ESPECI ALIDAD O EXCEPCIONALIDAD DEL DERECHO COMERCI AL

Nuri RODRÍGUEZ OLIVERA y Carlos LÓPEZ RODRÍGUEZ

El Derecho comercial, como Derecho que regula las relaciones

privadas entre particulares, forma parte del Derecho privado. En los
países en que existe autonomía legislativa, en que existe un Código
de Comercio frente a un Código Civil, se plantea el problema de las
relaciones entre el Derecho civil y el Derecho comercial, esto es, con
otros términos el problema de la especialidad o de la excepcionalidad
del Derecho comercial. Como hicimos al tratar el tema de la
autonomía, debemos previamente determinar los conceptos a manejar
sobre lo que es Derecho de excepción y Derecho especial.

I. Concepto previo de lo que es un Derecho excepcional y

especial

Derecho excepcional es aquél que presupone la existencia de

normas de mayor alcance y jerarquía a las cuales se les
introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales.
El ius singulare en cuanto contradice al derecho común constituye
una excepción a éste.

Derecho especial es aquél que regula una materia propia. No

contradice el Derecho común sino que aparta categorías, actos y
cosas del ámbito de éste con el objeto de someterlos a un régimen
específico.

La distinción tiene importancia a los efectos integrativos. Para

quienes sostienen que el Derecho comercial es excepcional, ante una
laguna de la Ley comercial, hay que acudir a las normas análogas del
Derecho civil puesto que lo excepcional debe aplicarse estrictamente.
Para quienes entienden que es un Derecho especial, la laguna legal
se debe integrar con el recurso a las leyes análogas, los principios
generales del Derecho o las doctrinas más recibidas dentro del
mismo Derecho comercial y, sólo cuando falte la solución en este
ámbito, corresponde acudir al Derecho civil1[1].

II. Posiciones doctrinarias

A. Especialidad

Se ha sostenido que el Derecho Comercial es especial porque regula

categorías determinadas de relaciones, constituyendo un complejo
orgánico de normas. Constituye, con el Derecho Civil, sendos
Derechos especiales, ramas del Derecho Privado de igual jerarquía.

T H A L L E R sostiene que el Derecho Comercial es una dependencia del

Derecho Privado. Forma la contrapartida del Derecho Civil, es su
complemento respecto a ciertas relaciones. Lo define como la parte
del Derecho Privado que determina la naturaleza y los efectos de las
convenciones concluidas sea por los comerciantes, sea en la ocasión
de hechos de comercio2[2]. Más adelante, agrega el autor:

“El Derecho Privado se desdobla en dos partes. Esas dos partes son:
1º El Derecho Civil que gobierna las relaciones ordinarias entre los
particulares y que estatuye exclusivamente, sobre las relaciones de
familia, sobre las sucesiones y donaciones, sobre la condición de la
propiedad inmobiliaria; 2º El Derecho Comercial, que es especial sea
a ciertas categorías de personas, sea a ciertas especies de
convenciones. Refiriéndose a las fuentes del Derecho Comercial y al
Código Civil agrega: “Su aplicación a las materias comerciales no es
más que subsidiaria. Ella se ejerce en defecto del Código de
Comercio o de una ley especial. El Código de Comercio reenvía
implícitamente al Código Civil, allí donde se abstiene de estatuir”3[3].

V I V A N TE , en su Tratado de Derecho Mercantil dice:

“Las leyes mercant iles, a menos que no tengan un específico carácter

excepcional (art. 4, disp. prelim.) son capaces de extensión analógica; por
consiguiente, antes de recurr ir a la fuente subsidiar ia de los usos y del
Derecho Civil se deberá agotar la f uente pr imordial del Código de
Comercio. Si el artículo 1 del Código de Comercio dijese a falta de una
norma expresa se aplica la fuente subsidiaria, esta últ im a, sin disputa,
debería colmar la laguna del Código. Pero el Código dice únicamente que
a falta de leyes mercantiles y de usos se aplica el Der echo Civil, y las
leyes según el artículo 3 de la disposición prelim inar se refieren, no sólo a
los casos que caen concretamente dentr o de los términos legislat ivos, sino
también a los que entran en estos por r azón de analogía. Si la aplicación
análoga no f uese empleada antes de r ecurrir a la fuente subsidiar ia, se
daría prefer encia a los usos y al Código Civil (a este último generalment e)
en contra de la disposición analógica del Código de Comercio, alejando la
materia comercial de su disciplina legislativa más congruente y específica
tal cual le es dada por este últ imo Código. Al no poderse llevar a cabo la
aplicación analógica del Código de Comercio y de los usos antes de
aplicar el Código Civil, faltaría una norm a de ley que permit iere la vuelta a
aquél Código y por tanto, donde estuviesen agotadas las disposiciones
expresas del Código de Comercio y de los usos, se iría a parar
definit ivament e al Derecho Civil (a falta se aplica el Derecho Civil), el cual
tendría una interpr etación analógica con exclusión del Código de Comercio
que es, sin em bargo la fuente principal en las controversias
comerciales ”4[4].
Como otro ejemplo de esta tesis, B OL A F FI O , refiriéndose a la
legislación civil y a la comercial dice:

“Las mismas forman en su conjunto, nuestra legislación privada de las

obligaciones; const ituyen las dos part es en las cuales se divide esta
legislación. Son legislaciones especiales ambas, porque regulan
categorías distint as y diversas de r elaciones privadas, designadas
precisamente con la calificación de mater ias ”.

Luego agrega sobre los dos Códigos, Civil y Comercial:

“no están el uno frente al otro como la regla frente a la

excepción. Cada uno regula más bien, una categoría particular
de relaciones pr ivadas, si bien el Código Civil cont iene
también las normas generales del Der echo Pr ivado de las
obligaciones que se aplican tanto a las obligaciones civiles
como a las comer ciales, si la Ley comercial no contiene
derogación.

No constituyendo el derecho especial civil un derecho general,

y el derecho especial comercial un derecho singular,
excepcional, un der echo de derogaciones, de ello der iva que
no se debe recurrir al Derecho Civil, ley integr ante, mientras
no se hayan agot ado todos los medios de interpretación –
lit eral, lógica y analógica de la Ley comercial ”. Y sigue “a la
Ley subsidiaria no se recurre mientras... no esté agotada (por
medio de una imagen podría decirse expr imida) la fuente
inmediata del Der echo Comercial constituida por le Ley
comercial y por los usos ”.

Más adelante, precisa que el Derecho Civil se aplica a la materia

comercial, de la que es un complemento cuando falte la precisa
disposición del derecho especial comercial para resolver la
controversia y la aplicación analógica de este derecho sea
insuficiente para proporcionarla. El autor da como fundamento de su
posición “la unidad orgánica del Derecho Privado de las obligaciones”5[5].

R O D R Í GU E Z R OD R Í GU E Z , en el Curso de Derecho Mercantil,

comentando la legislación mejicana expresa:

“Independencia del Derecho Mercant il fr ente al Derecho Civil.

Si el derecho mer cantil es derecho privado, es urgente
plantear la cuestión de sus relaciones con la otra amplísima
rama del mismo: el Derecho Civil. Pr ecisa preguntarse si
ambos ordenamient os pr ivados son dos todos herméticos,
impenetrables el uno al otro, o dos sistemas de normas que se
complementan. Y si sucede esto últ imo, debemos pr eguntar
qué influencia recíproca ejerce el uno sobre el otro y por qué
existen como entidades distintas.

La doctrina más antigua ha venido reconociendo el caráct er

general del Derecho Civil y el particular del Der echo Mercant il,
como una especiali zación del pr imero.

El artículo 2 del Código de Comercio mejicano plant ea la

relación íntima de los dos ordenam ientos, al disponer que, en
defecto de normas mercantiles aplicables, los actos de
comercio se r ijan por las del derecho común. Se viene a
demostrar así que el legislador mejicano los consideró como
dos ordenam ientos que funcionan como regla general y como
caso particular de la misma. Por esto debe concluirse que la
separación legislat iva y doctrinal del Der echo Civil y Mercant il
no funda una separación radical de ambos puesto que son dos
derechos complementarios, de los cuales el mercantil es en
gran parte un simple fragmento desprendido de aquél y
aplicable a relaciones particular es.
 El Derecho Civil es el der echo supletor io del mercantil ya que
conceptos fundamentales como los de persona jurídica,
negocio jurídico, contrato, declaración de volunt ad,
represent ación, etc., están f undamentalmente dadas en el
Código Civil y se presuponen en la regulación del
mercantil ”6[6].

O Y U E L A , comentando el Código de Comercio argentino dice:

“El Derecho Comercial no es derecho de excepción frente al

civil; sus normas no se contraponen com o la regla general y la
excepción. Antes bien, regulan r elaciones privadas de dist inta
naturale za. Esto no signif ica que ambas disciplinas sean
independientes enteramente, desvinculadas entre sí. Su or igen
común y la analogía presente en algunas materias const ituyen
un nexo de dependencia compat ible con la relación señalada.

El Código Civil no es fuente del Der echo Mercant il sino ley

subsidiar ia a que debe acudirse cuando las mater ias o
relaciones comerciales no pueden regirse por el Código de
Comercio. En un ext remum remedium legis. La observancia de
este orden es congr uente con el concepto de rama autónom a
asignado a nuestra materia, consider ada como completitud
orgánica que se basta a sí misma en la mayoría de los casos y
sólo busca en últ imo término llenar sus lagunas o def iciencias
con la Ley civil.

Consecuentemente, si una cuestión no se halla resuelta

especialmente por la Ley mercant il – entendiendo por tal no
sólo el Código de Comercio sino también las leyes análogas y,
a falt a de ést as, los pr incipios generales del Derecho
Comercial – deberá aplicarse supletoriamente el Código Civil,
 cuyo artículo 16 remite, asim ismo, a leyes análogas y, en
últ imo término, a los principios gener ales del derecho”7[7].

B. Excepcionalidad

En otra tesis, se sustenta que el Derecho Comercial es excepcional.

RIPERT, en el Derecho Comercial, dice así:

“El Derecho Comercial forma parte del Derecho Privado. Pero

no debe considerar se, como se hace con frecuencia, per o
equivocadamente, que el Der echo Pr ivado se divide en dos
ramas: Derecho Civil y Der echo Comercial. Esta división
bipartita supondría una igualdad que en realidad no existe. El
Derecho Civil constituye el der echo común; el Derecho
Comercial comprende las reglas de excepción est ablecidas en
interés del comercio.

Durante mucho t iem po estas r eglas no han tenido la suficiente

importancia para ser agrupadas en una disciplina especial.

Fue únicament e durante la Edad Media, bajo la doble

inf luencia de un movimiento comercial intenso y de una
organi zación corpor ativa de los comer ciantes, que nacier on
inst ituciones y reglas peculiares del comercio. El Derecho
Comercial ha sido creado por el uso; ha sido aplicado por
jur isdicciones especiales. Posteriorment e fue codificado y lo
ha sido antes que el Derecho Civil. Est a prior idad de redacción
ha inf luido en el mantenim iento de su aut onomía.

Pero todo ello no impide que el Derecho Comercial sea un

derecho dependient e del Derecho Civil. Para comprender sus
 reglas, es pr eciso r eferirse a los pr incipios generales de este
derecho y especialm ente de las obligaciones y contrat os” 8[8].

Más adelante agrega:

“El Derecho Civil es el derecho común y por lo t anto debe ser aplicado
siempre que no sea derogado por una disposición expr esa. El Código Civil
declara, a veces, que las leyes civiles son aplicables a las transacciones
comerciales (art. 1107) y el Código de Comercio r emit e también, en
algunas ocasiones, a las reglas del Código Civil (art. 18). Son éstas,
disposiciones inútiles. Un informe del Consejo de Estado de 13 de
diciembre de 1811, que se declara favorable a una remisión general a las
leyes civiles, no ha tenido fuer za de ley por no haber se publicado
oficialmente, per o sin embargo demuestra el sentim ient o gener al que
existía después de la promulgación del Código de Comercio”9[9].

R O C C O expresa al respecto:

“podemos afirmar desde ahora que allí donde falta la norma excepcional de
Derecho mercant il, pasa por la necesidad lógica a suplirla la norma de
Derecho común, o sea, la disposición ordinaria del Derecho Civil, como
dispone expresamente el artículo 1º del Código de Comercio, que dice: En
materia comer cial se aplicar án las leyes mercantiles; si no hay disposición
aplicable se observarán los usos mercantiles... y en su defecto se aplicará
el Derecho Civil. Pero esto últ imo sin necesidad de precept o expreso, se
induciría igualmente de las relaciones existent es entre Der echo Mercantil
Objetivo y Derecho Objetivo Civil; las relaciones mercant iles ant es que
comerciales son relaciones entre particulares; por consiguiente, cuando no
hay normas dictadas para su especial naturale za mercantil y cumplidas las
exigencias de su índole especial, es lógico que se les aplique el derecho
común o general; si no existe norma de derecho singular ent ra en vigor la
de derecho común; de suerte que el artí culo 1º no hace sino confirmar una
ve z más el carácter excepcional del Derecho Comercial respecto al Civil; ni
puede pensarse de otra manera, según el principio que acabamos de
exponer, de que, a falta de disposiciones de Derecho Comercial escrit o o
consuetudinar io, deba recurrirse al Derecho Civil ”10[10].

Se ha sostenido en nuestro medio, la tesis de que es un Derecho

excepcional sobre la base de un importante argumento histórico. En
la exposición de motivos del Código de Comercio para el Estado de
Buenos Aires11[11] de fecha 18 de abril de 1857, firmado por V É L E Z
S A R S FI E L D y A C E V E D O se decía, entre otras cosas, refiriéndose a la
dificultad que tenían ante sí al tener que elaborar un Código de
Comercio sin tener un Código Civil: “... porque las leyes comerciales
suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepción de ellas
y parten de antecedentes ya prescriptos en el Derecho Común”. Se
trata de la opinión de los autores del Código; pero entendemos que
no se puede imponer al intérprete como solución única y terminante
del problema.

P É R E Z F O N TA N A sustentaba al respecto, en tesis extrema, que

después de la sanción del Código Civil, las normas del Código de
Comercio sobre obligaciones y contratos quedan derogadas.

“Resulta también que, tanto en la Argentina como en el

Uruguay, el Código de Comercio fue Código único de
obligaciones y cont ratos hasta que ent raron en vigencia los
Códigos Civiles que cada país se dio dado que por las ra zones
expuestas por los autores del Código de Comercio, en él se
incluyó la disciplina de las obligaciones y contratos.
 Después de entrar en vigencia los Códigos Civiles, dur ante un
tiempo se mantuvieron esas disposiciones en el Código de
Comercio, aun cuando quedaron der ogadas. En la Argentina,
la mayor parte de esas disposiciones fueron elim inadas al
reformarse el Código de Comercio en el año 1889 y en la
República Oriental del Uruguay todavía se mant ienen, porque
no solamente no se hi zo una reforma general sino también
porque no se hi zo una nueva edición del Código, después de la
del año 1865. En nuestro país, las disposiciones sobre
obligaciones y contratos que cont iene el Código de Comercio
fueron derogadas por el Código Civil que entró en vigencia el
1º de ener o de 1869. Esas disposiciones se repiten en las
ediciones no oficiales”.

Mezzera Álvarez ha sustentado una posición ecléctica:

“Sobre este part icular puede decirse que no todas las sit uaciones que se
planteen han de ser sim ilares. En ef ecto existen actos, contratos o
inst itutos enteros que se hallan regulados simultáneamente por el Derecho
Civil y por el Derecho Comercial. Ejemplos típicos del pr imer caso son las
sociedades y del segundo los seguros y la letra de cambio. En el pr imer
caso, a falta de una norma mercantil o de una solución que resulte del
contexto de las nor mas mercant iles, habrá que r ecurrir a los fundamentos
de las disposiciones análogas que regulan ese m ismo contrato o instit uto
en Derecho Civil. Luego de agotado ese recurso de analogía cabrá
remontarse a los pr incipios generales y doctrinas más recibidas en mater ia
mercantil. En el segundo caso la solución no parece que deba ser igual
porque, agotada la Ley mercantil, no puede recurr irse a los fundamentos
análogos de ninguna ley civil – que no existe – y deber á por lo tanto
recurrirse enseguida a los principios generales y doctrinas más recibidas
en materia mercantil”12[12].
Nosotros hemos pensado que quizás pudiera adoptarse una posición
ecléctica como la de Mezzera. En el Derecho Comercial se
encuentran instituciones desconocidas en el campo civil; se regulan
actividades no previstas por ese derecho; en consecuencia, no tiene
sentido considerar las normas que las regulen como excepciones de
una regla que no existe13[13]. Damos como ejemplo las normas
jurídicas sobre títulos valores, el Derecho Marítimo, etc. En todas
esas materias el Derecho Comercial reviste el carácter de especial.
Existen otras en que las normas del Derecho Comercial constituyen
un apartamiento excepcional de normas del Derecho Civil. Nos
referimos al campo de la regulación de las obligaciones o de los
contratos. Sobre todas esas materias encontramos una regulación
completa en el Derecho Civil pero el Código de Comercio las
disciplinas, también, incorporando ciertas normas diferentes que se
justifican por su aplicación en el campo de las actividades
mercantiles. Muchas de esas normas del Código de Comercio
incluyen remisiones expresas al régimen del Derecho Común.
Entendemos que en este segundo grupo de normas, el Derecho
Comercial reviste el carácter de excepcional14[14].

III. Conclusión extraída del análisis de posiciones

Del examen de las distintas posiciones y sus consecuencias, resulta

que no afecta mayormente la toma de una u otra tesitura. En efecto,
sea cual fuere la posición que se adopte, la conclusión común es que
el Derecho Civil cumple una función integradora del Derecho
Comercial; mediata si se le considera derecho especial o inmediata si
se le considera excepcional.
Tal es la conclusión a que arriba el maestro español L A N GL E . En su
Derecho Mercantil Español después de hacer una exposición de las
distintas concepciones sobre el punto, concluye:

“Después de asistir a tan empeñado debate, el buen sent ido

obtiene la conclusión de que no hay problema. Es una querella
artificiosa, provocada por equívocos.

Ni se puede sostener en serio la pretendida independencia del

Derecho Mercant il ni las palabras ‘especial’ y ‘excepcional’
encierran una divergencia de sustancia (sino de simples
términos), ni siquiera deben pr oducir resultados heterogéneos
esas doctrinas en cuanto a las fuent es y a la interpret ación.

Lyon- Caen y Renault lo r a zonan así, con insuperable claridad:

La legislación comer cial no puede bastar se a sí misma, puest o
que presupone principios que ella no establece, deja sin
resolver muchas cuestiones y pasa en silencio importantes
materias. El Código de Comercio necesit a el complemento del
Código Civil. El comercio ha sent ido la necesidad de tener
reglas difer entes de las admit idas para los actos ordinar ios y
para los no comerciantes. Estas derogaciones han integrado el
Derecho Mercant il. Ha quedado siendo el civil un Derecho
aplicable allí donde tal necesidad no ha exigido su
modif icación; y en tal sent ido, se le llama Derecho ‘común’.
Después de esto, poco im porta decir que es especial y no
excepcional ”15[15].