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  • Funcionalismo y Accion

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    Manuel Cardona Godoy
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    Un acercamiento respecto de el concepto jurídico-penal de acción a la luz del funcionalismo normativo de Jakobs y el funcionalismo teleológico de Roxin.

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    Funcionalismo y Accion

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    EMILIANO BORJA JIMENEZ Profesor Tila interne de Derecho Pen Universitat de Valencia Funcionalismo y accién. Tres ejemplos en las contribucio- nes de Jakobs, Roxin y Gi 1 INTRODUCCION A partir del nacimiento de la eorfa final de la accién de WELZEL y su progresiva implantacidn tras la Segunda Guerra Mundial, surgié un enconado debate entre los autores clasicos que postulaban en favor de un concepto causal de accién y Ia nueva tendencia, Dicho debate fue a su vez. reflejo de uno més amplio que se producfa en el seno de Ia teorta Juridica del detito c incluso en el smbito metodol6gico general del conjusto del Derecho penal. El enfrentamiento de. ambas cconcepciones fue mitigindose a lo largo de dos décadas, y a partir de 40 affos setenta el eoncepto de accién perdié pane del interés de los penalistas quienes centraron sus esfuerzos investigadores en problemas bisicos del tipo de injusto y de la imputaciéa objetiva, En los iltimos afios, sin embargo, llama Ia atenci6n el resurgimiento desde algunas posiciones del inte- 16s en cl estudio del concepto jutidicopenal de acci6n, interés que se origina fundamentalmente desde tendeneias del Dere- cho penal muy préximas entre sf, aun cuando sea tan solo desde el prisma metodol6gico. Llama la atencién, por tanto, ue autores susceptibles de ser calificados como “funcionalis- tas” (aun con grandes particularidades en cada uno de ellos), de la talla de JAKOBS, ROXIN 0 GIMBERNAT, hayan refle- Jado en distintos trabajos un notable esfuerzo sobre la necesi- dad de establecer un concepto de accién valido para el Dexe- cho penal que actée como presupuesto esencial del resto de categorfas del delito (tipicidad, antijuridicidad, eulpabilidad). “or ‘HW of utD fonUEY 20d EPA, 2661 29 of0u ve puPENY 9p AD FP HO EPUB wUEI;UED “up 2p usd-oopunl odaou09 12 mS wo ZI “Bp *z561 “WOH IPMS mary us tisand tun wa ‘soso so] 9p souorDIsod sewunsip se] 2p uorstsodxo wun uo woye ‘aniuso 98 Sisigpue |9 opuend Une ‘SpyaIUL qpIOU Ap vaxE OUHOD aiuosaid os “eistyeuoruny warioodsiod vj ‘wsio4rp a1uoujeior eanoadsiod eun apsap ofsequia uis epruruexs *truadosip nF upraoe wy ‘soduran soy sopor ap jeuod oyoaioq fap sooIsTG saiusuodiios so] ap oun 9p oxpmisa [9 aonb syn aq “weyjouresop 98 £ waaeu anb Jo uo [e1908 o1xoIuod jo ua sojeued souo!om SUE SUSIOAIp su] ap 291 UoLSNoxodas v| “omiprun|-oo/Ro] oxBUE Jo enb orsuoa spur ewonbso un epsep ‘enbydxa anb vumsd -osd un eqra v eo], 9p warteiuoy v| 10d epenuosoudas yj so anb seysi[euorouny sauoine so} Spo) v UNOS Lons}idrDEAKD vs svaynsnf ejipod 9s vista 9p ound aso apsap X ‘seypmise opuar aud anb peptyear »| ap onsadsay jeusd oysaraq [9p owstsel>qE siqeiou th OpouRUaap wy woIpLANt voNPWUFOCL PUsAPOUL P| OP ~fonpuos ey anb ey v up!soEnsqE waIsOaxa vy ‘019949 UH (1) puad gpa [9 09 upforjax ua pepaioos w ap upradaouo9 wun wI919u 35 [9 ua anbuod uptooe ap ordaouoa Ye uo!se]aH UD aTEqoP 19 smuiorar anb et) anb ousiumse wrapysuos as X “feuodoarpyint Uwotson bap ompap [ap voxppIMf IIo F] ua UDIDNDIGN ap JEAN, 1 & oxdeouos pe uproejar ua vonpuiaqqoud v| aigos upIsnasip 2] © s9AIOA ap pepissooU vy opersayiucMT ey ‘SEOAVE JOMRUN opquds aa UD.2e9RISOp 9p BY 2g Junto a estas tendencias aparecen también concepeiones parti- culares que, en el concreto dmbito de la aceién, presentan una importante propuesta que debe ser, en cuanto a su anslisis, tomada en consideracién, Aqui nos encontramos ante las tesis, de KARLG (2) y GIMBERNAT. Evidentemente, todas y cada una de las diferentes tendencias mantienen puntos en comin ‘que fundamentan el que se pueda hablar de un concepto fun- cionalista de accién, y en este punto es donde se centra el ndcleo fundamental de la tesis de la presente investigacién. Tal y conto se ha indicado lineas atré, la evaluacién y erftica respecto de esta presumible nueva concepcién de accién pon- ‘rd el punto y final al trabajo agut elaborado. Se desarrolla, pues, seguida y separadamente, cada uno de los aspectos ini- cialmente sefalados. Il, FUNCIONALISMO Y DERECHO PENAL, BRE- VES CONSIDERACIONES Se habia indicado que desde los inicios de los arios setenta hasta el momento presente, penetra en la Dogmitica Jurfdico-penal una nueva tendencia, denominada funcionalista © final-racional, cuyo denominador comin viene definido por tuna orientaci6n en la sistematizacién de los diversos concep- (os y prircipios del Derecho penal hacia criterios de politica criminal w otros derivados de los fines propios de la pena, en particular, de la prevencién general (@)1a tess dé KARLG no va ser examina en este trio, pues ‘su concepcin de Ia arc, ue etees eran primar element itlcetiva sobre el volivo, parte de fs presupuestos del tora bilGgia, pool ¥ socilGgia de la cognicion que necesita, por su novedal, de mucho mis ‘qv un apariado en est abajo para pode entrar minimamente eo una expos. dn detallaa de sus planteamients y consecuencas. Al respecto KARLG, Walter: Hondlng snd Ondnung i Siraftech. Grundlagen ener kognitven Heandlungs- ua Sirathcorie. Berlin, 199; pgs 424 y siguientes, en las que Ss encuent su exposicisn en el conereto maco de la accién, aL ‘También se ha dicho que la concepcidn funcionalista sti integrada por varias tendencias de muy diverso signo. Con el fin de no complicar demasiado la explicacién, pasamos ‘2 examinar los rasgos sistemiticos fundamentales que presen- tan las obras de dos de los mas representativos autores. De tuna parte se encuentra fa posicién de JAKOBS, inmantada de categorfas sociolégicas y guiada principalmente por eriterios de prevencidn general (és decir, a raiz de la teorfa de los fines de la pena). De otra parte sin abandonar la concepcién valora- tiva del postfinalismo, se desarroa el programa de ROXIN en el que se intentan conjugar el desenvolvimiento dogmético de la teorfa juridica del delito con la politica criminal (es decir, no s6lo centrado en fos fines de la pena sino en los fines del Derecho penal). Entre ambos existen, claro est, diversas posi- jones intermedias que no pueden ser estudiadas ahora, por razones fécilmente comprensibles (3). Se trata, pues, antes de acometer el estudio del objeto fundamental de Ia presente investigacién, esto es, antes de realizar el examen del concep- to de accién en el funcionalismo, de llevar a cabo unas areves, ppuntualizaciones sobre las earacteristicas comunes y generales, de estas dos tendencias. En cuanto a los presupuestos de la tesis funcionalisia de GIMBERNAT, merced a tas particulari- dades que presenta, ser considerada en el momento del espe- cifico andlisis de la misma. En una primera linea de pensamiento, en su. version ds radical, se parte de los presupuestos del funcionalismo sociolégico de PARSON y de la aportacién cientifiea de (G) Reali esta distincidn sistemaica de Tas dos subtendencias, SILVA SANCHEZ, Jess Maia: Aprosimacin al Derecho penal easton neo. Barcela, 1992; pigs. 20 y 21. Sin embargo, agin disefpalo depo pio KOXIN, como ACHENHACH 9 AMELUNG, poreoen encontrar mas ‘ea de JAKOBS en algunos aspectos. “a LUHMANN en el marco de ta Ciencia del Derecho (4). En su én del Derecho penal, se niega el principio clésico que si- ‘a su funeién en la mera proteccién de bienes juridicos, en la ‘medida en que se mantiene que la lesividad social es algo mis «que la violacién de valores ideales. La critica funcionalista, se ha visto, achaca a la Dog- idtica la pérdida de contacto con Ta realidad, y el que aquélla hhaya consagrado Ia teor‘a de los valores como postulado fun- damental sobre el que sé asienta el sistema. La pregunta sobre la funcin representada por esos valores serfa, segtin los parti- darios del funcionalismo, un tabi incontestable como todo quello que queda fuera de Ta capa del derecho postivo. Seria cexpulsado a la moral, a la religiGn 0 a la politica. Asf, se acon- seja al Derecho penal que se olvide del examen de Ia proble- matica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social (5). Incluso frente a la Dogmatica del finalismo, que fundamenta ‘su sisteme con base en criterios filos6ficos de orden ontol co, se susituyen dichos criterios por una Teoria de la Socie- dad (Sociologia del Derecho y Teoria del Derecho) que se estructura en atencién a los fines que persigue el Derecho “GO PARSONS, Taleo The social sstom 4 Edi, Now York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zveckbegri und Systenraronalia, Frankf, 1973 ‘Del mismo, Rechtsssologe, 2 tomos. * Edie. Hamburg, 1972. Una comple- ta referecic bibliograficay anlss sobre sus presupuestos en MIR PUIG: Introducer a la bases del Derecho penal. Barcelona, 1976: pigs. 295 ys. LUZON PENA, Diego Manuel: Medici de ka pena y sustutvos penales Madi, 197; pigs. 9 y ss. (5) Al respeco, la exposicgn de AMELUNG, Knut: Rechisguers chute und Sehuts der Gesellschaft. Frankfurt, 1972; pgs. 350 y ss. Mis recientemente, del mismo autor, Rechtsguiverlercung und Sosialsehidichkelt, Recht und Moral, Beintige 2u einer Standortbest ‘mang. Baden-Baden, 1991; pis. 269.279. KUDOLPUI, Hans Joachim: Die verschiedenen Axpelie des Rechisgusbegrf. Festschrift fir HONIG. Gi ‘ingen, 197H; pig. 151 y ss. Un osumen de fos presupustos que guian este pensamieno en ini trabajo I delize de allaramiento de morada. esis inéi- ta, Valencia. 1990; pps. 103 ss as penal, que no son otros que los que pretende Ia colec:vidad organizada estatalmente (6). Como presupuesto socilgico, se parte de una concep- cin de la sociedad en ta que ésta se contempla como vn com- plejo organismo arménico donde cada uno de tos miembros que la integran desarrolia una espeeffica funcién que rermite Ja coherencia de sistema y contribuye al desarrollo dinémico de la misma, manteniendo asf su estructura basiea. En este contexto, el Estado soto puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho ppenal tiene encomendada Ia tarea de dirigir su actividad en ‘orden al establecimiento y proteccidn de las condiciones nece- sarias que posibiitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Pero, se dice, allf donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una determinada sociedad s6lo es posible bajo ciertos presupuestos, no es suficiente contr tn camente con estados de valor dignos de proteecién, sino que, ppara que ef Derecho penal pueda cumplir su funcién, se ha de atender alos problemas organizativos necesitados de sclucin en orden a la conservacién y aseguramiento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad (1). Es decir, en consideracin a los siempre complejos presu- puestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fables expectativas de comporta- miento y que se proyectan en acciones, el Derecho ya mo tiene que delimitar ni proteger determinados valores, sino qus debe proceder a asegurar la estructura del sistema social y garant- zat su capacidad de funcin (6 Mis concretanene, el Tuncionalismo mais radical representa por JAKOBS, tly como mes leant se tendré oportunidad de ver, desaro la su consrucién conceptual juridcopenal tomando como punto de mira la funcidn estat dela pens, que enti generals comesponde cola nece- ‘idad de estabilizar las norma de Ia convivenci, En este sentido, SCH. MIDHAUSER, Bherhard: Was ist aus der finien Handluneslere gevorden? 2 (1986); pis. 108 ys, 115 (1) Tests fundamental de ta que parte la obra de AMELUNG: Recluselterschutz und Sehuts der Gesellcha. i ps. 31 “de Claro, que estos postulados, como se ha significado desde un principio, son tomados en mayor © menor considera cin depentiendo de la tendencia mas o menos radical de cada uno de los autores que la profesa, En general se puede decir ue las tendencias més fuertemente funcionalistas (ejemplo de JAKOBS) utilizan en mayor medida categorias que provienen de la Sociologia y de Ia Psicologia, mientras que las concey clones menos ortodoxas presentan conceptos acufiados por la tradicién jurfdica (ROXIN), sin que esta observacién implique una total inobsevancia de alguna de las sefialadas premisas bsicas. La sorriente més sociol6gica y radical del modemno funcionalismo viene representada, pues, por JAKOBS. De ahf que, aun cuando no sea atendiendo al factor temporal, ni ‘mucho menos, esta primera expresidn del pensamiento funcio- nalista tenga que ser expuesta, por su proximidad con el plan- teamiento inicial, en primer lugar, centrando el estudio, eso si, cen el conereto marco de la accién juridicopenal, Ii, EL CONCEPTO DE ACCION EN EL FUNCIO- NALISMO RADICAL DE JAKOBS a) BI funcionalismo sociol6gico de Jakobs Tal y como se ha sefialado lineas atras, desde el punto de vista metodol6gico, el autor utiliza en su desarrollo dogmé- ‘ico el instrumental conceptual de la teorfa de los sistemas sociales de LUHMANN (8). Con esta concepeién como punto (8 IAKOBS, Ginter: Siafrecht. Allgemeiner Teil. 2 Ei, Bestin [New Yook, 991; pags. 6y 8 nns. 4 y ss, expesamente en nots 7 y & "Ese mismo plnteamiento fue anticipado en su trabajo Sehuld und Praven ‘ion. Tubingen, 1976; pgs. 9 y s. Una clara, concisa y completa exposiidn en SILVA SANCHEZ: Aprasinacin al Derecho penal contempordneo... chs pgs 69 85 mis. 4 y 8 “1s. de partida, define todas las categorfas del delito en atencién a Ja contribucién que éstas prestan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social (9). En este sentido, la con- cepcién de la norma penal, presupuesto de toda teorfa del deli to, no tiene ya un significado égico © valorativo primario, sino que ésta viene contemplada como un hecho social mas. Y as{ cada uno de los correspondientes elementos de esa teoria {juridica del delito, ind referido funcionalmente a dicha norma, de manera tal que los distintos componentes fundamentales serdin interpretados segiin sea el momento de menoscabo de la funci6n de la regla juridica. La accién, como es natural, no representa ninguna excepcidn a esto que se acaba de sefialar. La norma juridicarefleja ast el criterio rector de erdena- cidn social que establece y diversifica los distintos roles en favor del funcionamiento del sistema social. La condueta cri- minal presupone, ante todo, una forma de exptesién con senti- do en un contexto socialmente relevante, una forma de inter- pretacién del mundo, Eso sf, esa forma de conforrmacién del ‘mundo es imputada a través del prisma juridicopenal al agente en tanto que éte exteriorice una expresién de ruptura de un orden vigente, Ast se diré que si alguien destruye sin ningén fundamento una cosa ajena, exterioriza asf no s6lo su expre- si6n de sentido en Ios términos: “prefer Ia acciéin de destruc- cién a la de custodia”, sino también: “yo no veo ninguna norma en el sentido de que prohtba el comportamiento destruc~ tivo, y esto és. ya una afirmacién en la relacién juridicnpenal De ahi que la expresin de sentido juridicopenalmente relevan- te de una accién antijuridica no s¢ encontrar ya en la puesta, iento por parte del autor de su particular fo:ma de in del mundo, sino en la inseparable toma de posi- (©) Bn este sonido, y exponiendo algunos ejemplos, SCHUNE- MANN, Bema: Eigirung in des srateciliche Systemdenten en el ino ‘alestivo coontinado por el mismo autor Grundiragen des moderren Sta frechissystems. Berln-New York, 1984 pi. 45. Exist traducin al castella 1 (Essen meter del derecho panel: cusionesfandumenttes, a do por SILVA SANCHEZ, less Maria, Madd, 1991) pg. 4, nom 133, -16- cin respecio de Ia vigencia de la norma: el sujeto agente: no ve ninguna norma que le obstaculice, bien sea porque no conoce la correspondiente norma, bien sea porque la conoce y a pesar de ello se ha propuesto infringirla (10). Es més, el Derecho penal ya ne persigue Ia mera proteccién de bienes jurfdicos, tal y como se ha sefialado en la introduccién, sino que centra su. atencién en el mantenimiento de la vigencia de la norma, «La norma conforma un motivo dominante; pues el fin de la pena es el mantenimiento de la confianza en el Derecho» (11). b) La accién como unidad de sentido sociaimente rele- vanie El articular entendimiento de la accién humana se va «a originar a raiz de estos presupuestos. Existird pues conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido cen un esqusma social de comunicacién (12). En tanto que uni- dad de sentido, el comportamiento debe ser susceptible de erpretacién a través de un esquema de comunicacién social- mente relevante (13). A esta conclusién Hlega el autor, acep- (C0) JAKOBS: Der sirajeclche Handlungsbegrif. cits pags. 33, 4 34. Temando varios pérafos de forma cas eral para expresar mas gen rnamente el pensamiento del autor. (UIDIAKOBS: Der sirafrechtiche Handlungsbegif. cits pig. 37. (12) De hecho la uncin de la acc asgnada por LUHMANN, en Ja que se tra de averiguar qué es un sujeto, qué es el mundo exterior para ce sujeto y suindo puede ser puesta en comunicacién (undo puede sere ‘mputado) ln conformacign del mundo exterior con el sjto, es acepada por 1 autor estuiado. JAKOBS: Sirafrecht, Allgemeiner Teil. cits i. 137, 21 (13) JAKOBS: Der srafteciche Handlungsbeprif. cits pgs. 28 129, eLa cenexin do imputacion dl hombre y la causcion del resultado ‘on la acckin humana nose ha de esablece a diferencia de lo qu susie el Sinalismo-sélamente con la antcipaciones psguicointviduales de Ios proce- ‘0s cases ni tampoco con we conacimieno general de semejanes aconte ‘iments psiquicoindiviuales, sino que ese esquema de comuniacin resul- ta ya-a panir de la aplicacién de vn esquema de significacién, y la ‘onstitucén decsiva de ese esquema resulta ya de la eoatiguacion de la sociedad, node wn entendimientos6lamente-individual» an tando en este punto el presupuesto filoséfico de accién de (GEHLEN sin reserva alguna (14). Esta consideracidn previa de la accién humana va a tener como consecuencia el que el autor expulse de dicho con- ccepto aquellos acontecimientos que, siendo expresién de la voluntad humana y en cierta medida, manifestacién exterior de la misma, no puedan ser evitados de ninguna forma por el sujeto de referencia, Pues ocurre que en los acontecimientos, inevitables el sujeto no manifiesta su toma de posicién ante la realidad inmediata, dado que en tal caso no se puede decir que haya toma de posicién en la medida en que no es posible obte- ner una interpretacién del comportamiento del sujete como tuna unidad con sentido, La evitabilidad, por tanto, afirma Ia toma de posicién, y ésta a su vez, afirma la aceién. La accién a su vez, tal y como se ha visto, viene caracterizada segin GEHLEN por la toma de posicién hacia el exterior. Toto ello, nos conduce a una primera conclusién provisional en el con- ‘cepto de accin: la evitablidad no forma ya parte de ta culpa- bilidad, sino de ta accién misma: «Lo inevitable no se encuen- tra on disposicién motivacional de 1a persona, por eso tampoco puede ésta tomar posicién» (15). Sin petiuicio de volver mas adelante sobre el tema, abe seffalar que este concepto de accidn se desarrolla clara- mente cuando el autor hace referencia a Ia accién impruden- (14) «El hombre es la esepcia agen El no ext... sujet! 08 «8 todavia en si mismo aetivid -s, también puede decirse: a esencia que tot Posiiones Los acts des toma de psicdn hicin el exterior fos denomina- ‘mos acciones, y precisamene en tanto que ¢s todavia en si mismo acsividad, ‘ambida toma posicén para si mismo y "se conviet ens miso pers algo el hombre es revisor (esto es, eseacia qu prevé-Se encueata. olen olejano, a fo no actual ene espacio o en el tempo, vive, ret os sn ‘mals para el faturoy no en el presente. Esa determinacén se debe as c= ‘eunstanias de una existencia agente ya que el hombre ene autéaizo sent- 4éo, es consciencia humana y a pant Je-agu iene que ser entenidor A. (GEHLEN: Der Mensch. 13° Etc, 1986; pie. 32. Giada por JAKOBS: Der Sirajechtiche. Handlugsbegrif. opp 23 (15) JAKOBS: Der sajrectliche Hundlungsbegrf. cts p86. 25 s- te. Se pregunta entonces sobre el fundamento de la pena en estos supuestos. {Por qué se castiga entonces al que acta imprudentemente, al que desconoce las consecuencias de sty actuaci6n aun cuando las podria haber evitado? Aqui, se dice, el agente proyecta un mundo en el que las consecuen- ciias de su actuacién, en el que los costes de su conducta no son caleulzdos, y con ello, no son tomados en consideracién. De esta forma, cl agente desvalora esas consecuencias, no piensa en ellas, Ese no reflexionar sobre las consecuencias, porque éstas no se valoran como dignas de reflexién, todo cllo supone una toma de posicién, o lo que es lo mismo, una desvaloracién de ta no reflexién, A titulo de ejemplo, se sefiala que si en el momento de conducir un vehiculo de motor no se percata el conductor de que se supera el limite de velocidad prescrito por la ley, porque su observacién 0 no observaci6a no interesa, se est manifestando a través de su cconducta que la regulacién de la velocidad no tiene signi cin alguna, La evitabilidad, en definitiva, define el contorno de Ia accién humana tanto en el delito doloso como en el delito imprudente, y de ahf que sea elemento cosustancial a dicha definicién, ‘También es fécil de comprender que este entendimien- to de la evitablidad inherente a la conducta humana eonduzca 4 su vez aun nuevo entendimiento de la imputacién, Frente a Ja doctrina tradicional, que hasta ahora haba mantenide que la accién representa el momento de referencia de la imputacién objetiva cn orden a Ia determinacién de Ia vinculacién del resultado al sujeto, en la teorfa funcionalista radical el esque- ma se invierte: la imputaci6n es presupuesto bésico de la accién, es decir, si no hay imputacién, no hay aceidn, y ello se puede entender cuando en la definicion det comportamiento juridico relevante penalmente se ha introducido el mencionado elemento ¢e la evitabilidad (16). Asimismo, al igual que la (16) SCHMMIDHAUSER: Wasi aus der fnalen Handlungsbesrif letve geworden?. cts pg. 115 “19. imputacién marca ta propia esencia de la accién, ésta misma se anticipa, como concepto fundamental, tanto al tipo objetivo ‘como al tipo subjetivo. La imputacién a través de la evitabili- dad se constituye de esta manera en elemento esencial no s6lo de Ia accién sino de toda la teorfa del delito en el autor ale- én. Es conveniente continuar realizando algunas precisiones en este punto, A pesar de ocupar la eétedra de Derecho penal de la Universidad de Bonn que en el pasado pertenecid a su maestro WELZEL, se ha sefialado sin embargo que para JAKOBS el componente esencial del comportamiento jurfdicopendl no se encuentra tanto en la finalidad como en las condiciones de la evitabitidad de una conducta (17). Es decir, el criterio decisive {que marca los contornos de la definicién de la accién humana no viene constituido ya exclusivamente por la capacidad de anticipar metas y fines y dirigir los procesos causales en pro de esa anticipacién (traducido en otras palabras, direccién de la finalidad hacia el resultado), sino que, por el contrario, el prisma se orienta en atencién a las condiciones de la evitabili- dad de ese resultado, Se entiende ahora, como tantas veces se ha repetido, que la accién se defina como causaci6r de un (17) La caracterica def evil como elemento configurator de a acién no nueva en la doctina penalista. Uno de los precsores det ‘oncepto social de acc, MATHOFER, defiia a ésta come stoda conducta ‘objeivamente dominable con dzecidn a un resultado social objevamente pwevisibley. MAIHOPER, Wemer: Der sorale Handlunsbegrif. Festschrift fir E. SCHMIDT. Gouingen, 1961; pig. 178. Avngue expresamente no se hiciee referencia Ia nota def evitabida,éta se encuenra impli en el ‘coneepto de aocidn de ete aur. Sin embargo fue ya KARHS quien clevs a ‘ardter de principio el evitero dela evtbilidd, especialmente ene! marco dela imps pica, De otra parte, HERZBERG establece por primera ver 1a nota de a evitabildad como aspect delimitador del eoncepto de aeci6n en sentido genera: ela acca del Derecho Penal es la no evitacién evitable en posicén de garanes, Tras estos precedentes, JAKOBS represen un paso mds en esta evolucién al inroducr la evitbilidad como elemento intnses0 ‘et concepto de accion, Al respecte, KOXIN, CUS: Smapecht. Algereiner Tail Tomo |. Minchen, 1992: pig, 145, nin. 33. -20- resultado evitable (18). Esto no implica que la influencia fina- lista sea despreciable, por el contrario, se destaca el concept personal de injusto, el cual se ha dejado notar en la propia concepci6r del autor (19). La ovitabilidad de la causacién del resultado aportarfa Ja ventaja de que puede inciuir en su seno tanto al delito dolo- so como al culposo (20). Es més, se diré que no hay ninguna 18) BI mismo autor sefala queen el abito del dlito doloso ls » (50), Existen también otras posiciones que, bien de forma directa, bien de forma indirecta, han ido conformando el cri- ‘user. Pero para KAUFMANN la cciénresponde también desde este punto e vista personal a una conforma responsable y con sentido dela wala on consecuencis causes dominbles por la volun. Pent esta dfini- cin, ROXIN, con buen criterio, entice que lo acts anijuridicos de los inimputbles no responden a esa exteviorzacign def personalidad que obede- ‘ea unaconformacin responsable y con sentido de a realidad. ¥, cao ext, ‘no admit que ls inimpuables pasdan perpetaraccones parece una cons cvenciaexcesivamente radical, De igual forma, frente ots definicines de JESCHECK oF. A. WOLFF ea las que parece exis el requis de a ibe ‘ad para poder hablar de accion humans, el autor de referencia reg dicha ‘ondicin como presupvesto conceptual de la conducts juridcopenal, pues en tal caso bra que despre ciertos hechos exculpables ya ene dmbto de la sccin, ROXIN: Sirafeca.Algemeiner Tei cts pi. (49, nim. 44 (49) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Handlang, Unerlassang und Verhalter. Gedichunissesift fir Armin Kaufmann, Kol Berln-Bomn Mon: chen, £1989; pig 64 (60) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre ls concepts de omi- sin y comportamiento. ADPCP, mia. XL (1987}; pgs. 19 y 45, 587. No ‘obstame, tampoco se pace cat este concept con el de acciéndeinido ‘causalmenteen sentido est, pies como el mismo ator seal, en su tesis ‘enunca al equsito conceptual defn voluntariedd porque no esté en condi ‘tones de abarecar fs compertamiewosaomatzadoe ni alos, Ctra di ferencia fundamental reside en que se consider ausencia de conporaniento 38. tctio de la exteriorizaci6n de Ia personalidad como denom dor comiin de las modernas perspectivas en la teoria juridica de la accien (51). A lo largo det desarrollo det concepto de aceién, el autor aleman pretende fundamentar la validez. del concepto personal de la misma en virtud de su aptitud para poder satis- facer las principales funciones que habitualmente Ia doctrina atribuye al concepto general de accién. Visto mas de cerca se ‘muestra la siguiente argumentacidn en los puntos sucesivos: 4) En primer lugar, s¢ sefiala que este concepto de aceién cumple la funcién clasifiatoria en la medida en que la definicién propuesta puede abarcar todas las formas de mani- festacién del comportamiento delictivo, bien sea activo u omi- sivo, doloso o imprudente puesto que dichos comportamientos pueden set explicados como distintas formas de exterioriza- cidn de la personalidad del autor, y en tanto y en cuanto pue- den atribuitsele los resultados a él. imputados como manifes- taciones ce su propia obra, Se constituye de esta forma un ‘momento fundamental el cual queda integtado por elementos “objetivos y subjetivos en un complejo reflejo de In exterioriza- » (60). V. LA TEORIA DE LA ACCION EN GIMBERNAT 1a) Consideraciones iniciales La tercera y ciltima yersién funcionalista sobre al con- ccepto juridico de accién que ahora se examina es In mantenida en nuestro pafs por GIMBERNAT. La propuesta tedvica de este autor en un tema tan crucial ha tenido una elara repercu- sién fuera de nuestras fronteras, y de esta forma se ha visto ya que el propio ROXIN acepta en su tratado Ta formulacién del profesor espafiol. La gran influencia de la sistemitica de GIM- BERNAT cn la doctrina penal de los Gltimos veinte ails, y Ia rnovedad del nuevo planteamiento en tomo a la conduct jurt- dicopenal, son, junto a las anteriores consideraciones, razones de peso que justiian en gran medida un anélisis, breve pero particulatizado, de su propia posicién al respecto (61). En efecto, y como es sabido, GIMBERNAT es también uno de los precusores (sobre todo en Espafia, pero con influencia en otros espacios geogrificos) de una tendencia en el Ambito de ta formulacisn sistemtica del Derecho penal, que se caracteriza por el hecho de que puede ser tefida de alguna forma con el adjetivo de “funcionalista”, elemento (60) ROXIN: Siafrech. cits ples. 187 158: nis. 67 y 68 (61) El concepto de acckin Je GIMBERNAT se formula, en sus aspetos sustanciles, en dos rajos de notoriaimpevtania, uno en Fengua «astellna, oto en alemana, que son tomedos en consderacidn espeilnente 8 parr de las presenes leas. Asi GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre los concepws de omisién y comportomiento. ADPCP, tomo XL. (198); pgs 579 y ss. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Handiuag, Unterlassng wn Vernaten. Gedschnisscneit fur Atmin KAUFMANN. Koln-Herka-tont- Munchen, 1989; pigs. 159 y 46 ccomdn con los dos anteriores autores, que justifica el trata miento en el presente trabajo de los aspectos sustanciales de la concepeién gimbernatiana. Por esta razdn, como presupuesto previo y antes del estudio det peculiar concepto de accién pre- sentado por el autor, se ofrece un resumen bésico e introduc- torio de los aspectos esenciales del particular punto de vista con el que se examina el Derecho penal, y mas coneretamente, Ia teoria juridica del delito, ) Fresupuestos siste Gimbernat ticos del funcionalismo de Las tendencias funcionalisis 0 racionalistas en rela- cin al fin son las mais importantes dentro de aquéllas sistemé- ticas que aeeptan las consecuencias fundamentales del finals ‘mo, si bien desde un punto de vista metodol6gico totalmente distinto. El examen de los diversos componentes de la estrue- tura del delito se realiza, no en atencién a elementos valorati- vos que derivan de In consideracién del objeto de proteccién 4e Ia nonin (metodologia teleol6gico-valorativa), 0 con base en un concepto ontolégico y final de accién (metodologia finalsta, sino en referencia a la correspondiente funcién que representa cada componente del ilfcito, poniendo el acento en los fines que persigue el respective presupuesto de la norma penal o su consecuencia juridica fundamental: 1a pena. Parliendo de estas premisas bisicas, construye GIM- BERNAT su sistema de Derecho penal, Ahora bien, frente a las concepciones funcionalistas germdnicas que se apoyan (sobre todo las més radicales) en la teoria sociol6gica de los sistemas, ls propuesta del autor espafiol se desarrolla en aten- cidn a ciertas consideraciones cientificas derivadas de las tesis del moderro psicoanslisis postireudiano (62). De esta forma, (@) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Tene un futur la Dogri: «x javidico;poal?- en Estudios de Decco psnal. Maid, 1976; pgs. 4 9 ss. Erin unatercoraediion de esta obra (Madrid, 1990), en Ia que también se contiene éte (pigs. 140 y 8) y ots aticvlos que mentaremos lero. mente. Pero, da que ef contenido de os mismos 0 ha varia, seguitemos ‘Sande fa prineraedicion AT se pretends fundamentar racionalmente la funcién que cumple 1a nstitucién de la pena, que ya.no puede ser Ia justa retrbu- ign por ef mal causado, sino, por el contrario, «la trea que la pena tiene que cumplir es la de reforzar el carcterinhibi- dor de una prohibicién, la de crear y mantener en los ctudada- nos unos controles que han de ser més vigorosos cuanto ‘mayor sea la nocividad social de un comportamiento> (63). La pena es concebida asf como un importante instrumento de politica social, es un medio de encauzamiento de conductas a través de la compulsi6n psicolégica que produce en el indivi- duo ta amenaza del mal que representa la sancién. La grav dad de la pena, a su vez, se doterminara en atencién a la en dad del bien juridico, cuestién que parece resolverse considerando Ia conmocién social que produce el ataque anti- juridico, y segdn que Ia modalidad de la agresiGn sea dolosa o culposa (64) La funcién de Ia pena, pues, consiste bésicamen- te en mantener la prevenci6n general, en evitar la comision futura de delitos para preservar la convivencia social ante la inseguridad que supone un alto fadice de eriminalidad. Crite- rio rector de todo su sistema es también, en otro plano, la consideracién de que la actividad represiva del poder piblico tiene un limite en el Estado de Derecho, y éste reside en que la pena sélo puede imponerse, en la medida en que implica un notable sacrificio de derechos del individuo, en tanto y en ‘cuanto su aplicacién sea necesaria para prevenir el delito. La necesidad de pena se constituye asf en principio general de toda la construecién sistemétiea del autor citado, De lo seffalado Iineas atrds se deduce que, para GIM- BERNAT, la norma penal es fundamentalmente norma ée mot vacin. A partir de esta consideracidn en relacién con Io dicho en materia de consecuencia judica, extrae todos los presupues- tos sobre los cuales estructura su teoria juridica del delit (G) GIMBERNAT ORDEIG: Tine un fturo la Dogmatic... pigs 70771 G64) GIMDDRNAT ORDEIG, Aelitvo qude impune no disminuye en nada el carte nkibitoio general de us prhibicioespenalese. Tien un fruro la dowmaia. ct. pi. 77 (72) GIMBERNAT ORDEIG: Invoducedn ala Parte general del Derecho pera. cic pig: 69 ys. “si ndcleo fundamental Ia relacién del sujeto, del Yo, con el mundo exterior. ‘Se acepta el concepto prejurfdico y general de accin que viene abarcado bajo el término “comportamiento”, y que cenglobarfa tanto el comportamiento positivo como el negativo, el hacer como el no hacer. Aqué! tendrfa naturaleza ontolégi- «ea desde el momento en que el néicleo conceptual del mismo vendria estructurado en torno a una actividad dominada 0 dominable por la consciencia que se exterioriza en el mundo exterior. Bste, en cambio, se caracterizarfa por no realizar una determinada accién, Desde este punto de vista, Ia corducta negativa tendria naturaleza tanto ontolégica como normativa (73). Ahora bien, cuando la no ejecucién de la accién coincide precisamente con aquélla que debia ser realizada conforme a la norma, entonces et comportamiento negativo pasa a ser definido como omisién y éste tiene siempre naturaleza valora- tiva (74). De ahi que esta diferencia entre ambos tipos de con- ‘@) Bl esquema de jerargula conceptual en malcria de conduta lo free con una iid insoperable (como por ou parte suee ser normal en toda explicacion del autor) el propio GIMBERNAT: «La omisin es una especie del géner comportamiento pasvo y este es Ia especie a 81 vez y frente a'un concepto mds amplio~ del género componamienta sin mas (que barca tanto al pasivo com al activo). El gents proximus es, al miso tem o,género del coneeto infeiory especie del superior, sense vaya ajando ‘0 subiendo en la esala concepts, Srbre lr coneepar de omisidny com: ortament.. cits pig. $94, nota 45 (74) GIMBERNAT sostene una posicién intermedia ene quelles autres que defenden que no pueden existiromisiones fra del mano de Ia ‘iced (eoncepcién to.lmente valoeaiva) y esos oes que mantionen que ya la omisi tene natraleza eminentementeontolégica. Sin embirg, 1a ‘omisién ao pucde nace sno exist una nora previa qu determine fa con- dctadebidaexperaday no relia, y desde esta perspectva la omisin se contempla fundamentalmente desde el punto de vista nocmativ. Ahora bien ‘un manteniendo Ia anerioeaseveracin, se dirt tambien, y con rain, que ‘eden existromisions en el estito sentido del tino previas a a ipii- dad y sin perder un dpice de su consign valratva. Pues exsten normas ‘ve determina Ia obligacién de hacer fuera del marco jurdieo, como es el ‘les pra que Ia omision pues fener vids. NegarIaexistencin de omisiones sh ducta no puede consistir, necesariamente, en la actividad 0 pasividad del sujeto (75). Labase de este concepto general de accién, que abarca tanto la conducta activa como la omisiva, se encontrarfa, ‘como se fa anunciado lineas atras, en un componente psiquico fundamental: «la relacién del Yo consciente y fisicamente libre con et mundo exterior» (76). Junto a este ténmino esen- cial (por otra parte, coherente con toda la sistemética del autor, puesto que el elemento psicolsgico siempre se encuen- {ra presente en toda su doctrina), existe otro componente que justifica In denominacién del concepto de accién establecida aqui como causal-psicolégico, que hace referencia a la posibi- lidad de dominio de los procesos causales que se desarrollan €n torno al sujeto o por el propio sujeto (77). Sin embargo, a liferencia de Ia antigua concepeién puramente causalista, no Tors del dito de Ta pid sigoiicarteafirmar que et estado e lo preju- rico es exclusivament ontolgico y ello no es ast desde el momento en que fuera del Derecho también gobieman eso tipo de norms y regs. Ast, GIM BERNAT ORDEIG: Sobre los conceptos de omisién y comportanient. ‘Gt: pgs. 582 y 583. En ef mismo sentido, en Hondlang, Unvertassung und Verhatien. it: pg, 161 (15) El comportaniesoomisivo no puede queda redcido a la ex encia de ura simple pasvidad del syjeto, aun estado de distension muscular. A sujeto que lees imputado objetvamete una omisién nose le exige para ‘establocer le responsabilidad criminal una ttl inmovilidad, Es sufcinte que realce una actividad distiota ala ordenada por la norman. En este sentido, con mpl infonmacién doctrinal, GIMBERNAT ORDEIG: Sobre la conceptor ‘de omisi »comportanient. cits pg. $92 y nota 4, (76) «el concepto de compontamien.. podria definise ya come la relacign él Yo conseiene y fsicamente libre con et mundo exterior mane Jando procesns causales 0 dejando que éstos sian su cuso 0 que no 8° in cien» GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los concepts de ansidn y comporta Inieno. cts pig, 587. En ete mismo sentido, en Mandlung, Uaertassung tind Veralien. cic pe 165, (77 «cs manejo de esos process (s.causales) bade manifesarse de algona de estas dos manera: activa (niciando o modificande proceso causales.opasivamente(djando que los ya inicados sigan su curso 0 que los potenciles se vayan a iniciar). GIMBERNAT ORDEIG: Sabre Jos concep- tox de nisin y de compartment... cit: pi, $99, nota 70. “53. se exige que la conducta sea siempre voluntaria en el sentido de “querida”, 0 mucho menos, como establece la eoneepeidn final, dirgida a un fin, Frente a ambas tesis, GIMBERNAT establece como presupuesto espiritual de la conducta el que el Yo se encuentre, primero, consciente, y segundo, en estado fisicamente libre con capacidad de variar la actividad que des- pliega el propio sujeto 0 que despliegan otros en su eniomo. Se pretende de esta forma resolver los problemas que causalis- tas y finalistas encuentran en la definicién de accién de com- portamientos automatizados (andar, conducir) o actos fallidos (equivocacién en Ia aprehensién de un objeto, tomando otto Peligroso), que no son comportamientos ni intencionates ni finales (78). En resumen, GIMBERNAT admite, al igual que los dos autores anteriormente seflalados, la categor‘a jurfdicepenal de avcién presupuesto de la tipicidad y del resto de esadios del delito. Este concepto general de accién quedaria absorvido bajo el término “comportamiento”, que estarfa integrado tanto pot la aecién en sentido estricio como por la propia omisién, ccomponentes que, lejos de excluirse por motivos de antagonis- mo l6gico, se complementarian. La base material o valorativa de ambos se encontraria en el manejo de procesos causales (comportamiento activo) o en el dejar iniciar © continuar Ia cadena de 1a causalidad sin variacién o interrupcién pudiendo © debiendo hacerlo (comportamiento pasivo), El elemento espiritual de su propuesta en relacién a la definicién de con- ducta vendria estructurado en torno a la instancia subjetiva del ‘Yo que depende de la consciencia y que domina la motilidad, De ahi que no exista conducta cuando el Yo no depende de esa consciencia, por encontrarse ausente, (estados de sonam- bulismo) 0 ésta no esié en condiciones (pese a su presencia) de hacerse cargo de Ia motilidad (supuesto en los que es impo- sible desde el punto de vista fisico Ia intervencién del sujeto (8) GIMBERNAT ORDEIG: Sobre los conceptos de onisidn y Ccomportmiento... ot pigs. 387 y 988. Handing, Untelassny und Vera fen. cits pg. 164, 54. en la modificacién del mundo exterior). Por dtimo, en el Ambito de la omisi6n, ésta seria una subespecie del comporta- iento pasivo, eon el que tendrfa en comdn el que el sujeto no lleva a cabo actividad alguna, pero diferenciéndose en el sen- tido de que en la conducta omisiva no se realiza precisamente Ta accién que el omitente debia haber ejecutado (79), VI CONSIDERACIONES FINALES El funcionalismo en sus tres versiones expuestas (sociolégico, valorativo y psicolégico) ha vuelto de nuevo, como en su dia fo hiciese WELZEL y sus disefpulos, al estu- dio sobre el concepto general de accién, si bien esta ver. desde perspectivas y posiciones distintas por hallarse los autores en tendencias diferentes. Esta vuelta reciente a una discusién en foro a una categoria que habia perdido su primordial relevan- cia de las decadas inmediatamente sucesivas a la postguerra, se puede explicar fundamentalmente atendiendo a dos érdenes de consideraciones, ‘De una parte, las tesis funcionalistas estén determinan- do en la actualidad un nuevo modelo metodolégico que se est imponiendo poco a poco tanto en Alemanfa como en Espaiia ‘Ahora bien, frente al finalismo que apoys su concepcién cien- tifica del Derecho penal en el concepto ontol6gico de Ia accidn, e! actual funcionalismo recurre a esta categorfa para revalidar su propia sistemética estructurada en elementos dis- tintos de la conducta juridicopenal. Esta tesis que aqut se detiende viene corroborada por el hecho de que los recientes studios, trabajos e investigaciones de los autores citados en (95) Si bien cient que el mejor resumen lo proporcions, una vex nis el proyio GIMBERNAT. As), Handlung, Unterastng und Verhalten its pigs. 166 y 88. Sobre los concepts de omisin y comportemient.. ci: ies. 593 ys 55- esta temdtica vienen precedidos, en Tos tes, de un anterior y claro planteamiento dogmético de su perspectiva del Derecho penal. La modelacién del concepto general de accién repre: sentaria la afirmacién del sistema y una sélida base para demostrar su aptitud y coherencia. De otra parte, y en la medida en que el funcionalismo pretende siempre una explicacién més real del Derecho penal, mds pr6xima a la sociedad y al individuo, su punto de mira no podfa desviarse del estudio de Ia conducta humana que arran- cca precisamente de Ia propia constatacién de la persone y de Ja comunidad. Otras categorfas del delito presentan una mayor dosis de abstracién, que si bien se acercan a una teorfe pura del Derecho penal, pierden sin embargo el necesario horizonte de la realidad, Las tres tesis sobre Ia accidn aguf presentadas preten- den cumplir la denominada funcién delimitadora de la accién que determina ya en un primer estadio (previo a la tipicidad) el sector de los acontecimientos que prima facie deben ser desterrados, merced a su irrelevancia, del dmbito juridicope- nal. Yen este sentido el concepto social de JAKOBS Ie lleva a establecer como criterio de distincién la evitabilided del resultado, de tal forma que negard el carfeter de conducta penal a los actos que pese a su origen hunano sean totalmente inevitables, como actos relejos, supuestos de vis absolura, movimientos corporales sin voluntad, ete. Esta consider obliga al autor, ademés, a introducir la imputacién como com- ponente de la accién, extrayéndola del lugar natural que le ccorrespondia, esto es, de la tipicidad, Las debilidades de este eriterio se manifiestan en un primer examen superficial. Habria que considerar acciores Ins actuaciones de las personas jurfdicas y por el contrario, enten- der que las lesiones de bienes juridicos realizadas por inimpu- tables no son acciones en ia medida en que éstos no se encuentran en condiciones de dominar los correspondiontes procesos causales y el respectivo resultado aparecerfa, desde -56- este punto de vista, como inevitable, Evidentemente, estas consecuencias no son nada deseables en el estado actual de Ia dogmtica penal ni concitiables con las diferentes legislacio- nes occidentales. En el fondo, y como ha sefialado el propio ROXIN, #! primer problema que presenta en este estadio el concepto de accién de JAKOBS no es diferente del que plan- tea el corcepto social de accién, y no es otro que éste que se origina por la desnaturalizaciGn de Tas categorias del delito, La acci6n debe ser previa a la valoracin, es decir, previa al tipo. Y los criterios de imputacién, como la evitabilidad, calculabi lidad 0 dominabilidad siguen siendo criterios normativos de imputacién cuya ubicacién correcta parece encontrarse en el ‘marco valorativo de! tipo. ‘Mis acertado se muestra, como criterio de distincién centre el actuar relevante e irrelevante desde el punto de vista juridicopenal, el empleado por GIMBERNAT y parcialmente asimilado por ROXIN. Ahora bien, parece preferible la defini- cin utilizada por el profesor espafiol tanto desde el punto de vista de las garantfas inherentes al moderno Derecho penal como desde el punto de vista prictico de Ia concrecién real del pardmetro empleado. En efecto, si se define el comporta- ‘miento penal como exteriorizacién de la personalidad del autor, como defiende el profesor alemsin, se est profundizan- do en un Derecho penal, al menos a nivel conceptual, cada vex més préximo al denominado Derecho penal de autor. La cexteriorizacién de la personalidad que define la accién penal parece poner mas énfasis en la conformacién de la forma de ser del agente que en cl particular acto objeto de la subsuncién del precepto sancionador (80). Pero en lo relative al requisito (i) Fite paulatino acercaiieto de ROXIN al Derecho panel de autor no es ni castal i aislado, Aun evando su fencionalsmo teleogico impulse su concepeién teniendo presente siempre los principio clsios de Derecho peal de ls gaan, las necesidades de poica criminal también tienen su paso espectfico en la elaboracisn del sistema, en ese sentido la Iida de la abstracci le eva en varias ocasiones aun acercaiento a los aspects sistancales del sujeto defincuente. No apareco por easuaidad Ia

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