Fallo F.A.L. s/ medida autosatisfativa”.

1. Introducción. En el presente trabajo, nos disponemos a un estudio crítico y desarrollado del

caso FAL s/medida autosatisfactiva. A través de esta sentencia, la CSJN, autoriza el aborto en
caso de violación. El fallo, al decir de la Corte, establece el criterio que sirve como base para
casos análogos que puedan aparecer . El análisis del tribunal supremo, se centra en torno al
alcance del art. 86 inc 2, del Código Penal, a la luz de los preceptos constitucionales. La decisión,
adoptada por unanimidad, -aunque los jueces Petracchi y Argibay, lo hacen según su voto. Ya
volveremos sobre esto, comencemos por hablar de los hechos.

2. Los Hechos.

CARÁTULA: FAL SOBRE MEDIDA AUTOSATIFACTIVA

PARTES: AF EN REPRESENTACION DE AG Y ALFREDO M. PEREZ GALIMBERTI, ASESOR GENERAL
SUBROGANTE, DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE CHUBUT, EN SU CARÁCTER DE TUTOR AD LITEM
Y ASESOR DE FAMILIA E INCAPACES.
JUEZ O TRIBUNAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
TRIBUNAL DE ORIGEN: SUPERIOR TRIBUNAL DE LA PROVINCIAS DE CHUBUT.
TRIBUNAL QUE INTERVINO CON ANTERIORIDAD: SUPERIOR TRIBUNAL DE LA PROVINCIA DE
CHUBUT.
FECHA DE LA SENTENCIA: 13 DE MARZO DE 2012

La SRA AF (se trata de resguardar la identidad de las partes) en representación de su hija A.G
de 15 años de edad, solicito el 14 de enero de 2010 a la Justicia Penal de la provincia de Chubut,
ante cuyos estrados se instruyó una causa contras OC esposo de aquella por la violación de AG,
que se dispusiera la interrupción del embarazo con base a lo previsto en el artículo 86 inciso 1 y
2.
Señaló que el 3 diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio de la
Provincia de Chubut y que el 23 del mismo mes y año un certificado médico dio cuenta que
cursaba la 8va semana de gestación.
El juez Penal sostuvo que carecía de facultades como para adoptar medidas como la solicitada
durante la etapa de la investigación, por lo que ordeno el pase de las actuaciones a la fiscalía.
Este declaro que ese fuero no era el competente.
La madre de AG presento entonces la medida autosatifactiva que origino la presente causa.
Una medida autosatisfactiva es un proceso autónomo en el que se anticipa todo una parte de lo
pretendido, para evitar un daño mayor, o bien, la frustación de ese derecho. De ese modo, A.F,
con fecha 22 de enero de 2010 reedito ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores,
vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Sus peticiones fueron rechazadas tanto

1
en la primera instancia como en la cámara, sin perjuicio de lo cual, se constató que AG.
“PRESENTABA SINTOMAS DEPRESIVOS, IDEAS SUICIDAS PERSISTENES. EN SU MUNDO INTERNO
ERA IMPOSIBLE INTOLERABLE CALIFICAR COMO HIJO A QUIEN SERIA HIJO DEL PADRE DE SUS
HERMANOS, HIJO DEL MARIDO DE LA MADRE. POR LO QUE ES ESTUMO QUE LA CONTINUIDAD
DEL EMBARAZO IMPLICABA GRAVE RIESGO PARA SU INTEGRIDAD PSICOFISICA, INCLUIDO RIESGO
DE VIDA”.
El dictamen del Defensor General, especifica, las distintos tr

El Superior Tribunal de Justicia de la PCIA de Chubut con fecha 8 de marzo de 2010 revocó la
decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la Sra AF. Y encuadrando el caso en el
supuesto de aborto no punible previsto en el inc 2º del art. 86 del CP.

La intervención médica se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Infantil de

Trelew.

Con posterioridad, esta decisión, fue recurrida a través de un recurso extraordinario,

interpuesto por el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut, en representación del
nasciturus, en su carácter de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces. En virtud de esto,
se nombra a Stella Maris Martinez, Defensora General de la Nación y a Julián Horacio Langevin,
Defensor Oficial ante la CSJN, como representantes de la menor A.G.
Es necesario destacar, que según surge del dictamen de la Defensora General de la Nación,
A.G., había sido víctima de abuso sexual a manos de su padrastro desde los 11 años. O.N. de 51
años de edad, era esposo de A.F., madre de la niña, desde los 3 años, y padre de 4 de sus
hermanos. En la causa penal, que el acusado había abusado de la joven por lo menos durante 4
años, y que el mismo ocupaba un rol parental en la organización familiar en la que estaba
incluida la joven.

3.Análisis del fallo. Legislación. Argumentos. Llegado a este punto, es momento de iniciar el
análisis de los argumenos esgrimidos por la CSJN.

3.1 El art. 86 del Código Penal. El debate doctrinario Como hemos adelantado, la decisión de
la Corte, en el caso FAL, determina los alcances del art. 86 en su inc. 2º del CP, adoptando una
postura amplia. En el art. 86 del CP, el legislador establece casos de abortos no punibles, del
siguiente modo:

ARTICULO 86. - El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios.

2
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Esta disposición legal, ha sido objeto de largos debates a nivel doctrinario, debido a la
impresición en su redacción. Uno de los puntos de discusión, se vincula con la naturaleza jurídica
de este precepto. Algunos sectores, sostienen que se trataría de una causa de justificación, por lo
que cumpliéndose las circunstancias establecidas por el art. No habría una conducta antijurídica.
En otras palabras, el aborto en estos casos, no sería un hecho contrario al ordenamiento jurídico
en su totalidad. Para otros autores, en cambio, se trataría de una exención, lo que significa que el
legislador ha optado por dispensar la pena por razones de política legislativa, aún cuando la
conducta es antijurídica.
Pero más allá de estas discusiones, relativas a determinar la esencia del precepto en su
totalidad, ha existido una fuerte controversia respecto de sus alcances e interpretación del
segundo inciso de la norma. Nuevamente, nos encontramos con dos posturas contrapuestas. Por
un lado, quienes propugnan una interpretación estricta, según la cual, debe entenderse que no
va a ser punible el aborto cuando la mujer embarazada sea idiota o demente, si el embarazo
provino de una violación o atentado al pudor, lo que se suele denominar como “aborto
eugenésico”. Debe tenerse en cuenta, que siempre que se trate de una relación sexual con una
“mujer idiota o demente”, va a haber violación, dado que por ser incapaces de hecho nunca
podrían consentir el acto. Muchas son las críticas que pueden hacerse, puesto que el
fundamento de la disposición, al momento de la sanción del CP en 1926, era evitar el nacimiento
de un niño que pudiera tener la misma enfermedad de la madre. En la actualidad, tales teorías
han sido completamente descartadas por la ciencia, y los avances tecnológicos han logrado que
el riesgo que pueda existir para las madres, sea cada vez menor.
Volviendo al tema de la interpretación de la norma, quienes defienden la postura amplia,
entienden que en el art. Cuestionado, se preveen dos supuestos diferenciados. Primeramente, el
aborto eugenésico, que ya hemos explicado. Pero además, no sería punible el aborto de cuando
el embarazo proviniera de una violación, lo que se suele denominar “aborto sentimental”.
Habiendo dicho esto, corresponde abocarnos a lo que ha dicho la Corte, que a través de
este fallo zanja la cuestión relativa a la interpretación del art. 86, optando por la postura amplia.
Veamos los argumentos que han sido invocados para justificar esta interpretación.
Sólo resta decir, que conforme lo relatado por la CSJN, y lo expresado por el Defensor
General, el caso, podría haberse enmarcardo dentro del primer inc. Del art. 86, siendo que los
dictámenes médicos han hecho referencia al riesgo para la salud de la madre. Sin embargo, el
máximo tribunal de nuestro país, siguiendo lo resuelto por el tribunal de Chubut, encuadra el
caso dentro del segundo inciso, y de algún modo quiere poner punto final a las discusiones que
giran en torno al articulo.

3.2 La actualidad del caso. Como surge de los hechos, el caso llega a la CSJN, luego de que
el aborto hubiera sido practicado, por lo que la causa devenía en abstracta. Sin embargo, el

3
máximo tribunal, decide pronunciarse igual. De ese modo, comienza la argumentación
expresando que por tratarse de una situación cuyo desenlace se produce con gran rapidez,
muchas veces, el rol de los tribunales viene a ser frustrado en la práctica. Estas circunstancias,
determinan que, el caso sea justiciable, por ser “susceptible de repetición”. La CSJN, aclara que
“se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en
pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la
solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”. El párrafo transcripto,
demuestra la intención de la CSJN, de que lo decidido, sea tomado como norma de
interpretación para todos los casos que se presenten de aquí en adelante. Dicha posición se ve
ratificada, pocos meses después, en el fallo “PRO FAMILIA ASOCIACION CIVIL c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, en donde revoca una cautelar que suspende la realización de una
práctica abortiva y recuerda lo afirmado en FAL.

3.3. La cuestión Federal. Responsabilidad Internacional. A continuación, la CSJN se declara

competente para entender en la materia, siendo que la causa compromete principios
constitucionales y otros reconocidos por tratados de igual jerarquía, que configuran la CUESTIÓN
FEDERAL. Al respecto, se hace especial referencia a la responsabilidad en la que podría incurrir el
Estado Argentino por el incumplimiento de obligaciones asumidas en el plano internacional. En
consecuencia, la Corte, considera que debe realizarse una interpretación armónica de todo el
plexo normativo, y para eso recurre a una construcción argumental y a la aplicación de principios
hermenéuticos de interpretación.

3.4 Legislación. Interpretación armónica del ordenamiento jurídico. Análisis sistemático y

conjunto del art.86. La exposición de argumentos continúa con una enumeración sucinta de
todas aquellas normas que vendrían a ser aplicables en el caso en cuestión. En primer término,
tenemos el art. 75 inc. 17, que faculta al congreso a dictar un régimen de seguridad social que
proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Luego, nos encontramos con
una serie de tratados internacionales que han adquirido jerarquía constitucional con la reforma
del 1994. Es el caso de:

 La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: art. 1.

 La Convención Americana sobre los derechos Humanos: art. 3 y art.4.
 La Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 3 y 6.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 La Convención sobre los derechos del niño.

Sobre este último, conviene, recordar, la reserva hecha por el Estado Argentino al
aprobar el tratado que consagra los derechos del niño. Así, de acuerdo con la ley 23849, el art. 1

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de la convención sobre los derechos del niño debe interpretarse “en el sentido de que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”.
Ahora bien, resulta que todos los tratados mencionados por el propio tribunal en el fallo,
protegen y consagran el Derecho a la VIDA y también al reconocimiento de la PERSONALIDAD
JURÍDICA, que tienen todos los seres humanos. Como es sabido, estos derechos fundamentales y
esenciales, si bien no eran expresamente enunciados, ya eran reconocidos por nuestra
constitución en el art. 33, que establece “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”. En cambio, sí podíamos encontrarlo en la letra del Cod. Civil de Vélez, que reconoce
la vida desde la concepción. Estos derechos, comienzan a estar expresamente consagrados en
nuestro ordenamiento constitucional, a partir de la última reforma, que incorpora a una serie de
tratados referidos a DDHH a los que les otorga jerarquía constitucional, y que vienen a integrar el
llamado “bloque constitucional”.
Ahora bien, aún cuando la Corte enuncia todo el marco normativo que protege a la
vida desde la concepción, desde un principio, deja bien en claro que NINGUNA DE ESTAS
NORMAS impiden adoptar una tesis amplia en la interpretación y aplicación del art. 86 del
CP. Más aún, para la CORTE, existen clausulas de igual jerarquía y principios de hermenéutica
que OBLIGAN a interpretar la norma con alcance amplio, como sería el caso del derecho de
igualdad, aunque sobre esto volveremos después.
La CSJN, continúa, remarcando que resulta necesario tener en consideración las
declaraciones que ha realizado el COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS,
que de forma general, se ha manifestado a favor de permitir abortos para el caso de embarazos
forzados. Y más aún, señala, que dicho órgano ha expresado su preocupación por la
interpretación restrictiva del mencionado art. 86 del Cód. Penal.
Por último, en lo que se refiere a la interpretación de las normas, la CSJN, recurre a la
intención de los constituyentes en 1994, remarcando que a pesar de haber existido un amplio
debate, en “ninguna oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera definir la
cuestión relativa al aborto o limitar el alcance del art. 86.” De lo expresado, surge de forma
evidente, la contradicción en la que incurre el supremo tribunal: pues por un lado, reconoce el
derecho a la vida aún desde la concepción, pero al mismo tiempo, admite que existen otras
normas de igual jerarquía otorgarían un “derecho al aborto”.

3.5.La igualdad y dignidad. El pretendido dererecho al aborto. Para explicarlo mejor,

retomemos el estudio de los argumentos que se dan en el fallo para habilitar el aborto en los
casos de violación. Al analizar el caso, la CSJN, menciona otros principios, a los que califica como
“de igual jerarquía” con aquellos que defienden la vida. Entre estos, se encuentra el principio de
igualdad y de prohibición de toda discriminación, el que en conformidad con la doctrina seguida
por el fallo, adquiere aplicación específica “respecto de toda mujer víctima de violencia sexual”.

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 El tribunal señala que autorizar la interrupción de embarazos que sean
consecuencia de una violación solamente cuando se trate de un atentado al pudor o violación de
una mujer idiota o demente implicaría un trato irrazonable respecto de toda otra víctima de
análogo delito. Incluso, el Estado estaría incumpliendo el deber de otorgar adecuada asistencia a
las victimas de estos delitos. Ante esta interpretación, cabe preguntar ¿No es aplicable este
principio de igualdad a todos los seres humanos? ¿Qué pasa con la persona por nacer, a quien se
le desconoce el derecho a la vida, no hay acaso un trato desigual? La CSJN, con su interpretación
a la que denomina “amplia y anti-discriminatoria”, acaba por relegar completamente los
derechos del nasciturus. De esta manera, estableciendo una falsa igualdad, hace una
diferenciación inaceptable, pues no reconoce el derecho a la vida de aquellos que han sido
concebidos bajo ciertas circunstancias. Tomar esta posición, implica olvidar que cuando nos
encontramos ante un embarazo producto de una violación, hay dos víctimas: la mujer violada y
la persona por nacer. Entonces, cabe preguntarse ¿Qué clase de asistencia recibe aquel que ha
sido concebido como producto de una violación si ni siquiera se le permite vivir?
Prosiguiendo en los argumentos del fallo, la CSJN reconoce como principio
fundamental la dignidad de las personas, que consagra a los seres humanos como un fin en sí
mismas proscribiendo que sean tratados utilitariamente. De esto, dice la Corte, se sigue que la
pretensión de exigir a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es
producto de un ataque a sus derechos fundamentales, es desproporcionada al principio de
dignidad humana. Y una vez más corresponde cuestionar, ¿Qué ocurre con la dignidad de la
persona por nacer? La respuesta es la CSJN no dice nada, pues, el derecho a la igualdad y a la
dignidad de la persona por nacer no son objeto de su análisis. Más aún, la Corte parece que
quisiera omitir toda referencia a la vida de nasciturus. Es evidente que en el fallo subyace una
doctrina utilitarista, porque en última instancia, los argumentos expresados implicarían aceptar
que no toda vida es un fin en sí misma.

La tesis utilitarista, parece abonada por la opinión de la Defensora General de la Nación, al expresar que la
personalidad del nasciturus es un concepto jurídico inventado por el Derecho, que” responde a razones
esencialmente pragmáticas, entre las cuales se revela como principal la protección de la vida del concebido,
sin descartar otras, en base a las cuales no se establecen los mismo derechos que las personas ya nacidas”.
Más aún, señala que toda ficción “únicamente resulta admisible si se justifican utilitariamente el deliberado
y práctico desvío de la realidad en que incurren”. De estas palabras, surge con claridad, que según la
representante promiscua de A.G. de no haber practicidad o utilidad, en el reconocimiento de la vida de la
persona por nacer, esta no debería ser admitida por el derecho. Y tal es lo que ha ocurrido en este fallo. En
cambio, poco se dice a cerca de que cualquier ficción legal, asi como toda disposición, debe reconocer una
realidad objetiva y preexistente, la que es protegida a través de una norma.

3.6.El argumento gramatical. Posteriormente, la CSJN, desarrolla un argumento relacionado

con la gramática y redacción del texto del art.86 del CP. Así inicia, diciendo que sobre el

6
particular media un “importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales
de la salud a condicionar la realización de esta práctica al dictado de una autorización judicial
y es este proceder el que ha obstaculizado la implementación de los casos de abortos no
punibles legislados en nuestro país desde la década de 1920”. La CS con el objetivo de
esclarecer mediante su intervención la confusión reinante en lo que a abortos no punibles se
refiere, remite a la interpretación de la norma a través de la letra de la ley, primera fuente de
exégesis. En base a esto, determina que se impone una interpretación amplia, debido a que el
legislador ha utilizado la conjunción disyuntiva “o”, para diferenciar dos supuestos diferentes:
“si el embarazado proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente”.

3.7. Los requisitos del art. 86. Luego, hace un análisis conjunto y sistemático de los
apartados del art. 86, que, al decir de la Corte, inevitablemente conducen a una
interpretación amplia. El art. En cuestión, enunciaría las únicas condiciones requeridas que el
aborto sea hecho por un médico diplomado y con el consentimiento de la mujer encinta,
obviamente, siempre que se trate de un embarazo forzado. Sólo después y teniendo en
cuenta que una mujer “idiota o demente” no podría dar su consentimiento, requiere el
consentimiento de su representante legal, lo que haría aún mas claro la existencia de dos
supuestos diferenciados.

3.8. El art. 86 en el contexto del CP. Por último, la CS, destaca que puede arribarse a
esta conclusión analizando en modo conjunto las disposiciones relativas a hechos ilícitos que
pueden causar embarazados no consentidos. Entonces, el art. 86, estaría en concordancia con
los delitos previstos en el art. 119 y ss. (Delitos Contra la Integridad sexual).

3.9.El análisis del caso concreto. Una vez finalizado el análisis de la normativa vigente
en nuestro país en su conjunto, la Corte, analiza lo ocurrido con la menor embarazada,
señalando que “debió transitar un derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener
la interrupción de un embarazo que fue consecuencia de una violación”. En el considerando
19, la CSJN, reconoce expresamente, una doctrina que ya viene adelantando a lo largo de la
argumentación, y afirma que hay un Derecho al Aborto y a que este procedimiento se realice
en forma segura, respecto que aquellas mujeres que han sido violadas. Esto tiene múltiples
consecuencias, pues se habla de un Derecho a acabar con una vida bajo determinadas
circunstancias, cuando en realidad esto no debería justificarse sino en casos excepcionales. Es
decir, abortar debe ser una excepción, no la regla. Esta interpretación que proponemos, es la
que verdaderamente se adecua a nuestro ordenamiento legal, que protege a la vida por
sobretodas las cosas. La vida, es un derecho fundamental, e inherente a todo hombre. Los
demás derechos que puedan reconocerse, suponen la existencia de vida. Así, no hay otro
derecho que aquel que rige entre humanos, no hay derechos sino se esta vivo.

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Tal interpretación, surge del mismo Código Penal, que protege a la vida como bien jurídico
primero. Una interpretación que ubica a la vida, en un nivel inferior a cualquier otro derecho,
sería contraria al Código Penal y a todo el ordenamiento jurídico, pero también al orden
moral, que como primer principio práctico “ordena hacer el bien y evitar el mal”.

3.10. El proceso judicial. La autorización. Más adelante, la CSJN, afirma que la

judicialización constituye una práctica ilegal e innecesaria, y para sostener esta tesis, da
distintas razones.
Primeramente, obliga a la víctima a exponer públicamente su vida privada, y también
es contraproducente porque la demora trae aparejada un riesgo para la salud de la solicitante.
La intervención, al decir de la Corte, no haría más que entorpecer una situación de
emergencia sanitaria.
A su vez, el art. 86, exige como requisitos que el aborto sea hecho por un médico
diplomado y con el consentimiento de la madre, cuando se tratare de los casos previstos en
los inc. de dicho artículo. Obligar a la madre a pedir una autorización judicial, sería una
interpretación forzada e inconstitucional de la norma porque el aborto estaría permitido
Nuevamente, se reconoce un pretendido derecho al aborto, fundamentándose en el principio
de reserva legal, consagrado por nuestra CN, en el art. 19: “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Esto,
dejaría descartada la posibilidad de una persecución penal a quienes practiquen un aborto en
los casos señalados.
Conforme al criterio adoptado, los funcionarios del poder judicial, nada tienen que hacer en
estos casos, corresponde al médico diplomado, ejecutar la práctica abortiva, contando con el
consentimiento de la mujer. Para el supremo tribunal, los profesionales de salud, no deben
evadir sus responsabilidades ante la situación fáctica prevista. Lo contrario, sería ejercer
“violencia institucional” dado que se estaría negando los derechos a la víctima y la violación de
lo establecido por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer. Es razonable observar que a partir de esta argumentación, se
estaría olvidando la existencia de la lobjeción de conciencia que puede tener el personal
médico o los jueces que entren en conocimiento de este tipo de casos.
Con sano criterio, y desde un punto de vista opuesto al sustentado en el fallo, creemos
estar en condiciones de decir, que la existencia de un proceso judicial es ineludible, pues
implica una constatación de hechos, pero fundamentalmente, garantiza a la persona por
nacer su derecho a la defensa, a través de un tutor o representante legal, que exponga ante el
tribunal sus intereses. Una vez más, al argumentar la CS, omite el interés superior del menor
por nacer.
De todos modos, La CSJN, no conforme con esta interpretación, va más allá, al
determinar que no sólo no se requiere intervención judicial, sino que bastaría con que la

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mujer encinta, presentara una declaración jurada, que manifiesten, ante el profesional, que el
embarazo es producto de una violación. Tampoco, se exigiría la constatación del hecho ilícito,
es decir que efectivamente se ha producido una violación. El trámite, dice la Corte, siguiendo
a la Organización Mundial de la salud, que conlleva la denuncia, podría desalentar a las
víctimas. Y agrega: “si bien este tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos
fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos,
que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente un ilícito
penal-no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales
obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en
riesgos para su salud”. Esta transcripción, nos permite inferir que la CS, vuelve a hacer una
interpretación contraria al derecho a la vida, pero también deja de lado el principio del
derecho que ante la duda “favorece al más débil”. Aquí ante la duda, se preferiría al aborto.

3.11 La sentencia exhortativa. Para concluir, la CSJN, en una sentencia que muestra a un
poder judicial activo, exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar
protocolos hospitalarios, que “remuevan las barreras administrativas o fácticas al acceso a
servicios médicos”. Por último, llama a tomar medidas que extremen los recaudos,
resguarden la confidencialidad de la solicitante, y se brinde asistencia a las víctimas de
violencia sexual de forma inmediata y expeditiva., y a que todas las jurisdicciones
implementen campañas de información pública que hagan conocer los derechos que tienen
las víctimas de violación.

4. Los votos de Argibay y Petracchi. Ya hemos dicho, que la sentencia ha sido acogida
por unanimidad en nuestra Corte, a pesar de lo cual Argibay y Petracchi, adhieren a la decisión
final según su propio voto. Las diferencias son mínimas, pero cabe tener en cuenta los
argumentos esgrimidos en forma separada por ambos ministros.
La Dra. Argibay, se diferencia en los fundamentos, por apuntar específicamente a los
distintos bienes jurídicos en juego, y al conflicto que se genera entre ellos. De ese modo, en lo
que pareciere una interpretación más razonable, habla del aborto como una excepción
admitida por el ordenamiento legal. Examinemos que dice.
Luego de un minucioso relato de los hechos, se refiere a la admisibilidad del recurso, citando
a la propia Corte, que ha subrayado, que la decisión del tribunal es un precedente útil para
solucionar conflictos idénticos, cuyo desenlace se da con gran rapidez, perdiendo vigencia la
actualidad del caso, cuando este llega a la máxima instancia federal. Por tales motivos, la
jueza, admite la excepción al art. 11 de la acordada 4/2007.
Una vez admitida la procedencia del recurso interpuesto, la jueza descarta que deba realizarse
una revisión del modo en que el tribunal provincial ha interpretado el art. 86 inc. 2, debido a
que la Corte Nacional no puede pronunciarse con cuestiones respecto del derecho común

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(conf. Art. 15 ley 48). Si en cambio, esta corte es competente para analizar si la interpretación
se halla o no en conflicto con las disposiciones constitucionales.
Después, se refiere al recurso interpuesto a favor de la persona por nacer y señala, que el
recurrente, no advierte que el caso plantea un “severo conflicto de intereses”, y que es
necesario contrapesar los derechos de la persona por nacer, con los derechos de la niña, y el
sufrimiento que para ella conllevaría. De ese modo, plantea un esquema de valores, que daría
preponderancia a los derechos de la madre. Así, afirma: “la estructura sistemática de la
norma permisiva que define la no punibilidad del aborto practicado con su consentimiento, a
una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación, presupone
justamente la existencia de una situación de conflicto en la que un peligro para un interés
legítimo únicamente puede ser conjurado a costa de la afectación del interés legítimo de un
tercero. Sólo en consideración a este contexto específico es que el legislador acepta como
socialmente soportable la conducta que en sí aprecia como prohibida”. El legislador, ha
justificado la sustancial preponderancia del interés de la menor, delimitando un supuesto
excepcional, lo que no significa “una preferencia absoluta de un bien jurídico por sobre el
otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del ordenamiento jurídico
vigente, sino únicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible
evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio Código Penal permite
afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante. Y resalta “ la relación
simétrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflicto
y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad”. A estos
fundamentos, cabe la misma crítica formulada anteriormente. La jueza, olvida a la persona
por nacer, que de algún modo también es víctima del hecho ilícito y tampoco debería cargar
con la responsabilidad por este.
Petracchi, inicia su voto, coincidiendo con lo dicho por la ministra Argibay, en los
cuatro primeros considerandos, que relatan los hechos del caso y las resoluciones de las
distintas instancias judiciales que intervinieron. Mas adelante, analiza el “núcleo de la tesis
que propone el recurrente”, observando, al igual que en el voto anterior, que no se toma en
cuenta la presencia de un “severo conflicto de intereses”, omitiéndose toda consideración de
la niña de 15 años embarazada. Petracchi, afirma que el Asesor General Subrogante de la Pcia.
De Chubut al recurrir el fallo del Superior Tribunal provincial, “Alega la vulneración de la vida
del feto, sumado- a una presunción según la cual la intensidad de la afectación de los
derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma
permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse a través de medidas
alternativas”. Así, para el magistrado, el distinto esquema de valores sustentado, es razón
suficiente para aplicar una interpretación restringida del art. en discusión. Conforme a esta
argumentación, y al igual que los demás ministros, resuelve conceder la procedencia de REX.

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