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1
Específicamente, los sitúa en el plano de las doctrinas más recibidas y de la
jurisprudencia, concluyendo que, en definitiva, más que una fuente, los
principios son emanaciones de las otras fuentes del derecho4.
2
Para que el lector de este trabajo pueda distinguir con el título de fuente
formal derecho del Trabajo a los principios jurídicos laborales, se hará
necesario que acepte como tópico argumentativo, el siguiente concepto de
fuente del Derecho: toda razón que –de acuerdo con las reglas generalmente
aceptadas en la comunidad jurídica- puede ser usada como base
justificatoria de la interpretación, ya sea porque se trata de razones dotadas
de autoridad o de razones materiales8.
La más clásica y aceptada de las distinciones, esto es, la que clasifica las
fuentes del derecho en materiales y formales, puede referir distintos
fenómenos jurídicos, según sea el criterio que se utilice.
Veamos:
8
Este concepto de fuente del derecho está construido a partir de una teoría argumentativa del Derecho. Me baso en
la tipología de Fuentes del Derecho de Alexander Peczenik y en la de Robert S. Summers, ambos citados y
expuestos por: AARNIO, Aulis. “Lo racional como razonable”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,
pág. 123. Aarnio es un de los autores que integran el dinámico paradigma jurídico conocido con el nombre la teoría
(s) de la argumentación. La teoría tiene su origen en una serie de obras de los años 50, que comparten entre sí el
rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. Según Manuel Atienza, las
tres concepciones más relevantes son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de
Toulmin. Otros autores de importancia dentro de las teorías de la argumentación, son: Neil MacCormick (“teoría
integradora de la argumentación jurídica”) y Robert Alexy (“La argumentación jurídica como discurso racional”.
Imprescindible resulta también mencionar a Jerzy Wroblewski. En español es posible conseguir, entre otras obras
suyas, “Constitución y teoría general de la interpretación jurídicva”( Madrid, Civitas, 1985) y “Sentido y Hecho en el
Derecho” (San Sebastián, Universidad del País Vasco, 1989). Para más información puede consultarse el trabajo de
de Manuel Atienza “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación”. V. ATIENZA, Manuel. “Las razones del
derecho. Teorías de la argumentación jurídica”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
9
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. “Fuentes del Derecho”. Madrid, Tecnos, 1991, pág. 54.
10
DIEZ-PICAZO y GULLÓN, postulan que la expresión fuentes del derecho designa tanto a los que pueden ser
autor o autores de la norma, como al medio de expresión de la misma. V. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN.
“Sistema de derecho Civil”. Madrid, Tecnos, 8ª, 2º reimpresión, 1994, pág. 97.
11
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Op. Cit pág. 61.
3
Y las fuentes materiales (o reales), a su turno, corresponderán entonces a lo
que Ripert denominaba “fuerzas creadores del derecho”, esto es, al conjunto
de factores extrapositivos que influyen en el contenido y gestación de la
norma jurídica.12 Así es como suele afirmarse que las fuentes materiales del
derecho han de expresarse a través de las fuentes formales13.
12
El concepto tradicional de fuente material o real del derecho es tributaria de una concepción realista del mundo
jurídico, más centrada en la investigación de los factores genéticos de la función normativa, que en los puramente
formales. De matriz sociológica, esta perspectiva jurídica, reconoce originariamente en Gurvitch y Carbonnier a dos
de sus máximos exponentes. El primero resaltó la existencia de innumerables fuentes del Derecho en las
sociedades modernas. El segundo, contraargumentando la tesis del pluralismo jurídico, postuló que, en esencia, de
lo que se está en presencia en de fenómenos jurídicos múltiples. Para más información, V. DIEZ-PICAZO, Luis y
Antonio GULLÓN. “Sistema de derecho Civil”. Madrid, Tecnos, 8ª, 2º reimpresión, 1994, pág. 97.
13
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Op. Cit. pág. 97.
14
V. AARNIO, Aulis. Op. Cit. pág.134
4
La idea que subyace en esta categoría, es que algunas fuentes del Derecho
poseen en la sociedad una posición que puede ser calificada de institucional,
es decir, que adquieren la función de fuente del derecho en virtud de su
autoridad.
Ahora bien, junto con estas fuentes, coexisten otras, que constituyen el
transfondo de justificación en virtud de su importancia material. Son las
llamadas razones materiales. Ejemplos de razones materiales, son los
principios morales, los argumentos prácticos, los principios de equidad.
Aarnio incluye también a los principios generales del Derecho.
Pues bien, cuando la fuente del Derecho está constituida por razones dotadas
de autoridad, estaremos en presencia de una Fuente Formal del Derecho. Por
el contrario, cuando la fuente se refiera a razones materiales, la Fuente
admitirá ser distinguida como material o real17.
Mi tesis es que los principios laborales, y sólo sobre la base del concepto de
operativo de fuente del Derecho que se ha esbozado, constituyen una fuente
formal del Derecho del Trabajo, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico,
no sólo las contempla, sino que más aún, las reconoce. Es decir, admite la
posibilidad de que un principio jurídico del trabajo pueda ser utilizado como
razón de autoridad para fundar una sentencia laboral.
15
Aarnio incluye dentro de esta categoría a la dogmática jurídica.
16
AARNIO, Aulis. Op. Cit. pág. 138.
17
Como se aprecia, el concepto de fuente del Derecho varía, según sea el criterio de distinción que se emplee. En
unan caso, por ejemplo, fuente material equivale a las fuerzas creadoras del derecho y en otro, a las razones que
justifican la interpretación jurídica con argumentos referidos a la sustancia o sustrato jurídico del asunto. Por otra
parte, fuente formal, a su vez, equivale a medio de generación o expresión del derecho y en otro, a las razones de
autoridad que justifican la interpretación jurídica. No existe contradicción entre los diversos conceptos entregados.
Unos y otros son válidos, pues cada cual se emite desde un dominio lógico determinado. Ninguno de los dos, es más
válido lógicamente que el otro.
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III. Principios jurídicos y principios jurídicos laborales
Una forma de entrar en este tema, es partir señalando que las normas
jurídicas pueden contener mandatos de conducta hiper genéricos o bien,
mandatos precisos.
Así, por ejemplo, la buena fe es un principio general del Derecho que invade
todas áreas del sistema. Sin embargo, el principio in dubio pro operario, es
sólo un principio de la estructuración del sistema jurídico laboral, que no se
comunica con el sistema general.
En este orden de razonamiento, pues, los principios laborales son las normas
jurídicas más genéricas del Derecho del Trabajo, a cuya afirmación de
existencia es posible arribar mediante un proceso de inducción de las normas
del sistema jurídico laboral20.
Ahora bien, el que los principios laborales sean fuente formal del Derecho,
significa que, en la práctica, el Interprete (Juez o Fiscalizador), se encuentra
autorizado para utilizarlos como pilar de su interpretación, pues el
18
BARROS BOURIE, Enrique. “Reglas y Principios en el Derecho” en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social.
Estudios en memoria de Jorge Millas”. Santiago, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 1984, pág. 270.
19
Ibid. supra
20
LOPEZ ONETO, Marcos.“Flexibilidad laboral chilena y principio de protección a la fuente del empleo”.Tesis para
optar grado de Magíster en Derecho (1999), Universidad de Chile. Santiago, Dirección del Trabajo, serie Aportes al
Debate Laboral, 1999,
6
ordenamiento jurídico les reconoce la autoridad suficiente para gozar de
dicho status21.
5) Principio de la razonabilidad.
21
Cabe señalar que Aarnio considera que los principios del derecho son fuente material, esto es, razones de
justificación no basadas en la autoridad.
7
jurídica favorable para él, a través de la generación de una a serie de
derechos mínimos irrenunciables.
8
a) La continuidad laboral como la facilidad para la manutención del
contrato pese a los incumplimientos y nulidades;
b) La continuidad como la elevación a situación excepcional del término
del contrato por la sola voluntad del empleador; y,
c) La continuidad como la interpretación de las interrupciones del
contrato como simples suspensiones.
9
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación”.
Pero más aún, la citada norma supone también que los principios operan
como telón de fondo, de un escenario jurídico compuesto de personajes más
concretos: las reglas.
Pues bien, la norma de reconocimiento existe, y se trata del artículo 458 del
Código del Trabajo que señala que la sentencia definitiva laboral deberá
contener “Nº 5. Las consideraciones de hecho y de derecho que se sirvan de
fundamento al fallo”.
25
Un muy ordenado esquema del sistema de reconocimiento de las fuentes del Derecho Chileno, se puede encontrar
en: FUEYO LANERI, Fernando. “Interpretación y Juez”. Santiago, Universidad de Chile y Centro de estudios
“Ratio Iuris”, 1976.
10
Las consideraciones se concretizan en unas estructuras denominadas
considerandos.
Y por cierto que los principios, en tanto los patrones conductuales más
genéricos del sistema (en tanto normas jurídicas), pueden ser parte de las
consideraciones de derecho en las cuales se funda la sentencia, operando
funcionalmente, de ese modo, como fuentes formales del Derecho del
Trabajo, esto es, como las razones o bases justificatorias de la interpretación
y/o aplicación del derecho, en razón de su autoridad.
Desde ya admito que la tesis, al menos desde una perspectiva legal, podría
ser desvirtuada utilizando para tales efectos el artículo 457 Nº 6 del Código
del Trabajo.
Sin embargo, pienso que los principios de equidad, más bien, hacen
referencia a los principios correctivos de las fuentes formales, cuando éstas
se aplican generando resultados injustos.
26
Al respecto se puede consultar, a mero título ilustrativo: NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA. Barcelona.
Francisco Seix Editor, Tomo V preparado por Buenaventura Pellisí Prats, 1953, pág. 189.
27
En citado Gamonal opina que los principios de derecho laboral operan como orientadores de la acción del juez
frente a un vacío legal, por la vía de introducirlos como razones de equidad.
11
completamente inequitativa o injusta. En tal caso, debe hacerse prevalecer la
razón de equidad, por sobre los principios laborales o las leyes laborales,
porque la equidad expresa una justicia de mayor valor, que la contenida en
las leyes o principios laborales.
Sin dudas que la aplicación literal del artículo 162 en relación con las normas
civiles sobre los efectos de la nulidad, resulta en extremo inequitativa e
injusta para el empleador porque, entre otras cosas, lo breve o extenso de
un pleito no puede ser un asunto cargable a la cuenta de las partes, dado
que estas sólo ejercen derechos, unido todo esto, a que el sistema judicial
chileno no se caracteriza por su rapidez. Y si se trata de cargarlo a alguna
cuenta, sin dudas que esta debería ser a la del Estado.
28
V. ARISTÓTELES. “Ética Nicomaquea. Política”. México, Harla, 1990, pág. 89 y ss.
29
Para proceder al despido de un trabajador, el empleador debe informar por escrito el estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los
comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones
previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, señala el
artículo 162.
12
En el citado caso, la Excma. Corte Suprema optó por aplicar los principios de
equidad, ya que tanto la ley laboral específica, así como los principios
jurídicos laborales, no podrían haber servido para fundar el fallo, toda vez
que apuntan hacia la protección del trabajador que, en casos como el
descrito, no se fijan en razones de equidad, sino que sólo se aplican sin
importar sus resultas.
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