuentemente con
ello.
Clasificación:
1. Según Savigny :
a. Costumbre como fuente : Es un procedimiento de creación de normas
jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de conductas
por el pueblo, o por una parte de el con los requisitos señalados
anteriormente. En la legislación podríamos dominar : la Constitución ,la
ley , el Decreto Supremo .
b. Costumbre como norma : Es el contenido normativo que emerge a
partir del procedimiento de la creación de normas llamado costumbre
como fuente del Derecho. La norma consuetudinaria como contenido
normativo, es susceptible de redacción.

2. Según la relación con la ley

a. Costumbre secundum legem (costumbre según ley). Aquella que sigue
de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se
 trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula
necesariamente a los tribunales.
b. Costumbre praeter legem o extra legem (costumbre sin ley). Válida
por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley,
que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre
para reglar una materia concreta.
c. Costumbre contraria a la ley o contra legem (costumbre contra ley).
Ha de ser rechazada su aplicación, porque va contra la ley.
Caracteres de la costumbre como fuente del Derecho
a) Espontaneidad
o La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al azar
por los sujetos, sin mas planificación y discriminación de otras conductas
posibles. Savigny la identifica con el espíritu del pueblo.
b) Formación lenta
o La costumbre no se estatuye en un momento único y precisable. Al
contrario es una inducción normativa a partir de la evaluación de
conductas ejercitadas a lo largo del tipo por una generalidad de sujetos.
c) Autor no conocido
o No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el
grupo social de que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma
consuetudinaria.
d) Evolución
o Evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre un proceso
de metamorfosis que la va transmutando en periodos relativamente
largos.
o Esta característica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión
cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la
realidad social, para apreciar cabalmente sus dimensiones normativas en
un momento y lugar dados.
 e) Imprecisión
o Es difícil de precisar di una práctica reiterada es costumbre jurídica y
determinar con exactitud cuál es el contenido normativo exacto de la
norma consuetudinaria.
Evolución de las costumbres

La importancia de la costumbre como fuente de producción de derechos y

obligaciones ha variado significativamente en el tiempo, caracterizándose por su
permanente tensión con la ley positiva." Así, se reconocen tres momentos
históricos. En una primera etapa, marcada por la descentralización legislativa
absoluta, la costumbre era considerada superior a la ley. En las primeras
sociedades, poco evolucionadas y por lo tanto mis homogéneas, la costumbre
aparece como exclusiva fuente de derecho, aceptando como obligatorio los usos
 inmemoriales recibidos por tradición. Con el posterior desarrollo cultural e
irrupción de la ley escrita en el sistema jurídico romano de la Ley de las XII
Tablas, se produce la transición del derecho consuetudinario al derecho escrito,
encontrándose la costumbre y la ley en pie de igualdad. Por último, a medida que
las relaciones interpersonales se volvieron mis complejas, heterogéneas y
múltiples, fue necesario determinar con mis precisión el contenido y extensión de
los derechos y obligaciones. De esta manera, la falta de certeza y unidad de la
costumbre lleva a que la ley fuera considerada fuente superior.

Además, el auge del positivismo racionalista inspirado en el Código de Napoleón

del siglo XIX y Código Alemán del siglo XX permitió que la técnica legislativa
se perfeccionara paulatinamente mientras que en el campo de la costumbre se fue
estrechando siempre más.

La costumbre como fuente del Derecho Peruano

Un estudio del lenguaje y los conflictos interétnicos en el Derecho

Consuetudinario y derecho positivo, considerado este último como el derecho
nacional mayoritario, destacan que hay dos grupos, uno dominante y otro
subalterno como son los pueblos indígenas no integrados al Estado, pero
reconocidos a nivel Constitucional, sin apoyo ni amparo a considerar, explorando
la doble relación entre el derecho consuetudinario y el otro nacional (mayoritario)
teniendo el lenguaje para su estudio y aplicación se denomina al Derecho
mayoritario que se estudia en toda Facultad de Derecho del país a través de Leyes
y Códigos, como derecho “positivo” diferente al andino y Amazónico analizado
no propiamente por operadores del derecho (Profesores, juristas, abogados,
jueces, estudiantes de Derecho) sino por sociólogos y antropólogos.

Hay evidentemente una relación entre la tradición y el Derecho Consuetudinario;

de allí que organismos internacionales y universidades europeas apoyan estudios
que incluyen temas importantes para este trabajo, a saber:

a) Considerar como principios y fundamentos básicos del derecho

consuetudinario las estrategias de los pueblos indígenas para conservar,
usar y sostener los recursos naturales, protegiendo los conocimientos
tradicionales asociados que existen desde tiempos inconmensurables

b) Considerar que ellos son los guardianes de la naturaleza de la que todos

dependemos

c) Ser un derecho fundamental al tener el control de la biodiversidad y del

suelo externo así como interno

d) No cabe en el conocimiento tradicional hablar de teorías del mercado y

propuestas “postmodernas” no permitiendo transacciones comerciales que
para otros sin embargo, es síntoma de atraso y obsolescencia en un mundo
globalizado como el actual

e) Concebir al Derecho Consuetudinario como “el conjunto de costumbres

reconocidas y compartidas por una colectividad, a diferencia de leyes
 escritas que emanan de una autoridad política constituida y cuya aplicación
está en manos de esta autoridad que es generalmente el Estado.

La diferencia fundamental, entonces sería que el derecho positivo depende del

poder estatal, mientras que el Derecho Consuetudinario es propio de sociedades
que carecen de Estado o simplemente opera sin referencia al Estado. Con esta
definición no podemos estar de acuerdo en los países Andinos y principalmente el
Perú, pues su Constitución Política actual reconoce al Derecho Consuetudinario
como aplicable en todo el Perú, pues su constitución Política actual reconoce al
Derecho Consuetudinario como aplicable en todo el Perú en caso de
inaplicabilidad de los Principios generales del Derecho y también la misma
Constitución al permitir la jurisdicción especial para las Comunidades
Campesinas y nativas, con la ayuda de las Autoridades de las Rondas Campesinas
expresamente establece la vigencia del derecho Consuetudinario, con la limitación
de los Derechos Constitucionales.

Debe ser tema de estudio y aplicación de si se consideran como “Derechos

Fundamentales también a los propios antes mencionados del Derecho
Consuetudinario como son: Recursos genéticos, las tradiciones y la protección de
la biodiversidad étnica y cultural de los pueblos y comunidades indígenas, con el
fin de garantizar sus supervivencia y desarrollo.

La tierra considerada como su madre que no se explota, negocia ni vende porque

lo contrario significa acabar con su esencia y espíritu, eliminado en aras a un
mercado libre terminar con la biodiversidad.