Manual D° Político (Hernán Molina) PDF

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INSTITUCIONES POLITICAS
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INTRODUCCION
1.- El hombre, ser social y político.
El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser

social, que realizará el desenvolvimiento pleno de su condición humana, en
la convivencia con otros hombres, unido a sus semejantes, en contacto y en
colaboración con ellos, en sociedad. 1
Aristóteles había indicado este carácter de "zoon politikon", de
animal político, pero en un grado más alto de cuantos animales viven
reunidos, y señala que lo que " distingue singularmente al hombre es que
conoce el bien y el mal, lo justo y lo injusto". 2
Señala que " el que no puede vivir en sociedad, o el que no necesita

de nada ni de nadie porque se basta a sí mismo, no forma parte del Estado:
es un bruto o es un Dios "3
2.- La sociedad civil y la sociedad política.

El carácter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en
numerosos grupos, empezando por el más fundamental y básico, la familia.
Pero para el desarrollo pleno de sus potencialidades y consecución de
diversos fines, se asocia con otros, en procura de nuevos bienes. Surgen
empresas económicas, asociaciones culturales, recreativas, religiosas,
deportivas, etc.. Pues bien, todas las personas y el conjunto de asociaciones
y grupos quedan comprendidos en la noción de sociedad civil. La
dimensión variará según el tiempo histórico que se considere, puesto que un
clan, la civitas o la sociedad nacional contemporánea, constituyen
variedades de sociedades civiles.
Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra perspectiva;

desde su organización política, de la forma en que se estructura el poder
político, de cómo se adquiere, ejerce y transmite. En este caso, tratamos con
la sociedad política, que también según la época histórica en que nos
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HERNAN MOLINA GUAITA
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situemos ofrecerá múltiples variedades; así la polis griega, el imperio

romano, el Estado moderno, son distintos tipos de sociedades políticas.
La sociedad política es pues la sociedad considerada desde el ángulo

del poder político.
El hombre puede ser considerado desde el ángulo político, como

ciudadano, gobernante, miembro de la sociedad política. Pero por cierto,
esa consideración política no agota el ser del hombre; están su dimensión
familiar, afectiva, artística, sobrenatural, científica, etc., que desbordan con
creces el sólo ámbito político.
Por ello la distinción de la sociedad política frente a la sociedad

civil, lleva a establecer el ámbito de competencia de la sociedad política y
hasta donde pueda extenderse el poder político en su función reguladora de
la sociedad civil. Función limitada a la consecución del bien común, y por
tanto, que reconoce una autonomía fundamental de la sociedad civil a su
libre desarrollo, como consecuencia de la libertad del hombre.
3.- La ciencia política.

La palabra política proviene de la palabra griega polis, que significa
la ciudad. La polis comprende además del recinto urbano, los campos
aledaños y pequeñas aldeas campesinas. En el caso de Atenas, comprende
el puerto de Pireo. La polis es la sociedad política griega. Es la estructura
política fundamental. La política era todo lo concerniente al gobierno de la
polis. Platón (428-347 A.de C. ) dirá que la política es el arte de gobernar
los hombres con su consentimiento4 . Pero además de arte, la política puede
ser estudiada como ciencia.
Formas del conocimiento de la política:
1) Teología política, estudia la política desde la fe.
2) La filosofía política trata de indagar sobre el fin último de la política,
en su relación con los valores y principios éticos.
3) La política como arte, técnica o práctica, es la actividad que se
realiza para adquirir, ejercer y transmitir el poder.
4) La ciencia política.
Es decir, la política estudiada con método científico.
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De modo que puede señalarse que la ciencia política es un

conocimiento sistematizado, debidamente ordenado, sobre la sociedad
política; quedan en ellas comprendidas las diferentes formas históricas que
ha revestido, hasta el actual estado moderno.
También se conceptualiza la ciencia política como aquella que
estudia el poder. Pero el poder, es decir, la relación de mando y obediencia,
la relación de gobernante y gobernado, de autoridad que vincula la conducta
de otro, excede al ámbito de la sociedad política, puesto que también se da
el fenómeno del poder, en la sociedad civil. Esta última concepción es,
pues, más amplia que la primera 5.
Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un
organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura. En efecto, en vez de definir la ciencia política, opta
por indicar en una enumeración los temas que abarca su estudio, agrupados
en cuatro grandes secciones, según esta lista tipo:
I. Teoría política.
a) Teoría política.
b) Historia de las ideas políticas.
II. Instituciones políticas.

a) Constitución.
b) Gobierno central.
c) Gobierno regional y local.
d) Administración pública.
e) Funciones económicas y sociales del Gobierno.
f) Instituciones políticas comparadas.
III. Partidos, grupos y opinión pública.

a) Partidos políticos.
b) Grupos y asociaciones.
c) Participación del ciudadano en el Gobierno y la Administración.
d) Opinión pública
IV. Relaciones internacionales.

a) Política internacional.
b) Organización y administración internacional.
c) Derecho internacional.
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4. Las instituciones políticas.

Una parte de la ciencia política lo constituyen las instituciones
políticas. Son éstas, junto a las ideas políticas, a las fuerzas políticas y a las
relaciones internacionales, el objeto de estudio de la ciencia política
contemporánea.
Maurice Hauriou señala que la " institución es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la
realización de esta idea se organiza un poder que le da una serie de órganos;
por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la
realización de tal idea, se producen manifestaciones de comunión, dirigidas
por los órganos del poder y reglamentadas por procedimientos " 6.
Se destacan en la noción de Hauriou el factor racional, que es
percibido conscientemente por los miembros de la organización social;
destaca también el factor jurídico, encargado de darle fijeza y duración a la
institución en el medio social en que opera.
La institución aparece por obra de una o varias individualidades, el
inventor y fundador que lanza la "realización histórica de una idea,
convirtiendo su contenido ideal en una obra social; la institución así creada
se madura en un medio y se independiza de esta voluntad subjetiva
reclutando adhesiones que incorpora a su servicio como órgano de su
estructura y su vida social; y así formada y madurada se objetiva y perdura
en la vida de quienes la integran y la sirven. Su duración no depende ya de
una o de muchas voluntades subjetivas, sino que, desde la objetividad de la
idea que encarna, su existencia se adhiere a las necesidades que satisface y a
la justicia que la anima " 7.
El inventor de la idea y el fundador de la institución pueden ser
personas distintas.
Para Lucas Verdú la institución " es la consolidación permanente,
uniforme y sistemática de conductas, usos e ideas mediante instrumentos
que aseguran el control y cumplimiento de una función social" 8.
Verdugo define las instituciones como creaciones del obrar humano
colectivo que, con carácter de permanencia, procuran satisfacer necesidades
sociales éticas 8.
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Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo,

incluso hasta más allá de las voluntades fundadoras, puesto que reclutarán
nuevas voluntades que se renovarán indefinidamente. En otros términos, las
personas que componen y se integran en una institución cambian, se
suceden, pero la institución permanece, perdura. Ejemplo, los gobernantes
y gobernados de un Estado, que cambian incesantemente pero el Estado
permanece.
La institución uniforma conductas, en la medida que establece un
modelo de comportamiento o tipo obligatorio de conductas que se impone a
quienes integran o se adhieren a ella. Lo realiza a través de ideas, normas y
valores, que se ordenan y responden a la consecución de un fin determinado.
Ejemplo, un partido político, que tiene una ideología compartida por sus
adherentes.
El fin que cumplirá la institución es la función social llamada a

realizar, siendo tan variable como lo son las necesidades colectivas,
económicas, culturales, religiosas, militares, etc.. Ejemplo, una Universidad,
una función docente, de investigación y extensión.
Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que pueden

ser materiales como los edificios, herramientas; o pueden ser ideales, como
las normas jurídicas; o personales, como los titulares de sus órganos
llamados a formular la voluntad de la institución.
Clasificación. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento

humano es su fundamental componente. Así, la Universidad, el Estado, son
instituciones corporativas, porque docentes y estudiantes, el pueblo y los
gobernantes son, respectivamente, elementos esenciales de la institución.
Las instituciones pueden ser instituciones mecanismos o instituciones cosas,
o instituciones normas cuando no están integradas por personas, sino
únicamente por normas, o cosas. Por ejemplo, puede citarse un Código, una
Constitución política, que dura y permanece vigente, más allá de la
existencia o de la voluntad de quienes la dictaron.
Como se puede observar, la institución opera en todo el ámbito de la

sociedad civil, a través de instituciones económicas, culturales, jurídicas,
deportivas, etc., que se distinguen por el diferente fin que persiguen.
Una importante categoría de instituciones son las políticas.

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Instituciones políticas son aquéllas propias de la sociedad política,

actualmente, las referentes al Estado. Se refieren a la estructura y gobierno
del Estado.
O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de la

ciencia política, se puede decir, como lo hace Duverger " que desde un
punto de vista científico, el término 'instituciones políticas' tienen un sentido
más amplio, y engloba las instituciones relativas al poder en todas las
sociedades, todos los grupos y todas las colectividades" 9.
Si, en cambio, se prefiere un criterio empírico, podría señalarse que

todas las instituciones políticas son las comprendidas en la lista tipo de la
Unesco.
Las instituciones políticas son pues una parte de la ciencia política,

que se preocupan de la macropolítica, es decir, de los grandes fenómenos
políticos y que tienen además permanencia, duración en el tiempo.
Nosotros sólo estudiaremos aquellas instituciones políticas más
fundamentales y que se encuentran vinculadas de un modo directo al
derecho constitucional, esto es, el Estado, sus instituciones constituyentes
y sus instituciones gobernantes. En efecto, la asignatura de instituciones
políticas es preparatoria y previa a la de derecho constitucional.
5. Relaciones de las instituciones políticas y el derecho constitucional.

Precisado ya el término de instituciones políticas, se podría señalar
que el derecho constitucional es la rama del derecho público que regula las
instituciones políticas fundamentales. En efecto, es el que norma el Estado
y su gobierno, y los derechos fundamentales de las personas.
Por tanto, la vinculación se establece entre una parte fundamental de

la ciencia política y otra fundamental del derecho.
Desde el punto de vista del objeto, las instituciones políticas son más
amplias que el derecho constitucional. En efecto, la primera comprende la
visión global y general de la sociedad política, del poder político; en
cambio, el derecho constitucional, comprende la normativización, la
regulación jurídica fundamental de la sociedad política, del poder político
institucionalizado.
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Las instituciones políticas son sustantivas, abarcan toda la

materialidad y circunstancias de la sociedad política, del poder político, en
cambio, el derecho constitucional tiene un carácter mas formal, externo y
ordenador de la materia política.
Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el

constitucionalista el conocimiento de las instituciones políticas y aún, de
toda la ciencia política, para superar un enfoque estrictamente formalista,
apoyándose entonces en los aportes y conocimientos de esta ciencia tan
afín..
Nuestro estudio está precisamente hecho en la perspectiva de servir

de base y apoyo al conocimiento del derecho constitucional.
Los métodos empleados por la ciencia política y por el derecho

constitucional son también diferentes.
Es decir los caminos que han de conducir al conocimiento del objeto,

que establecen la relación de sujeto cognoscente y objeto conocido, son
distintos. Las instituciones políticas pueden emplear todos los métodos de
la ciencias sociales, utilizar procedimientos empíricos, estadísticos; o el
método sicológico buscando comprender fenómenos políticos tan
importantes como la relación mando y obediencia, que vincula a
gobernantes y gobernados, el de liderazgo político, la propaganda política,
los procesos electorales; o el método de síntesis que procura utilizar los
resultados de otras ciencias, vinculándolos en una perspectiva propia y
distinta.
En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la ciencia

jurídica utiliza métodos propios de ésta. Así el método dogmático, las
normas jurídicas positivas, constituyen la materia, el objeto para el jurista.
"El jurista actúa con un método abstracto y generalizador, hasta formular
unos conceptos comunes y principios generales (dogmas) con validez para
el conjunto". " Los conceptos y principios se conexionan entre sí hasta
formar un sistema, es decir, una ordenación sin contradicciones y en la que
es posible subsumir cualquier caso " 10.
El método teleológico parte de la base que el orden constitucional y

jurídico en general persigue fines generales, y cada norma particular
procura obtener un fin específico.
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El método comparativo utiliza el procedimiento de relacionar,

contrastar normas jurídicas de distintos sistemas jurídicos, a fin de
establecer sus semejanzas y diferencias, que permitan su mejor
conocimiento.
El método histórico procura comprender la norma a través de su

origen, establecimiento o evolución en el tiempo.
6. Precisiones terminológicas.
Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la terminología
empleada y seguida por nosotros en cuanto a la ciencia política,
instituciones políticas y derecho constitucional.
Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el ámbito

hispanoamericano, la expresión derecho político, como comprensiva tanto
del derecho constitucional como de la ciencia política.
Así Lucas Verdú expresa: "El contenido del derecho político: ciencia
política y derecho constitucional". " Preferimos considerar como materias
del derecho político adjetivado dos grandes sectores: uno de ellos está
integrado por la ciencia política en cuanto estudio de los fenómenos que se
refieren al fundamento, objetivos, organización y ejercicio del poder
político en la sociedad, y el otro sector corresponde al derecho
constitucional en cuanto estudio de las reglas e instituciones jurídicas
fundamentales relativas a la organización y ejercicio del poder político y a
los derechos y libertades básicas del ciudadano " 11.
Para aceptar esta terminología señala que " el mantenimiento del

carácter jurídico normativo del derecho político confunde el alcance de la
expresión y ya vimos su imprecisión originaria -que tiene valor tradicional,
estético y oficial con su auténtica dimensión jurídica-. Podría respetarse la
terminología vigente como homenaje a la tradición, con tal de que se
precisen bien sus dos distintos sectores: ciencia política y derecho
constitucional " 12.
En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio con

el nombre de instituciones políticas y derecho constitucional; en Inglaterra y
Estados Unidos es considerada la ciencia política como una ciencia
autónoma.
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Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que,

aunque respetables las razones invocadas por quienes utilizan la expresión
derecho político, la autonomía de la ciencia política está definitivamente
fundada.
NOTAS
1. Vid. Aristóteles, La política. Es una característica esencial.

2. Aristóteles, La Política, Libro I, Capítulo I.
3. Aristóteles, ídem.
4. Cit.por Marcel Prélot et G. Lescuyer, Histoire des idées politiques, pág.60.
5. Vid. Maurice Duverger, Sociología política págs. 23-24.
6. Cit. por Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 6, Ediciones Ariel,
año 1962, Barcelona.
7. Luis Sánchez Agesta, Principios de Teoría Política, pág. 8.
8. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencias Políticas, Tomo II, pág. 125.
8. Mario Verdugo y Ana María García, Manual de Derecho Político, 2a. Edición, 1988.
9. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 34, Editorial Ariel, año 1980,
Barcelona.
10. Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pág.59.
11. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volúmen . I, págs.37-38, Editorial Tecnos, 2a
ed.
12 Idem, pág. 24.
CAPITULO I
EL ESTADO
7. Generalidades.
En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos países

europeos el proceso de formación de una nueva sociedad política que
culmina en el siglo XVI con el surgimiento del Estado moderno.
En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos,

el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, y el del Papa en
el plano temporal y logra someter a los señores feudales, haciéndose
reconocer como soberano, esto es, como titular de un poder independiente
en lo externo y supremo en lo interno. Al institucionalizarse ese poder, es
decir, al desplazarse desde la persona del rey a la sociedad política nueva
surgente, queda definida una nueva institución política fundamental: el
Estado.
El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicolás Maquiavelo

en su obra El príncipe, y es acogido universalmente para designar esta nueva
institución política fundamental, cualquiera sea su forma de gobierno.
El Estado es, pues, una forma histórica de expresión de la sociedad

política, que se ha desarrollado en plenitud y universalizado, desde el siglo
XVI hasta el presente.
8.Concepto.
El Estado, como expresión o forma de la sociedad política moderna,

ha sido definido desde muy distintos puntos de vista, dada su complejidad
como institución política fundamental.
Desde el punto de vista sociológico, se tomará como base en la

conceptualización del Estado, los elementos a través de los cuales se
manifiesta su actuación. El territorio, marco de su acción; el pueblo, como
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conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad; el poder, como
potestad a través de la cual expresa su voluntad de gobierno 13.
Desde un punto de vista jurídico, el Estado ha sido definido por el
sistema normativo que lo regula, y del cual es él fuente principal.
Aparece así como un ente jurídico, productor de normas y regulado

por normas. Algunos lo identifican con el ordenamiento jurídico positivo,
cuya unidad deriva de una norma hipotética fundamental.
Desde un punto de vista positivista, puede enfocarse la noción del
Estado prescindiendo de toda consideración axiológica, de carácter ético que
deba cumplir la institución política fundamental. Es decir, apartar de su
estudio esas consideraciones deontológicas, por suponerlas metajurídicas.
Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe comprenderse

en el concepto de Estado su noción de fin, cargado de valor, como esencial
de la institución, para captar su total contenido y no ser mutilado en su ser.
Por lo expresado ya se podrá comprender que muchos resultan

insatisfactorios para expresar la noción porque la enfocan sólo desde una
perspectiva parcial, cierta pero incompleta.
Se acercarán por tanto a una noción más idónea aquellas definiciones

que procuren esa realidad compleja y multifacética del Estado, teniendo
presente las distintas perspectivas en que puede ser estudiado 15.
Por nuestra parte, podríamos señalar que el Estado es la institución

política fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado,
con poder soberano, regulado jurídicamente y que procura el bien común.
En nuestra definición, el Estado se caracteriza como una institución

política.
Se trata por consiguiente de una organización estable y permanente,

que trasciende en el tiempo a las generaciones que abarca. Es política,
porque, se refiere a la sociedad política, al poder político institucionalizado,
al gobierno del Estado.
Es una institución fundamental, es decir, el Estado es la institución

política fundamental, porque como señala Maurice Hauriou es la institución
de instituciones. El comprende en su seno múltiples otras instituciones,
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tiene, pues un carácter superpuesto, englobante o integrante con respecto a

muchas otras instituciones existentes en la sociedad política.
Es la institución fundamental, para distinguirla de las demás

instituciones políticas que a pesar de su importancia carecen de este carácter
que corresponde al Estado.
Es la institución de un pueblo puesto que en su base está el pueblo,

esto es, el conjunto de nacionales vinculados política y jurídicamente al
Estado.
El pueblo está establecido en un territorio determinado. Hay pues un

marco físico, geográfico suficientemente preciso y delimitado, donde se
realiza la vida sedentaria del pueblo.
Está dotado de un poder soberano. Se trata de un poder

institucionalizado, radicado en el Estado como su titular, que tiene la
característica de ser soberano, esto es, independiente en lo externo, y
supremo en lo interno. Esa independencia en lo externo se traducirá en la
igualdad jurídica respecto de otros poderes soberanos.
Pero ese poder soberano reconocerá límites en lo externo, en las

normas del derecho internacional público. Estará limitado en el plano
interno por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y por el fin del Estado.
El poder soberano del Estado está regulado jurídicamente, está

sometido al derecho. El Estado debe procurar el bien común. Su fin, su
justificación, es emplear todo su poder y medios en crear las condiciones
que permitan a todos sus integrantes y a cada uno de ellos la mayor
realización personal posible, tanto material como espiritual.
Por lo comentado, está claro que nuestra definición aúna

perspectivas sociológicas, jurídicas y axiológicas, puesto que el Estado tiene
todas esas dimensiones.
Sección I
ELEMENTOS DEL ESTADO
9. Elementos constitutivos.
Tradicionalmente se han considerado como elementos constitutivos

del Estado todos los señalados en el concepto, tales son el pueblo, el
territorio, el poder soberano, regulado jurídicamente, y el bien común.
Todos ellos serán materia de explicaciones detalladas en párrafos siguientes.
Sin embargo, autores que enfocan la noción con criterio

estrictamente jurídico distinguen los elementos anteriores al Estado, o
condiciones de existencia del Estado. Así Jean Dabin señala que " los
elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto número de
hombres, que forman la materia de la agrupación estatal; después, un
territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupación " 16.
Para Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones

de existencia del Estado, separándolas de los otros elementos, para dar su
noción de Estado como concepto e institución, como poder
institucionalizado 17.
El procedimiento utilizado corresponde, pues, a una posición

estrictamente jurídica de la concepción del Estado. Y ese procedimiento
conduce a un concepto parcializado de su realidad. En todo caso al concebir
al Estado como institución no tiene por qué necesariamente tener que
prescindirse de los elementos territorial o personal, puesto que pueden estar
comprendidos en ella. No es exigencia de la noción de institución efectuar
tal cercenamiento.
Sea pues que el territorio o el pueblo se consideren como elementos

constitutivos o como condiciones de existencia del Estado, sólo indicará un
enfoque jurídico o uno integrador de múltiples perspectivas en su estudio, o
uno jurídico.
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EL PUEBLO
10. El Pueblo.
Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los nacionales de

un Estado, es decir, las personas naturales unidas por el vínculo de la
nacionalidad. La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona
con un Estado, creando derechos y obligaciones recíprocas. Esa es la noción
técnica que utilizaremos para señalar este elemento.
De ese modo podemos distinguirla de la expresión "población", esto
es de habitantes, en el que se comprenden además los extranjeros que se
encuentran en el territorio.
Queda también diferenciada de la expresión de ciudadanos. Esto es
de los nacionales con derechos políticos. En el significado que utilizamos
la expresión como elemento del Estado, únicamente comprende a aquéllos
unidos a él por el vínculo de la nacionalidad; por tanto, comprende a todos
aquellos nacionales que, además, no son ciudadanos, cualquiera sea la
causa: menor de edad, indignidad, etc..
También queda diferenciado de otro concepto importantísimo, el de
nación.
Podemos decir que nación es aquella agrupación humana unida por
vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer
caracteres comunes que le permite diferenciarse de otros grupos nacionales,
y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos
de unidad.
Entre los lazos materiales pueden señalarse entre otros los de
carácter étnico, el idioma, el territorio común, los intereses comunes; entre
los de carácter espiritual pueden indicarse la religión, la cultura, la historia,
los ideales comunes.
Hay, pues, en la nación una conciencia que une a la generación
presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las
generaciones del porvenir.
Existe una voluntad para conservar esos lazos. Se ha dicho que la
nación es un plebiscito diario, en que se expresa esa voluntad. Por cierto, se
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abren concepciones diferentes, según si concretamente se acentúan algunos

factores sobre otros, si se da preeminencia a unos en desmedro de otros. Así
puede acercarse la concepción de nación a la raza, si se acentúan los factores
puramente materiales, es decir, los aspectos naturales o biológicos, como los
étnicos, la ascendencia, etc.. Una tal concepción se dio en la época del
gobierno nazi en Alemania ( 1933-1945 ).
Otra concepción de la nación acentúa los lazos espirituales,
religiosos, de ideales comunes, de aspiraciones colectivas a realizar en
común, etc.. Es decir, frente a una concepción natural o biológica de
nación, puede perfilarse otra cultural de nación: es la noción francesa.
Cada nación concreta definirá su propio estilo según su genio
histórico.
El pueblo en la noción que hemos dado puede, pues, coincidir o no
con la nación como la hemos conceptualizado.
11. Relaciones entre la nación y el Estado.
Mirando la relación Estado y nación desde un punto de vista

dinámico, una primera relación se da cuando se forma primeramente la
nación y ella forja posteriormente el Estado.
La nación suele ser el resultado de un largo proceso histórico, que
tiende a culminar en el plano político con la formación del Estado. Es lo
que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas
políticamente en múltiples reinos y repúblicas han forjado en el siglo XIX
sendos estados modernos.
Una segunda relación puede darse cuando la nación es posterior al
Estado. A veces es éste el que fomenta el proceso de formación de la
nación, el que la unifica, el que en definitiva da forma a la unidad nacional.
Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogéneo, con
distintas vertientes étnicas, en un pueblo-nación. Para ello desarrolla una
política de acción unificadora profunda, estimulando los lazos existentes o
fomentando la creación de nuevos vínculos materiales y espirituales de
unidad nacional. La política educacional y cultural es una de sus
herramientas más eficaces. Un buen ejemplo de esta relación de la nación
posterior al Estado la encontramos en algunos estados americanos.
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Podría teóricamente existir la posibilidad que la nación y el Estado

surjan simultáneamente; no obstante, no conocemos antecedentes históricos
que la avalen.
Mirando ahora la relación Estado y nación desde un punto de vista
estático, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden señalarse
varias situaciones.
a) En primer lugar, cuando el Estado coincide con la nación. Existe una
nación dentro de un Estado, es el Estado nacional, el Estado nación. Las
formas sociológicas plenas coinciden con las formas políticas y jurídicas
estatales. Se produce una gran cohesión, puesto que se agregan a los
vínculos propios de la nación, materiales y espirituales los del Estado,
jurídicos y políticos. El Estado nación ha constituido un poderoso ideal,
y sobre él se han estructurado solidaridades, que han demostrado ser más
fuertes que muchas otras fundadas en el plano internacional, como el de
clase social, de partido político, religiosas, etc..
b) Un Estado multinacional, compuesto de varias naciones. En el seno de
un Estado conviven distintas naciones, a veces con idiomas, religiones y
culturas distintas. Esto plantea al Estado el problema de armonizar, por
un lado las aspiraciones de las naciones que lo integran en cuanto a
conservar su identidad nacional y su cultura, y por otro lado, la
indispensable unidad interna del pueblo que supone todo Estado.
Es el caso por ejemplo de la India, Suiza, etc..
c) Una nación repartida en varios Estados. Un Estado tiene sólo una parte
de población de una nación. Diversos factores históricos llevan a esta
situación no deseable. Esto crea una tensión, como expresión de
disconformidad con la división de la nación en geografías políticas
distintas.
Fué el caso, por ejemplo, de la nación alemana, que como consecuencia
de su derrota en la Segunda Guerra Mundial, se encontraba repartida en
la República Federal de Alemania y el ex Estado de Alemania Oriental.
d) Una nación sin Estado. Puede todavía señalarse la situación de una
nación que carece de Estado, y que esa situación la hace verse obligada a
desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando desaparece un
Estado, y la nación que amparaba emprende éxodo. Tal fue el caso de la
nación judía, desde la destrucción del Estado judío por Roma y hasta la
instauración del nuevo Estado de Israel en 1948.
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12. Principio de las nacionalidades.

La pertenencia a un pueblo o a una nación ha originado desde
siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El patriotismo es uno de
esos afectos que han existido de antiguo. La palabra patria proviene del
latín, usada por los romanos, proviene de pater, padre, para indicar la tierra
de los padres. La palabra nación proviene del latín natio, nascere,
nacimiento, nacer. Esta palabra ya se usaba en la Edad Media, pero con
significado diferente al moderno. Así en las Universidades medievales los
estudiantes, según su lugar geográfico y etnia, se distinguían en naciones 18.
Apoyado en el concepto de nación se ha forjado el principio de las
nacionalidades, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en virtud del
cual se pretende que cada nación tiene derecho a darse a sí misma la
organización política estatal.
Desde un punto de vista general y abstracto, el principio presenta
indudables fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable. Sin embargo,
desde un ángulo concreto, es decir, de las realidades políticas, no siempre
resultará conveniente, puesto que la nación puede no tener la envergadura
cuantitativa suficiente para ser elemento de un Estado, una escasa población
no se aviene con el Estado moderno, a menos de pretender un estado-ciudad,
al estilo de la polis griega. Piénsese que una aplicación automática de ese
principio significaría la división de muchos Estados que tienen en su pueblo
varias minorías nacionales. Claro que ese Estado habrá de respetar las
características de esas minorías nacionales, y el derecho a conservar su
propia identidad dentro de él. Y en este sentido, entendido como el derecho
de las minorías nacionales dentro de un Estado para conservar su identidad
histórico cultural pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente válido
y general.
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EL TERRITORIO
El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido vulgar

del término, es la superficie terrestre en que se encuentra radicado un
pueblo, es, pues, indispensable, para la constitución de un Estado. Un
pueblo sin territorio propio no puede constituir un Estado.
Pero territorio en sentido jurídico tiene un significado amplio.
Jurídicamente es el espacio en que el Estado ejerce su soberanía . Para otros
es el espacio en que se aplica el poder del Estado.
El territorio comprende el espacio terrestre y otros espacios que
constituyen su prolongación. El espacio marítimo y el espacio aéreo.
13.- El espacio terrestre.
El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el

lecho del mar territorial y su subsuelo.
La superficie terrestre es el suelo delimitado por factores naturales o
por una línea de frontera que la separa del territorio de otros Estados.
La superficie terrestre debe tener límites precisos y permanentes,
puesto que se señala con ello el marco en que se aplica el poder del Estado y
su ordenamiento jurídico, y que originará las demás prolongaciones del
territorio.
La demarcación es una operación técnica que materializa en el
terreno una delimitación.
El subsuelo es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y
del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra. Se representa el
subsuelo como un cono cuya base es la superficie terrestre, el lecho del mar
territorial, y cuyo vértice es el centro de la Tierra.
l4. El espacio marítimo.

En las prolongaciones marítimas del territorio se pueden diferenciar
zonas de mar.
25
_________________________________________________________________________
En primer término, el mar territorial tiene una extensión de doce

millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base.
"El mar territorial se mide siempre desde una línea de base que
constituye su límite interior. La línea de base normal para medir el mar
territorial es la línea de la más baja marea a lo largo de la costa. Si la costa
presenta ciertos accidentes geográficos, la línea de base puede ser otra,
como ocurre en las bahías, en las costas muy desmembradas y en los
archipiélagos" l8 bis son las lineas de base rectas.
El art. 593 del Código Civil, en el texto fijado por la ley l8.565, de
fecha 23 de octubre de l986, dice: "El mar adyacente, hasta la distancia de
doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar
territorial y de dominio nacional".
En inciso final dispone: "las aguas situadas en el interior de las
líneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del
Estado".
Las aguas interiores comprenden lagos, mares interiores, ríos,
puertos, bahías y canales artificiales, las aguas situadas en el interior de las
líneas de base del mar territorial, y todas ellas están sometidas a su sola
soberanía.
El Estado ejerce en ellas la plenitud de su potestad.
En el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y de su
ordenamiento jurídico, sin perjuicio del respeto de las normas del derecho
internacional público, relativas al paso inocente de buques mercantes.
Una segunda zona de mar es la zona contigua que se extiende hasta
la distancia de veinticuatro millas marinas. Agrega el artículo 593 del
Código Civil: "Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de
las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio
marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera".
En esta zona contigua, el Estado tiene una competencia limitada,
para los únicos fines señalados en parte final del inciso primero del art. 593.
26
_________________________________________________________________________
La zona económica exclusiva es aquella que se extiende hasta la

distancia de doscientas millas marinas. El art. 596 del Código Civil, en el
texto fijado por la ley l8.565, de 23 de octubre de l986, dispone: "El mar
adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas
desde la línea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva.
En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación
económicas de esa zona".
Chile fue el primer país en fijar la extensión de doscientas millas
marinas para esta zona económica exclusiva, a través del Decreto Supremo
del 23 de junio de l947, dictado por el Presidente de la República, Gabriel
González Videla.
Posteriormente, fue acogida en la Declaración sobre Zona Marítima,
tratado suscrito en Santiago, por Chile, Perú y Ecuador, el l9 de agosto de
l952, y ratificado por nuestro país, por Decreto 432 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de 23 de septiembre de l954, y publicado en el Diario
Oficial el 22 de noviembre de l954.
Esa extensión de la zona económica exclusiva ha ganado nuevos
adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la Convención del
Mar en diciembre de l982, que reconoce su existencia y con la extensión ya
indicada.
Esto demuestra la estrecha vinculación existente entre la soberanía
interna y la soberanía externa, ya que una norma de derecho interno chileno,
que amplió considerablemente su soberanía marítima, con alcances
limitados a los aspectos económicos, sirvió de modelo para la elaboración
posterior de una norma igual por el Derecho Internacional Público.
Corresponde a Chile el honor de ser el pionero en materia de tan
singular importancia mundial.
La alta mar es común a toda la humanidad. Señala el profesor
Benadava:
" La expresión "alta mar " (high sea ) designa las extensiones de mar
que están más allá del mar territorial de los diversos Estados. La línea que
señala el límite exterior del mar territorial de un Estado marca también el
27
_________________________________________________________________________
comienzo de la "alta mar ". " En la zona contigua -zona de alta mar- el
Estado ribereño puede reprimir las infracciones en sus leyes de policía
aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria, que se cometan en su territorio o
en su mar territorial. En las zonas exclusivas de pesca, el Estado ribereño
puede sancionar la infracción de sus reglamentos de pesca que allí se
cometan " 18ter.
No obstante, el profesor Rousseau señala:
" El problema de la naturaleza jurídica de la zona exclusiva es
vivamente controvertido en doctrina como en la práctica. Partiendo de la
idea que zona exclusiva no es ciertamente un elemento del mar territorial y
extrayendo argumento del artículo 1º de la Convención de 1958 sobre la
alta mar, en términos de la cual todo lo que no pertenece al mar territorial
forma parte de la alta mar los gobiernos occidentales han concluido que la
zona exclusiva forma parte integrante de la alta mar.... Tal ha sido la tesis
constante de los Estados Unidos.... Los Estados del Tercer Mundo han
estimado al contrario que zona económica exclusiva no podía de ninguna
manera identificarse con la alta mar,... de lo que se debe concluir que, no
siendo reducible a la alta mar ni al mar territorial, la zona exclusiva
formaría una categoría sui generis" 19.
15. La plataforma continental.

Una situación especial se presenta con la plataforma continental que
es el lecho y el subsuelo del mar adyacente a las costas, prolongación natural
de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta la
distancia de 200 millas marinas desde las líneas de base, si el borde exterior
no llega a esa distancia.
La declaración del Presidente de la República Gabriel González
Videla, según Decreto Supremo de 23 de junio de 1947, señala a este
respecto: " 1º.- El Gobierno de Chile confirma y proclama la soberanía
nacional sobre todo el zócalo continental adyacente a las costas
continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la
profundidad en que se encuentre, reivindicando, por consiguiente, todas las
riquezas naturales que existen sobre dicho zócalo, en él y bajo él, conocidas
o por descubrirse ".
Por su parte, en el tratado celebrado por Chile con Perú y Ecuador,
suscrito el 18 de agosto de 1952, relativo a la zona económica exclusiva de
28
_________________________________________________________________________
200 millas marinas, se señala en el Párrafo III: " La jurisdicción y la

soberanía exclusivas sobre la zona marítima indicada incluye también la
soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella
corresponde".
El artículo 76 de la Convención del Mar de 1982 dispone que: " la
plataforma continental de un estado ribereño comprende el lecho de su mar
territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia ".
Hay primero un criterio de profundidad, esto es, la prolongación
natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental, que en la
Convención de Ginebra de 1958 se hacía llegar hasta 200 metros o hasta
donde la profundidad de las aguas permitiera explotar los recursos naturales.
El segundo criterio que se aplica es el de la distancia, y en tal caso, la
plataforma continental se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base. Este segundo criterio se aplica en el caso
que el borde exterior del margen continental no llegara a esa distancia.
La Convención del Mar de 1982, en el art. 76 numeral 6, en
determinadas situaciones excepcionales, permite su ampliación hasta 350
millas marinas, en las crestas submarinas, contadas desde la línea base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
Ha correspondido a Chile ser el primer Estado que aplica la citada
disposición, mediante una declaración oficial de septiembre de 1985, y
que en su parte resolutiva pertinente, expresa: " Declárase. 1. Que el
Gobierno de Chile, como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y
Gómez, en el Océano Pacífico establece y comunica a la comunidad
internacional que su soberanía en sus respectivas plataformas alcanza hasta
la distancia de 350 millas marinas, medidas desde las líneas de base donde
se miden sus respectivos mares territoriales". Firman la declaración el
Presidente de la República, capitán general Augusto Pinochet Ugarte y el
Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime del Valle Alliende.
Dispone el artículo 596 del Código Civil, en sus incisos segundo y
tercero: " El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la
29
_________________________________________________________________________
plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y

explotación de sus recursos naturales ".
" Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica
exclusiva y de la plataforma continental".
Finalmente, la ley 18.565 de fecha 23 de octubre de 1986, en su
artículo 2 dispone:
" Las delimitaciones marítimas a que se refieren los artículos 593 y
596 del Código Civil no afectarán los límites marinos vigentes ".
16. El espacio aéreo.

Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar
territorial, y se extiende en altura hasta donde exista un interés público que
pueda exigir la intervención directa del Estado.
Dispone el Código Aeronáutico, fijado por ley 18.916 del 8 de
febrero de 1990, en su art. 1º que " el Estado de Chile tiene soberanía
exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio ".
En el ámbito del derecho internacional aún no existe un criterio
común establecido para delimitar con precisión hasta dónde alcanza el
espacio aéreo del Estado y dónde comienza el espacio ultraterrestre.
En 1967 se suscribió el Tratado sobre los principios que deben regir
las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. Y uno de los princi-
pios establecidos en él señala que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera 20.
17. El territorio ficticio o simbólico.

El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio
físico o real para la doctrina tradicional. Conoce con el nombre de territorio
ficticio o simbólico, a ciertos bienes a quienes se les aplica el ordenamiento
estatal, como si se tratase del territorio real o físico.
Constituyen este territorio ficticio:
30
_________________________________________________________________________
a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se encuentren.

b) Las naves mercantes son consideradas como parte de su territorio cuando
se encuentran en el mar territorial o en alta mar.
c) Las aeronaves comerciales son consideradas como territorio del Estado
mientras se encuentran en él, sobrevuelen su espacio o el espacio situado
sobre la alta mar.
d) Los edificios ocupados por Embajadas diplomáticas en el extranjero se
consideran como territorio del Estado acreditante enclavado en el Estado
receptor.
Por una ficción de extraterritorialidad, se los considera como
fragmentos del territorio estatal.
" A menudo se ha buscado en el pasado explicar las inmunidades
diplomáticas por la idea de la extraterritorialidad, siguiendo el análisis
desarrollado por Groio (De jure belli ac pacis, libro II, capítulo XVIII). Esta
teoría explica el hecho que el diplomático escapa al imperio del soberano
territorial por una ficción en virtud de la cual el agente es considerado como
que nunca ha abandonado el territorio nacional, el edificio de la embajada
continúa formando parte del territorio del Estado acreditante. Semejante
interpretación es poco a poco, casi universalmente rechazada hoy ".
La jurisprudencia tradicional explicaba análoga situación referente a
las naves, por una ficción de territorialidad del navío, "siendo éste
considerado como un fragmento del territorio del Estado que llevaba el
pabellón " 20 bis.
Esta teoría es la acogida en el art. 159 del Código de Procedimiento
Penal chileno cuando expresa, tratándose de la entrada y registro en lugar
cerrado: " Para la entrada y registro de las casas y naves que conforme al
Derecho Internacional se reputan territorio de otra nación, el juez pedirá su
venia al respectivo agente diplomático por oficio...".
Sin embargo, ha surgido una moderna doctrina que tiende a
reemplazar a la doctrina tradicional del territorio ficticio.
En efecto, es la doctrina que sostiene que los bienes del llamado
territorio ficticio son bienes del dominio del Estado o de los súbditos del
Estado, y que por normas consuetudinarias o convenciones de derecho
internacional gozan en el extranjero de inviolabilidad e inmunidad de
jurisdicción. Esto es, se someten a la jurisdicción exclusiva del Estado a
31
_________________________________________________________________________
que pertenecen. Es la doctrina de las inviolabilidades e inmunidades de

jurisdicción.
Tratándose del edificio de Embajada el fundamento es de naturaleza
funcional, asegurar la independencia del agente diplomático y de esta
manera la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdicción de que gozan los
agentes diplomáticos, se extiende al local de la misión.
Así se establece en la Convención de Viena de 1961, que los
privilegios o inmunidades diplomáticas se fundan en el afán de "garantizar
el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en
calidad de representantes de los Estados " 21.
Tratándose de las naves y aeronaves de guerra, son bienes del
Estado, que gozan en el extranjero de inmunidad de jurisdicción, por normas
consuetudinarias de derecho internacional.
El navío de guerra " es un todo coordinado y organizado, además es
un servicio público del Estado del cual lleva el pabellón y es un servicio
público particularmente importante, ya que él participa de la independencia
del dicho Estado " ( Rousseau, ob. cit. pág. 350 ).
Son ellas expresiones directas de la soberanía del poder del Estado,
es un ente del poder estatal directo, y "está prohibido a una soberanía llevar
su acción al interior de otra soberanía". ( Rousseau, Derecho Internacional
Público, Tomo IV, pág. 321 ).
Por ello es irrelevante la naturaleza del espacio en que se encuentran,
lo que importa es la naturaleza de ser expresiones directas del poder
soberano del Estado.
En cuanto a las naves y aeronaves mercantes, se aplica en ellas la
jurisdicción del Estado del cual son nacionales porque ésa es la jurisdicción
competente, en tanto se encuentran en espacios nacionales.
Pero si se encuentran en espacios de otros Estados, entonces se
aplican las jurisdicciones de esos Estados, porque en esos casos existe otra
jurisdicción competente, la del Estado en cuyo espacio se encuentran.
De lo anterior se desprende que, siendo estos bienes del Estado o de
nacionales del Estado y por tanto, no siendo territorio del Estado, pueden
enajenarse o comprarse o estar sujetos a cualesquiera otras operaciones
jurídicas, conforme al derecho común.
32
_________________________________________________________________________
Así, se podrá comprar un edificio para la Embajada, un barco para la

Armada, etc., o enajenarlos, conforme a las normas del Derecho interno, y
no a las normas del derecho internacional, pues no es territorio lo que se
enajena, sino bienes públicos o privados.
18. La relación jurídica del Estado con su territorio.

Se ha tratado de explicar la relación jurídica que tiene el Estado con
su territorio, con tres teorías, que se denominan teoría del territorio sujeto, la
del territorio límite y la del territorio objeto.
Teoría del territorio sujeto.

Consiste en " considerar el territorio como un elemento de la
personalidad misma del Estado porque, sin territorio el Estado no podría
expresar su voluntad. En efecto, lo que caracteriza a la voluntad del Estado,
se exprese como se exprese (ley,tratado), es el rasgo de la autonomía, la
soberanía. Pero esta soberanía sólo puede manifestarse en el interior de un
territorio que se convierte, por esto, en un elemento de la voluntad y de la
personalidad del Estado" 22.
Se dirá que sin el territorio no puede formarse el Estado, y que si por
el contrario, se pierde el territorio, ello entraña la desaparición del Estado, o
extinción del Estado 23.
Quienes impugnan la teoría, sostienen que el territorio, como
asimismo el pueblo, no son elementos del Estado. El Estado sería un poder
institucionalizado, que supone, no como elementos constitutivos, sino como
condiciones de existencia, y por tanto previos al Estado, el territorio y el
pueblo 24.
Teoría del territorio límite.

Para Duguit " el territorio no es sino el perímetro en el cual se ejerce
el derecho de mando del Estado o, más brevemente, el límite material de la
acción efectiva de los gobernantes ".
" En esta concepción el territorio es mirado como una porción de la
superficie terrestre en el cual un sistema de reglas jurídicas es aplicable. El
representa simplemente la esfera de competencia espacial del Estado, el
cuadro de validez del orden estatal ". Lo que Radnistzky llama " el dominio
33
_________________________________________________________________________
o la esfera del poder del Estado ", y Kelsen " el dominio de validez
territorial del derecho estatal " 25.
Se explican por esta teoría los cambios territoriales de los Estados,
como modalidades de repartición de las competencias territoriales de los
Estados.
Teoría del territorio objeto.

Esta teoría se sitúa en el punto de vista de los derechos del Estado
sobre el territorio, "lleva a considerar al territorio como el objeto de
derechos del Estado sobre él ".
En esta teoría se pueden distinguir dos variantes, según sea la
naturaleza jurídica del derecho del Estado sobre el territorio.
a) Un derecho real público institucional.
Se sostiene que el Estado tiene sobre su territorio un auténtico

derecho real (derecho sobre una cosa ), pero que sin embargo se diferencia
del derecho privado de propiedad por su naturaleza pública.
Se distingue el derecho real público del derecho de propiedad en tres

aspectos:
1) El derecho del Estado sobre el territorio es general puesto que
abarca la totalidad de él.
En cambio el derecho de propiedad, sólo alcanza a partes
determinadas del territorio.
2) El derecho real público institucional no entraña una plenitud de
potestades jurídicas.
En cambio, el derecho de propiedad tiene plenitud de poderes
jurídicos, que se traducen en la facultad de usar, gozar y disponer
de ella.
3) El derecho real público institucional persigue un interés público,
puesto que el territorio es un elemento constitutivo del Estado, o
una condición de existencia del Estado, está vinculado a la
subsistencia del Estado como institución.
En cambio el derecho de propiedad mira al interés del
propietario, a su interés particular.
34
_________________________________________________________________________
Laband hablaba de un derecho real de derecho público, podría

hablarse quizás de un derecho real institucional 26. Otros autores
hablan de dominio eminente 27.
b) La soberanía territorial.
La soberanía propiamente tal es personal, puesto que significa que el
poder supremo del Estado, el poder soberano, se ejerce sobre el pueblo del
Estado. Esto se traduce en la aplicación del ordenamiento jurídico estatal a
sus nacionales y habitantes del territorio. Es pues, la soberanía, el derecho
de mandar a través de normas jurídicas estatales.
La soberanía territorial en cambio, designa el derecho del Estado
sobre su territorio, que lo habilita para disponer de él conforme a las normas
de su derecho público interno y del derecho internacional.
La soberanía territorial es pues un derecho autónomo, distinto de la

soberanía personal. Es cierto que normalmente un Estado ejerce la plenitud
de la soberanía personal y territorial simultáneamente. No obstante, hay
casos excepcionales, en que se separan estos derechos. Por ejemplo, cuando
un Estado arrienda a otro una porción de sus territorios, autorizándolo para
ejercer en él su soberanía personal, que significa aplicar su ordenamiento
jurídico a la población en su plenitud. Sin embargo, el Estado arrendador
conserva la soberanía territorial, que lo mantiene jurídicamente vinculado al
territorio y lo habilita para ejercer la soberanía personal al término del
arrendamiento 28.
Se le critica a esta teoría que la soberanía siendo un poder de mando
no puede ejercerse sino sobre las personas. " El Estado no puede ejercer
ninguna soberanía sobre su territorio como tal, independientemente de las
personas que se encuentran allí" 29.
Señala Dabin: "La expresión soberanía territorial encierra un
equívoco, toda soberanía es personal, es territorial sino en tanto que
comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del
territorio"30.
No obstante, creemos que es admisible utilizar la expresión
soberanía territorial por varias razones.
1) La expresión soberanía territorial es un vocablo típico del derecho
público, y por tanto es más propio que las expresiones privatistas
35
_________________________________________________________________________
del derecho real, para referirse a la relación del Estado y su

territorio.
2) La expresión soberanía territorial queda, por esa misma
calificación, separada conceptualmente de la soberanía sin
calificativo, que es por sí una soberanía personal.
3) Que la soberanía territorial, no obstante expresar de un modo
directo la relación del Estado con su territorio, indirectamente
revierte a las personas puesto que lo normal es que el Estado
soberano territorial ejerza también la soberanía personal. Pero
cuando no ocurre, lo es en forma transitoria. Sea porque se ha
arrendado por un período determinado parte del territorio a otro
Estado, por ocupación militar u otra causa.
Es decir, la soberanía territorial tiende a reunirse con la soberanía

personal del soberano territorial.
En definitiva, la soberanía territorial revierte, se reflejará en la
soberanía personal, esto es, en el derecho de mando sobre la población que
habita el territorio.
19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio.

Este derecho del Estado sobre su territorio, como quiera que se le
conceptúe, implica dos efectos o consecuencias inmediatas.
1) Una positiva. El Estado aplica todo su ordenamiento jurídico en
su territorio, puede usarlo, y como persona jurídica que es, puede
disponer de él. Sea facilitando, por ejemplo, bases militares a
otra potencia, o ceder una parte definitivamente, etc..
2) Una negativa. Ningún Estado extranjero puede penetrar en el
territorio de otro Estado sin su autorización. Existe pues la
obligación para terceros Estados de abstenerse de cualquier
violación del territorio de otro Estado.
Desde el punto de vista interno el Estado determina los derechos
susceptibles de configurarse sobre el territorio, y así establece un dominio
nacional de uso público, constituido por aquellos bienes que pertenecen a la
nación toda pero que su uso pertenece a todos los habitantes , ej. calles,
puentes, caminos, etc. ( art. 589 inc 2º C. Civil ).
36
_________________________________________________________________________
Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado es

dueño y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art. 589
inc.3º C.C. ). Y entrega el territorio al dominio de los particulares, con las
regulaciones y limitaciones legales.
Como principal limitación a los particulares puede señalarse la
expropiación por utilidad pública.
Pero todo esto en nada es incompatible con el derecho simultáneo
del Estado sobre su territorio considerado como un todo, y cualquiera sea la
teoría que se siga para explicar esa relación jurídica.territorio considerado
como un todo, y cualquiera sea la teoría que se siga para explicar esa
relación jurídica.
EL PODER SOBERANO REGULADO JURIDICAMENTE
20. Del poder en general.
El poder es un fenómeno común a toda la sociedad y a todas sus

organizaciones.
Existirán, por lo tanto, poderes económicos, poderes religiosos,
poderes en organizaciones sociales, deportivas, culturales. Habrá también
poderes políticos.
Por ello, el estudio del poder involucra un estudio necesariamente
interdisciplinario, puesto que el poder es un fenómeno social general,
entonces podrá también estudiarse en las perspectivas de los distintos
ámbitos en que se encuentra, y de él, por lo tanto, habrá de preocuparse la
sociología, la psicología, la economía, la administración pública, el derecho,
la ciencia política y las demás ciencias sociales 31.
Pueden señalarse del poder, como fenómenos social común a toda
sociedad, algunas características.
a) El poder supone la existencia del detentador del poder y el destinatario
del poder. Entre un primer sujeto que ordena y otro que recibe la orden.
37
_________________________________________________________________________
En un polo están, por tanto, los detentadores del poder y en el otro los
destinatarios del poder.
Claro está que se comprende desde la estructura más simple de un
individuo en cada polo hasta la más compleja, con pluralidad de
miembros en cada uno de ellos.
b) El poder establece una relación de mando y obediencia.
Por el mando, una voluntad expresada por el detentador del poder,
determina e influye efectivamente en la conducta del destinatario del
poder.
"El que manda no puede por sí solo decidir la suerte de la relación de
mando, necesita de la cooperación del que es mandado " 32.
Si en definitiva, el destinatario del poder no cumple lo mandado,
puede significar en último término, la desaparición de la relación y, por
tanto, desaparece el poder.
Naturalmente que el grado de eficiencia del poder puede variar,
según sea su intensidad, pero en todo caso, debe expresarse en la
consecución de resultados queridos por el detentador del poder.
c) "El poder, para su efectividad, necesita contar con la existencia de
medios. En la primera parte del Leviatán escribe Hobbes que " el poder
de un hombre es, en general, igual a sus medios presentes para conseguir
un bien futuro " 33.
Los medios pueden ser muy variados según sea el ámbito de la
sociedad en que se ejerza el poder, según sea la índole de la institución en la
cual se ejerce. Habrá medios económicos, disciplinarios, jurídicos, etc., que
aseguren la efectividad de la relación de mando y obediencia.
21. El poder de la sociedad política.

De los poderes sociales, se destaca el poder de la sociedad política.
Es el poder político en su plenitud, que está dotado de la fuerza
coactiva con carácter monopólico, que permite hacer cumplir su orden aun
cuando sea resistida. Es decir, aquel que garantiza la efectividad de la
relación de mando y obediencia, que es irresistible, dominante.
38
_________________________________________________________________________
Para André Hauriou " el poder es una energía de la voluntad que se

manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano
y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la
competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el
carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el
consentimiento de los gobernados " 34.
Para Lucas Verdú el " poder es la capacidad de una persona o
conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad,
determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con la
coerción"35.
Se destacan dos notas en el poder político pleno con particular
intensidad, la coerción y el consentimiento de los gobernados, o
destinatarios del poder.
22. La coerción.
Es el medio característico del poder en la sociedad política. Es el
que asegura la eficacia de la relación mando-obediencia, con el uso de la
fuerza física, con su expresión en las fuerzas militares y en las fuerza de
orden. Es el aparato armado, cuyo monopolio ha establecido para sí la
sociedad política. Sólo la fuerza de la sociedad política es legítima, toda
otra no autorizada por ella, es violencia ilegítima.
En ocasiones se han utilizado también otras formas espurias de
coerción, como la coerción económica, en que se utiliza la amenaza a los
medios de subsistencia de aquellos de quienes se desea obtener la
obediencia.36
O la coerción psicológica, en que se articula todo un sistema de
propaganda para inducir a la población al acatamiento de lo ordenado37. Se
provoca la desinformación, con lo que se compromete la libertad y la
dignidad de la persona.
Pero la fuerza, la coerción no es suficiente por sí sola para asegurar
la obediencia. " En efecto, en el límite extremo, sería necesario un
gendarme detrás de cada ciudadano y un gendarme detrás de cada gendarme.
¿ Quién custodiaría al guardián ? dice la Escritura " 38.
" El poder está menos en la voluntad de aquel que domine como en
la confianza de aquel que se somete ".
39
_________________________________________________________________________
Es lo que históricamente y sociológicamente se ha llamado, "el

misterio de la obediencia civil " 39.
Es necesario un elemento voluntario.
23. El consentimiento de los gobernados.

Para que el poder no sea una simple manifestación de fuerza, un
poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan en él, y
este consentimiento legitima el poder, transforma este poder en poder de
derecho. Señala Hauriou que el consentimiento se otorga a la institución en
cuyo nombre actúan los gobernantes y no a los gobernantes en particular 40.
Los gobernados aceptan la institución política, el poder
institucionalizado, y es ello lo que les permitirá verificar en cada caso la
legitimidad de los gobernantes, sea en cuanto al acceso del poder, en cuanto
al ejercicio del mismo o en cuanto a su transmisión.
Por lo expresado, puede señalarse, que en todas las sociedades
políticas se cuenta con los medios de la coerción y del consentimiento de los
destinatarios del poder. Lo que varía si, substancialmente entre ellas, es la
proporción en que se dan. Es obvio que en una democracia constitucional la
coerción tiende a su más pequeña expresión y en cambio, a su máxima
expresión en un régimen totalitario. Y el consentimiento de los gobernados
en proporción inversa 41.
24. El poder público del Estado y sus características.

De los poderes políticos que han existido en las diferentes
sociedades políticas históricas, el más perfeccionado es el poder público del
Estado, que es justamente la institución política más desarrollada
técnicamente.
Y en el transcurso de su larga evolución ha ido adquiriendo varias
características que permiten en su conjunto, diferenciarlo de los demás
poderes políticos, económicos y sociales existentes.
" Es un poder público porque está llamado a regir los intereses

generales de la comunidad, es decir diferente de la potestad directiva de que
también disfrutan, en su respectiva órbita y para su interna conducción, las
40
_________________________________________________________________________
personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el

cuerpo político" 42.
25. Es un poder institucionalizado.

Para Burdeau,históricamente ha existido primeramente el "poder
anónimo" en las sociedades más primitivas, en las que sólo se dan
costumbres surgidas del grupo.
En sociedades más evolucionadas surge el "poder individualizado".
Lo que caracteriza esta forma de poder individualizado es que aquel
que ejerce el poder no lo separa de su persona, establece una relación de
poder personal, de jefe a súbdito. Se funda en la astucia, inteligencia,
fortuna, fuerza, etc., de quien lo detenta.
Esta forma de poder individualizado tiene varias desventajas, entre
otras:
1) Que el hombre se resiste a considerar el fenómeno del poder como

relación personal de jefe a súbdito, sólo como simple manifestación de
fuerza. Quiere ver en él también racionalidad, justicia, valores que lo
rijan, impersonalidad, es decir, que se ejerza a través de normas jurídicas.
2) Luego, que no da solución al problema de su legitimidad. Está claro que
manda quien de cualquier manera detenta el poder, pero no está claro
quien es el que tiene derecho a mandar. A menos que se diga que tiene
ese derecho a mandar quien de cualquier manera logre detentar el poder.
Pero eso representa negar todo el problema de la legitimidad.
3) Tiene el inconveniente de abrir las puertas a todas las arbitrariedades por

parte del detentador del poder, ya que éste se confunde con su persona,
constituye una prerrogativa personal, y por tanto, nada impide que lo use
a su libre arbitrio.
4) Por último, la incertidumbre en la sucesión en el poder. La persona es
transitoria, y por tanto, desaparecido el jefe en el poder individualizado,
queda abierta la cuestión del próximo jefe, sin norma que lo regule,
queda pues la incertidumbre en la lucha por el poder, queda abierto al
más fuerte, inescrupuloso, etc., con todos los riesgos que ello representa
para esa sociedad.
Por ello, a través de un largo proceso histórico, se ha llegado al
poder institucionalizado en el Estado.
41
_________________________________________________________________________
El poder manda en nombre del Estado.

El poder institucionalizado, es pues, un poder estatal con legalidad
técnico jurídica y, además, con legitimidad. No sólo es un poder regulado
por el derecho, sino que además es legítimo, es decir, está justificado con
valores políticos y éticos.
El poder institucionalizado es la base del Estado moderno.

El Estado, como titular del poder, es quien tiene derecho de mandar.
Los gobernantes o jefes actúan como agentes de ejercicio del poder estatal y
su acceso al poder, como el ejercicio de él, deben hacerlo conforme al
derecho, es decir, es posible verificar la legalidad y la legitimidad de los
gobernantes tanto de origen como la de ejercicio. Es decir, cuanto su acceso
e investidura en el cargo, cuanto su desempeño en él.
Mirado históricamente la evolución del poder político habría seguido
las etapas del poder anónimo, del individualizado para culminar en el
institucionalizado. El poder individualizado sería por tanto un poder pre-
estatal. Pero ciertamente podría ocurrir que se produjera un retroceso, es
decir, se destruyera el poder institucionalizado, y se volviera a un poder
puramente individualizado. Ello significaría la destrucción del régimen de
Estado, y a este poder Burdeau lo llama personalizado, para distinguirlo del
individualizado. Un gobierno autocrático no implica un poder
personalizado, puesto que no abroga el Estado, sino únicamente constata un
fenómeno de debilidad de la institucionalidad43
26. Es un poder político.

El Estado es una institución política, y por ello, su poder, elemento
esencial y clave de su estructura, es también un poder político. Es decir, que
trata del gobierno con miras al establecimiento de una convivencia política
ordenada de hombres libres.
Por consiguiente, la obediencia que busca el poder público estatal ha
de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza política. Para ello el
Estado estructura todo un sistema de sanciones penales para quienes
infrinjan el ordenamiento jurídico, y asegurando entonces la debida
obediencia a su poder político.
42
_________________________________________________________________________
"Cuando el poder se acompaña de sanciones puramente políticas, por

muy severas que puedan ser, hay lugar para un mínimo de libertad. Cuando
el poder es a la vez económico y político, desemboca en la servidumbre".
"El poder feudal, que era una mezcla de dominación sobre los
hombres y de propiedad del suelo, único medio de subsistencia, tuvo a los
que estaban sometidos en un estado de dominación característica, cuya
medida puede dárnosla el término "servidumbre", derivado del latín servus,
esclavo".
"Lo que caracteriza, por el contrario, el poder del Estado tradicional
es el ser puramente político, un poder despojado de los medios económicos
de coacción, por consiguiente, un poder sobre hombres libres, es decir,
independientes desde el punto de vista de su subsistencia"44.
Sin embargo, es claro que el Estado contemporáneo juega un rol
importante en el ámbito económico, sea como regulador de aspectos de la
economía, o como árbitro de conflictos entre opuestos intereses económicos.
Y más todavía, como titular de sectores importantes de la economía por la
importancia estratégica de ciertas industrias, o como consecuencia de las
ideologías intervencionistas.
Si el Estado como consecuencia de estas influencias en la economía
pretendiese usar ese poder económico como fuente de obediencia a sus
órdenes pondría en peligro la subsistencia de la libertad de las personas.
Ciertamente, ese peligro es menor cuando al lado del sector económico
estatizado existe un ámbito libre.
Sin embargo, este peligro es sumo, tratándose de los Estados
marxistas que, han tomado para sí la propiedad de todos los medios de
producción.
27. Poder jurídico.
Señala Heller que todo poder político en virtud de su propio sentido, aspira a
la forma jurídica establecida y asegurada por órganos estatales. Y ha de
entrañar tal tendencia porque en el Estado moderno el derecho representa
normalmente la forma accesoria de manifestación, tanto desde un punto de
43
_________________________________________________________________________
vista técnico como ético-espiritual, de todo poder político que quiera

afianzarse 45.
Es justamente el derecho el que ha permitido que el poder se
institucionalice en el Estado, puesto que esta institución se organiza
mediante normas jurídicas. El poder del Estado es además un poder
jurídico, y por ello representa un progreso evidente respecto a los poderes
políticos individualizados. Es el derecho el que regula el poder público
estatal, entrega su ejercicio a diferentes órganos, señalando su
procedimiento y sus efectos.
Es el derecho el que limita al poder del Estado. En efecto, al señalar
los órganos, sus competencias, sus efectos, sus recursos o medios de
impugnación de los actos de los órganos estatales, lo encuadra dentro de sus
normas, evitando la arbitrariedad. El Poder actuando conforme y dentro de
las normas jurídicas, respetando sus límites, es un poder de derecho.
" El Derecho no sólo organiza el Poder político, sino que además lo
legitima o intenta legitimarlo en cuanto que lo organiza o se propone
organizarlo, según criterios de Justicia, según valores de rango superior " 46.
" En suma, las reglas de derecho han devenido el mejor y más eficaz
medio de expresión del poder. El poder actúa por medio de la ley, por los
reglamentos, por los decretos, en otras palabras, por los actos jurídicos. El
contenido de las reglas de derecho expresa la voluntad del poder. Distinguir
el poder y el derecho positivo no tiene sentido, el derecho positivo es al
poder lo que las palabras es al hombre " 47.
En otros términos, el derecho es la forma más perfeccionada en que
se expresa el poder. La Constitución, el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho público, son las principales regulaciones jurídicas
del poder estatal.
28. Poder temporal.

El poder del Estado es temporal " porque pretende regir la conducta
humana en su desarrollo en esta vida terrena, es por ello secular, profano,
material y espiritual, sin duda, pero no directamente religioso, aunque no
debe obstaculizar sino favorecer el cumplimiento de los deberes de cada
hombre para con Dios 47 bis.
Silva Bascuñán resume los sistemas de relaciones entre el poder
temporal y el religioso, así:
44
_________________________________________________________________________
a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel.
b) El Estado unido a la Iglesia, pero con derechos de intervención en los

asuntos eclesiásticos ( régimen de patronato ).
c) El Estado reconociendo una determinada religión, pero dejando

completa libertad a la Iglesia.
d) Separación entre el Estado y la Iglesia, con tolerancia para todos los
cultos 48.
El proceso de secularización experimentado por la sociedad civil,
influyó para que se generalizara el sistema de separación entre el Estado y la
Iglesia. El Estado reconoce y asegura la libertad de conciencia, de
manifestación de las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no
se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
" La Iglesia en un documento del Concilio Vaticano II sintetiza su
doctrina y señala que: siempre y en todas partes reconózcase su derecho a
predicar con libertad la fe, a enseñar su doctrina social, a ejercer sin trabas
su misión entre los hombres e incluso a pronunciar el juicio moral, aun en
problemas que tienen conexión con el orden político, cuando lo exijan los
derechos fundamentales de la persona o la salvación de las almas, utilizando
todos y sólo los medios que sean conformes al Evangelio y convengan al
bien de todos, según la diversidad de los tiempos y las circunstancias " 48 bis.
A pesar del indiscutible progreso logrado en cuanto a distinguir las
competencias propias de la sociedad política y de la sociedad religiosa,
siempre habrá lugar a posibles intromisiones indebidas de una en la esfera
de la otra. Y ello, por cuanto son los mismos hombres los miembros de una
y otra sociedad. También, porque el bien común temporal de la sociedad
política no puede estar rígidamente separado del bien común sobrenatural de
la Iglesia, porque para el creyente ambos fines deben armonizarse para la
consecución del Bien Común Trascendente, en que se cumple la vocación
definitiva y última del hombre.
Además, porque exige la Iglesia que se le reconozca su derecho a
pronunciar el juicio moral sobre toda materia temporal, es decir, tratar la
materia temporal desde el punto de vista de su concepción religiosa y moral,
incluidas las del orden político en las circunstancias ya indicadas.
45
_________________________________________________________________________
Pero, como a su vez la política del Estado también es de carácter

general, abarca el conjunto de bienes humanos, también constituye ella
misma un punto de vista que puede abarcar la universalidad de las
actividades sociales para regularlas cuando así lo exigiere el bien común.
Toma también la materia temporal, y la regula desde el punto de vista
político.
Por consiguiente, aunque se trata de puntos de vista diferentes como
son lo religioso, lo moral y lo político, todos ellos, sin embargo, son
generales, y se aplican a todas las actividades humanas, tanto externas como
del fuero interno del hombre las dos primeras, y a todas las actividades
humanas externas la última, pudiendo en cierto momento llegar a ser
contradictorios y entrar en conflictos los juicios emitidos por los órganos
religiosos y los civiles, en estas últimas materias.
29. Poder civil.

Cuando surgen los Estados generalmente ha predominado el poder
militar, pues ha sido frecuente que su creación haya demandado
prolongadas luchas tanto externas como internas para lograr consolidar su
poder independiente de otras potencias y asegurar la supremacía desde el
punto de vista interno.
Pero afianzado el Estado, y superadas las contingencias bélicas, se
estructura como poder de paz, como poder civil. El aparato de fuerza
militar y de orden para resguardar la seguridad nacional es estructurado en
forma separada del poder civil, y subordinado a éste.
La separación de estos poderes y la subordinación del poder militar a
un poder civil desarmado es una tarea que ha sido llevada con éxito en
algunos Estados, no tanto por otros, y con serios tropiezos en no pocos.
Para lograrlo se dictan normas que tienden a excluir al personal de
las Fuerzas Armadas de la actividad política del Estado, o al menos, a
limitar su intervención a aspectos muy precisos, por ejemplo, el ejercicio del
derecho de sufragio, participación en consejos de Seguridad Nacional.
El resguardo de la seguridad pública se la entrega a cuerpos de
policía distintos de las Fuerzas Armadas.
Excepcionalmente van a resguardar el orden público las Fuerzas
Armadas en los estados de excepción, en que se restringen garantías
46
_________________________________________________________________________
constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia del Estado, y en

procesos electorales y plebiscitarios.
Se establece que los cuerpos armados son esencialmente obedientes
y no deliberantes, que son además profesionales, jerarquizados y
disciplinados.
Se confiere al Jefe del Estado, como magistratura civil, la atribución

de disponer, distribuir y organizar las Fuerzas Armadas conforme a las
necesidades de la seguridad nacional.
Se entrega a la ley la fijación de las dotaciones militares.
Hay que deplorar que este carácter civil del poder estatal sufra
altibajos, y en no pocas veces cuando ello ocurre, una gran responsabilidad
proviene de los propios sectores civiles que no han sabido solucionar los
problemas más graves del Estado.
La estabilidad y permanencia del poder civil del Estado es reflejo
directo de la tradición constitucional y de la madurez cívica y política de la
clase política, de la sociedad civil y de las Fuerzas Armadas y de Orden.
30. Poder soberano.

Es ésta una característica esencial del poder estatal, que lo diferencia
del poder que pueda tener cualquier otra asociación.
Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la soberanía
del Estado.
En consecuencia, hablando de soberanía como cualidad del poder
estatal, decimos que hay una soberanía interna del Estado, para indicar que
el poder del Estado dentro de su territorio no reconoce otro superior ni igual
a él. Todos los demás poderes sociales o jurídicos existentes dentro del
Estado, dentro de su territorio, le están subordinados.
El poder estatal es soberano es decir, que en el marco de su
competencia territorial, no admite la concurrencia de ningún otro poder con
la pretensión de dictar reglas de derecho generales, ni ejercer la fuerza
coercitiva que le caracteriza.
El poder es soberano porque al poder del Estado únicamente se le
atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades sociales, y
47
_________________________________________________________________________
para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas

necesidades.
Es el único poder " que dispone exclusivamente de la prerrogativa de
mandar y de hacerse obedecer" 49, dentro del territorio estatal, eliminando en
derecho toda otra autoridad estatal.
El poder estatal es soberano porque es el supremo poder, no
reconoce otro poder superior ni igual a él dentro del territorio del Estado.
Pero esta soberanía del Estado se proyecta en una acción exterior,
fuera del territorio del Estado, y es en este aspecto que hablamos de
soberanía externa del Estado. Esta soberanía externa del Estado, denota la
cualidad independiente del poder estatal respecto a otros poderes. En
términos más exactos, denota la cualidad de independiente del Estado,
respecto a otros Estados soberanos. La soberanía externa no implica por
tanto un carácter de superior, una relación jerárquica, sino una relación de
independencia, de igualdad jurídica. Un Estado soberano no es superior ni
inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurídicamente a
los otros.
Es preciso señalar que el poder soberano del Estado se encuentra
limitado por los derechos fundamentales de la persona. Los derechos
humanos tienen su base en la naturaleza misma del hombre y, por tanto, la
persona humana con sus derechos de libertad, igualdad y dignidad,
representan un límite infranqueable.
Expresión de la libertad del hombre, y en particular de su libertad de
asociación, es la formación de los cuerpos intermedios que tienden a
satisfacer fines que por sí solo no puede alcanzar. Estos cuerpos
intermedios, situados entre el hombre y el Estado, importan para éste un
límite, puesto que debe reconocerlos y asegurarles su autonomía para
cumplir sus fines específicos.
Igualmente es un límite el fin del Estado, representado por el bien
común. Ello en lo interno. En el plano externo encuentra sus límites en el
Derecho Internacional Público y en las organizaciones supranacionales.
Otro problema enteramente distinto es el de la soberanía en el
Estado, tema en el cual no se trata de la cualidad del poder estatal, sino que
indagamos quién dentro del Estado es el titular de la soberanía, esto es,
quien es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, la
decisión última, la determinación esencial de la Constitución, la
48
_________________________________________________________________________
competencia de la competencia. Esta respuesta, fundamentalmente es

histórica-filosófica-política, que nos dirá que el soberano es el Rey, es el
Pueblo, o es la Nación, por ejemplo, según sea el momento histórico y el
Estado determinado en que nos situemos.
31. Poder originario.

Es decir, el poder estatal no deriva jurídicamente de otro ente que no
sea el Estado mismo. El poder surge jurídicamente con el Estado.
" No hay que ver en este poder originario del Estado un poder
históricamente anterior a cualquier otro. A menudo el poder municipal ha
precedido al Poder estatal, y ese fue el caso especialmente en Francia. Pero
no se trata aquí de una cuestión de cronología. Una vez que el Estado está
formado, el poder en él es originario en el sentido que él lo debe a su
naturaleza, mientras que el poder de las colectividades locales, cualesquiera
que sea históricamente su antigüedad, no tiene más título que hacer valer
que aquel que tiene un reconocimiento estatal " 49 bis.
32. Poder coactivo.

Es decir, el Estado no sólo ordena, manda, sino también puede
ejecutar sus propias órdenes con su propia fuerza. El Estado puede ejecutar
por sí mismo lo que quiere. Para ello dispone de la fuerza. El derecho del
Estado para usar sus Fuerzas Armadas y de seguridad pública, sea en un
plano externo para defenderse frente a otros Estados, o en el plano interno,
para realizar su propia voluntad, es una característica esencial.
Ninguna organización dentro del Estado posee tal poder. Tiene pues
el monopolio de la fuerza material. Sólo él está autorizado para usar la
fuerza física legítima. Toda otra fuerza no autorizada por el Estado, es
violencia ilegítima.
Señala Bourdeau que " cuando un Estado comienza a tolerar en su
territorio milicias armadas que tengan la posibilidad de hacer ejecutar por
medio de la coerción las órdenes que dan, entonces se puede decir que el
Estado está próximo a desaparecer. La Alemania de Weimar dejó así que
se disolviera el Estado republicano al tolerar la existencia de formaciones
armadas nacionalsocialistas "50.
33. Es un solo poder.

49
_________________________________________________________________________
El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta característica,

señala Carré de Malberg: "consiste, de una manera invariable, en el poder
que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por cuenta de la
colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, cualesquiera que
sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se
ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a
manifestaciones de voluntad del Estado que es una e indivisible."Es
necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del
Estado"51.
Silva Bascuñán señala que " el poder del Estado es, pues, único,
singular, en la universalidad de su misión..." 52.
Pero este único poder del Estado va a desplegar su actividad a través
de varias funciones.
Nos dice Carré de Malberg que " las funciones del poder son las
diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del
Estado " 53.
Son funciones del Estado, la constituyente, la legislativa, la
ejecutiva, la jurisdiccional, la de control, la consultiva.
Esas funciones, que son diversas formas en las que se manifiesta el
poder del Estado, son ejercidas por órganos estatales. Los órganos son los
cargos, dignidades, oficios.
Pueden clasificarse en constitucionales y dependientes, según si
están o no sujetos a subordinación respecto de otro órgano; en unipersonales
o colegiados, si están integrados por una o por varias personas.
Organos constitucionales colegiados son el Congreso Nacional que
ejerce la función legislativa.
La Corte Suprema, que ejerce la función jurisdiccional. El Consejo
de Seguridad Nacional, que tiene entre otras, una función consultiva.
Organos constitucional unipersonal es el Presidente de la República,
que ejerce la función ejecutiva.
Los órganos necesitan de personas físicas, naturales, como titulares o
integrantes de ellos.
50
_________________________________________________________________________
Para ello están las personas naturales de los parlamentarios, jueces,

gobernantes, que imputarán sus voluntades al Estado, a través del órgano
respectivo.
Débese, pues, emplear separadamente los tres términos: poder,
función y órganos; para designar sin ambigüedad y respectivamente a la
potestad del Estado, a las diversas actividades que entraña y a los órganos
que ejercen esas actividades 54.
Y todavía distinguir los titulares de los órganos del Estado, que son
las personas físicas o individuales que se desempeñan en los cargos
estatales, y cuyas voluntades son las que se imputan al órgano y mediante
él, al Estado.
EL FIN DEL ESTADO
34. Clasificación.
Tomamos la expresión fin, no en su acepción de final, sino de
finalizar.
Hay quienes descartan el estudio del fin del Estado como una
cuestión política que excede el ámbito propio de la teoría del Estado, por
considerarlo problema metajurídico ( Kelsen ).
Sin embargo, la doctrina dominante estima pertinente tal estudio.
Expresa Dabin que " en materia de institución, el fin es, en efecto, el
principal especificador y animador de toda la organización formal " y que "
no hay modo de representar, inclusive científicamente, una institución sin
abordar el problema de su fin: quien dice institución dice finalidad " 55.
Siendo pues esencial a toda institución una finalidad o fin a realizar,

es preciso determinar el que es propio del Estado.
Se distinguen en el Estado un fin objetivo (o universal), que
corresponde a la noción misma de la institución estatal, y por lo tanto,
general, intemporal, válido, con independencia de circunstancias históricas y
espaciales, y fines subjetivos (o particulares ) de cada Estado determinado
en una situación histórica concreta.
35. Fin objetivo. El bien común.

51
_________________________________________________________________________
" La comunidad política nace para la búsqueda del bien común. En

él encuentra justificación plena y su sentido, y de él deriva su legitimidad
primitiva y exclusiva " 56.
El bien común es el conjunto de las condiciones sociales establecidas
en un orden justo y pacífico, que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la sociedad política, alcanzar su mayor perfección posible,
tanto material como espiritual.
Es un bien común público puesto que está dirigido a posibilitar el
perfeccionamiento de todos.
El bien común, es, por tanto, un bien distinto al bien particular de
cada persona, como también es distinto de los bienes comunes particulares
de las diversas asociaciones que registra el cuerpo social. Como es un bien
distinto, no es tampoco la suma de los bienes particulares existentes, de las
personas y asociaciones.
El bien común del Estado no cumple por sí mismo los bienes
particulares de personas y grupos, sino que posibilita a través del orden
social justo y pacífico que realiza, que aquéllos puedan alcanzar sus propios
fines logrando toda su perfección posible. Proporciona el bien común del
Estado el establecimiento de un conjunto de medios jurídicos, materiales,
institucionales, que habilitan a todos y a cada uno para lograr su pleno
desenvolvimiento humano, individual y social.
Se puede decir que el bien común es un bien instrumental, en cuanto
por sí mismo no sustituye el bien particular de personas y grupos, sino hace
posible, que cada cual, persona o asociación, logre por sí mismo, libremente,
bajo su responsabilidad, su pleno desenvolvimiento y perfección.
El bien común del Estado, abarca " la universalidad de los bienes
humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que
sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre,
hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinación de
esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule " 57.
Comprende el bien común los aspectos materiales que dicen relación
con la existencia humana ya que es preciso un mínimo de bienestar material
para desarrollar las potencialidades de la persona. Comprende también los
aspectos espirituales que sirven de base a una vida digna. El
reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de la persona,
52
_________________________________________________________________________
como la libertad personal, la libertad de opinión, el derecho a la educación,

la libertad de conciencia, de cultos, etc..
El bien común de esta forma posibilita que el hombre libremente y
bajo su personal responsabilidad, proyecte su existencia en la plenitud de su
sentido contingente y trascendente.
Pero el bien común comprende al hombre en sus necesidades
individuales y también en su dimensión social, en la cual encuentra los
complementos indispensables para su perfección. Expresión de ello es el
reconocimiento de su derecho a crear y desarrollar asociaciones de variada
naturaleza, a través de las cuales busca la satisfacción de sus múltiples
necesidades.
Es una concepción eminentemente personalista. Su base, su centro,
es la persona humana, concebida como un ser libre, con igualdad de
derechos y de dignidad con vocación trascendente. Está pues, el bien
común, y por consiguiente, el Estado al servicio de la persona humana. Ello
implica a su vez una limitación para el Estado. Su poder es legítimo en
cuanto es un poder limitado por su fin, por el respeto de los derechos que
emanan de la naturaleza del hombre.
36. El principio de subsidiaridad.

La concepción clásica del bien común, supone un principio
fundamental, el principio de subsidiaridad.
En efecto, todo debe girar alrededor de la persona y tender a su
perfección.
Pues bien, el hombre en busca de su desarrollo y plenitud ha ido
formando en primer término la familia, y enseguida, múltiples asociaciones
cada vez más amplias y complejas para fines más amplios, hasta llegar al
Estado.
Por consiguiente, la asociación superior que se crea para un fin más
complejo no debe excluir ni absorber, ni entorpecer, las asociaciones más
pequeñas con fines más simples. El Estado, institución superior, debe
reconocer los múltiples cuerpos intermedios existentes en la sociedad, y por
tanto, no entorpecerlos ni absorberlos, sino por el contrario reconocerlos y
respetarlos en su legítima autonomía.
53
_________________________________________________________________________
Es decir, el bien común, fin del Estado, significa el pleno respeto al

derecho de las personas a formar cuerpos intermedios autónomos.
Estos cuerpos intermedios surgen desde la base hacia arriba. Son
expresiones de la creatividad de las personas, de la sociedad civil. No
deben ser creaciones del Estado, pues en el fondo sólo serían entonces
expresiones de éste. En conformidad al principio de subsidiaridad el Estado
asume las actividades para las cuales ha sido establecido y que no pueden
cumplir las personas o cuerpos intermedios.
Tales son, por vía de ejemplo, las tareas de la defensa nacional, con
sus aspectos de velar por la seguridad externa y la seguridad interna del
Estado, dotándose de Fuerzas Armadas, la función de policía, de resguardo
del orden público, dotándose de Fuerzas de Orden y seguridad pública, la
función jurisdiccional que realiza a través de los Tribunales de Justicia, y
otras.
Sin embargo, en el caso de ser necesario al cuerpo social el Estado
puede cumplir funciones de ayuda a quienes lo necesitan, o de suplencia,
cuando ellas no son realizadas por negligencia de los particulares o de los
cuerpos intermedios, o por cualquier otro motivo, pero esta función de
suplencia sólo la realizará el Estado en forma transitoria, hasta que ella sea
reasumida por los cuerpos sociales autónomos.
Surgen al menos tres posibles interpretaciones del principio de
subsidiaridad.
1) Un rol abstencionista del Estado.
Sólo va a intervenir en sus fines específicos, y sólo subsidiariamente en

funciones de suplencia o ayuda a los cuerpos intermedios cuando no
puedan cumplir sus funciones.
2) Un rol intervencionista del Estado.
Sin perjuicio de las funciones propias específicas ya indicadas, le

corresponde dirigir, estimular, fomentar, coordinar, y ejecutar él mismo
por exigencias del bien común las tareas necesarias a tal fin.
3) Una interpretación ecléctica, intermedia entre las señaladas 57 bis.

54
_________________________________________________________________________
Se expresaría en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta

autoridad cuanto sea necesaria".
37. Los fines subjetivos.

Los fines subjetivos o particulares de un Estado determinado, en una
precisa circunstancia histórica, varían necesariamente de uno a otro Estado,
y dentro del mismo a través del tiempo. Se trata en este caso de
aplicaciones concretas de la idea abstracta del bien común, tomando en
consideración los factores existentes en un momento dado, y que son
cambiantes y mudables. Diferentes también entre Estados con concepciones
ideológicas similares, pues sus situaciones fácticas son diferentes.
Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicación de determinadas

ideologías políticas pueden ser personalistas o transpersonalistas.
Los fines subjetivos son personalistas cuando las ideologías políticas
imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de la persona humana, y
cuando sus derechos inmanentes a su naturaleza constituyen un límite para
la acción del Estado.
Los fines subjetivos son transpersonalistas cuando las ideologías
imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de entidades que reputan
como superiores a la persona, tales como la raza, una clase social, la Nación,
el Estado mismo. La persona es considerada simplemente como un medio,
un instrumento que puede ser utilizado al servicio del fin transpersonal, sin
derechos naturales que pueda oponer en su defensa.
Cuando esto ocurre está comprometida la legitimidad del poder
estatal.
Sección II
FORMAS JURIDICAS DE ESTADO
38. Clasificación.
Desde un punto de vista jurídico, atendiendo a la estructura del poder
estatal, a la forma como se relaciona con los otros elementos del Estado, se
pueden clasificar los Estados en unitarios y compuestos.
La unidad del poder político del Estado o su descentralización
política en varios Estados determina la morfología estatal indicada.
EL ESTADO UNITARIO
39. El Estado unitario. Clasificaciones.
El Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno político que

ejerce su competencia sobre todo el territorio estatal, con un solo
ordenamiento constitucional y legislativo. Es pues, una forma simple de
organización y estructura del poder estatal, centralizado políticamente.
El poder se extiende y abarca todo el territorio. Las divisiones
territoriales internas, cualesquiera que ellas sean, políticas o
administrativas, no afectan a la unidad del poder político.
Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia
sobre toda la población, y todo el territorio.
La unidad de los órganos impone la unidad de gobierno y de
legislación.
56
_________________________________________________________________________
Es uno en su estructura: " la organización política es única, en tanto

que sólo tiene un aparato gubernamental". " Completo en sí mismo, ya que
satisface todas las funciones estatales ".
Uno en su elemento humano: " la organización política se dirige a
una colectividad unificada, tomada globalmente"..... " Las decisiones de los
gobernantes obligan de la misma manera a todos los gobernados "
Uno en sus límites territoriales: " la organización política cubre
idénticamente todo el territorio estatal sin que se encuentren admitidas
diferencias provinciales o locales " 58.
Pero la centralización política que caracteriza al Estado unitario no
impide que éste pueda adoptar diferentes sistemas de organización en lo
administrativo. Puede adoptar un sistema de centralización administrativa,
en el cual el órgano de Poder central decide todos los asuntos
administrativos, pues los servicios extienden su competencia a todo el
territorio estatal.
La administración pública centralizada opera bajo la personalidad
jurídica y con el patrimonio del Estado. Los agentes administrativos son
nombrados y removidos por el Poder Central, y le están subordinados
jerárquicamente, por lo que cumplen sus funciones sometidos a las
instrucciones del Poder Central.
Los funcionarios de las zonas fuera del centro informan a éste de los
asuntos a su cargo y pueden proponer soluciones, pero todas las decisiones
son tomadas en el nivel central; son simples transmisores de las inquietudes
y necesidades de la periferia, y una vez tomadas las decisiones por el centro,
son meros ejecutantes de ellas.
Es lo que se denomina como Estado unitario simple,centralizado en
lo político y en lo administrativo. Pero este sistema en su forma pura no se
da en la práctica.
Puede también adoptarse un sistema de descentralización
administrativa, que será descentralización funcional, cuando actúa por
medio de servicios públicos dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propios distintos del Estado, y se les confieren funciones especializadas, o
descentralización territorial, cuando la administración de los intereses
regionales, provinciales o locales está encomendada a entes independientes
del Poder central, dotados de personalidad jurídica y patrimonios propios,
57
_________________________________________________________________________
diferentes del Estado, y con órganos generados en la base territorial, y con

competencias generales.
Ejemplo de la primera forma, la Universidad de Chile; de la
segunda, las Municipalidades. Puede también adoptarse una variante del
sistema centralizado, que es el sistema de desconcentración administrativa, y
que consiste en que la ley entrega a ciertos órganos dependientes de la
administración, competencias exclusivas, para que sean resueltas con entera
independencia por el agente, en razón de la naturaleza de la función que
desarrolla, generalmente de orden técnico. Sin embargo, en el resto de su
competencia se aplican las normas del sistema centralizado 59.
Ejemplo de ello lo constituyen las Secretarías Regionales
Ministeriales. Es lo que se conoce como Estado unitario complejo,
centralizado en lo político, desconcentrado o descentralizado en lo
administrativo.
Pero el Estado unitario ha permitido en su estructura no sólo un
sistema de descentralización administrativa en lo funcional y territorial, sino
que ha experimentado un nuevo cambio al introducir el regionalismo.
En efecto, la descentralización administrativa territorial tradicional,
operaba sobre circunscripciones territoriales como la comuna, el
departamento y en su mayor extensión llegaba a la provincia, es decir,
relativamente restringida territorialmente.
En cambio, ha surgido una nueva división territorial, la región,
mucho más amplia que la antigua provincia, que pretende ser expresión de
una unidad geográfica caracterizada por diversos elementos, de una
economía con rasgos particulares o complementarios y, a veces también, que
puede ser un marco a ciertas características propias de la población o de su
cultura.
La región no constituye, entonces, una división territorial que refleje
un mero arbitrio del legislador, se trata de constatar los factores naturales,
económicos, humanos y culturales, cuya trabazón da una cierta unidad
fáctica a la unidad jurídica que el legislador establece.
Desde un punto de vista administrativo, el regionalismo constituye
un grado más en la descentralización territorial.
Lo que se dará usualmente será una combinación de esos sistemas.
Es lo que ocurre con Chile, en que se dan expresiones de todos ellos, aun
58
_________________________________________________________________________
cuando la ley debe propender a un sistema de descentralización funcional y

territorial.
40. Aplicación del Estado unitario.

El Estado moderno surge en el siglo XVI, como un proceso político
centralizador, concentrado en manos del monarca, órgano supremo del
Estado, la suma del poder político.
El Estado unitario es la forma histórica que reviste esta institución, y
se ha mantenido sin rival hasta el siglo XVIII. Desde finales de ese siglo,
con el surgimiento del Estado Federal, principalmente, y en el actual, con el
surgimiento del Estado regional, cada vez son proporcionalmente menos los
Estados que adoptan esta forma jurídica.
En Latinoamérica constituye la forma predominante, con la

excepción de México, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma
federal. Chile tradicionalmente ha seguido la forma unitaria con la sola
excepción del intento federalista de 1826, que no tuvo éxito.
El estudio de la forma de estado en Chile se realiza en la asignatura
de derecho constitucional, lo que nos evita detenernos en este punto.
Los estados compuestos.

Los estados compuestos son sistemas estatales integrados por varios
Estados, con vínculos que pueden ser flexibles hasta otros que pueden ser
muy fuertes.
41. Uniones de Estados.

Una primera categoría de Estados compuestos está constituida por
las uniones de Estado, y que sólo cabe señalar algunos aspectos, puesto que
su estudio detallado corresponde al derecho internacional público.
La unión personal.
Esta consiste en que el Jefe de Estado de dos o más Estados es una
misma persona titular de ambos órganos.
59
_________________________________________________________________________
El tener a la misma persona en la Jefatura del Estado le da el nombre

de unión. Tiene una gran importancia de tipo histórico, puesto que las
uniones matrimoniales entre miembros de familias reinantes tuvieron
influencias en la configuración definitiva de muchos Estados Europeos.
Puede citarse un caso de unión personal el que existió entre 1714 y
1837 entre el reino de Hannover y el de Inglaterra. El soberano de
Hannover era al mismo tiempo Rey de Inglaterra.
La unión real.
La expresión real proviene aquí de " res ", cosa. Esto es, la unión de
dos o más Estados no sólo tiene en común la persona del Jefe de Estado,
sino también alcanza ciertas competencias más o menos amplias de esos
Estados. Por ejemplo a las relaciones exteriores, a las materias de defensa
externa. Esas competencias fusionadas son ejercidas por otros órganos
comunes.
Un ejemplo de unión real es el que existió entre Suecia y Noruega
entre 1815 y 1905, y también el de Austria y Hungría desde 1867 hasta
1918.
En todas las otras materias no comprendidas en la Unión conservan

su plena soberanía y competencia.
La Confederación de Estados.
La Confederación es una unión de derecho internacional entre dos o
más Estados, para cumplir fines limitados y precisos, pero conservando cada
Estado su soberanía.
Esta forma de unión de Estados se basa en un tratado internacional,
en donde se especifican claramente las finalidades que se persiguen, que
generalmente son defensivas, de carácter militar. No obstante, pueden
también alcanzar otras de carácter político, diplomático, pero en todo caso,
específicas, de fines limitados.
Los Estados se relacionan entre sí mediante sus órganos naturales.
Sin embargo, cuando la confederación llega a estructurar órganos propios,
éstos son muy rudimentarios y, en todo caso, las resoluciones que éstos
adopten han de serlo por la unanimidad de los representantes de los Estados,
60
_________________________________________________________________________
o bien, sujetos a la aprobación de éstos, ad referendum. Tal órgano ha sido

denominado generalmente como Dieta.
Las Confederaciones, históricamente, han sido uniones que han
tenido carácter transitorio, sea porque se han disuelto, sea porque han dado
lugar a una más estrecha vinculación de sus miembros, en una nueva
organización estatal, el Estado Federal.
Es lo que ha ocurrido con la Confederación de las trece colonias

americanas que se estructura en un tratado conocido como Artículos de la
Confederación, de 1777, pero que entró en vigencia sólo en 1781, después
que fue ratificada por las trece colonias. Una vez lograda la independencia
de Inglaterra, dan lugar a la formación del primer Estado Federal mediante
la Constitución de 1787.
Suiza y Alemania tuvieron sus antecedentes históricos previos en
Confederaciones.
61
_________________________________________________________________________
EL ESTADO FEDERAL
42. Generalidades.
El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitución
norteamericana de l787. No respondía a un esquema previo, sino a
necesidades prácticas: se trataba de buscar una fórmula que hiciera
compatibles la existencia de los Estados individuales con la de un poder
dotado de facultades para bastarse por sí mismo en la esfera de sus
funciones. "Las formas de organización que se conocían entonces y que
respondían a un criterio racional, eran el Estado Unitario y la
Confederación, y la que surge ahora será interpretada como una fórmula
intermedia entre ambas" 60.
La expresión de Estado Federal se emplea primeramente por la
doctrina alemana; y se acuña esta denominación para distinguirlo de la
Confederación de Estados, ya que en el Estado Federal, a diferencia de la
Confederación, ha surgido o existe un Estado soberano, superpuesto a los
Estados miembros o federados que lo integran . Hay pues un Estado de
Estados.
La expresión proviene del latín foedus, foederis: tratado, acuerdo,
pacto.
43. Concepto.
El Estado Federal es una unión de Estados que tienen entre sí
relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto
se supraordina a los Estados miembros o federados.
Prélot define al Estado Federal como aquel "donde se encuentra una
pluralidad de ordenamientos constitucionales, con un ordenamiento
constitucional mayor, al cual están subordinados, pero en el que también
participan los órganos de los ordenamientos menores"6l.
En el Estado Federal coexisten, pues, el Estado superpuesto o
propiamente federal; y los Estados federados o Estados miembros, que lo
componen. Hay dos niveles de Estados. En el nivel superior está el Estado
superpuesto; en el inferior, los Estados Federados.
62
_________________________________________________________________________
44. El Estado Federal o Superpuesto.

El Estado Federal, o Superpuesto, presenta las siguientes
características:
1. El Estado Federal es el único que tiene el carácter de sujeto de derecho
internacional.
El único que actúa en la vida internacional en plenitud, y capaz de
asumir derechos y obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es
el Estado Federal.
Es él quien declara la guerra o establece la paz, quien establece las
relaciones diplomáticas con otros Estados, el que expresa la política
internacional.
Sin embargo, y de modo muy restringido, puede haber excepciones a
estos principios. Así, "en 1944, la URSS decidió dar competencia
internacional a dos de sus Estados miembros: Ucrania y Bielorrusia; pero
no se trata más que una ficción aceptada por los aliados en la
Conferencia de Yalta, para permitir a la Unión Soviética tener dos sedes
complementarias en la ONU " 62.
Se puede citar también que " el 26 de febrero de 1965, el land de la Baja
Sajonia firmó un concordato con el Vaticano y al día siguiente, 27 de
febrero, el ministro de Educación Nacional de Quebec concluía una '
entente cultural ' con el ministro de Educación Nacional francés " 63.
La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece que en la medida de su
competencia legislativa, los Landers pueden, con el consentimiento del
Gobierno Federal, concluir tratados con los Estado extranjeros (art. 32
inciso 3º).
2. El Estado Federal implica la unidad del territorio.

" El territorio nacional está formado por el conjunto de los territorios de
los Estados federados, pero a menudo comprende también partes de
territorio exclusivamente sometidos al Estado federal", por ejemplo, el
distrito federal 64.
La Constitución norteamericana en el art. 1, sección 8, número 17 señala
que el Congreso Federal tendrá "el derecho exclusivo a legislar en todas
las materias concernientes a aquel distrito (cuya superficie no excederá
de cien millas cuadradas ) que, por cesión de algunos Estados y
aceptación del Congreso, se convirtiese en la sede del gobierno de los
Estados Unidos ".
63
_________________________________________________________________________
El territorio es pues utilizado en su globalidad por el Estado Federal, y

en forma parcial por los respectivos Estados miembros o federados. Hay
pues, una doble utilización del territorio.
3. El Estado Federal implica una nacionalidad en el sentido de derecho

internacional.
El súbdito tiene la nacionalidad correspondiente al Estado Federal, y
simultáneamente es ciudadano del Estado Federal y del Estado miembro.
4. El Estado Federal tiene una Constitución propia.

La Constitución federal es el marco jurídico supremo, donde se establece
esta estructura estatal.
5. El Estado Federal tiene órganos federales, a través de los cuales legisla,

gobierna y administra y hace justicia.
Estos órganos actúan directamente sobre toda la población del Estado
Federal.
Existirá un Tribunal Supremo Federal, que tendrá además la

competencia de zanjar las cuestiones que se susciten entre el Estado
Federal y los Estados miembros, así como entre la legislación estatal
federada y la legislación federal.
45. Los Estados federados.

Los Estados federados o Estados miembros presentan las siguientes
características:
1. El Estado federado o miembro tiene una Constitución propia.
Esta Constitución la ha establecido libremente, pudiendo modificarla,
respetando la Constitución Federal. Tiene poder constituyente con la
limitación indicada.
2. El Estado federado tiene órganos para cumplir todas las funciones
estatales.
Es decir, tiene órganos legislativos, a través de los cuales establece un
propio sistema de legislación; órganos ejecutivos; y órganos
64
_________________________________________________________________________
jurisdiccionales, o sea, tribunales estaduales para aplicar el derecho del

Estado miembro.
Se da pues, una duplicidad orgánica, ya que en el Estado miembro se
repiten los órganos del Estado federal.
3. El Estado federado tiene sus auténticos gobernantes.
Los órganos del Estado miembro son dueños de su propio régimen
jurídico. Por tanto, dentro del marco de su Constitución, los titulares de
los órganos estatales federados actúan con la libertad propia de los
gobernantes.
4. "Las competencias del Estado federado no pueden disminuirse o

suprimirse sin el consentimiento o al menos sin la intervención de éste,
ya que él participa, como se ha precisado, en la formación de la voluntad
misma del Estado Federal " 65.
46. Relaciones entre el Estado Federal y los Estados federados.

En todo fenómeno federativo que se refiere a una estructura
compleja, en que la unidad del todo debe coexistir con la autonomía de los
elementos que la integran, intervienen dos principios que tienden a explicar
esta recíproca relación. Son ellos los principios o leyes de la participación y
de la autonomía.
El principio de autonomía se expresa en la forma siguiente:
Los Estados miembros gozan de potestades constituyentes,
legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que les permiten tener su propio
ordenamiento jurídico, su gobierno, administración y judicatura propias.
Tienen la competencia interna propia de un Estado.
La autonomía de los Estados miembros debe estar encuadrada dentro
de la Constitución Federal.
Así, esa limitación de la autonomía se traducirá en el respeto de
ciertos principios impuestos por la Constitución, por ejemplo, conformar
Estados federados con gobiernos republicanos , democráticos, y sociales de
derecho, según lo ordena la Ley Fundamental de Alemania Federal (art. 28
inc 1º ).
65
_________________________________________________________________________
Las competencias exclusivas de la Federación significarán también

un límite para los Estados federados, que deberán abstenerce de conocer
esas materias.
El principio de participación se expresa de esta forma:
1. En el poder constituyente federal.
Se otorga a los Estados federados participación en el poder constituyente
federal; hay muchos matices al respecto, pero, en todo caso, se indica
que para modificar la constitución federal, éstos necesariamente han de
intervenir en esos procedimientos.
Dispone el art. 5 de la Constitución de los EE.UU. que las enmiendas a
la Constitución, sea en procedimiento de aprobación ante el Congreso o
en Convención, requieran además para su validez la ratificación de las
legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por
convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso puede proponer uno u otro modo de ratificación.
Dispone también el mismo articulo que " no se privará a ningún Estado,

sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el
Senado"65.
2. En el órgano legislativo.
El órgano legislativo en los Estados federales, necesariamente es
bicameral. En la Cámara baja se eligen los representantes en
proporción a la población. En la Cámara alta se da la participación de
los Estados miembros. Los sistemas pueden variar mucho en la forma
de consagrar esta participación.
En el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica, bicameral, en la
Cámara baja, la Cámara de Representantes, se da aplicación al principio
de la representación en relación a la población. De esta manera, los
Estados de gran población tienen una representación considerablemente
superior a Estados con poca población.
Pero los constituyentes de 1787 inventaron el principio de la
representación paritaria de los Estados, para la Cámara alta, el Senado.
De esta manera, todos los Estados tienen dos senadores en el Senado,
cualquiera sea su diferencia de población.
66
_________________________________________________________________________
La designación de los senadores primitivamente estaba entregada a los

congresos de los Estados miembros; sin embargo, con la enmienda 17
introducida a la Constitución, los senadores son elegidos por el pueblo
de cada Estado.
De esta manera han buscado el equilibrio en el Congreso, entre los
Estados pequeños y los densamente poblados.
En Alemania el Parlamento es bicameral. Los miembros de la Cámara
política, la Cámara baja: el Bundestag, son elegidos por sufragio
universal, directo, libre, igual y secreto.
En la Cámara alta: el Bundesrat, sus miembros son nombrados y
revocados por los respectivos Landers.
Cada Lander dispone al menos de tres votos, pero si el Lander tiene una
población superior a dos millones dispone de cuatro votos, y si es
superior a seis millones de habitantes, dispone de cinco votos.
Los votos de un Lander forman voto único y global, vale decir, todos
deben votar en un mismo sentido, no pueden dividirse en la votación. Se
da, por tanto, un mandato imperativo.
Los sistemas son variables. Pero el principio de participación de los
Estados federados en la Cámara alta se da en todos.
47. Distribución de competencia.

Al Estado Federal le corresponde una competencia de atribución,
esto es, sólo le corresponden aquellas materias que expresamente le ha
encomendado la Constitución Federal.
Así por ejemplo, el art. 73 entrega al Estado Federal alemán el
derecho exclusivo de legislar sobre asuntos exteriores, defensa, inmigración,
libertad de circulación, moneda, pesos y medidas, policía de aduanas y
fronteras, ferrocarriles federales, tráfico aéreo, correos y telégrafos, derecho
de propiedad industrial e intelectual, etc.
En cambio a los Estados federados o miembros les corresponde una
competencia de derecho común, puesto que pueden legislar sobre todas
aquellas materias que no le fueron atribuidas al Estado Federal, y que, por
otra parte, no les están prohibidas a los Estados miembros. Cada Estado
federado, libremente regulará su propia actividad. Art. 70 de la Ley de
Bonn.
En los EE.UU. la enmienda l0 dispone:
67
_________________________________________________________________________
"Las facultades que esta Constitución no delega a los Estados Unidos

ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivos, o al
pueblo".
Todavía puede contemplarse una competencia concurrente, esto es,
materias que pueden legislarse por el Estado Federal y por los Estados
Federados.
Algunos ejemplos de competencias concurrentes que contempla el
artículo 74 de la Ley Fundamental de Bonn, el derecho civil, el derecho de
reunión y asociación, el régimen de previsión pública, el derecho de la
economía, etc. Los principios de distribución de las competencias se
contemplan en cada Constitución.
En Suiza, en la competencia de atribución del Estado Federal se
encuentran las materias de carácter internacional, las de orden militar, y las
económicas que tienen un carácter esencial: emisión de moneda, correos y
telégrafos, ferrocarriles, radio y televisión, etc.
Un segundo grupo de materias están repartidas en las competencias
del Estado Federal y los Cantones. La legislación federal establece las
reglas legislativas, y los cantones quedan con la competencia de ejecución
de ellas. Así, en materias de derecho civil, trabajo, salud pública, etc..
Y un tercer grupo de materias, reservadas exclusivamente a la
competencia de los cantones; tanto legislativa como administrativa, así la
organización de la enseñanza, organización cantonal política y
administrativa, etc..
48. Primacía del derecho federal sobre el derecho federado.

Es una regla dentro de los Estados Federales que el derecho federal
se superpone, prima, prevalece en caso de contradicción sobre el derecho
federado, es decir, el elaborado por los Estados miembros.
" Para que prevalezca el Derecho Federal sobre el de los Estados son
necesarios dos requisitos:
1) Que el Derecho federal se ajuste al cuadro de las competencias federales.
2) Que el Derecho de los Estados contradiga al federal.
" Estos dos requisitos garantizan no sólo la autonomía de los Estados
miembros -en su correspondiente espacio político-, sino que realizan el
Estado de Derecho en el plano de la estructura federal ".
68
_________________________________________________________________________
Pero " no sólo prima el Derecho Constitucional federal sobre el

Derecho Constitucional de los Estado particulares, sino también una ley
ordinaria federal prevalece sobre el Derecho Constitucional de los Estados"
66.
Siendo requisito indispensable de esta primacía del derecho federal

sobre el derecho de los estados federados o miembros que los órganos
federales actúen dentro del marco de sus competencias, surge la necesidad
de un órgano jurisdiccional con competencia para declarar la
inconstitucionalidad de la ley federal cuando exorbite el marco de la
Constitución federal. Así ocurre en los EE.UU., en que la Corte Suprema
puede declarar inaplicable una ley por ser inconstitucional, pero que por el
sistema de commnon law, desde el punto de vista práctico equivale a una
declaración de nulidad, esto es, la ley no se aplica más por ningún tribunal.
En el caso de Alemania Federal existe para tal fin un Tribunal
Constitucional , que resolverá los conflictos de constitucionalidad de la ley
federal, y del derecho de los Lander, como los conflictos constitucionales
entre los órganos federales y los de los Lander, o de éstos entre sí.
El federalismo cooperativo.
Con este nombre se da cuenta de la evolución que experimenta el
sistema federal, clásico o dual, en el sentido del surgimiento de una fuerte
relación de colaboración entre los Estados federados con el Estado Federal.
Han ejercido influencia en ello las subvenciones federales sujetas al
cumplimiento de ciertas condiciones por los Estados miembros. Es decir, el
Estado Federal establece un programa con un fondo presupuestario, al que
tendrán acceso los Estados miembros que libremente se adhieran a él,
ejerciendo sus competencias en el sentido indicado en el programa.
Se han creado órganos comunes, compuestos por miembros del
Estado Federal y de los Estados miembros, con carácter consultivo. Ambos
niveles de Estados elaboran conjuntamente políticas y programas.
Se dan entre el Estado Federal y los Estados miembros especies de
acuerdos o convenios, sobre materias determinadas, para el ejercicio de
competencias concurrentes o relacionadas entre sí.
Pero el federalismo cooperativo se da no sólo verticalmente, Estado
Federal-Estados miembros; también, se expresa en un plano horizontal, en la
69
_________________________________________________________________________
colaboración entre los Estados miembros entre sí. Aunque este último sea
de menor trascendencia política.
49. Algunas aplicaciones de federalismo.

El federalismo surgido en EE.UU. con su Constitución de 1787 ha
sido seguido con diferentes modalidades por múltiples países, y de muy
distintas formas de gobierno. Puede mencionarse a Alemania Federal, a
Suiza, a Yugoslavia, a India, a Brasil, México, Venezuela, Argentina, etc..
La aplicación de los principios del federalismo, de la autonomía y de
la participación, tienen grandes diferencias en cada uno de los países
nombrados, de suerte que la teoría general del Estado Federal estudiada
deberá enfrentarse a la realidad diferente de cada Estado que se pretende
analizar.
Basta para ejemplificar lo dicho citar la rigidez constitucional del
federalismo alemán. En efecto, el art. 79 apartado 3 señala:"Será ilícita toda
modificación de la presente ley en virtud de la cual se afecte a la división de
la Federación en Estados, a los fundamentos de la cooperación de los
Estados,..."
Es pues inconstitucional el cambio de la forma federal del Estado
alemán. Tiene orígenes históricos que se remontan al término de la Segunda
Guerra Mundial 67.
50. Surgimiento de los Estados Federales.

Pueden surgir mediante dos formas:
1) Por unión de Estados soberanos preexistentes, que deciden vincularse a
través de una Constitución federal común. Es el caso de las 13 colonias
norteamericanas que declararon su independencia de Inglaterra el 4 de
julio de 1776, y al año siguiente, mediante un tratado llamado Artículos
de Confederación, dan forma a una Confederación de Estados, con el
nombre de Estados Unidos de América. Terminada victoriosamente la
guerra de la independencia, se transforma en Estado Federal mediante la
Constitución de 1787.
Son los casos de Suiza y Alemania. Es el procedimiento propio del
federalismo auténtico.
70
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2) Pueden también surgir cuando un Estado Unitario se transforma en

Estado Federal. Se trata de un procedimiento inverso, no de unión, sino
de segregación parcial.
El Estado Unitario decide adoptar aquella nueva forma de Estado.
Ejemplo México, Brasil.
Es el procedimiento que generalmente desemboca en el pseudo
federalismo.
51. Diferencias entre el Estado Federal y la Confederación.
Se pueden señalar entre las principales, las siguientes:
1) En primer término puede indicarse que la Confederación de Estados se
encuentra regulada en un Tratado Internacional. Hay pues, una
regulación jurídica de derecho internacional público puesto que está
vinculando a Estados soberanos.
En cambio, el Estado Federal se encuentra regulado por una Constitución
Política. Es decir, por una norma jurídica de Derecho Público interno.
2) En la Confederación, cada Estado confederado forma parte de la
comunidad internacional. Se encuentran vinculados de un modo
inmediato a la comunidad internacional.
En cambio, el Estado Federal es el único sujeto estatal de derecho
internacional público con plena capacidad. Sólo en casos muy
excepcionales se ve actuar un estado miembro del Estado Federal en
aspectos específicos de la vida internacional, es decir, con capacidad
limitada.
3) La Confederación carece de imperio sobre los Estados Confederados, ya
que éstos son soberanos. Las resoluciones de la confederación han de
tomarse con el asentimiento unánime de los Estados Confederados. Y la
ejecución de esos acuerdos queda entregada a cada Estado confederado.
En el Estado Federal éste dicta normas obligatorias para los Estados
miembros; tiene imperio en las materias que la Constitución contempla;
la Constitución Federal obliga a todos los Estados miembros, y sus
constituciones particulares deben conformarse con la Constitución
Federal.
71
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4) La Confederación es una unión de Estados, pero que no da origen a la

formación de un nuevo estado. Por tanto, la Confederación de Estados
no es un Estado. Su naturaleza jurídica es pues el de una relación
jurídica internacional, o bien un sujeto jurídico internacional no estatal,
según la doctrina que se prefiera.
En cambio, el Estado Federal constituye un Estado soberano, integrado
por Estados Federados o miembros no soberanos.
En la Confederación, si se unen N Estados, después de la unión hay N
Estados. En cambio, si se unen y forman Estado Federal, habrá N+1
Estados, puesto que hay que añadir el Estado Federal que se ha
constituido ex novo con su unión 68.
EL ESTADO REGIONAL
52. El regionalismo político.
El regionalismo político se da cuando en la región se descentralizan

potestades esencialmente políticas.
Estaremos en presencia del regionalismo político al constatar las
siguientes características:
1º. La región se trata aquí como colectividad territorial, como una
corporación territorial, como persona de Derecho público interno.
Por lo tanto, no es una mera circunscripción administrativa, o una simple
división territorial.
2º. La región está dotada de competencia legislativa. Puede dictar normas
jurídicas generales y obligatorias, en materias que son propias de ley.
Es decir, la región genera una legislación regional. Las materias en que
le compete legislar le están señaladas en la Constitución, la que sigue
técnicas muy semejantes a la distribución de las competencias
legislativas entre el Estado Federal central y los Estados miembros. Por
72
_________________________________________________________________________
ejemplo, se pueden adoptar criterios como indicar las competencias de

atribución, de derecho común y, competencias concurrentes en que
legislen el Estado y la región, y ésta con competencias de ejecución.
3º. La normativa esencial del regionalismo político se establece en la
Constitución Política, o al menos, se posibilita su establecimiento.
Las Constituciones de Italia y España lo regulan extensamente; en
cambio, la Constitución francesa se limita a señalar que cualquier otra
colectividad territorial deberá ser creada por ley. Y ha sido la ley 82.213
de 2 de marzo de 1982 que establece el regionalismo y fue declarada
constitucional por el Consejo Constitucional..
4º. Los órganos encargados del ejercicio de las potestades políticas en la
región han de generarse democráticamente. En efecto, si se han
descentralizado funciones legislativas en la región, función
esencialmente política, es obvio que esa función, en los sistemas
democráticos, ha de ser ejercida por órganos generados por sufragio
universal.
53. Significación del regionalismo político.

La importancia del regionalismo político se manifiesta en todos los
ámbitos, y en especial, en los planos políticos y jurídicos.
En lo político. Al elevar a la región al nivel de colectividad

territorial con autonomía legislativa, y con autogobierno, da lugar a lo que
se ha llamado " poderes regionales ". Pues bien, esos órganos o poderes
regionales, con poder político de origen democrático, significan frente al
órgano o poder central, frenos o contrapesos. Pueden jugar un rol de
contraórgano o contrapoder, en que los órganos o poderes regionales frenen,
limiten al órgano o poder central.
Todo esto significa que se realiza una verdadera división vertical del
poder estatal, al radicar funciones políticas en los órganos regionales.
El poder estatal había sido dividido horizontalmente por
Mostesquieu en legislativo, ejecutivo y judicial. Son funciones que se
entregan a distintos órganos, situados en un mismo plano de equivalencia
jurídica.
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_________________________________________________________________________
En cambio, en el regionalismo político la división del poder es

vertical, puesto que los niveles de los órganos son distintos. El órgano
central está en un nivel superior. En cambio, los órganos regionales se
encuentran en un nivel inferior.
Por otro lado, significa también un desarrollo del pluralismo político,
al permitir la estructuración de poderes regionales como claros reflejos del
pensamiento político de las distintas regiones. Crea un nivel nuevo de
expresión de las corrientes políticas en la región, a través de los gobiernos
regionales 69.
En lo jurídico. Significa afectar profundamente la concepción de la

forma de Estado. El regionalismo puramente administrativo no afecta la
esencia política del Estado unitario, por tanto, no autoriza a nuestro modo de
ver el empleo de esta nueva expresión. Pero sí, ello ocurre con el
regionalismo político, como lo veremos más adelante.
54. Aplicaciones de regionalismo político.

Veamos algunas aplicaciones del regionalismo político. Especial
importancia ha tenido la experiencia italiana. Importante también, pero más
reciente, es la experiencia española, con la Constitución de 1978.
En Italia. La Constitución italiana de 1947 contempla 5 regiones

con estatuto especial y 15 regiones con estatuto ordinario 70.
Las regiones con estatuto ordinario han tenido aplicaciones concretas
sólo a partir de 1970, por la tardanza en dictarse las leyes complementarias
básicas.
74
_________________________________________________________________________
Las cinco regiones con condiciones especiales de autonomía se rigen

por estatutos especiales aprobados como leyes constitucionales (art.116).
Estas leyes se someten a los mismos requisitos que las leyes de reforma
constitucional. Las quince regiones ordinarias se rigen por un estatuto que
es aprobado por el Consejo Regional y ratificado por ley de la República
(art.123).
Organos.
Los órganos de la región son el Consejo Regional, la Junta Regional
y su Presidente.
El Consejo Regional se integra por miembros elegidos
democráticamente. Esto es, los consejeros, se eligen por sufragio universal,
con el sistema electoral y en el número que determine la ley.
El Consejo Regional ejercerá las potestades legislativas y
reglamentarias atribuidas a la región, y hace proposiciones de ley a las
Cámaras del Parlamento nacional.
De entre sus miembros designa a los integrantes de la Junta Regional
y su Presidente.
La Junta Regional es el órgano ejecutivo de la región, y el Presidente
de la Junta Regional es el representante de la región, que promulga las leyes
y reglamentos regionales.
Un comisario de Gobierno, que reside en la capital de la región,
coordina las funciones administrativas de la región con las ejercidas por el
Estado ( art. 124 ).
Competencias.
La región puede dictar normas legislativas "en los límites de los
principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado", y que no se
opongan a los intereses nacionales y a los de otras regiones en las materias
que expresamente señala la Constitución (art. 117). Ejemplo:Organización
de entidades administrativas dependientes de la región; circunscripciones
municipales; policía urbana y rural; ferias y mercados; asistencia sanitaria y
hospitalaria; instrucción profesional y escolar; museos y bibliotecas,
urbanización; turismo, vialidad de interés regional; agricultura y otras
materias indicadas en leyes constitucionales.
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Corresponden a la región funciones administrativas para las materias

antes indicadas.
La región ejercerá normalmente sus funciones administrativas
delegándolas en las provincias, en los municipios o en otras corporaciones
locales ( art. 118. ).
Las regiones tendrán autonomía financiera. Para tal efecto, " se
atribuirán contribuciones propias y cuotas de contribuciones " para atender
gastos de sus funciones normales. Tiene su propio patrimonio y sus bienes
públicos.
Esta autonomía financiera " es en la forma y dentro de los límites
establecidos por las leyes de la República " ( art. 119 ).
La región no podrá establecer impuestos de importación, exportación
o tránsito entre las regiones ( art. 120 ).
Relaciones del Gobierno Central con los Gobiernos regionales.

El Consejo Regional puede hacer proposiciones de ley a las cámaras
del Parlamento.
Cinco Consejos Regionales pueden pedir que las leyes de Revisión
de la Constitución y las leyes constitucionales sean sometidas a referendum,
a menos que hubiesen sido aprobadas en segunda votación por cada Cámara
con una mayoría de los dos tercios de sus componentes (art. 138 ).
Finalmente, se encomienda al Tribunal Constitucional resolver las
controversias acerca de la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza
de ley de las regiones, como asimismo, resolver los conflictos que surjan
entre el Estado y las regiones o entre las regiones.
El Gobierno Central dispone de un veto suspensivo que puede
oponer a la legislación regional.
Cuando el Consejo Regional insistiere en la ley vetada por la
mayoría absoluta, los conflictos de constitucionalidad los resuelve el
Tribunal Constitucional y los de oportunidad, las Cámaras.
Se contemplan también hipótesis excepcionales en que el Gobierno
puede disolver el Consejo Regional, por ejemplo en caso de infracción a la
Constitución o a la ley.
76
_________________________________________________________________________
En España. Una aplicación bastante más reciente del regionalismo

político se consagra en la Constitución española de 1978.
España se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las Comunidades Autónomas que se constituyan. El nombre de regiones
que se usaba en la anterior Constitución republicana de 1931 ha sido
reemplazado ahora por el de Comunidades Autónomas
La Constitución no las establece directamente pero reconoce el
derecho a constituirse en Comunidades Autónomas a las provincias
limítrofes con " características históricas y económicas comunes, los
territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica " (art. 143
). Dicho derecho puede ejercerse a través de distintos procedimientos que
señala la Constitución.
Los Estatutos son elaborados por representantes de las provincias
interesadas y deben ser aprobados por ley.
Organos.
La Asamblea Legislativa debe ser elegida por sufragio universal,
con un sistema de representación proporcional que asegure, además, la
representación de las diversas zonas del territorio.
Un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y
administrativas, y responsable políticamente ante la Asamblea. El
Presidente del Consejo es elegido por la Asamblea de entre sus miembros y
nombrado por el Rey y también responsable políticamente ante la Asamblea.
A la Asamblea Legislativa corresponde el ejercicio de las numerosas
potestades legislativas que les faculta la Constitución pero no las impone;
ello dependerá del Estatuto respectivo.
Siguiendo el ejemplo de la Constitución italiana, se señala que un
delegado nombrado por el Gobierno coordinará cuando proceda la
administración del Estado con la administración de la Comunidad
Autónoma.
Al tribunal Constitucional se le entrega el control de la
constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley,
como también, el conocimiento y resolución de los conflictos de
77
_________________________________________________________________________
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas

entre sí.
Las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las
normas de las Comunidades autónomas en todo lo que no esté atribuido a la
exclusiva competencia de éstas ( art. 149 ).
Competencias.
Las comunidades autónomas podrán asumir competencias en las
siguientes materias:
Organización de su autogobierno; urbanismo y vivienda; obras
públicas dentro de su territorio; agricultura y ganadería; protección del
medio ambiente; desarrollo económico de la comunidad, dentro de los
objetivos de la política económica nacional; fomento de la cultura y la
investigación; turismo, sanidad, y las demás que establece la Constitución (
art. 148 ).
Además, las materias no atribuidas expresamente al Estado por la
Constitución podrán corresponder a las comunidades autónomas, en virtud
de sus estatutos ( art. 149 apartado 3 ).
Autonomía financiera.
Sus recursos están constituidos por impuestos cedidos parcial o
totalmente por el Estado; por impuestos propios; por recargos sobre
impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado y otras
indicadas en la Constitución ( art. 157 ).
Relaciones del Gobierno Central con los gobiernos de las comunidades

autónomas.
El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas,
cuando lo exija el interés general ( art. 150 apartado 3 ).
El Gobierno central podrá dar instrucciones a todas las autoridades
de las Comunidades Autónomas, cuando hubieren infringido la Constitución
o las leyes, o hubieren atentado gravemente contra el interés nacional, en la
forma que indica la Constitución ( art. 155 ).
78
_________________________________________________________________________
55. El Estado regional, una forma nueva de Estado.

El análisis precedente lleva lógicamente a plantearse la cuestión de
la naturaleza jurídica del Estado regional. Si es sólo una variante del Estado
unitario, o sólo es otra modalidad del federalismo y del Estado Federal, o
bien, si es únicamente un fenómeno cuantitativo, expresión del proceso de
descentralización amplio, y carente por tanto de sustancia propia, o bien, si
corresponde a una nueva categoría jurídica intermedia, nueva por tanto,
situada entre el Estado unitario y el Estado federal.
Las opiniones, como es natural frente a un fenómeno nuevo, son
muy disímiles.
Así, para Kelsen, entre una región de un Estado Regional y un
Estado federado de un Estado federal, no existe una diferencia cualitativa,
sino simplemente se da una diferencia cuantitativa, de grado, de un mismo
fenómeno jurídico, el de la descentralización.7l
Para Duverger es sólo una forma de federalismo interno atenuado:
"Ha surgido una discusión teórica sobre la distinción entre el "federalismo"
propiamente dicho y la "descentralización". De hecho, no existe ninguna
diferencia de naturaleza, sino tan sólo de grado: la descentralización es un
federalismo atenuado; el federalismo, una descentralización muy
avanzada".72
Alejandro Silva Bascuñán señala que "si se alcanza un grado muy
amplio de descentralización" puede un" Estado unitario llegar a encontrarse
en una fórmula organizativa que resulta intermedia entre la federal y la
acentuadamente unitaria".73
Para Paolo Biscaretti Di Ruffía, el Estado italiano de la Constitución
de l947, es un "Estado unitario, pero descentralizado y con autonomía
regional" 74.
Para otros, como Juan Ferrando Badía (Rev. Estudios Políticos Nª

l29-l30, año l963), y también para nosotros, es una forma nueva de Estado, y
que está situada entre el Estado Unitario y el Estado federal, que ocupa por
tanto un lugar propio, y no puede ser incluido entre los Estados compuestos,
puesto que la región política es una persona jurídica de derecho público
interno, pero no es un Estado miembro. Pero tampoco cabe incluirlo en el
Estado unitario, puesto que no tiene un solo centro político, sino varios
centros políticos.
79
_________________________________________________________________________
Por nuestra parte, la expresión Estado Regional sólo se justifica para

designar aquel Estado con regionalismo político.
56. Diferencias del Estado Regional con el Estado Unitario

Principales diferencias:
1) En el Estado Unitario existe un solo gobierno político, con competencia
en todo el territorio. Un solo centro político.
En el Estado Regional existe un Gobierno político central, y varios
Gobiernos políticos regionales. Por lo tanto, una pluralidad de centros
políticos.
2) En el Estado unitario con regionalismo administrativo, la región es sólo
una circunscripción administrativa, una división territorial.
En cambio, en el Estado regional, la región es una persona jurídica
de derecho público interno, dotada de potestades políticas, que
contrapesarán el poder político central.
3) En el Estado unitario existe una sola legislación nacional, como
consecuencia de existir un solo órgano legislativo.
En el Estado regional existe una pluralidad de ordenamientos
legislativos. Un ordenamiento legislativo nacional, que elabora el órgano
legislativo central. Y varios ordenamientos legislativos regionales,
elaborados por los órganos legislativos de cada región.
57. Diferencias entre el Estado Federal y el Estado Regional.

Para hacer resaltar sus contrastes, el método preferible es contrastar
la región, como ente político del Estado regional, y el Estado miembro o
federado del Estado federal.
Las diferencias más importantes entre región y Estado federado son
las siguientes:
1. El estado miembro del Estado Federal tiene potestad constituyente;

puede pues otorgarse su propia Constitución, y enmendarla cuando lo
estime conveniente; ello, como es obvio, con la limitación de respetar las
normas de la Constitución Federal. Por ello, todos los Estados miembros
tienen su propia Constitución.
80
_________________________________________________________________________
La región, en cambio, carece de potestad constituyente. El único

poder constituyente lo detenta el Estado. Por tanto, las normas
constitucionales que regulan la región provienen del Estado 75 .
El Estatuto de la Región, elaborado por ella, debe ser aprobada por la
ley del Estado regional.
2. El Estado miembro puede tener una capacidad limitada en materias

internacionales realizar convenciones internacionales o participar en
organismos internacionales, con el consentimiento del Gobierno Federal.
La región, en cambio, carece de toda capacidad internacional.
3. Los Estados miembros tienen participación en el Parlamento Federal. En

el Parlamento bicameral de los Estados Federales se reserva la segunda
Cámara para dar participación a los Estados miembros, sea
representación paritaria como en Estados Unidos, o de otra forma como
en Alemania Federal.
Participa también en el Poder Constituyente Federal, sea, como
integrante en la Segunda Cámara, o en procedimientos especiales de
participación.
En cambio, la región no tiene participación en los órganos
legislativos en cuanto tal, como ente jurídico político, ni tampoco
participa en la Revisión de la Constitución del Estado. Carece de toda
potestad constituyente no sólo propia sino además, de participación en la
potestad constituyente del Estado.
4. La Constitución puede contemplar el derecho de secesión para los

Estados miembros.
En la región, tal derecho ni siquiera es posible su consagración,
aunque sea semánticamente, pues no es Estado
.
1.
Sección III
ESTADO Y DERECHO
58. Relaciones entre ambos sistemas.
Hauriou define el Derecho como "un conjunto de preceptos de

conducta establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados a hacer
reinar el orden y la justicia entre hombres que viven en sociedad"76.
Nosotros hemos, a su vez, definido el Estado como la institución
política fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado,
con poder soberano regulado jurídicamente que procura el bien común.
De ambas nociones se desprende claramente que se trata de sistemas
distintos, aunque estrechamente vinculados.
Claro está que no han faltado opiniones, minoritarias, en la doctrina,
que han pretendido su identificación 77.
59. La acción del Estado sobre el derecho.
a) Participación del Estado en la formación del derecho.
Históricamente, la fuente principal del derecho era la costumbre, de

suerte que la intervención del Estado en la formación de las normas
jurídicas era mínima. Sin embargo, el desarrollo cada vez mayor de las
competencias estatales, de la especialización de sus órganos y del
perfeccionamiento técnico de la institución política fundamental, se ha
traducido también en un acentuamiento considerable de la intervención
del Estado en la formación del Derecho.
82
_________________________________________________________________________
Y si bien ningún Estado tiene el monopolio absoluto de la formación de

todas las normas jurídicas, es claro que un número considerable de ellos
ha reservado exclusivamente para sí las fuentes más relevantes, por
ejemplo, la ley, el reglamento, el decreto, la sentencia, etc..
b) La regulación por el Estado de la sanción del derecho.

Lo que es caracteristico de las sanciones jurídicas es la coerción, la
fuerza, la posibilidad de que las obligaciones jurídicas puedan ser
cumplidas forzadamente. El derecho es coercible, puesto que si no es
acatado voluntariamente, puede acudir a la coacción para obtener el
acatamiento.
Pues bien, es el Estado el que monopoliza la fuerza, es el único que
detenta legítimamente el aparato coactivo y, por tanto, él regula
monopólicamente la sanción jurídica coercitiva.
60. La acción del derecho sobre el Estado.

a) Organiza jurídicamente la institución.
Es la norma jurídica en sus diversas formas, empezando por cierto por la
más trascendente, la Constitución Política, y las demás que en ella se
fundan van dando forma a la estructura estatal, a los órganos, sus
competencias, generación e investidura regular de sus integrantes, etc..
Los actos de los órganos estatales son imputables al Estado, precisamente
por la existencia de una norma jurídica que así lo señala.
b) Limita al Estado.
El Estado es la institución fundamental del poder político. Por ello
hemos visto que uno de sus elementos esenciales es el Poder soberano, y
cuyas características principales hemos examinado.
Ya Montesquieu había visto con profundidad el peligro que entraña el
poder, y el poder político en especial, y para el cual también vio el
remedio propicio.
Señaló que es "experiencia de siempre de que todo hombre que dispone
de poder tiende a abusar de él, llega hasta donde encuentra límites ". Y
para remediar ese peligro propuso su notable teoría de la separación de
poderes.
83
_________________________________________________________________________
No es en este lugar donde examinaremos la teoría, sólo señalamos por

ahora que el derecho debe limitar el poder estatal. Este poder
originariamente fue un poder " lege solutus ", es decir, un poder exento
de ley, no sometido al derecho. El detentador del poder estaba sobre el
derecho.
El derecho como límite del Estado, a través de múltiples mecanismos, la
separación orgánica de funciones, el control de constitucionalidad de la
ley, el principio de legalidad, el reconocimiento de los derechos
humanos, y múltiples otros mecanismos, han ido afianzando cada vez
más al derecho como un límite del poder estatal. Su expresión más
completa se expresa en el Estado de derecho.
61. Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y órganos.
Como se ha podido apreciar, entre ambos sistemas están esas y otras

múltiples vinculaciones. Pero también se puede señalar que se da un cierto
paralelismo entre ambos. Entre las normas jurídicas y los respectivos
órganos del Estado.
En efecto, ambos sistemas responden al princpio jerárquico, lo que
significa que en un sistema " que comprende varios elementos, hay algunos
que se sitúan encima de otros, según una cierta escala de valores ", pudiendo
distinguirse " elementos superiores o inferiores " 78.
Por tanto, los órganos del Estado se ordenan jerárquicamente, de
mayor a menor, atendiendo al grado de poder que se dé en cada uno de esos
órganos, puesto que el poder es la nota característica del Estado.
De esta manera está garantizada la indispensable unidad de la
actividad estatal en su conjunto, aun si ella concierne a un gran número de
órganos estatales " 79.
El ordenamiento jurídico está constituido también mediante una
jerarquía normativa, en que la cúspide de la " pirámide " está representada
por la Constitución Política, y es la que le da unidad a todo el conjunto
diverso de normas jurídicas, y cuya fuerza obligatoria es también diferente,
debiendo las normas inferiores ajustarse, conforme con las superiores.
Se da el paralelismo en los sistemas en cuanto el órgano supremo del
Estado, el soberano, dicta la norma suprema del orden jurídico la
Constitución Política, y se va descendiendo en forma correlativa en las
respectivas jerarquías orgánicas y normativas.
84
_________________________________________________________________________
85
_________________________________________________________________________
EL ESTADO COMO PERSONA JURIDICA
62. El Estado como persona jurídica de derecho público.
El Estado es concebido por el ordenamiento jurídico positivo como

una persona jurídica de derecho público, es decir, como un sujeto de
derechos y obligaciones jurídicas, tanto de derecho público o privado, tanto
en el plano interno como en el externo, tanto para relacionarse con otras
personas jurídicas, estatales o no, como con personas naturales.
Como persona jurídica es, por tanto, una realidad abstracta. Pero
también reviste una forma práctica de integrar una serie compleja de
elementos de muy diversa naturaleza, y darles una expresión organizada,
integrada, dentro de un sistema, y hacerlos comprensibles con una mayor
facilidad. El Estado no es puramente material, aunque tenga elementos
materiales, es una poderosa realidad perfectamente interpretable mediante
la inteligencia, aunque no captable directamente por los sentidos.
Dejando de lado de nuestro estudio la cuestión acerca del carácter
científico de esta concepción, nos basta comprobar la utilidad práctica de
esta construcción y su no contradicción con la lógica jurídica 81.
En efecto, facilita la distinción que cabe hacer de los actos de los
titulares de los órganos del Estado en cuanto gobernantes, y que afectan por
tanto al Estado y a los gobernados, de los actos celebrados en cuanto
personas privadas, y por tanto que afectan sólo su patrimonio, sólo a quien
lo ha otorgado.
El Estado es el titular del patrimonio público, del conjunto de bienes,
de distintas especies y que por diferentes títulos pertenecen a él.
Facilita la construcción del principio de la igualdad jurídica de todos
los Estados, cualesquiera fueren las diferencias de hecho, que puede
constatarse entre ellos.
Permite una mejor comprensión de la formación de las normas
jurídicas, su permanencia en el tiempo, cualesquiera que fueren los cambios
86
_________________________________________________________________________
que se experimenten en los titulares de los órganos del Estado. De ahí que
los tratados internacionales, por ejemplo, mantengan su validez, a pesar de
cambios de gobernantes.
Por otro lado, esta concepción se confirma con la lógica jurídica,

puesto que el Estado está permanentemente concediendo personalidad
jurídica a las asociaciones, lo que obviamente armoniza con concebir el
Estado como persona jurídica.
En el Estado existe sólo una personalidad jurídica, que le permite
actuar tanto en el ámbito interno como internacional, en el derecho público
como en el derecho privado. Sea que actúe como titular del poder público
en actos de imperio y, por tanto, en ejercicio de ese poder de mando, sea que
actúe en actos de gestión y, por tanto, sometiéndose a las normas del
derecho privado, asumiendo por ejemplo el carácter de contraparte en un
contrato, siempre actúa la única personalidad jurídica del Estado.
63. Los órganos del Estado y sus titulares.

El Estado como persona jurídica, y como ente moral, abstracto,
carece de voluntad física propia. Y como toda asociación, necesita de la
voluntad de los individuos, que actuando como titulares de los órganos del
Estado puedan imputarle directamente a éste su voluntad para que valga
como voluntad del Estado.
El órgano es el cargo, que tiene un conjunto de competencias,
considerados separadamente de la persona que sea su titular, del que ejerza
ese oficio o dignidad.
El órgano tiene pues un carácter objetivo, que permanece invariable
en el tiempo y cualesquiera sean los titulares que se sucedan a través del
tiempo. Los órganos llamados a expresar la voluntad del Estado están
comprendidos dentro de su estructura, inseparablemente. Por ello, los
órganos carecen de personalidad jurídica, no son personas jurídicas; la única
persona jurídica es el Estado, siendo los órganos sus instrumentos que
sirven para expresar la voluntad de aquél. Dada la complejidad del Estado,
éste necesita de la existencia de una pluralidad de órganos que actuarán y
formularán la voluntad del Estado en distintas esferas de la competencia
estatal.
87
_________________________________________________________________________
Ello suele llevar a la relación de varios órganos para formular la

voluntad del Estado, estableciéndose una cooperación interorgánica. Puede
incluso que se produzca, que surga un conflicto inter-órganos, que se
planteen conflictos de competencia entre ellos, que serán dirimidos por otros
órganos estatales que tengan precisamente esa función, y declararán cuál es
la voluntad del órgano que en definitiva valdrá como voluntad estatal.
Es necesario que esos cargos sean desempeñados por individuos,
personas físicas que presten su voluntad al órgano, para que en definitiva sea
imputada al Estado. Estos son los titulares del órgano estatal, son los
funcionarios públicos, puesto que desempeñarán una función pública.
En la relación orgánica que se da entre el Estado, el órgano y el
titular del órgano, éstos se funden totalmente en el Estado, en efecto, el
titular del órgano, persona física, formula una voluntad que por la relación
orgánica se imputa directamente al Estado, vale como voluntad estatal
directamente. Es pues la impersonalidad de los órganos del Estado que
conduce a la única personalidad y voluntad del Estado. Y es por ello que es
el Estado el responsable de los actos imputados en esta relación orgánica, y
no el titular del órgano, puesto que jurídicamente sólo ha existido la
voluntad del Estado. A menos, claro está, que el titular del órgano exceda el
marco de su competencia, en cuyo caso puede viciar el acto e incurrir en
responsabilidad personal, al quebrantar la relación orgánica.
Los órganos podrán ser unipersonales o colegiados, constitucionales

o dependientes, legislativos, ejecutivos jurisdiccionales, etc..
Por ello, los titulares de los órganos podrán también ser uno o varios,
gobernantes, parlamentarios o jueces, etc..
Entre el órgano y su titular se establecerán relaciones en cuanto mira

al cumplimiento de los requisitos para que el individuo sea admitido a la
investidura de titular del órgano. El título jurídico que lo habilita para ello
puede ser una elección política, una designación por otro órgano del Estado,
etc.. Dentro de esas relaciones entre el titular del órgano y el órgano, se
establecerán también las remuneraciones del titular del órgano u otras
prerrogativas que pudieren corresponderle.
88
_________________________________________________________________________
EL ESTADO DE DERECHO
64. Generalidades.
Hay que hacer aquí una precisión de orden terminológico. Hemos

visto que todo Estado, como institución política, tiene un derecho, un
ordenamiento jurídico, que justamente regula la institucionalización del
poder. Y así hemos estudiado la relación recíproca que se da entre el Estado
y el Derecho.
Todo Estado, pues, tiene un ordenamiento jurídico propio.
Pero con el concepto de Estado de Derecho apuntamos hacia otro
aspecto, diferente del anterior. Con él señalamos que allí se cumplen las
exigencias jurídicas que permiten excluir un ejercicio arbitrario del poder,
en que se establecen y respetan por la autoridad los derechos fundamentales
de la persona, estableciéndose para ello Tribunales independientes y
recursos jurídicos que los garanticen, que consagra y acata el principio de
legalidad.
Roberto Von Mohl acuña esa expresión que acogería la doctrina
alemana y posteriormente sería de aceptación general.
Pero históricamente en cuanto idea de Estado sometido al Derecho,
se remonta a los orígenes de la cultura occidental, esto es, a Grecia, en
donde se expresaba esta noción por el gobierno de las leyes, y no de los
hombres.
La concepción del derecho natural que postula un carácter superior
de éste sobre el derecho positivo del Estado, y por tanto, limitante de éste.
La concepción del "rule of law ", en Inglaterra, con una base en el
common law, en el derecho consuetudinario y la técnica del precedente
judicial, con carácter empírico, pero limitante del poder político, buscando
el sometimiento de los gobernantes al imperio de la regla de derecho.
89
_________________________________________________________________________
El Estado de Derecho surge como expresión del liberalismo

constitucional, como opuesto al Estado absoluto, al Estado de Policía, que
actuaba dentro de total discrecionalidad y en donde se quedaba expuesto al
abuso del detentador del poder.
65. Elementos del Estado de Derecho.

Elementos del Estado de Derecho en su expresión del liberalismo
constitucional.
1) El principio de legalidad.
Este significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus
órganos. Surge una institucionalidad legal que limita el poder y que
persigue enmarcar a los gobernantes, debiendo éstos ajustar todos sus actos
dentro del marco legal, alejándose así todo vestigio de arbitrariedad.
Pero la ley es obligatoria para todos. Todos son iguales ante la ley.
Y en consecuencia gobernantes y gobernados deben a ella pleno
acatamiento.
Debemos comprender todos los órganos constitucionales, de
gobierno, legislación o jurisdiccionales, y todos los órganos administrativos
encargados de la satisfacción de las necesidades públicas y que se
encuentran vinculados orgánicamente al Estado.
Estos órganos deben someterse al derecho. Es toda la actuación, es
toda la conducta del órgano estatal, la que queda sometida al derecho. No
sólo la actuación sino también conductas que pueden implicar omisión, esto
es la abstención o silencio del órgano estatal. Porque esta omisión puede ser
ilegal.
La relación orgánica ha de realizarse, pues, con estricto apego al
principio de legalidad, por los órganos y por los titulares de estos órganos.
El principio de legalidad vincula toda persona, institución o grupo.
Es amplísimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es decir, todo
habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera sea su condición
personal. A toda institución, sea que la asociación persiga un fin político,
90
_________________________________________________________________________
económico o cualesquiera otros, sea que tenga o no personalidad jurídica. A

todo grupo, cualquier agrupamiento humano, por transitorio que éste sea, se
encuentre o no reunido, queda sometido al principio de legalidad. Todos los
gobernantes, los administrados, quedan obligados por el principio de
legalidad.
2) La existencia de una jerarquía normativa, que efectivamente

establezca la seguridad jurídica.
En consecuencia, habrá normas de distinto rango, en que las
inferiores deberán guardar conformidad con las normas superiores. Y es la
Constitución la pieza clave del ordenamiento.
Las fuentes formales o positivas, esto es, las que constituyen normas
jurídicas, se pueden señalar jerárquicamente según su valor jurídico.
En primer término la Constitución, puesto que goza de supremacía
tanto material como formal.
Las leyes interpretativas de la Constitución. A continuación cabe

señalar la legislación complementaria.
En la legislación complementaria todo el conjunto de normas tiene la
misma fuerza legal. Sólo son distintos tipos de leyes pero sin que entre ellas
exista una jerarquización. No hay normas que se subordinen a otras.
Tratándose de las leyes orgánicas constitucionales, de las leyes de
quorum calificado y de las leyes comunes u ordinarias, éstas cumplen
requisitos formales distintos, en sus quórum, control preventivo obligatorio
de constitucionalidad, etc., y en las materias que cada una pueda abarcar. El
constituyente ha señalado las materias que deben regularse por uno u otro
tipo de leyes.
Y así, una ley orgánica constitucional no puede regular materias que
el constituyente no le ha encomendado, y a su vez, la ley común u ordinaria
no puede regular materias que el constituyente entregó al legislador
orgánico.
Las demás normas, tratados, D.F.L. o decretos leyes se distinguen
del punto de vista formal de la ley ordinaria, pero tienen su misma fuerza
obligatoria, salvo los tratados sobre derechos humanos.
91
_________________________________________________________________________
Enseguida vienen los reglamentos de la Cámaras Legislativas.

Luego los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales
electorales regionales.
Finalmente la Potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Es en la ley fundamental en donde las demás normas jurídicas
encuentran su fundamento, por ejemplo, las leyes, los reglamentos, decretos
e instrucciones o las normas del Poder Judicial, como los autos acordados,
las sentencias, etc..
Todas las normas que constituyen el ordenamiento jurídico
reconocen su unidad y conformidad en la norma que está en su cúspide y
que es la Constitución.
3) Control jurisdiccional de la administración.

La administración del Estado, integrada por sus servicios públicos,
puede afectar de un modo directo los derechos de los administrados.
Cuando éstos se sienten vulnerados en sus derechos por la administración,
deben tener a su disposición recursos jurídicos y tribunales ante quienes
hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o tribunales administrativos.
En la Constitución de 1925 se contemplaban los tribunales
contencioso administrativos para resolver las reclamaciones que se
interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades
políticas o administrativas y cuyo conocimiento no hubiese sido entregado a
otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y
atribuciones era materia de la ley ( art. 87 ).
Pero la ley a que hacía referencia el constituyente nunca se dictó por

el legislador.
En la Carta del 80 en su texto primitivo se contemplaban los
tribunales contencioso administrativos, ante los cuales cualquier persona
podía reclamar cuando fuese lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño. Y estos tribunales estarían determinados por la
ley ( art. 38 inc 2º ).
92
_________________________________________________________________________
Pero la ley tampoco se dictó, y los tribunales no se establecieron.

En definitiva la Reforma Constitucional de la ley 18.825 del 17 de
agosto de 1989 suprimió las dos referencias que la Constitución hacía a los
tribunales contencioso administrativos, por lo cual el conocimiento y
resolución de los asuntos contencioso administrativos caen dentro de la
competencia de los Tribunales de Justicia.
Con lo cual se retoma el sistema de tipo anglosajón, y se abandona
el de inspiración francesa, esto es, de los tribunales contencioso
administrativos de plena jurisdicción.
4) Separación orgánica de funciones.

Se trata de una separación de las distintas funciones del Estado, que
se entregan a órganos distintos, evitándose entonces una concentración del
poder en un sólo órgano, que pudiera poner en peligro la libertad.
Es el principio clásico de Montesquieu de la separación de poderes.
5) Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de las

personas.
El Estado está al servicio de la persona humana, y su poder
encuentra un límite infranqueable en los derechos fundamentales de ella.
Debe pues reconocerlos en su ordenamiento jurídico constitucional. Y a
ello todas las constituciones dedican numerosas normas. Pero no sólo
reconocerlos y solemnemente declararlos, sino establecer sus garantías que
aseguren que serán efectivamente respetados. Para ello han de regularse los
distintos mecanismos jurídicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su
protección. Por ejemplo, un recurso Habeas Corpus destinado a proteger la
libertad personal.
93
_________________________________________________________________________
El que hemos señalado es el Estado de Derecho, en su expresión

primera de Estado liberal de derecho, que corresponde al constitucionalismo
liberal que se expandió en el siglo pasado.
Entre los elementos indicados, el principio de legalidad y el de
jerarquía normativa son de carácter normativo, el principio de la separación
orgánica de funciones es de carácter institucional, y el de control
jurisdiccional de la administración y el de reconocimiento y garantía de los
derechos fundamentales, tienen ambos carácter normativo e institucional.
66. El Estado democrático y social de Derecho.

Otra connotación más reciente del Estado de Derecho es el Estado
Social de Derecho.
La Constitución de Alemania Federal señala en su art. 20 inc 1º, que

la " República Federal alemana es un Estado federal democrático y social ".
Y el art. 28.1, señala que " el orden constitucional de los Landers
debe conformarse a los principios del Estado de derecho republicano,
democrático y social en el sentido de la presente ley fundamental ".
La doctrina alemana, y la ley fundamental de Bonn de 1949 señalan
esta nueva noción de Estado social de Derecho, tratando de actualizar los
postulados del Estado liberal de Derecho, con las exigencias de la justicia
social, de los derechos sociales basados en la protección del trabajo.
Por su parte, la Constitución francesa de 1958, en su art. 2 señala: "
Francia es una República indivisible laica, democrática y social ".
Este carácter social, que se manifiesta en el reconocimiento de los
derechos sociales a los trabajadores, está expresado en el preámbulo de la
Constitución francesa de 1946, y vigente por así disponerlo el preámbulo de
la Carta de 1958.
Expresa el preámbulo de 1946: " Todos tienen el deber del trabajo y

el derecho a obtener un empleo. Nadie puede ser lesionado en su trabajo o
empleo, por razón de su origen, de sus opiniones o de sus creencias ".
Consagra el derecho de huelga, el derecho de sindicación, el derecho
a participar por medio de delegados en la fijación colectiva de las
condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas; se garantiza a todos
la protección de la salud, la seguridad material, el descanso, y en caso de
94
_________________________________________________________________________
incapacidad laboral, a obtener de la colectividad los medios convenientes

para su subsistencia.
Otra expresión del Estado de Derecho es la establecida en la
Constitución española de l978 de Estado Social y democrático de derecho.
La Constitución española de l978 señala en su artículo 1 inc. 1ª, que
"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político".
No se trata de cualquier derecho, sino de aquel inspirado en los
valores superiores expresamente indicados con un contenido determinado
por esas orientaciones.
La expresión de la Carta española es precisa en cuanto a indicar los
significados de la expresión Estado de Derecho señalándose que España es
un Estado social y democrático de Derecho.
Ese Estado se da cuando los elementos del Estado liberal de derecho,
complementados con los derechos económico-sociales, se fundamentan en
una sociedad justa, de plena participación en el proceso político, económico
y social de los ciudadanos.
La Constitución italiana de l947 contempla los aspectos políticos,
económicos y sociales en diversas disposiciones.
Señala que es una "República democrática fundada en el trabajo",
que "demanda el cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad
política, económica y social", "que incumbe a la República remover los
obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad
y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del país" (arts. l, 2, 3).
El carácter democrático no se limita a garantizar la efectiva
participación en la organización política, propio de la democracia liberal,
sino también debe garantizar la efectiva participación de los trabajadores en
la organización económica y social del país.
En la Constitución chilena de l980, en su art. l inciso final se
establece que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
95
_________________________________________________________________________
La igualdad no es sólo formal, sino ha de ser real, es de

posibilidades, de oportunidades. Y es para participar en la vida nacional, es
decir, en lo político, económico, social, cultural y en todos los demás
aspectos comprendidos en un concepto tan amplio.
La noción de Estado de Derecho, además del aspecto formal o
normativo, atiende a la eficacia real del ordenamiento jurídico, que
efectivamente esos principios que conforman el Estado social y democrático
de Derecho se traduzcan en conductas acordes, reales, vividas. Es decir, el
Estado de Derecho es al mismo tiempo formal y material.
El Estado de Derecho debe consagrar esos principios y realizarlos en

la vida real, para justificar tal nombre.
NOTAS
13. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volumen II, págs. 87 y siguientes.
14. George Burdeau define el Estado como "el poder institucionalizado y es la
institución donde se encarna el Poder ". Traité de Sciencie Pilitique. Tomo II, pág.
229.
15. André Hauriou define al Estado como " una agrupación humana, fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico
orientado hacia el bien común, establecida y mantenido por una autoridad dotada de
poderes de coerción." Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 114.
16. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 19.
17. Georges Burdeau, Traité...., Tomo II, pág. 59 y 229, señala ".... nosotros trataremos
las condiciones de existencia del Estado-territorio, autoridad, nación, actitud del
grupo- en tanto que producto de una acción del Poder y de la colectividad misma ".
Pág. 69.
18. Vid. A. Passerin d' Entreves, La notion de l' Etat, el capítulo Nación y Patria, págs.
211 y ss.
18.bis Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, págs. 264 y ss.
18.ter ídem, págs. 280 y 287.
19. Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 458. vid.
Francisco Orrego Vicuña, La zona económica exclusiva: régimen y naturaleza
jurídica en el derecho internacional. Editorial Jurídica de Chile, 1991.
20. id. Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, págs. 325 y ss.
20.bis Rousseau, ob. cit. pág. 320.
21. Santiago Benadava, D. Internac. Público, pág. 334.
22. André Hauriou. ob. cit., pág. 123.
23. Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional, pág. 109.
24. Georges Burdeau, ob. cit., Tomo III.
96
_________________________________________________________________________
25. Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, Tomo II, pág.51.

26. Vid. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 36.
27. Vid. Biscaretti, ob. cit., pág. 110.
28. Vid. Verdross, Derecho Internacional Público, pág. 246.
29. Charles Rousseau, ob. cit. Tomo II pág. 50.
30. Jean Dabin, ob. cit., pág 36.
31 bis Joaquín Blanco Ande, Teoría del Poder, Págs. 13-14, ediciones Beramar, Madrid,
1989. "La palabra Poder proviene "del latín potere, derivado del latín araaico posse
(Poder)". Según el profesor de Filología Románicca en la Universidad de Chicago,
J. Corominas, la conjugación del citado verbo posse, en latín clásico "resultaba de
una complicada combinación de reacciones analógicas entre las fornas de un antiguo
verbo simple potere, conservadas en lengua osca, y la combinación potis esse, ser
capaz, contraída en posse". En cuanto a su homónimo francés pouvoir, como tal
sustantivo, "procede del verbo povoir. Este viene del antiguo verbo francés poder,
que por otra parte, se deriva del verbo latino potere".
31. Vid. Jorge Xifra Heras, Introducción a la Política, Barcelona, 1965, págs. 92 y ss.
32. Germán José Bidart Campos, cit. por José Luis Cea Egaña Teoría Política y
Constitucional. Tomo I, pág. 198.
33. Jorge Xifra Heras, ob. cit., pág. 97.
34. André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas Barcelona, 1971,
págs. 123 - 124.
35. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Ed. Tecnos, Madrid, Tomo II pág. 101.
36. Vid. André Hauriou, ob. cit., pág. 238.
37. Vid. Carlos Friedrich, El hombre y el Gobierno, pág. 189.
38. Marcel Prelot, Droit Constitutionnel e Institutiones Politiques Dalloz, Paris, 1978,
pág. 13.
39. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 13
40. André Hauriou, ob. cit., pág. l29
4l. Vid. Carl Friedrich, ob. cit., pág. l88
42. Alejandro Silva Bascuñán, Tratado..., Tomo I, pág. l42
43. Burdeau, Traité de Science Politique. Tomo I, cap. II. Vid. además págs. 269 y ss.
En pág. 285 cita como ejemplo de poder personalizado el período de A. Hitler en
Alemania (l933-l945)
44. André Hauriou, ob. cit. págs. l35-l36
45. Cit. por Lucas Verdú. Curso de Derecho Político, Vol. II. pág. l05
46. Luis Recassens Sichés, citado por José Luis Cea Egaña. Teoría Política y
Constitucional, Tomo II, pág. 56
47. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 40
47.bis Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág. 44
48. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, págs. 44-45
48.bis Concilio Ecuménico Vaticano II, "Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo
actual", Gaudium et Spes Nª 76
49. Marcel Prelot, Institution Politiques et Droit Constitutionnel, pág. 14.
49.bis Georges Burdeau, Traité de Science Politique, París, 1949, Tomo II, pag. 305.
50. Cit. por Mario Verdugo, Manual de Derecho Político, Tomo I, pág. 147.
51. Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 249, nota 1.
52. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, Santiago, 1980, pág. 41.
53. Carré de Malberg, ob., pág. 249.
54. Carré de Malberg, ob. cit. pág. 249.
97
_________________________________________________________________________
56. Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, Nº 74.

57.bis Vid. Nestor Pedro Sagues," Princpio de Subsidiariedad y Principio de
Antisubsidiariedad" en Revista de Derecho Público Nºs. 39 - 40, año 1986 de la
Universidad de Chile.
58. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 231.
59. Vid. Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo, págs.111 y siguientes, Tomo II.
60. Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, págs. 215.
61. Marcel Prelot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pág. 224.
62. Ver André Hauriou, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 179.
63. Vid. André Hauriou, ob. cit., pág. 177.
65. Constitución de los EE.UU. de Norteamérica: Art. 5: " El Congreso podrá proponer
enmiendas a esta Constitución, siempre que las dos tercias partes de ambas Cámaras lo
juzguen necesario; o, a partir de la legislatura de las dos terceras partes de los Estados,
citará a una convención para proponer enmiendas las cuales, en cualquiera de los dos
casos, serán válidas para todos los fines y propósitos, como parte de esta Constitución,
cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o
por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso podrá proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificación ".....
66. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volumen II, pág. 388.
67. Vid. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, págs. 376 y 384.
69. Jerome Chapuisat. " La Decentralisation territoriales. Autonomie territoriale et
regionalisation politique ". Pág. 13, Ponencia al XI Congreso Internacional de
Derecho Comparado de Caracas, 1982.
70. Vid. Mariano Daranas, Las Constituciones Europeas. Volumen 2, pág. 1251, Notas 23
y 24. Madrid. Editora Nacional, 1979.
71. Vid. Hans Kelsen, Teoría General del Estado, traducción de Luis Degaz, Lacambra
Editora Nacional, pág. 254.
72. Maurice Duverger, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel
1962, pág. 75.
73. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, Ensayo de una Síntesis, pág. 85.
74. Paolo Biscaretti Du Ruffia, Derecho Constitucional, pág. 235.
75. El Art. 123 de la Constitución italiana señala que cada Región tendrá un estatuto, en
armonía con la Constitución y con las leyes de la República, y será aprobado por el
Consejo Regional y ratificado mediante ley de la República.
76. André Hauriou, ob. cit., pág. 161.
77. Hans Kelsen, Teoría General del Estado, págs. 68 - 70.
78. Radomir Lukic, Théoric de L'etat et du Droit, París, pág. 156 Dalloz, 1974.
79. Lukic, ob. cit., pág. 157.
81. Afirma Kelsen en su obra " Esencia y valor de la democracia a saber: La
personificación del Estado es un velo que disimula el hecho, insoportable a la
sensibilidad democrática de una dominación del hombre por el hombre ", cit., por
Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Vol. II, pág. 156.
CAPITULO II
LA SOBERANIA
67. Antecedentes históricos.

En las postrimerías de la Edad Media se produce un proceso de
fortalecimiento creciente del poder del monarca. Este proceso es
especialmente notorio en Francia, y con connotaciones diferentes en otros
países de Europa.
Pero esa expansión del poder real, necesariamente debía hacerse a
expensas de otros poderes existentes y que opusieron resistencia, ya que ese
paulatino crecimiento afectaba a los privilegios establecidos.
Los poderes afectados con esta expansión del poder real fueron,
fundamentalmente, el poder de la Iglesia, representado por el Papado, el del
Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y el de los señores
feudales.
Pero en el plano interno del reino, la sociedad feudal estaba dividida
como un mosaico, en multitud de feudos, cada uno a cargo de un señor
feudal que lo gobernaba con plenitud de poderes.
El poder real en su proceso de ampliación choca con esa estructura.
Consigue conquistar el monopolio de la fuerza militar y, como consecuencia
de ello, conquista y afianza sus potestades de legislación, gobierno y
justicia. El rey detenta el supremo poder, completándose la evolución en los
planos externo e interno.
Ha surgido un poder nuevo, distinto a los anteriores, y en oposición a

ellos. Se le designará a quien lo detente con una palabra que expresará ese
nuevo sentido.
99
_________________________________________________________________________
68. Etimología.
La palabra soberano, souverain, procede del bajo latín, superanus,
que significa superior 1. Se empleaba en forma de comparativo, aplicándose
a personas que se encontraban en distinta situación dentro de una jerarquía.
Posteriormente, el vocablo aplicado a la persona del monarca se
aparta del significado primitivo, para convertirse en superlativo, esto es,
para indicar un lugar o calidad suprema2.
El rey es el soberano puesto que él ha forjado ese poder nuevo y él lo
detenta. Y para señalar las cualidades de ese poder que lo hacen distinto de
los anteriores, se hablará entonces de soberanía.
La idea de soberanía ha nacido, pues, en medio de la lucha del poder

real por conquistar su independencia de los poderes externos y la
supremacía sobre los poderes internos. Es una idea al servicio de una causa
política encabezada por el rey francés y que está inseparablemente unida al
nacimiento de una nueva estructura política que reemplaza a la organización
política feudal anterior.
69. Conceptos.
Es necesario precisar los distintos conceptos que tocan esta materia.
SOBERANIA DEL ESTADO
El poder soberano forjado históricamente por el rey fue un poder

individualizado, que se radicaba en él como prerrogativa personal.
Al surgir el Estado moderno, el poder soberano se institucionaliza en
el Estado, se desplaza de la persona física del monarca a la persona jurídica
del Estado. Por el acto de institucionalización del poder soberano, se cambia
el titular, deja de serlo el monarca, y deviene como único titular del poder
soberano el Estado.
100
_________________________________________________________________________
A la soberanía como una cualidad del poder del Estado se la

menciona como soberanía del Estado, y distinguiéndose la soberanía interna
del Estado, para significar la supremacía del poder estatal sobre los demás
poderes sociales dentro del territorio estatal y que no reconocce igual o
superior; y la soberanía externa del Estado, que se expresa en el ámbito de
las relaciones internacionales, y se manifiesta como un poder independiente,
igual jurídicamente a otros poderes de Estados soberanos, que no reconoce
superiores. Esta soberanía externa no se analiza en este estudio, pues es del
ámbito propio del derecho internacional.
SOBERANIA EN EL ESTADO
Cuando nos preguntamos por el soberano, se plantea el problema de

la soberanía en el Estado, es decir, quién dentro del Estado es el que posee el
carácter de su órgano supremo. Podemos decir que soberano es el órgano
que posee la más alta jerarquía dentro del Estado; el que posee "la
competencia de la competencia" que configura su propia competencia y la
de los demás órganos del Estado; el que precisa sus fines y su organización
fundamental adecuada a esos fines; el que detenta el poder constituyente
originario, capaz de dar la Constitución política del Estado cuando no
existen limitaciones jurídicas positivas preexistentes.
Siendo el soberano el órgano supremo del Estado, es a él a quien
corresponde ejercer en grado supremo el poder soberano del Estado, y el
titular de ese órgano es el que imputará su voluntad como voluntad suprema
del Estado.
Ahora bien, quién debe ser reconocido como soberano en el Estado
es una cuestión que han tratado de contestar las distintas teorías de la
soberanía.
70. Clasificación.
101
_________________________________________________________________________
La idea de soberanía, una vez triunfante en la lucha política, es

estudiada posteriormente por los teóricos políticos, en torno a su
fundamento, titular, y todas sus implicaciones en la organización estatal.
Podemos hacer una distinción. En una primera sección, agrupamos
todas las teorías que no conocieron alguna elaboración de los derechos
humanos, como límite infranqueable para el poder del Estado. Aquí
estudiamos a Bodin, a Hobbes y a Rousseau.
En cambio, en una segunda sección se agrupan todas la teorías que
de algún modo más o menos elaborado reconocen los derechos
fundamentales del hombre como un límite infranqueable para el poder
estatal, sin perjuicio de otros límites, tanto internos como externos. El
Estado no puede avasallar al hombre. Este tiene derechos, dignidad, libertad,
igualdad, prerrogativas, cuya fuente no es el Estado, sino anterior a éste, no
pudiendo por tanto desconocerlos o quebrantarlos. Aquí tratamos a Locke,
la soberanía nacional y popular y sus cruzamientos.
Sección I
JEAN BODIN (1530 - 1596)
7l. La soberanía en la definición del Estado.
Este autor que escribe en l576 los Seis Libros de la República, es el

primero que aborda la conceptualización de la soberanía. Está plenamente
consciente que es el primero en tratar el tema. Con Bodin estamos de lleno
en la institucionalización del poder, ha definido al Estado diciendo:
"República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común,
con poder soberano"3. Ha introducido una noción nueva en la descripción de
los elementos esenciales del Estado al calificar al poder que éste detenta de
soberano.
102
_________________________________________________________________________
Están indisolublemente ligados cualesquiera puedan ser las formas

en que se estructure el gobierno.
Es este poder soberano el que da forma al Estado, que tomando los
otros elementos, las familias y el recto gobierno para lo que les es común,
les da sustentación y forja la institución. Esta definición era la
conceptualización de las transformaciones históricas experimentadas por el
poder del monarca, y que Bodin percibe proyectado en el Estado.4
"Mientras que anteriormente a él, la soberanía sólo había sido

considerada como un atributo personal del monarca, Bodin despeja la idea
de que es, además, un elemento constitutivo del Estado".5
72. Fundamentación del derecho del monarca.

Justifica Bodin la monarquía de su tiempo. Pero, ¿cómo explica el
origen del derecho del rey soberano?. El derecho a ser soberano lo adquirió
el rey en virtud de una donación que le hizo el pueblo y que tiene las
características de ser irrevocable e incondicionada. El pueblo por mera
liberalidad transfiere al monarca, quien adquiere para sí el derecho a ser
soberano. Es la aplicación de figuras jurídicas del derecho privado, en este
caso, la donación, al ámbito del derecho público.6
73. La soberanía absoluta.

También señala que la soberanía es una potestad absoluta. " Es
menester, nos dice, que aquellos que son soberanos no estén en modo
alguno sujetos al mando de otro y que pueden dar leyes a los súbditos y
quebrantar o anular las leyes inútiles para hacer otras...". " Por eso la ley
dice que el príncipe está absuelto del poder de la leyes "7. " El príncipe
soberano no puede prestar juramento sino a Dios ". La soberanía no está
limitada ni en poder, cargo ni tiempo determinado "8.
Por ello se ha expresado que Bodin es " el padre del gobierno
absoluto por el rigor y la lógica que él ha puesto en la construcción de la
soberanía, como lo ha dicho muy bien J.J. Chevalier él la ha colocado en el
centro de la política y del derecho público "9. Pero sin embargo, contempla
excepciones. Así señala que el rey queda sometido a las leyes
fundamentales del reino, por lo cual no está en su poder modificarlas. .
103
_________________________________________________________________________
Entre ellas están las leyes que se referían a la transmisión de la Corona. " Su
titular no disponía de ella, sino ella volvía de derecho a quien cumplía las
condiciones para detentarla regularmente: condición de legitimidad,
condición de masculinidad, condición de primogenitura, condición de
catolicidad, aparecida esta última, con las guerra de religión ". " Por lo
demás, las leyes fundamentales del reino organizaban un estatuto jurídico
del dominio inalienable, indivisible e imprescriptible en un fin de interés
público. "10. También consideraba necesaria, por estimar que era ley
fundamental del reino la convocatoria de los Estados Generales si era "
necesario imponer impuestos, reunir fuerzas, defender el Estado contra los
enemigos ". 11
74. Marcas de la soberanía.

Bodin busca determinar cuáles son los signos o marcas a través de
las cuales se manifiesta y que hacen posible reconocer. Son signos de la
soberanía la potestad de hacer la guerra y la paz, la de hacer justicia en
grado supremo, de dar gracia a los condenados por encima de las sentencias
y contra el rigor de las leyes, la de acuñar monedas. Pero hay otro signo más
fundamental.
Señala Bodin que " bajo este mismo poder de hacer y derogar la ley
están comprendidos todos los otros derechos y marcas de la soberanía. De
suerte que se puede decir que, no hay sino esta única marca de la
soberanía,atendido que todas las otras están contenidas en ella."12.
104
_________________________________________________________________________
TOMAS HOBBES ( 1588-1679)

75. Hobbes y su obra.
Hobbes publica en 1651, en Londres, su famosa obra El Leviatán o
la forma, materia y poder de un Estado civil y eclesiástico. Es una obra
escrita durante su exilio en Francia, donde se ha radicado en 1640 y por
espacio de once años. Desde la otra costa del canal observa la larga guerra
civil que conmueve a Inglaterra, que enfrenta a Carlos I Estuardo y al
Parlamento conducido por Cromwell con mayoría puritana y que significará
la derrota del monarca y su ejecución en l649. Estos acontecimientos
marcarán profundamente el espíritu y la obra de Hobbes, que quiere estudiar
la forma de un poder estatal que aleje toda posibilidad de las discordias que
puedan amenazar la paz interna, y para lo cual no trepida en construir este
Leviatán, capaz por su poderío irrestricto, de imponer la obediencia y la paz
a todos. Hobbes mismo deja constancia al final de su obra, de las influencias
que han tenido en ella las luchas de su tiempo, cuando indica que ha llegado
el fin de su discurso sobre el gobierno civil y eclesiástico, "discurso
promovido por los desórdenes del tiempo presente" l3.
76. El estado de Naturaleza.

Para conocer al hombre y explicar el Estado, parte suponiendo a los
hombres en estado de naturaleza, a fin de analizar las pasiones que los
mueven. Indica que "la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las
facultades del cuerpo y del espíritu que, si bien un hombre es, a veces,
evidentemente, más fuerte de cuerpo y más sagaz de entendimiento que otro,
cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es
tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para sí mismo un
beneficio cualesquiera al que otro no pueda aspirar como él" l4.
De esta igualdad en cuanto a la capacidad en general de que gozan
los hombres, se va a suscitar la discordia. Entrarán en competencia para
lograr un beneficio, ya que si desean la misma cosa se volverán enemigos.
La desconfianza mutua hará que traten de protegerse recurriendo a la
fuerza y a la astucia, dominando a fin de evitar ser dominados. Y también el
afán de ganar gloria o reputación, los impulsará a la lucha contra otros.
105
_________________________________________________________________________
"Con todo ello se manifiesta que durante el tiempo en que los

hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se hallan en la
condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos
contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el acto
de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de
luchar se manifiesta de modo suficiente" 15.
Es una situación de guerra tal en que no existe más seguridad que la
propia fuerza de cada hombre en lucha con los demás, no puede haber
industria, ni agricultura, ni letras, ni conocimiento, ni sociedad. "Y lo que es
peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida
del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" l6.
Agrega Hobbes que "en esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia, que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e
ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay poder
común, la ley no existe, donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra la
fuerza y el fraude son las virtudes cardinales" l7.
Se puede decir que en ese estado de naturaleza que nos describe, el
hombre se convierte en un lobo para el hombre.
"El apetito natural -dice Hobbes- empuja al hombre hacia un
irracional afán de dominio y de honor, hacia una incesante superación del
prójimo que Hobbes subraya como la base de la felicidad humana, orgullo,
ambición y vanidad (superbia vitae)" 18.
Es necesario indicar que para Hobbes ese estado de naturaleza, no
significa que históricamente haya existido, ni tiene relevancia si así
aconteció o no; lo que sí importa es en cuanto nos revela la condición
humana y nos permite comprender las instituciones.
Pues bien, el temor a la muerte violenta y el ansia de seguridad y
paz, impulsan a los hombres a abandonar ese estado de naturaleza, y es la
inteligencia la que les muestra el medio de hacerlo, realizar un pacto social.
77. El pacto social.

El pacto en su esencia diría lo siguiente: "autorizo y trasnfiero a este
hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con
la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis
todos sus actos de la misma manera" l9.
106
_________________________________________________________________________
Pero el monarca no ha participado en el pacto social, sólo se ha

celebrado entre cada uno y todos los asociados pero no entre éstos y el
soberano. Hay por consiguiente, un solo pacto. Hobbes abandona la teoría
que admitía dos pactos, el pacto societatis que formaba la sociedad; y un
pacto subjectionis o pacto de sumisión, por el cual la sociedad se daba un
soberano y pactaba con él los poderes que se le transferían y las condiciones
que le afectaban. Este segundo pacto abría la posibilidad de que los súbditos
acusaran al soberano de infracción al pacto, y negarle su obediencia y pedir
su destitución.
Hobbes al dejar un solo pacto, el pacto social, y en el cual no es parte

el soberano, elimina toda posibilidad de que los súbditos puedan pretender
desligarse de su deber de obediencia al soberano.
78. Efectos del pacto social.

a) Crea el Estado, es una persona artificial, jurídica, instituida por la
multitud, pudiendo utilizar los medios de todos, como lo juzgue
oportuno, para asegurar la paz y la defensa común, siendo sus actos
reconocidos como propios por cada uno 20.
b) Funda la soberanía, el pacto es un convenio, son palabras que por sí
solas no tienen la fuerza de obligar su cumplimiento. De ahí que se
requiera de algo más para asegurar que este pacto sea constante y se
cumpla efectivamente. Ese algo más es la soberanía, o sea, el poder
ilimitado para Hobbes, que mantenga a raya a quienes pretenden
quebrantarlo. Este poder soberano está hecho de la transferencia de todos
los poderes de los súbditos del Estado.
Sin soberanía, el pacto social no sería más que palabras carentes de
fuerza para cumplirse, y el Estado sería también una palabra sin
substancia, ya que se le habría privado de su alma, de su esencia y, sin la
soberanía el Estado no podría subsistir.
c) Designa al soberano. El órgano supremo del Estado "se denomina
soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le
rodean es súbdito suyo" 21.
El soberano que se designe puede ser una persona, una parte de la
asamblea o toda la asamblea. Y la diferencia del soberano es la que
utiliza para clasificar los gobiernos. Cuando el soberano es un hombre, el
107
_________________________________________________________________________
gobierno es monárquico; cuando lo es una asamblea de todos cuantos

quieran concurrir a ella, es una democracia; cuando es una minoría, es
una aristocracia. "No puede existir otro género de gobierno, porque
necesariamente uno, o más o todos deben tener el poder soberano"22.
Naturalmente que Hobbes hace el desarrollo del soberano que es una
persona, un monarca, que correspondía a la situación política de su
tiempo y de su inclinación.
d) Hay una transferencia de derechos y existe representación. Por el pacto,
todos los individuos que intervienen en él, han renunciado a todos sus
derechos en igual forma, y han transferido incondicionalmente todos
ellos al soberano que ha sido instituido. Pero también el soberano es el
representante de todos, en cuanto su voluntad representará la voluntad de
todos los súbditos. Cada súbdito reconoce como suya la voluntad
declarada por el soberano, la reconoce como propia.
Estas dos ideas están pues, ligadas. Se transfieren todos los derechos
al soberano. Y el soberano se constituye en el representante de todos, ya que
su voluntad será la voluntad de todos.
79. La soberanía absoluta.

Para Hobbes los pactos que no descansan en la espada no son más
que palabras sin fuerza para proteger al hombre, de ahí la necesidad del
poder soberano que asegure que el pacto será constante y obligatorio,
manteniendo alejadas las pasiones que quisieran quebrantarlo.
Pero esta soberanía es absoluta, es decir, es un poder no sólo
independiente y supremo, sino además ilimitado. Puede abarcar todos los
campos, extenderse en todas direcciones Sin embargo, Hobbes señala como
límite que el soberano no puede vender o donar a un extranjero su derecho a
gobernar.
En consecuencia, no se puede pretender limitar la soberanía ni
sancionar a quien la ejerce indebidamente, puesto que por el pacto social los
súbditos transfirieron irrevocablemente todos sus derechos al soberano. Sólo
les corresponde una actitud de sumisión y obediencia. Y el súbdito nada
puede reclamar, puesto que cualquier acto del poder soberano absoluto el
súbdito debe reconocerlo como de su propia autoría. En efecto, por el pacto
social los hombres, tanto los que han votado en pro como los que han
108
_________________________________________________________________________
votado en contra, han quedado obligados a autorizar todas las acciones o

juicios del soberano lo mismo que si fueran suyos propios.
Por ello, señala Hobbes "Nada puede hacer un representante
soberano a un súbdito, con cualquier pretexto que pueda propiamente ser
llamado injusticia o injuria. La causa de ello radica en que cada súbdito es
autor de cada uno de los actos del soberano. Por consiguiente, es posible, y
con frecuencia ocurre en los Estados, que un súbdito puede ser condenado a
muerte por mandato del poder soberano y sin embargo éste no haga nada
malo..." "...y lo mismo ocurre también con un príncipe soberano que lleva a
muerte a un súbdito inocente "23.
Hobbes ha llegado al caso límite y no retrocede ante las
consecuencias de su pensamiento. El señala el caso de David y Urías, que
figura en el Libro de Samuel del Antiguo Testamento. David, prendado de
la belleza de Betsabé, mujer de Urías, la hace conducir a su palacio y yace
con ella. Queda Betsabé encinta y se lo hace saber a David. Este hace
llamar a Urías, capitán de su ejército, que se encontraba en el frente de
combate, y le da licencia para que vaya a su casa y pueda frecuentar a su
esposa. Urías, siguiendo la costumbre del guerrero, se mantiene alejado de
su mujer porque sus soldados están en el frente. Ante esto, David envía con
el propio Urías una orden a Joab, general de su ejército, para que envíe a
Urías, al lugar más peligroso del combate y perezca. Así ocurre. Muerto
Urías, David toma por esposa a Betsabé. Posteriormente, David se
arrepentirá y pedirá perdón a Dios de su pecado.
Hobbes señala que " el asesinato de Urías por David no constituyó
una injuria para Urías, sino para Dios. No para Urías porque el derecho de
hacer aquello que le agradaba había sido conferido a David por Urías mismo
". " Cualquiera cosa que ordene por el poder soberano resulta justificado
para el súbdito ( aunque no siempre ante los ojos de Dios ) "24.
80. La soberanía absoluta y la Iglesia.

Pero Hobbes no puede tolerar ningún aspecto ni por sagrado que éste
pueda ser, que pudiese poner en peligro la unidad y la paz interna del
Estado. La influencia que ejerce el Papa como Jefe de la Iglesia Católica en
la vida de los Estados hace que analice la soberanía absoluta en relación con
la Iglesia.
109
_________________________________________________________________________
Niega la coexistencia de dos poderes soberanos dentro del Estado,

que coloque frente al poder temporal, el poder espiritual; frente a las leyes
civiles, los cánones eclesiásticos, frente a la soberanía temporal, la soberanía
espiritual, de modo tal que los súbditos se vean requeridos de obediencia
absoluta por dos señores. Esto para Hobbes comprometería la paz interna en
cuanto ambos poderes entraran en conflicto. De ahí que el dilema deba
resolverse para eliminar el peligro de guerra civil que se pueda suscitar en
un Estado. Por ello, o el poder del Estado debe subordinarse al poder
espiritual, y no habría otra soberanía sino la espiritual, o a la inversa. Para
Hobbes no existe poder sobre la tierra al cual deben estar sujetos los
Estados. Por consiguiente, no hay más que una soberanía absoluta, la
temporal, que abarca y subordina la esfera religiosa; no habrá entonces sino
un solo soberano, que será Jefe del Estado como de la Iglesia.Pero el
soberano, cuando le plazca, "puede encomendar al Papa el gobierno de sus
súbditos en materia religiosa", pero entonces el Papa queda, en este aspecto,
subordinado al Rey y, en consecuencia, puede ser relevado "de esta misión
cuando el soberano lo considere oportuno para el bien de sus súbditos"25.
Comenta Chevallier que, "salvo en el caso, prudentemente reservado
por Hobbes, de una revelación sobrenatural recibida en sentido contrario,
ningún súbdito de ningún Estado cristiano tiene nunca fundamento para no
"obedecer las leyes de su soberano en lo que concierne a los actos exteriores
y a la profesión de la religión". Advirtamos esta notable precisión sin la cual
un grave malentendido reinaría sobre el pensamiento de Hobbes: los actos
exteriores, la profesión (exterior) de la religión. Sólo Dios, dice, conoce los
corazones; los jefes humanos no tienen que penetrar en el pensamiento
íntimo, en el santuario de la fe profunda: estas cosas no tienen que ver con la
obligación civil, con las leyes. El Estado Hobbiano no encarna ninguna
verdad religiosa, ninguna "mística" (como dirá más tarde). El no pide a los
súbditos creer, sino obedecer"26.
De esta forma, la soberanía absoluta ha sido llevada al máximo
desarrollo, y esta pieza esencial será puesta al servicio del Estado, mejor, del
Leviatán, que efectivamente ya está en condiciones de causar pánico y temor
a sus súbditos, y así poder lograr la paz tan anhelada por Hobbes.
JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)

110
_________________________________________________________________________
81. Rousseau y su obra política.
Gustaba recordar su origen, haciendo mencionar a continuación de

su nombre su calidad de "ciudadano de Ginebra", o bien, "nacido ciudadano
de un Estado libre y miembro del soberano"27.
Publica en l762 su obra fundamental: El Contrato Social. Escribe
otras obras políticas como su Discurso sobre la Desigualdad entre los
Hombres (l754), tema que fue motivo de concurso en la Academia de Dijón.
Las consideraciones sobre el gobierno de Polonia y sobre su reforma (l772)
y las Cartas a M. Butta-Foco, sobre un proyecto de Constitución para
Córcega. Rousseau escribirá también sobre la educación, El Emilio.
La mayor parte de los autores situaban en el pueblo la soberanía
inicial. En él se ubicaba la fuente del poder soberano, que daba forma al
Estado. Pero el pueblo sólo era inicialmente soberano, puesto que se
despojaba de ella al ceder la soberanía mediante un pacto, una donación, una
cesión o transferencia, generalmente hecha a un monarca. Y esta
transferencia era irrevocable, era perfecta, y por tanto, irrecuperable para el
pueblo su calidad de soberano que había cedido. O bien, en las teorías del
doble pacto, por ejemplo, la soberanía podía revertir al pueblo, cuando el
soberano quebrantaba las finalidades para las cuales se le transfirió la
soberanía o las condiciones en que debía ejercerla. Pero cuando ello ocurría,
era para entregar a otro monarca la soberanía, para su ejercicio debido.
Pero la posición jurídica del pueblo cambia por completo, cuando se
sostiene que el pueblo soberano detenta una soberanía que es inalienable, y
que por tanto, no puede ser cedida a ningún título.
Y este planteamiento, nuevo por completo frente a los anteriores,
permite configurar una auténtica soberanía popular. Y ese mérito
corresponde a Rousseau.
82. El estado de naturaleza.

Expresa Rousseau, que "los filósofos que se han dedicado a
investigar los fundamentos de la sociedad han sentido la necesidad de
remontarse hasta el estado natural, pero ninguno de ellos ha tenido éxito"28.
Rousseau intentará también ese método. Pero aclara de partida que
no se trata de una investigación histórica. Por ello dice. "Comencemos pues
descartando los hechos que no afectan a la cuestión. No es preciso
111
_________________________________________________________________________
considerar las investigaciones que pueden servirnos para el desarrollo de

este tema como verdades históricas, sino simplemente como razonamientos
hipotéticos y condicionales, más indicados para esclarecer la naturaleza de
las cosas que para demostrar su verdadero origen"29.
Señala que Hobbes cometió el error de trasladar las pasiones
existentes en la sociedad de su tiempo, al estado de naturaleza.
Para Rousseau, en el estado de naturaleza, los hombres andaban
"errantes en las selvas, sin industria, sin lenguaje, sin domicilio, sin guerras
y sin alianzas, sin necesitar para nada a sus semejantes, sin ningún deseo de
hacerles mal"30. En ese estado, el hombre tiene la virtud de la piedad, es
decir, siente una repugnancia innata ante el sufrimiento de sus semejantes. Y
de la piedad se derivan para Rousseau las demás virtudes sociales, la
generosidad, la clemencia, la humanidad, la benevolencia, la amistad.
De esta condición del hombre salvaje en estado natural obtiene como
conclusión la igualdad fundamental de los hombres. La desigualdad "es
apenas sensible en el estado natural y que su influencia es casi nula"3l..
El hombre forma una primera sociedad, intermedia entre el hombre
salvaje y el hombre civilizado. Señala que este período "es el mejor para el
hombre, del cual debió salir por un funesto azar que, en beneficio de la
utilidad común, jamás debió llegar". Esta etapa era la verdadera juventud del
mundo. Y mientras los hombres "se dedicaron a obras que podría hacer uno
solo y artes que no exigían el concurso de muchas manos, vivieron libres,
sanos, buenos y dichosos, hasta donde podía permitírselo la naturaleza"32.
Pero el desarrollo de la agricultura y la metalurgia llevó la evolución
a la sociedad civil. Dirá: "el primer hombre que, después de cercar un
terreno pronunció las palabras: esto me pertenece, y halló gentes bastante
sencillas para creerle, ése fue el verdadero fundador de la sociedad civil"33.
Los primeros efectos de la propiedad serán la desigualdad, la ambición
insaciable, la envidia, la oposición de intereses que crea rivalidad. De allí
surgió la guerra y la inseguridad. Para prevenir esos males, se celebra un
pacto estableciendo un poder supremo para defender a todos los miembros
de la sociedad civil, dicte leyes y someta por igual al poderoso y al débil.
Señala Rousseau que "este fue o debió ser el origen de la sociedad y de las
leyes que procuraron nuevas trabas al débil y nuevas fuerzas al rico,
destruyeron la libertad natural indefinidamente y establecieron para siempre
la ley de la propiedad y de la desigualdad"34. Al aceptar esa sociedad civil en
ese pacto, "los pobres, no teniendo otra cosa que perder más que su libertad,
112
_________________________________________________________________________
habrían cometido una gran locura privándose voluntariamente del único

bien que les quedaba para no ganar nada a cambio"35.
La desigualdad social se va acentuando: primero es la del rico y el
pobre, luego la del poderoso y el débil, y la última, la del amo y el esclavo.
Constata pues Rousseau, que el hombre era bueno, pero que la
sociedad lo ha corrompido. Que el hombre ha nacido libre, y que sin
embargo, en todas partes vive sometido. Que los hombres eran iguales, y
existen profundas desigualdades, frutos de privilegios establecidos en favor
de unos y en perjuicio de otros.
Rousseau quiere pues legitimar un nuevo cuerpo político donde no
se dé la opresión. Su propósito lo enuncia así: "Encontrar una forma de
asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno uniéndose a los demás no
obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes". Tal es el
problema fundamental cuya solución ofrece el contrato social"36.
83. El contrato social.

El texto del pacto sería el siguiente: "Cada uno pone su persona al
servicio de la comunidad, y todo su poder bajo la suprema dirección de la
voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del
todo"37.
Conviene recordar que el pacto social es una hipótesis racional, no
un hecho histórico. Siendo así, podrá pensarse en ciertas cláusulas tácitas.
Así el pacto es aprobado por la unanimidad, aunque expresamente no se
diga; otra cláusula tácita es que cualquiera que rehuse obedecer a la
voluntad general será obligado a hacerlo por todo el cuerpo.
Son partes en el contrato social todos los hombres que se integran en
la sociedad política.
84. Efectos del contrato social.

a) Crea el Estado. Se establece la sociedad política. Este acto de
asociación transforma al instante la persona particular de cada
contratante en un cuerpo colectivo, compuesto de tantos miembros como
tiene la asamblea, la cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo
común, su vida y su voluntad 38.
113
_________________________________________________________________________
b) Funda la soberanía. La soberanía es para Rousseau el ejercicio de la

voluntad general, que dirige el poder estatal.
"De igual modo que la naturaleza ha dado un poder absoluto al hombre
sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo político un poder
absoluto sobre todos los suyos. Este es el mismo poder que dirigido por
la voluntad general, toma el nombre de soberanía"39. Se trata pues de
una soberanía absoluta, un poder ilimitado, dirigido por la voluntad
general.
c) Designa el soberano. El contrato social funda y designa el soberano, que
para Rousseau es el pueblo, formado colectivamente por todos los
asociados. Cuando hablamos del soberano, hablamos del pueblo en tanto
autor de la voluntad general. Soberano es el pueblo en esa función.
Los asociados tomados colectivamente como un todo toman el nombre
de pueblo, pero considerados los asociados particularmente,
individualmente, pero como partícipes de la autoridad soberana, toman el
nombre de ciudadanos.
Pero el asociado, considerado como sometido a las leyes del Estado,
toma el nombre de súbdito. Y el súbdito está aquí considerado con su
voluntad particular, que puede no coincidir con su voluntad cívica que
tiene en cuanto ciudadano.
Esta soberanía fraccionada o atomizada queda expuesta en un pasaje
clásico. Dice: "Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos. El
soberano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo, pero
cada particular, en su calidad de súbdito, es considerado individualmente.
De esta suerte el soberano es al súbdito como diez mil a uno, o sea, que a
cada miembro del Estado le corresponde la diezmilésima parte de la
autoridad soberana, aunque en la práctica esté sometido por entero a
ella"40.
d) Enajenación de todos los derechos naturales y adquisición de derechos
civiles. "En este pacto cada asociado se da entero a la colectividad a la
cual hace enajenación total de sus derechos. Todos se encuentran
colocados en la misma situación. Y como la enajenación se hace sin
reserva, nadie puede reclamar. Por tanto, la asociación no arriesga ser
tiránica pues, cediendo su derecho, cada uno adquiere el equivalente
sobre los otros"4l..
114
_________________________________________________________________________
La enajenación es sin reserva, y por tanto perfecta, "porque si se

reservasen algunos derechos a los particulares, como no habría ningún
superior común que pudiera sentenciar entre ellos y el público, al ser cada
cual hasta cierto punto su propio juez, pretendería pronto serlo en todo, y
en consecuencia, el estado natural subsistiría y la asociación
necesariamente se convertiría en tiránica o inútil" 42.
Pero en este punto, el pensamiento de Rousseau se contradice, pues más
adelante sostiene que la libertad y derechos enajenados por los asociados
es aquella parte indispensable que requiere el cuerpo político, quedando
por tanto el resto en poder de cada uno. ¿ Pero qué parte, cuáles de esos
derechos naturales permanecen en los asociados, qué es con precisión lo
que conserva cada cual ?. Sólo señala que en caso de duda sobre el
punto, quien decide la cuestión es el soberano.
De modo pues, que aún en este segundo matiz de su pensamiento, el
asociado en definitiva queda entregado a lo que el soberano decida acerca
de qué y cuánto derecho natural ha conservado.
Resumen: " el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a
todo cuanto desea y puede alcanzar, y gana en cambio la libertad civil y
la propiedad de lo que posee. Para no confundir estas compensaciones es
preciso distinguir la libertad natural, cuyos límites son las fuerzas
individuales de la libertad civil condicionada por la voluntad general "43.
85. La voluntad general.

Para Rousseau, la soberanía es el poder estatal dirigido por la
voluntad general. De modo que esta noción es pieza esencial en toda su
teoría.
La voluntad general es la voluntad del soberano. El soberano es el
pueblo como ente colectivo, y la formula a través de las voluntades de los
ciudadanos, y será aquella que cuente con el mayor número de votos. Las
voluntades que resultaren minoritarias, permanecen como lo que son,
voluntades particulares.
Sólo pues las voluntades que constituyen mayoría pueden aspirar a
ser voluntad general. Pero si bien, ser mayoría es condición para ser
voluntad general, no es condición suficiente. En otros términos, voluntad
115
_________________________________________________________________________
general no es equivalente a voluntad de la mayoría, ni siquiera a la voluntad

de todos. Se requieren otros elementos.
La voluntad general debe referirse a materias generales, nunca a
actos particulares porque de hacerlo así, su naturaleza se transformaría en
voluntad particular en atención a su objeto. Por ello la voluntad general
cuando precisa referirse a hombres o acciones lo hará siempre en abstracto
sin considerar jamás un hombre determinado o una acción concreta, pues es
de competencia del magistrado.
Para que exista voluntad general, se requiere también que ésta refleje
el interés común. Se trata de una voluntad general siempre recta y que
tiende permanentemente a la utilidad pública.44.
Para que la voluntad general " sea siempre esclarecida y el pueblo
no caiga en el error" es importante que no se produzcan sociedades parciales
en el Estado, cuerpos o asociaciones intermedias que tienen intereses que
generalmente no coinciden con el interés común. Por ello, el ciudadano
mientras más aislado está para formular su voluntad cívica, que mira al bien
del cuerpo político como un todo, más posibilidades tiene de sobreponerla a
su voluntad particular, movida por intereses egoístas. El ciudadano, al
formular su voluntad cívica, sólo debe estar inspirado en el bien colectivo,
debe acallar sus personales pasiones y estar ajeno a todo egoísmo personal o
de grupo. " Estas son las únicas precauciones que pueden adoptarse con
éxito "45.
86. La soberanía.
Es inalienable. Siendo la soberanía el ejercicio de la voluntad
general que dirige el poder estatal, jamás deberá enajenarse. La voluntad
general es la voluntad que declara el soberano en la forma ya vista.
La soberanía sólo la ejerce el pueblo y sólo éste puede ejercerla
directamente. En efecto, Rousseau rechaza la representación del soberano,
puesto que la voluntad de cualquier representante sería tan sólo la expresión
de su propia voluntad, que es voluntad particular, y por consiguiente
expuesta por su propia naturaleza a alejarse del interés general. El sistema
representativo significa para él una verdadera enajenación de la soberanía.
Por eso expresa que " el pueblo inglés piensa que es libre y se engaña, sólo
lo es durante la elección de los miembros del Parlamento, tan pronto como
éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo "46.
116
_________________________________________________________________________
En consecuencia, los diputados no pueden ser representantes del

soberano, sino simples comisarios, ya que nada pueden por sí mismos hacer
definitivo, ya que toda ley que el pueblo no ratifica carece de todo valor, es
nula.
La soberanía es indivisible. Emana del soberano, y el único que

puede formular una voluntad general es él. Todas las demás voluntades que
pueden darse, sólo son voluntades particulares, y para Rousseau sólo la
declaración de la voluntad general es acto de soberanía. Por lo tanto
pretender dividirla es destruirla, convertirla en voluntad particular.
La soberanía es absoluta. El contrato social da al cuerpo político

un poder absoluto sobre todos sus miembros. La soberanía fundada en el
contrato social emerge sin límites, puede extenderse el poder que implica
hasta donde juzgue conveniente. " Al dar su voto cada cual emite su
opinión y del cómputo de ellos se deduce la declaración de la voluntad
general. Por consiguiente, si prevalece una opinión contraria a la mía, ello
prueba que yo estaba equivocado y que lo que consideraba ser la voluntad
general no lo era. Si, por el contrario, prevaleciese mi opinión particular,
habría hecho una cosa distinta de la deseada, que era la de someterse a la
voluntad general "47.
De ahí que los súbditos cuando obedecen a la voluntad general, no
hacen más que obedecer a su propia voluntad. Por ello que " la soberanía no
requiere ofrecer ningún tipo de garantías a los súbditos, pues es imposible
que el cuerpo pretenda perjudicar a todos sus miembros " y " tampoco que
pueda dañar a ninguno en particular " 48. Y lleva su pensamiento hasta el
final, indicando que cuando " el soberano afirma que es conveniente para el
Estado que el individuo muera, debe morir, puesto que con esa condición ha
vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un
beneficio de la naturaleza sino un don condicional del Estado "49.
La soberanía es infalible. Se ejerce siempre rectamente y tiende al

bien colectivo, Rousseau ha afirmado; " El pueblo jamás se corrompe " (
pág. 38), "el pueblo quiere siempre el bien " (pág. 48 ). Las dudas
razonables que puedan plantearse frente a este y a otros juicios tan rotundos,
las rechaza con una sentencia : " Por la sola razón de serlo, el soberano es
siempre lo que debe ser "50. He aquí la petición de principios clave del
pensamiento de Rousseau. Jamás habrá discrepancia entre el deber ser del
soberano y lo que éste efectivamente haga. Siempre habrá concordancia.
No hay demostración alguna en tal sentido, puesto que es imposible
proporcionarla. Más aún, nos parece erróneo, puesto que significa suponer
117
_________________________________________________________________________
perfecto a un ente colectivo, imperfecto por naturaleza, como lo es el

hombre mismo. Aquí radica la debilidad de su construcción y ello explica
las consecuencias extremas a que es llevado en la formación de la soberanía.
87. La ley y el legislador.

La ley es un acto de la voluntad general que estatuye sobre materias
generales. La voluntad general es la voluntad del soberano, y por tanto, la
ley es un acto de soberanía. De modo que la ley participa de las mismas
cualidades de la soberanía, así que para Rousseau es superfluo preguntarse
si la ley puede ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo.
Pero se pregunta Rousseau, "¿cómo una multitud ciega, que a
menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es
conveniente, podría llevar a cabo por sí misma una empresa de tal magnitud
y tan difícil cual es un sistema de legislación ? El pueblo quiere siempre el
bien, pero no siempre lo ve"51.
El conductor encargado de cumplir esa función es lo que se llama el
legislador. No es un cargo ni de magistratura ni de soberanía, no tiene
ningún derecho legislativo, no tiene poder en sentido estatal o jurídico. Sin
embargo, a él incumbe la tarea de descubrir las reglas sociales más
convenientes para el pueblo y hacer que éste las convierta en leyes.
Señalando la dificultad de tal tarea expresa que " sería precisa la
intervención de dioses para dar leyes a los hombres". ¿ Cómo este
legislador podrá convencer al pueblo de la adopción de ciertas leyes cuando
algunos objetivos demasiados generales o lejanos están fuera de su
comprensión ?. ¿ Cómo si existen tantas ideas que no es posible traducir o
simplificar para ponerlas al alcance del pueblo?. He aquí pues, que el
legislador para cumplir su tarea no puede " emplear ni la fuerza ni el
razonamiento, es necesario que recurra a una autoridad de otro orden, que
pueda arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer "52. En definitiva
señala que la grandeza del alma del legislador es un verdadero milagro que
debe probar su misión "53.
Se rompe aquí la racionalidad de su pensamiento. El soberano, el
pueblo, pierde también toda la majestad que se suponía en él. Es decir, que
toda la magnificencia de la voluntad general, siempre recta, justa y reflejo
del bien colectivo, ahora revela que su base está en que exista un legislador
que sea capaz de arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer al
soberano, abriendo de este modo su teoría a cualquier autócrata que
118
_________________________________________________________________________
sostenga tener tal "grandeza de alma", que es "un verdadero milagro que
debe probar su misión ".
88. Soberano y gobierno.
Su concepción del soberano conduce a Rousseau a realizar una

distinción tajante entre el soberano y el gobierno.
Conceptúa al gobierno como un cuerpo intermedio establecido entre
los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargada de la
ejecución de la ley. Los gobernantes son sólo funcionarios, comisarios,
ministros del soberano, correspondiéndoles el ejercicio del poder ejecutivo.
Esta distinción hecha por Rousseau, lo lleva a abordar la
clasificación de los gobiernos, que aunque conservando la nomenclatura
clásica, altera esencialmente su significado.
Parte de la premisa de que el poder legislativo sólo puede pertenecer
al pueblo, ya que toda ley es una declaración de la voluntad general sobre
materias generales. De manera que su clasificación atiende únicamente al
número de miembros del poder ejecutivo, ya que la palabra gobierno la
emplea en esta acepción restringida. De esta forma entonces, cuando el
soberano confía el " depósito del gobierno ", el ejecutivo diríamos, a un
magistrado, hay monarquía, si lo deja en manos de una minoría, aristocracia,
y cuando lo confía a todo el pueblo o a su mayoría, hay democracia.
Queda entonces claro que la palabra democracia la utiliza Rousseau
como democracia directa, donde el pueblo legisla y también gobierna o
administra.
Teniendo presente el significado que da a esas palabras es posible
entonces comprender su pensamiento cuando dice: "Si existiese un pueblo
de dioses, se gobernaría democráticamente. Pero un gobierno tan perfecto
no conviene a los hombres". O cuando indica: "Considerando la palabra en
su rigurosa acepción, no ha existido ni existirá jamás una verdadera
democracia" O cuando agrega: "Va contra el orden natural que gobierne el
número mayor y sean gobernados los menos"54. O bien: "Habéis podido
ver... en el Contrato Social que nunca he aprobado el Gobierno
democrático"55.
89. La religión civil .

119
_________________________________________________________________________
Preocupado por la unidad del Estado, observa a la religión,

especialmente a la cristiana, como un peligro para ese fin. Señala que el
filósofo Hobbes es, entre todos los autores cristianos, el único que ha visto
el mal y el remedio, y es el único que se ha atrevido a proponer la reunión de
las dos cabezas del águila para realizar la unidad política, sin la cual jamás
Estado ni gobierno alguno estará bien constituido. Advierte Rousseau que ya
no es posible que se dé la situación de las religiones nacionales como
ocurrió en la antiguedad, en que la religión fortalecía la unidad del Estado y
el respeto de las leyes, por lo cual sólo cabe ahora que se toleren todas las
religiones que toleren a su vez a las demás, siempre que sus dogmas no sean
contrarios en nada a los derechos del ciudadano. Para ello habla de una
religión civil con " Una profesión de fe puramente civil, cuyos artículos
deben ser fijados por el soberano ". " Los dogmas de la religión civil deben
ser sencillos, de número reducido, enunciados con precisión, sin
explicaciones ni comentarios. La existencia del Dios poderoso, inteligente,
bienhechor, previsor y providente, la vida futura, la felicidad de los justos el
castigo de los malvados, la santidad del contrato social y de las leyes, he
aquí los dogmas positivos. En cuanto a los negativos los limito a uno sólo:
la intolerancia que forma parte de todos los cultos que hemos excluido"56.
120
_________________________________________________________________________
Sección II
JOHN LOCKE ( l632 - l704)
90. Locke y su obra política.

Fue médico, filósofo y político. Tiene, según Paul Hazard, las
cualidades de un gentleman: fortuna suficiente, urbanidad, claridad.57
Entre sus estancias en el extranjero cabe destacar los cinco años de
exilio en Holanda, entre l683 y l688. Este último año regresa a Inglaterra,
como consecuencia del éxito de la Gloriosa Revolución.
Lleva consigo los dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Fueron
publicados en l690. El segundo de estos ensayos le valdrá el mérito de ser
considerado el padre del individualismo liberal.
9l. Estado de naturaleza.

Se plantea también Locke cómo es el hombre en el estado de
naturaleza, es decir, en aquel estado previo a la sociedad y al Estado.
El hombre goza de completa libertad y disfruta de todos los derechos
conforme a la ley natural, sin depender de la voluntad de otro. La razón
coincide con la ley natural, y ésta enseña que "nadie debe dañar a otro en su
vida, salud, libertad o posesiones"58. Dentro de los derechos está el derecho
de propiedad, que fundamenta extensamente, en el trabajo realizado por el
hombre.
Se trata también de "un estado de igualdad, dentro del cual todo
poder y toda jurisdicción son recíprocos". Pero para que la ley natural no
sea vana, los hombres tienen " la ejecución de la ley natural " y por eso:
cualquiera tiene el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un
castigo que impida su violación "59.
121
_________________________________________________________________________
La invención de la moneda hace que los hombres puedan acumular

mayores bienes que los que necesitan para su subsistencia, y " resulta
inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual tiene en
ese estado "60.
Y " aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas
racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o ignorantes por falta
de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma
que los obliga, cuando se trata de aplicarla en los casos en que está en juego
su interés "61. Es por ello entonces, principalmente, por lo que
voluntariamente deciden unirse para formar una sociedad política.
92. Convenio o pacto social.

Señala Locke, que " lo que inicia y realmente constituye una
sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de un
número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría para unirse
e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso es lo que
dio o podía dar principio a un gobierno legítimo "62..
Son pues partes del convenio o pacto cualquier grupo de personas
libres capaces de formar una mayoría para formar la sociedad política.
Efectos del convenio o pacto social:

1.- Se forma la sociedad política.
2.- Se constituye el poder legislativo, que es el que hace explícita la

voluntad de la sociedad política. Es el encargado de hacer las leyes y
provee los órganos encargados de su ejecución.
3.- Los individuos renuncian de una manera total al poder que tenían de
hacerse justicia por sí mismos. La sociedad política establecerá
autoridades encargadas de dirimir los conflictos y a los cuales todos
deberán obedecer.
4.- Los hombres sólo renuncian " a la parte de su libertad natural que exige
el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad "63.
122
_________________________________________________________________________
El propósito de todos los que han conformado la sociedad política es

salvaguardarse mejor en sus personas, libertades y propiedades, debiendo
por tanto procurar la prosperidad, la seguridad, el bien común.
De modo que el hombre conserva el resto de sus libertades, derechos
y propiedades. Surge pues una sociedad política con un poder limitado. Los
súbditos conservan derechos naturales, que la sociedad debe respetar. Y
enseguida, el cuerpo político con fines precisos que cumplir, de modo que el
ejercicio de su poder está también limitado a la consecución de esos fines.
93. El pueblo delega la soberanía en el Parlamento.

Son sólo aquellos en que el pueblo ha delegado la labor de hacer las
leyes, los únicos intérpretes de la voluntad pública. " Cuando uno o más
miembros a los que el pueblo no ha nombrado se lanzan a legislar, las leyes
que hacen no tienen autoridad y el pueblo no está por ello obligado a
obedecerlas ". " Este poder no lo posee sino quien recibe el mandato y el
consentimiento del pueblo "64.
Si el pueblo puso límites a la duración del poder legislativo, " y
colocó este poder sólo temporalmente en una persona o asamblea, o si
quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas que cometen, o porque se
cumple el plazo señalado, el poder legislativo revierte a la sociedad, y el
pueblo tiene el derecho de actuar como soberano, de conservar para sí
mismo el poder legislativo, darle otra forma, o de colocarlo, conservando lo
antiguo, en otras manos, según lo juzgue más conveniente "65.
SOBERANIA NACIONAL
94. Fuentes positivas.

La Revolución Francesa del 14 de Julio de 1789 influye
profundamente en la evolución política de Occidente. Una de las grandes
ideas de esa revolución que se propagará por muchos países, será la teoría
de la Soberanía de la Nación, cuyo principio es formulado en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de l789 y en la
123
_________________________________________________________________________
Constitución del 3 de septiembre de l79l, y que servirán de inspiración a

muchos textos constitucionales franceses posteriores.
Señala el artículo 3 de la citada Declaración, que "el principio de
toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún
individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella".
Y en el título III de la Constitución de l79l, relativa a los poderes
públicos, se establece en el art. 1: "La Soberanía es una, indivisible,
inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la nación; ninguna sección del
pueblo, ni ningún individuo, puede atribuirse su ejercicio".
Artículo 2: "La Nación, de quien sólo emanan todos los poderes, no
puede ejercerlos sino por delegación. La Constitución francesa es
representativa: los representantes son el cuerpo legislativo y el Rey".
El soberano no es el Rey, el Parlamento ni el pueblo, es la nación.
95. La nación.
La nación es aquella agrupación humana unida por vínculos
materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres
comunes, que le permite diferenciarse de otras agrupaciones nacionales, y en
que los individuos demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de
unidad.
Entre el hombre y su grupo humano, desde el mismo instante de su
nacimiento surgen vínculos de diversa naturaleza que los van uniendo de un
modo profundo y casi siempre definitivo. Surgen vínculos espirituales y
materiales. Entre los primeros los de religión, cultura, idioma, historia,
ideales comunes; entre los segundos, los de carácter étnico, territorio
común, los intereses comunes, el progreso y el bienestar colectivo, etc.
Todos esos elementos que configuran la nación suponen un
prolongado esfuerzo de muchas generaciones a través de largo tiempo sobre
un territorio común.
Como lo señalara Duguit, la nación está hecho más de muertos que
de vivos, puesto que incluye no sólo a la generación presente, sino a las del
pasado y se proyecta a las generaciones del futuro.
La nación en consecuencia, y sin perjuicio de lo dicho, es un ente
abstracto, puesto que no se identifica con las personas individuales que
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_________________________________________________________________________
forman el grupo humano, ni siquiera con todas las personas que lo integran
en un momento determinado.
96. Rechazo a la soberanía del Rey.

Esta teoría significa en primer término un rechazo a la soberanía del
Rey. Es "la respuesta de la Revolución a la pretensión de Luis XIV de
reducir el Estado entero a la sola persona del Rey".66
"El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningún gobernante, sea el
que fuere; es la nación exclusivamente. Por consiguiente, la potestad que
ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo personal, no les
pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en un beneficio propio,
sino que es un depósito que poseen por cuenta de la nación y que, en sus
manos, sólo debe servir para el bien de la comunidad nacional" (Michoud).
Más exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes,
"propiamente hablando, no poseen la soberanía misma, sino que, y es muy
distinto, sólo tienen el ejercicio de ella; no están investidos más que de una
simple competencia, y en este sentido sólo son administradores de un bien
extraño, de un poder que es puramente el de la nación"67.
97. Rechazo a la soberanía del pueblo.

Rousseau había señalado que el soberano es el pueblo, que si un
Estado " está compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del Estado
tiene a su vez la diezmilésima parte de la autoridad soberana ". De esto
fluyen inmediatamente importantes consecuencias políticas. Así, cada vez
que haya de tomarse una decisión de soberanía, deberá convocarse a todos
los ciudadanos, ya que todos tienen derecho a participar en la formación de
la voluntad general. Conduce pues, al sufragio universal en que todos son
ciudadanos y gozan de derecho a votar.
Conducía también a la estructuración de un gobierno democrático,
ya que el soberano era el pueblo y el único llamado a formular la voluntad
general.
Los constituyentes franceses al formular la teoría de la soberanía de
la nación han rechazado la concepción de la soberanía fraccionada o
atomizada; se niega rotundamente todo derecho individual a la soberanía.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la
125
_________________________________________________________________________
Constitución de 1791 han sido enfáticos para declarar que ningún cuerpo,
ninguna sección del pueblo, ni " ningún individuo ", pueden ejercer
autoridad que no emane expresamente de la nación ni atribuirse el ejercicio
de la soberanía.
Por consiguiente, para esta teoría, en los individuos, sea en grupos,
sea individualmente, no existe en ellos parte alguna de soberanía. La
soberanía " reside esencialmente en la nación "; "ella pertenece a la nación ".
98. Consecuencias de la soberanía nacional.
De esta concepción de que el titular de la soberanía es la nación, y

que ésta es un ente abstracto, colectivo e ideal, se desprende la consecuencia
de que no existen soberanías individuales, que ninguna persona, ningún
individuo tiene derecho alguno a participar en su ejercicio.
A lo que tiene derecho el individuo, es a considerarse comprendido
en la nación, a sentirse formando parte de la nación, a ser considerado como
integrante de ella.
Así como ningún individuo tiene derecho alguno a participar en el
ejercicio de la soberanía, del mismo modo, ningún grupo o sección del
pueblo puede pretender tal derecho. Y ya hemos visto, que ni siquiera todo
el pueblo, todo el conjunto de individuos en un momento determinado
pueden identificarse con la nación, puesto que ésta, ente abstracto, se
proyecta también comprendiendo las generaciones pasadas y futuras.
Una segunda consecuencia que puede indicarse es que esta teoría

conduce necesariamente al régimen representativo de gobierno. En otros
términos, excluye el gobierno directo. Y ello es obvio, puesto que si la
nación es un ente abstracto, carece de voluntad propia, la que entonces
necesariamente tendrá que ser expresada por medio de representantes. Y
serán representantes de la nación, aquellas personas que sean investidas
como tales según los procedimientos determinados por la Constitución
Política.
La nación como ente abstracto no puede pues actuar por sí misma,
actuará sólo por medio de sus representantes. En la soberanía nacional, el
gobierno sólo podrá ser representativo.
126
_________________________________________________________________________
Tercera consecuencia.
El sufragio en esta teoría no es un derecho, sino una función pública
que la nación confía a quienes estima idóneos para cumplirla
adecuadamente.
Por ello entonces, queda abierta conceptualmente la posibilidad de
rechazar el sufragio universal, y establecer en cambio un sistema de sufragio
censitario, en que se concede el derecho de sufragio sólo a quienes reúnen
además de los requisitos de nacionalidad y edad, el de fortuna. Se exigirá
entonces tener ciertos medios económicos.
Si es derecho, es facultativo; si es función pública, es obligatorio.
Una cuarta consecuencia, que puede indicarse en esta teoría es que
siendo la nación el soberano, los gobernantes sólo son sus representantes, y
por tanto, ninguno de ellos podrá llamarse soberano, ni un solo
representante, ni tampoco todos los representantes, o sea, no podrá llamarse
soberano ni el Rey, ni un grupo, ni el pueblo.
Los gobernantes que sólo son representantes de la nación no poseen
la soberanía misma que sólo la posee la nación, "sólo tienen el ejercicio de
ella "68.
Nadie puede ejercer la soberanía sino en nombre de la nación, y en
virtud de una delegación de su ejercicio en la forma señalada en la
Constitución.
El conjunto de todos los ciudadanos sólo constituyen un órgano de la
nación, encargados de ejercer la función electoral. Por ello, los elegidos
son representantes no del cuerpo electoral, sino de la nación, y por tanto,
llamados a formular la voluntad de la nación y no la de sus electores,
actuando para ello con completa independencia y libertad, mediante la
constitución del mandato representativo.
99. Características de la soberanía nacional.

Según la Constitución francesa de 1791, que recogió está teoría en
sus disposiciones, señala en el título III, art. 1 " la soberanía es una,
indivisible, inalienable e imprescriptible ".
127
_________________________________________________________________________
Es una e indivisible.
La soberanía como la nación es una sola, y aquélla pertenece a ésta.
Al ser la soberanía una sola e indivisible, se niega toda posibilidad de
existencia de soberanías individuales.
" Ningún individuo detenta una fracción. Ella no está constituida
por una adición de soberanías individuales "69.
" Al encontrarse la soberanía de una manera indivisible en el
conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno
de los ciudadanos. Si éstos pueden llamarse soberanos es únicamente como
partes integrantes e inseparables del todo. La soberanía no comenzó por
formarse en los nacionales antes de pertenecer a la nación, sino que, muy
por el contrario, nace con ésta, y de la nación se comunica a los ciudadanos,
en cuanto éstos se encuentran confundidos y reunidos en ella "70.
Es imprescriptible.
Esta teoría estaba reaccionando contra la teoría de la soberanía del
Rey. Muchos señalaban que por el largo tiempo transcurrido, los reyes
habían prescrito la soberanía, ya que la habían ejercido como titulares,
pública y pacíficamente.
Con estas características se estaba afirmando que nadie puede privar
a la nación de la soberanía de un modo definitivo. Se la podrá usurpar, pero
jamás se la podrá prescribir, es decir, nunca se la podrá adquirir por el uso
por ningún tiempo.
Es inalienable.
Esto quiere significar que no se puede enajenar, no se puede ceder,
no se puede traspasar a ningún título. Nadie puede pretender ser
beneficiario de una cesión, ni una persona, ni un grupo, ni el pueblo, es
decir, ni todos los individuos.
" La nación es el conjunto de las generaciones presentes y futuras; su
configuración actual no es sino un momento del conjunto, no podrá pues
despojarse de una prerrogativa de la que los vivos no son sino usufructuarios
pero no sus propietarios "71.
128
_________________________________________________________________________
De modo, pues, que quien pretendiera ser beneficiario de una cesión,

tal cesión sería jurídicamente nula, sin efecto alguno, aunque la hubiesen
consentido la totalidad de los individuos en un momento determinado,
puesto que ellos no se identifican con la nación, ya que ésta los trasciende,
como ser abstracto y comprensivo de todo el arcoiris generacional, de
pasado, presente y futuro.
Es limitada.
Esta característica de la soberanía, de su limitación, emana de lo
establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
En efecto, el art. 2 nos señala que " el objeto de toda asociación

política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión ".
Señalándose al Estado que su fin es la conservación de los "
derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre ", y señalándose
cuáles son ellos, se ha establecido un límite a la soberanía, ya que el poder
del Estado deberá respetarlos, no pudiendo traspasarlos.
Al Estado se le ha señalado una finalidad que debe servir, a la cual
debe subordinarse. Es el servicio del hombre y de sus derechos naturales.
El Estado ya no podrá extenderse ilimitadamente. La soberanía es ahora
una soberanía limitada, y limitada por la libertad del hombre. Soberanía y
libertad deben coexistir, más aún, la soberanía debe servir a la libertad. Si la
soberanía no cumpliera con su fin, y quebrantara los derechos del hombre,
se convertiría en un poder ilegítimo, opresivo, y contra el cual la declaración
consagra un derecho de resistencia.
Y ese límite es jurídico, pues estos derechos son proclamados en un
documento constitucional como lo es la Declaración de 1789 francesa.
Pero además de límite jurídico positivo es un límite superior, de
drecho natural, puesto que estos derechos humanos se postulan como
naturales, imprescriptibles, inalienables y sagrados.
Y si pudiera pensarse que un límite jurídico podría vulnerarse con
otra norma jurídica de similar jerarquía constitucional, tal razonamiento
debe rechazarse, puesto que el fundamento de tales derechos se ha colocado
129
_________________________________________________________________________
en un plano superior, en el derecho natural, y por tanto, el poder que los

quebrante se convierte en ilegítimo.
100. Sieyés y los constituyentes franceses.

La soberanía nacional es una teoría que fue creación colectiva de los
constituyentes franceses de 1789 y 1791. Hemos visto como los
documentos que consagran esta concepción son la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución de 1791. Es, pues,
el aporte de esos constituyentes el que proclamó una teoría. Dentro de esa
obra colectiva, de esa pléyade de políticos, es preciso destacar el nombre de
Emmanuel Sieyés ( 1748-1836), sacerdote, quien publica en Enero de 1789
¿ Qué es el Tercer Estado ?, que ejercerá enorme influencia en el desarrollo
de las ideas revolucionarias.
Es indispensable citar su intérprete y analista más destacado que es

Carré de Malberg. Dirá Prelot y Lescuyer que es verdad que " soberanía
nacional " y " soberanía popular " han permanecido durante mucho tiempo
confundidas y que ellas lo permanecerían sin duda todavía, sin el análisis
profundo de Raymond Carré de Malberg, quien, en la víspera de 1914, las
ha nítidamente opuesto "72.
SOBERANIA NACIONAL Y POPULAR
101. Características. Cruzamiento implícito.

Señala Duverger que "la teoría de la soberanía del pueblo no ha sido
elaborada, como muchos creen, por los filósofos del siglo XVII. Estos no
han hecho nada más que tomar de nuevo las viejas fórmulas elaboradas ya a
partir de la edad media por algunos pensadores católicos, especialmente por
Santo Tomás de Aquino". "En sí, su fundamentación es bastante simple. La
teoría descansa en la constitución de la igualdad (jurídica o metafísica) entre
todos los hombres ". "No existe razón ninguna para que en una multitud de
hombres iguales entre sí, unos dominen más que otros, luego, el poder
130
_________________________________________________________________________
pertenece a la multitud, esto es lo que decía Belarmino, teólogo católico del

siglo XVII "73.
El soberano es el pueblo concreto, calificado jurídicamente como el
conjunto de los nacionales de un Estado. Esa noción objetiva de pueblo
evita toda posibilidad de mistificación del soberano, aparece el pueblo con
las limitaciones y virtudes que ostenta en cada Estado.
La soberanía es limitada, y lo está fundamentalmente por los
derechos humanos. No es posible concebirla sin la tajante afirmación de los
derechos humanos. La eminente dignidad del hombre es esencial; el sistema
se construye para servir al hombre. Por tanto, toda soberanía está limitada
por esos derechos, que no pueden avasallarse sin que quede comprometida
la existencia del sistema. Expresión positiva de tal limitación de la
soberanía popular lo constituye el hecho de que las constituciones modernas
contemplan cada vez más extensamente los derechos humanos, como
barrera infranqueable al ejercicio legítimo del poder. El poder
constitucionalizado es un poder esencialmente limitado. La constitución es
"per se ", un límite al poder. De lo contrario, deviene en una constitución
semántica.74.
Otro límite que tiene la soberanía está representado por el fin del
Estado, que es el bien común. Es el conjunto de las condiciones sociales,
establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a todos los
integrantes de la sociedad política y a cada uno de ellos, alcanzar su mayor
perfección posible.
El bien común posibilita que el hombre libremente y bajo su
personal responsabilidad, proyecte y realice su existencia en la plenitud de
su sentido, contingente y trascendente, tanto en sus necesidades individuales
como también en su dimensión social, como integrante de los cuerpos
intermedios y de la sociedad política.
El bien común es coherente con un fin subjetivo personalista del
Estado. Significa que el Estado está al servicio de la persona humana, de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad política. El Estado por
tanto sólo puede utilizar su poder soberano en forma legítima cuando su
actividad se encamina en la consecución del fin indicado. El bien común es,
pues, un límite interno fundamental de la soberanía.
La soberanía popular no ve en la voluntad del pueblo la expresión de
la verdad.
131
_________________________________________________________________________
El pueblo resuelve no con criterio de verdad sino de conveniencia,

de oportunidad, las orientaciones generales que deben imprimirse a la
colectividad. El pueblo puede equivocarse tanto como los hombres que lo
integran, y es por ello que se adoptan los mecanismos institucionales para
garantizar la información, la reflexión, la discusión previa y libre, la
participación del mayor número posible de personas, que aseguren al menos
la racionalidad del procedimiento, y hasta donde es posible, las mayores
probabilidades de acierto. Y como las resoluciones sólo se sitúan en este
ámbito, es que se contempla también la posibilidad de rectificar lo antes
resuelto, cambiando la decisión y también los gobernantes. La alternancia
en el poder de las fuerzas políticas, conforme a la decisión popular
mayoritaria, es su evidente corolario.
La soberanía popular establecida en los textos constitucionales tiene
un carácter pragmático, que la aleja del rigor doctrinario, y combina sus
efectos con los fundados en la teoría de la soberanía nacional. Se establece
un cruzamiento implícito de ambas teorías:
1.- El mandato es representativo, esto es, el representante no está sujeto a
instrucciones de sus electores. Pero es atenuado por la frecuencia de la
renovación de sus mandatos, que lo obligan a un permanente contacto
con sus electores si quiere ser reelegido.
Sólo excepcionalmente se encontrarán mandatos imperativos, y su
natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el electorado
puede poner término anticipado del mandato del representante.
2.- Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta, el
referendum, la iniciativa popular, la revocatoria.
3.- La concepción del sufragio como un derecho, pero obligatorio en su
ejercicio.
Su sola concepción como derecho llevaría a la consecuencia obligada,
que es facultativo del ciudadano ejercer o no ese derecho.
Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa o
indirectamente, un carácter de función pública.
Pero este pragmatismo utilizado en los textos constitucionales,
consagrando este cruzamiento de un modo implícito, es decir, sólo por
los efectos establecidos, ha sido llevado a una consagración explícita en
el caso de las constituciones francesas de la segunda postguerra.
132
_________________________________________________________________________
102. Cruzamiento explícito.

En el cruzamiento de ambas teorías, pero con predominio de la
soberanía popular, se han inspirado algunas constituciones.
Esta combinación se da en Francia, país que ha desarrollado un rol
protagónico en materia de soberanía, tanto en el ámbito de las ideas como de
las instituciones.
En el art. 3 de la Constitución francesa de 1946 se expresa que " la
soberanía nacional pertenece al pueblo francés ". Y la Constitución
siguiente de 1958 en su art. 3 establece: " La soberanía nacional pertenece al
pueblo francés, quien la ejerce por sus representantes y por la vía del
referendum ".
Comentando esta combinación, señala Prélot que " esta fórmula
había aparecido en su época como el resultado de un compromiso entre los
partidarios de la tradición fiel a la doctrina de la soberanía nacional o tal
como ella se había formado en 1791 para servir de fundamento al sistema
representativo y los partidarios de la doctrina de la soberanía del pueblo ".
" La fórmula que traduce este compromiso no es seguramente feliz

desde el punto de vista teórico, pues ella está afectada de una contradicción
interna. Si la soberanía es bien nacional no pertenece al pueblo sino a la
nación, la cual la ejerce por sus representantes, cuyo mandato presenta por
este hecho caracteres determinados ".
" Pero si la soberanía pertenece al pueblo, cesa evidentemente de ser
nacional, la interposición del concepto de nación no se justifica más y debe
ser eliminado. Fuerza es, sin embargo, admitir que la fórmula no confunde
los géneros sino para justificar la yuxtaposición en un sólo y mismo sistema
constitucional del régimen representativo y de procedimientos de
democracia directa. No era quizás necesario para este fin empírico definir la
soberanía de una manera insólita "75.
Señala Jacques Cardart, que esa " fórmula de conciliación, puede
hacer sonreír, pero que es finalmente sensata ", y que " nadie fuera de los
especialistas encuentra esta frase sorprendente, pero ella recubre un
compromiso importante para los partidarios de los dos sistemas. Ellos han
concluido la paz por esta fórmula históricamente híbrida, contradictoria al
133
_________________________________________________________________________
final de sus discusiones seculares. El art. 3 de la Constitución de 1958 ha

retomado por su cuenta esta fórmula de síntesis y de compromisos: " la
soberanía nacional pertenece al pueblo". Esta simple conclusión de un gran
debate significa que la soberanía de Francia, la soberanía del Estado francés,
la soberanía del pueblo francés pertenece a ese mismo pueblo, es decir, al
cuerpo electoral, estando entendido que la nación, más durable que él, no es
repudiada; el pueblo en el cuadro del sufragio universal asegura libremente
la gestión de los intereses de la nación "76.
Nos parece, sí, que de este cruzamiento de las dos teorías que ha
realizado el constituyente francés, predomina claramente la teoría de la
soberanía popular. En efecto, las dos constituciones, han señalado de un
modo categórico que el titular de la soberanía nacional es el pueblo.
Y este predominio indicado se aclara todavía por la circunstancia de
contemplar la Constitución francesa de 1958, el referendum, típico
instrumento de la democracia semidirecta, expresión de la soberanía
popular.
Y el campo de aplicación del referendum es amplísimo, desde luego
hay un referendum constituyente que opera en la revisión constitucional.
Pero también se establece para los tratados que importen cesión, cambio o
agregación de territorios; también para la ratificación de un tratado que sin
ser contrario a la Constitución, tuviera incidencia sobre el funcionamiento
de las instituciones. También es procedente el referendum en el caso de
leyes que tengan influencia sobre la organización de los poderes públicos
según se dispone en el art. 11 de la Constitución.
Y el ejemplo francés ha sido seguido por el Constituyente español.
En efecto, la Constitución de España de 1978 dispone en el artículo primero,
inciso segundo, que " la soberanía nacional reside en el pueblo español, del
que emanan todo los poderes del Estado "
También se observa este cruzamiento de teorías, en la Constitución
de Argelia, de 1976, que en su artículo 5 dispone: " La soberanía nacional es
patrimonio del pueblo, quien la ejercerá mediante el referendum y a través
de representantes elegidos por él ".
Esta combinación de ambas doctrinas permite justificar la
incorporación simultánea de los efectos de una y otra.
134
_________________________________________________________________________
De la soberanía popular, que el sufragio es un derecho; que permite

la participación directa del pueblo en materias de trascendencia para el
Estado, a través de instituciones de democracia semidirecta, especialmente
el referendum, entre otras.
De la soberanía nacional se consagra el gobierno representativo, con
las atenuaciones mencionadas; los representantes desempeñan un mandato
representativo, puesto que conservan total independencia para su ejercicio.
La Constitución francesa consagra en su artículo 26 la inviolabilidad
parlamentaria por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio de esas
funciones, y en el art. siguiente establece que " todo mandato imperativo es
nulo ".
Por su parte, la Constitución española establece en su art. 71, inc. 1,
que " los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones
manifestadas en el ejercicio de sus funciones ", y en el art. 67, inc. 1, que "
los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato
imperativo ".
135
_________________________________________________________________________
NOTAS
1.- Georg Jellinek. Teoría del Estado, pág. 337. Editorial Albatros. Buenos Aires, 1970. Trad.
por Fernando de los Ríos.
2.- Jacques Maritain. El hombre y el Estado, pág. 68. Editorial del Pacífico, Santiago de Chile,
1974.
3.- J.J. Chevalier. Los grandes textos políticos, pág. 40 Ed. Aguilar. Madrid 1967. Trad. de
Antonio Rodríguez.
4.- Los seis libros de la República. Libro Primero, Capítulo I. En traducciones al castellano su
apellido es indicado por Bedino.
5.- Carré de Malberg, ob. cit., pág. 81.
6.- Cit. por Jacques Maritain, ob. cit., págs. 62-63.
7.- Chevalier, ob. cit., pág. 41.
8.- Cit. por J. Maritain, ob. cit., págs. 62-63.
9.- Marcel Prélot y George Lescuyer. Histoire des ideés politiques, pág. 292. Ed. Dalloz. 6a.
edición, París, 1977.
10.- Marcel Prélot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, págs. 293-294. Ed. Dalloz, 7a.
edición, París, 1978.
11.- Cit. por Prélot y Lescuyer, ob. cit., pág. 292.
12.- Cit. por Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Tomo II, pág. 183, nota 1.
13.- Tomas Hobbes. El Leviatán, o la forma, materia y poder de un Estado Civil eclesiástico, pág.
586.
14.- Hobbes, ob. cit., pág. 100.
18.- Manuel Sánchez S., en el Prefacio, pág. XII, en El Leviatán, ob. cit.
20.- Hobbes, ob. cit., págs. 141-142.
26.- J.J. Chevalier, Los grandes textos políticos, pág. 65.
27.- Prélot et Lescuyer, ob. cit., pág. 420.
28.- Juan Jacobo Rousseau. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, pág.
187. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965. Trad. M.
Villanueva de Castro.
29.- Idem, pág. 188.
30.- Idem, pág. 222.
31.- Rousseau, ob. cit., pág. 225.
32.- Idem, pág. 237.
33.- Idem, pág. 227.
35.- Idem, pág. 248.
36.- Juan Jacobo Rousseau: El Contrato Social, págs. 22 y 23.
37.- Idem, pág. 24.
38.- Vid. ob. cit., pág. 24.
39.- Idem, pág. 39.
136
_________________________________________________________________________
40.- Rousseau, ob. cit., págs. 70-71.

41.- Burdeau, Traité.... Tomo II pág. 59.
43.- Idem, pág. 27-28.
44.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 27.
45.- Idem, págs. 38-39.
47.- Idem, pág. 124.
49.- Citado por J. Maritain. El hombre y el Estado, pág. 77.
52.- Idem, pág. 52.
53.- Rousseau, ob. cit., pág., 53.
54.- Rousseau, ob. cit., págs. 80-81.
55.- Cit. por Chevalier, Los grandes textos políticos, pág. 165.
57.- Jean Touchard, Historia de las ideas políticas, pág. 294.
58.- John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 6 párrafo 6. Trad. de Armando Lázaro Ros.,
Ed. Aguilar, Madrid, 1979.
59.- Idem, pág. 7, párrafo 7.
64.- Locke, ob. cit., págs. 163 y 172, párrafos 212 y 227.
66.- Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 890.
69.- Georges Burdeau, ob. cit., Tomo V, pág. 391, nota 4.
71.- Burdeau, ob. cit., Tomo V., pág. 391.
72.- Prélot et Lescuyer, Histoire...., págs. 427-428.
73.- M. Duverger, ob. cit., pág. 34, edición de 1962.
74.- Vid. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 219.
75.- Marcel Prélot et Jean Boulouis, Institutiones Politiques et Drosit Constitutionnel, págs. 616-
617.
76.- Jacques Cardart, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pág. 185.
CAPITULO III
EL GOBIERNO
103. Conceptos.
El estado necesita de la existencia de un gobierno que ejerza el poder
político, estableciendo la dirección global de la sociedad política.
La palabra Gobierno se refiere a los órganos que tienen la
conducción general del Estado, que determinan la orientación política.
Comprende los órganos superiores del Estado encargados del
ejercicio del poder y de fijar la política global.
Pero hay un sentido más restringido de la expresión Gobierno, y es,
el de indicar al órgano ejecutivo, ya que es él quien actualmente desempeña
en ciertas formas políticas un papel más visible y conductor de la función
gubernamental.
Es frecuente el uso de la voz gobierno para señalar a los titulares de
los órganos superiores del Estado, a los gobernantes. Se dice que se ha
producido un cambio de gobierno cuando ha habido un cambio de
gobernantes en el órgano ejecutivo, por ejemplo al Presidente de la
República, o de Ministros.
Pero cuando nosotros tratamos aquí de las instituciones gobernantes,
o de las formas de gobierno, tomamos esta expresión en su sentido amplio,
esto es, en el de actividad consistente en la determinación de la orientación
política y en la conducción general del Estado, y que se realiza por el
conjunto de órganos llamados a su ejercicio, en sus respectivas
competencias.
La regulación jurídica puede configurar diferentes formas de
Gobierno.
138
_________________________________________________________________________
De allí la necesidad de hacer una clasificación de las formas de

Gobierno que permita ver ordenadamente las características de cada una.
Desde la antigua Grecia y hasta nuestros días, los publicistas utilizan
un criterio de clasificación muy simple, el del número de quienes toman
parte en el poder.
Es obvio que este criterio clasificador, criticado por lo
excesivamente formalista, es utilizado como un primer ordenamiento de las
formas políticas, y que debe dar paso posteriormente a otras clasificaciones
con criterios más complejos.
Así se puede señalar, que si la soberanía reside en todos los
integrantes de la sociedad política, y en consecuencia todos tienen derecho a
participar en el ejercicio del poder, se configura un gobierno democrático, la
democracia.
Si la soberanía reside en una minoría de los integrantes de la
sociedad política, se configura un gobierno oligárquico, la oligarquía. Se la
ha llamado también aristocracia por su más destacada forma política en que
se ha expresado.
Si en cambio la soberanía reside en una sola persona, se configura la
monocracia. Se la designa también como monarquía, por ser ésta la forma
política más relevante en que se ha expresado.
Se ha designado como gobierno mixto cuando se combinan
elementos de las tres formas indicadas.
Entremos, pues, a la consideración y estudio de la primera forma de
gobierno: la democracia.
Sección I
LA DEMOCRACIA
104. Conceptos y clasificación.

139
_________________________________________________________________________
Etimológicamente la palabra democracia es una palabra griega

compuesta de la raíz "demos": pueblo; y "cratos": poder. El poder del
pueblo.
Abraham Lincoln expresó un concepto, que ha sido repetido en el
art. 2, inciso final, de la Constitución francesa de l958, democracia es "el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo".
Con más precisión se ha dicho que es el régimen en el cual
"libremente, una mayoría popular determina la orientación y asume el
control del gobierno y la legislación". A la noción del número se le agrega la
de la libertad.1
Dado que la soberanía reside en el pueblo, si a éste, además de titular
de ella, le corresponde su ejercicio, estamos en presencia de la democracia
directa, aquella en que el pueblo ejerce todas las potestades estatales,
legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales.
Si el pueblo, en cambio, delega el ejercicio de la soberanía en
representantes que él elige, estamos en presencia de la democracia
representativa.
Si se da un cierto grado de combinación de ambos sistemas,
estaremos frente a un gobierno de democracia semidirecta. Esa combinación
se da cuando en un gobierno representativo se introducen instituciones
inspiradas en la democracia directa, como el referendum, la iniciativa
popular, etc.
DEMOCRACIA DIRECTA
105. Características.
La democracia tiene su origen en Grecia, en Atenas, donde se aplica

durante el siglo V a. de C., alcanzando su apogeo con Pericles. En el siglo
IV a. de C. decae y desaparece.
140
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La democracia es el gobierno del pueblo, y supone la igualdad

jurídica de los ciudadanos.
Para caracterizar la democracia, se utilizan términos como el de
"isonomia", esto es, el gobierno en que la ley es igual para todos o bien
"isegoria", como el gobierno en que la participación en los asuntos de la
ciudad es igual para todos; o el término "isocratia", que indica la
participación de todos por igual en el poder.2.
Existen, pues, básicamente, la idea del poder radicado en el pueblo y
ejercido por él, puesto que es democracia directa, y la idea de la igualdad,
que abarca a la norma, al ejercicio y a la participación en el poder. Todo ello
complementado con la idea de libertad, dentro del acatamiento de las leyes.
En la democracia griega, el pueblo era cuantitativamente pequeño, y
existía toda una población de esclavos que permitía a los ciudadanos
concurrir al Agora y resolver los problemas públicos.
Era también Atenas un Estado-Ciudad, es decir, geográficamente

pequeño, que comprendía a Atenas, el puerto del Pireo y los campos
aledaños. Su población oscilaba en 400.000 personas, siendo ciudadanos
sólo un diez por ciento, ya que se excluía a mujeres, metecos o extranjeros y
esclavos.
Se trataba de una democracia dentro de una sociedad que permitía la
esclavitud.
El pueblo reunido en Asamblea (Ecclésia) decidía los asuntos de la
polis y aprobaba las leyes.
Pero se designaba a los magistrados no mediante elección sino por
sorteo. Se tenía a este procedimiento como más conforme al espíritu de la
democracia, por dejar a todos con igual posibilidad de acceso a los cargos,
sin atender a su origen o situación. En cambio, la elección llevaba a una
selección, lo que respondía a un cierto espíritu oligárquico o aristocrático.
Se exceptuaba del sorteo, el cargo de estratega, sometiéndose a
elección.
Para evitar que los designados por sorteos, pudiesen ser
manifiestamente indignos para el cargo, se les sometía a la "docimacia", un
examen de las cualidades morales y cívicas del sorteado.
141
_________________________________________________________________________
La libertad, en su aspecto de libertad política, como participación en

los asuntos públicos, era su aspecto más sobresaliente. Eurípides, en Las
Suplicantes, pone estas palabras en Teseo: "la libertad está en estas palabras:
que aquel que quiera dar un buen consejo al Estado se adelante y hable; cada
uno puede destacarse por un buen consejo o callarse".
La libertad, en su aspecto de libertad individual, se expresa.
"No tomando mal al prójimo -dice Pericles (Tucides, II, 37...) que
obre según su gusto".3
Comentando la democracia ateniense,Loewenstein señala: " Mientras
que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos tesoros en literatura,
en arte, en filosofía, en ciencias naturales y en ciencias políticas, su sistema
de gobierno resultó un fracaso". " .... El fracaso de la experiencia griega con
la democracia directa ha servido para no alentar intentos posteriores. Pese a
tener unas condiciones socioeconómicas semejantes, la primitiva República
romana supo evitar dicho tipo gubernamental. Por otra parte, las Ciudades-
Estado limitadas territorialmente a la Italia Medieval y a Europa Occidental
se constituyeron como oligarquías. Allí donde aparecieron, las corrientes
democráticas no fueron lo suficientemente fuertes para convencer a la clase
dominante de la capacidad de la masa de destinatarios del poder para
participar en el proceso político " 4.
Actualmente esta forma de gobierno es posible encontrarla en tres
cantones suizos, Unterwald, Glaris y Appenzell. El primero dividido en dos
semicantones, Obwald y Nidwald, y el de Appenzell dividido en los
semicantones de Rodas Exterior y Rodas Interior.
Se llama Landsgemeinde, porque el pueblo se reúne en la plaza de la
ciudad o en una pradera una vez al año, donde aprueban las leyes, el
presupuesto, y las reformas constitucionales.
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
106. La representación política.

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La representación es una figura jurídica común en el derecho. Así lo

que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese actuado él mismo. Y más específicamente, dentro de ella, el
mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el en cargo se llama mandante, y la que lo
acepta mandatario. Debiendo éste ceñirse a las instrucciones impartidas por
el mandante. Es la representación jurídica propia del derecho privado, que
el derecho romano desarrolló ampliamente.
Pero lo que a nosotros nos interesa, es la representación, propia del
derecho público. Refiriéndose a ésta, expresa Loewenstein que " las raíces
de la técnica representativa no pueden ser establecidas hoy con toda
claridad; se produjo el siguiente proceso, sobre el cual es particularmente
significativa la situación en Inglaterra: al final del período feudal, cuando la
corona estaba necesitada de dinero, los delegados de las capas sociales
poderosas financieramente que estaban convocados por el rey, - se
emanciparon probablemente en virtud de los primitivos medios de
comunicación - de las instrucciones y mandatos imperativos que habían
recibido, y tomaron allí mismo sus decisiones y " representaron " a los
grupos o asociaciones de personas, de los que eran portavoces y mandatarios
"5.
En el mandato imperativo, el elegido deviene en un simple
comisario, ejecutor de la voluntad de los electores, que no puede
desobedecer. No actúa con voluntad propia, no actúa con libertad, sólo es
un encargado, un empleado para cumplir estrictamente un encargo ceñido a
las instrucciones recibidas.
En caso de tratarse materias que no estén contempladas en las
instrucciones recibidas, el comisario debe volver donde sus electores y
solicitarlas, y en tanto no las reciba debe abstenerse de toda actuación.
Los comisarios reciben expensas para sus gastos de los propios
electores, así lo fue en Francia hasta 1614 y en Inglaterra hasta el siglo
XV.6.
Como tales, los comisarios sólo representan a sus electores, pero no
a la nación o al pueblo.
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El mandato imperativo no se ajusta a la naturaleza del Parlamento,

ya que resulta imposible recibir instrucciones tan completas de los electores
que respondan a todas las cuestiones que son debatidas en él. Resulta
también incompatible con el buen funcionamiento del Parlamento tener que
suspender continuamente su trabajo, por la circunstancia de que los
parlamentarios deben acudir donde sus electores a requerir instrucciones.
Por su parte, expresa Hauriou: " El régimen representativo ha sido
elaborado lentamente en primer lugar en Gran Bretaña a partir de la Edad
Media, antes de ser adoptado por otros países occidentales a finales del siglo
XVIII ". " ... Gran Bretaña ha procedido con lentitud, prudencia y cuidado
en la elaboración de su sistema representativo, en el sentido de que ha
comenzado por establecer las reglas de funcionamiento del sistema en
beneficio de una clase política bastante restringida y sólo progresivamente
ha confiado su manejo a todo el pueblo. Como dicen los especialistas de
Ciencia Política en Inglaterra, la constitucionalización del poder ha
precedido a su democratización "7.
Institución clave es el surgimiento del Parlamento en 1265 en
Inglaterra, su afianzamiento y posterior desarrollo en los siglos siguientes.
" Fue la técnica de la representación la que hizo posible la institución
del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del
gobierno ".
" Sin la introducción del principio de la representación, el poder
político hubiese permanecido monolítico indefinidamente, como así ha
ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios
el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del
constitucionalismo liberal "8.
107. Representación política y democracia.

Elaborada la técnica de la representación política y la institución
parlamentaria en Inglaterra, dando lugar al gobierno representativo, es en
Francia, con la Revolución Francesa de 1789 y su inmediato desarrollo, que
se une a un gobierno democrático, dando origen a la democracia
representativa.
El fundamento de la democracia representativa es, en primer lugar,
uno de orden puramente fáctico. Los Estados modernos, tienen una gran
población y un extenso territorio lo que hace imposible un gobierno directo.
144
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Por tanto, necesariamente, se debe elegir por el pueblo, representantes, para

que éstos ejerzan las funciones gubernamentales.
Y en segundo lugar, un fundamento de orden racional. En los
Estados modernos, los gobiernos deben abordar problemas de enorme
complejidad, que requiere de conocimientos especializados y, al mismo
tiempo, amplios y generales.
Por consiguiente, esta formación científica, técnica y política no la
tiene la generalidad de las personas. De ahí la necesidad, que los
gobernantes sean una selección de personas que, por su formación y
competencia, aseguren las mayores probabilidades de acierto en el gobierno.
Y, obviamente, quien ha de elegir esos representantes es el pueblo, a
quien puede suponerse apto para efectuar esa selección de gobernantes.
La democracia representativa es la forma de gobierno en que el
pueblo elige representantes en quienes delega el ejercicio de la soberanía,
para que gobiernen el Estado.
La representación política es la técnica mediante la cual los
gobernados eligen a los gobernantes, a fin de que éstos con independencia
gobiernen el Estado.
108. Características de la representación política.

Aun cuando la representación política se gestó, como se vio, en el
surgimiento del Parlamento inglés, a partir de la representación jurídica del
derecho privado, específicamente del mandato privado o civil, tomó
características propias, que terminaron por diferenciarla claramente. La
representación política da lugar al mandato representativo.
Pueden señalarse las siguientes características:
a) El representante representa a todo el pueblo, a la nación, aun cuando
hubiese sido elegido por un colegio electoral limitado.
" No representa colegios electorales ni ciudadanos, en cuanto tales, ni en una
palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino que representa a la
nación, como cuerpo unificado, considerado en su universalidad global, y
distinto, por consiguiente, de las unidades individuales y de los grupos
parciales que comprende en sí dicho cuerpo nacional " 9.
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" El diputado representa a la nación, por cuanto concurre

individualmente, con su actividad y sufragio a la formación de la voluntad
nacional ( Jellinek ). Hay que observar, en efecto, que no podría cada
diputado, él solo, querer por la nación. El órgano propiamente dicho de la
nación es el cuerpo legislativo "10.
b) El representante tiene independencia en el ejercicio de su cargo.

Lo que los ciudadanos al elegir a su representante, entregan, es su
confianza; pero no instrucciones acerca de la forma del desempeño de sus
funciones.
El órgano representativo por excelencia es el Parlamento, y tal como
lo señala el vocablo, es esencialmente un órgano deliberante, donde se
discuten los asuntos públicos. Sólo se avienen con ese carácter del
Parlamento, representantes que gocen de amplia libertad para discutir y
resolver los negocios públicos. Cualquier limitación a esa libertad de los
parlamentarios, significa afectar la naturaleza de centro de debates públicos
que tiene el Parlamento, de órgano deliberante. El mandato representativo
es excluyente del mandato imperativo.
En efecto, en el mandato imperativo el mandatario cumple las
instrucciones y la voluntad del electorado.
c) El representante es irrevocable.
Ha sido elegido para el desempeño de una función que dura el
tiempo señalado en la Constitución y, por tanto, no puede ser revocado en su
mandato representativo.
No le afectan los cambios de opinión que pueden haberse producido
en el electorado. Como tampoco le afectan el desafiliarse o cambios de
afiliación a partidos políticos, como tampoco las órdenes que pudieran
emanar de los partidos políticos.
Puede el representante declarar una voluntad política que no coincida
con la del cuerpo electoral, o con la de su partido político, sin que ello afecte
en modo alguno el desempeño del cargo y su duración fijada en la
Constitución.
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Con lo dicho, queda claramente diferenciado el mandato

representativo del mandato civil de derecho privado. Y ello, por cuanto el
mandato civil es siempre revocable por el mandante, ya que el mandatario es
responsable ante el mandante; el mandatario debe cumplir fielmente con las
instrucciones que le imparta el mandante, es pues un mandato imperativo; el
mandatario representa exclusivamente a su mandante y frente a terceros se
presume que la voluntad expresada del mandatario, es la voluntad de su
mandante.
Ninguna de esas características, corresponde al mandato
representativo.
109. Evolución de la democracia representativa.

Pero el gobierno democrático representativo, basado en la
representación política y el mandato representativo, ha experimentado una
evolución, en la que se atenúan las consecuencias de ese mandato, de modo
que la actuación de los representantes se hace menos independiente de la
voluntad de sus electores, orientándose en ocasiones a una dependencia de
hecho. Es decir, jurídicamente, la institucionalidad representativa
permanece, pero se aplica por los representantes y se interpreta por los
gobernados, no con la ortodoxia clásica que le es propia, sino con una
flexibilidad que permite una comunicación más estrecha y permanente entre
el electorado y sus representantes.
El representante actúa voluntariamente, en parte como representante,
pero simultáneamente actúa también en parte, como comisionado del
pueblo, procurando ejecutar la voluntad del electorado.
Muchos son los factores que han influido en esta evolución.
Desde luego ha influido el establecimiento del sufragio universal,
que sólo exige el requisito de nacionalidad, edad mínima de 18 años y no
tener alguna indignidad penal. Este importante derecho político es ejercido
por los sectores sociales económicamente más débiles. Y han visto en este
derecho, un medio para procurar mejoras sociales y económicas, y para ello
procurarán que el representante que elijan, se comprometa a promover
iniciativas en su beneficio.
Los partidos políticos modernos, que tienen rol electoral cada vez
más importante. Los partidos evolucionaron junto con el sufragio. Y al
sufragio universal correspondieron el surgimiento de los partidos de masas,
147
_________________________________________________________________________
con cientos de miles de adherentes, con programas de mejoramientos

económicos y sociales para los sectores populares. A su vez, el partido, y en
especial el partido de masas, ejerce sobre el representante un nuevo control,
que asegure el acatamiento al cumplimiento de ese programa como lo
entiende el partido.
La renovación periódica de los representantes, y las expectativas de
éstos de una reelección, los hace más proclives al acatamiento de la
disciplina partidaria y de los deseos del electorado, como un medio eficaz de
asegurar la continuidad de una carrera política. Y para lograr la reelección,
el parlamentario tomará permanente contacto con sus electores, visitará su
circunscripción, les dará cuenta de su actuación y les procurará una
permanente información, aún en ciertos casos ha ido más allá,
transformándose en verdadero gestor de sus electores, lo que es ajeno a sus
funciones.
Pero la evolución no se ha detenido aquí. Y cuando, además, se han
tomado algunas instituciones propias de la democracia semi-directa, y se las
combina en este nuevo espíritu, surge la democracia semi-representativa, un
régimen de sintesis, que no se identifica con aquéllos.
LA DEMOCRACIA SEMI - DIRECTA
110. Generalidades.
Es éste un sistema híbrido, puesto que contiene elementos

provenientes de la democracia representativa y de la democracia directa. La
proporción en que se combinan esos distintos elementos varía en cada
Estado que aplique el sistema.
Se conserva la representación política como en la democracia
representativa, ya que el electorado elige a sus representantes. En esto no
hay diferencias. Pero, surge la particularidad, en que se contempla la
intervención directa del pueblo, en ciertas funciones, especialmente en la
formación de normas constitucionales y legislativas, a través de distintas
instituciones inspiradas en la democracia directa.
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111. El referendum.
" No es posible reunir el pueblo en un mismo lugar, pero es posible
organizar una técnica que permita al pueblo tomar él mismo decisiones
importantes y numerosas gracias al referendum, que puede ser
frecuentemente utilizado. Es posible pedir al pueblo votar no solamente
para elegir hombres, sino también para responder a cuestiones por
decisiones soberanas, sin estar obligado a reunirse en un mismo lugar; él
puede así legislar por sí mismo y gobernarse él mismo " 11.
Mediante el referendum un órgano representativo somete a la
aprobación u opinión del pueblo una norma o materia determinada. Puede
clasificarse atendiendo a distintos puntos de vista.
a) En cuanto a la materia sobre la cual versa.

Se clasifica en referendum constituyente y legislativo, según recaiga
en una norma constitucional o en una ley.
b) En cuanto al tiempo en que se efectúa.
Es sucesivo o post legem, cuando sigue cronológicamente al acto
estatal sobre el cual reace el referendum.
Es preventivo o ante legem, si antecede al acto estatal.
c) En cuanto a su eficacia jurídica.
Es decisional, de sanción o constitutivo, si tiende a conferir
existencia a una norma jurídica. Modifica el derecho existente.
Es consultivo, cuando su resultado no tiene un carácter jurídicamente
obligatorio para el órgano estatal. No hay modificación del Derecho
existente.
El órgano estatal es jurídicamente libre para seguir o no la opinión
votada en la consulta.
d) En cuanto a su convocatoria
Es obligatorio, cuando la Constitución lo impone necesariamente,
para el perfeccionamiento de ciertas normas jurídicas.
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Es facultativo, cuando puede ser convocado discrecionalmente

e) En cuanto a si contempla o no alternativas.
Es referendum de ratificación aquel en que el pueblo es llamado a
pronunciarse por la aprobación o rechazo de una norma. Si se aprueba, se
perfecciona y se transforma en ley. Si se rechaza o se convierte en ley. No
se ofrecen alternativas de regulación jurídica. Es referendum de opción,
cuando se ofrece al electorado varias posibilidades de regulación jurídica,
pudiendo optar por cualquiera de ellas, o rechazarlas todas.
f) El referendum de arbitraje es aquel en que los conflictos que surgen entre
el legislativo y el ejecutivo se entregan a la resolución del cuerpo
electoral.
112. Plebiscito.
Hay quienes no establecen ninguna diferencia entre el referendum y
el plebiscito. Otros, en cambio, señalan que el plebiscito es un mecanismo
jurídico diferente, mediante el cual un órgano no representativo somete a la
decisión del pueblo una norma o materia determinada.
Hay quienes emplean la expresión plebiscito para indicar que lo que
se somete a la decisión del pueblo, es si éste da o no su confianza a una
persona determinada, para investirlo como gobernante o renovarlo en su
función, pero sin que se realice una elección disputada.
También se emplea la expresión plebiscito en el ámbito del derecho
internacional, para decidir los cambio de soberanía territorial en los Estados,
buscándose con ello la expresión de la voluntad de las poblaciones que se
verían afectadas.
Señala Loewenstein, que " en el lenguaje corriente, el concepto " '
plebiscito ' se usa para una variedad de actos de participación del pueblo en
el proceso del poder y, algunas veces, hasta como sinónimo de elecciones ",
pero que esta expresión " debería quedar reservada a votaciones sobre
cuestiones no constitucionales y no legislativas " 12.
Esto es, las votaciones sobre normas constitucionales y legales
técnicamente son referendum no plebiscitos. No obstante, nuestros textos
constitucionales sólo han utilizado el término plebiscito.
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113. La iniciativa popular.
Por la iniciativa popular, una fracción de los electores puede

proponer normas legislativas. Es la iniciativa legislativa, radicada en el
pueblo y ejercida por una fracción de él.
La iniciativa popular implica la obligación de los órganos
legislativos de darle la tramitación de la ley, y resolver acerca de lo
propuesto.
Por ello, se diferencia del derecho de petición que corresponde a
cualquier ciudadano, a cualquier persona, pero que no conlleva la obligación
de darle trámite legislativo. El derecho de petición sólo obliga a la
autoridad a dar respuesta.
La iniciativa popular puede ser simple y formulada. En el primer
caso, se indica sólo la materia sobre la cual se quiere legislar. En cambio, la
iniciativa popular formulada se expresa en un proyecto de ley completo,
debidamente articulado.
El número de firmas y el plazo en que ellas deben reunirse es muy
variable. También varían de un Estado a otro las modalidades de la
iniciativa popular formulada. Así en caso de rechazo o modificación por el
Parlamento, puede disponerse en la Constitución que sea sometida a
votación popular. En el extremo, que la iniciativa formulada no sea votada
por la Asamblea sino directamente por el pueblo.
114. El veto popular.

" Por medio del veto los electores tienen la facultad de oponerse,
dentro de cierto plazo, a una ley ya aprobada, la cual comienza a regir si
ninguna oposición se formula a su respecto dentro de dicho término.
Manifestado el veto, se somete a votación popular y la ley no entra en vigor
si resulta contraria a ella la mayoría absoluta de los electores "13. El veto
popular constituiría más bien una particular forma de referendum de
iniciativa popular.
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115. La revocatoria.
La revocatoria o recall, persigue poner témirno anticipado al
mandato de un representante, mediante la decisión del cuerpo electoral. La
petición es hecha por una fracción del cuerpo electoral y enseguida,
sometida a votación.
Puede ser individual, cuando afecta a un representante.
Puede ser colectiva, cuando afecta a los miembros de un órgano
colegiado.
116. Aplicación de las instituciones semidirectas.

Estas instituciones, propias de la democracia semidirecta, han tenido
un amplio desarrollo en Suiza. Toda revisión, total o parcial, de la
Constitución federal, debe ser aprobada en referendum constituyente. El
referendum legislativo es facultativo, y no procede respecto al presupuesto y
leyes financieras. Se contempla el veto popular. La iniciativa popular en
materia constitucional, debe ser suscrita a los menos por 100.000 electores,
y en un plazo de 18 meses.
En siete cantones suizos se contempla la revocatoria colectiva,
pudiendo pedirse la disolución anticipada del Parlamento cantonal.
Estas instituciones también tienen aplicación en los estados
federados de los Estados Unidos de América. Unos 15 estados contemplan
el referendum constituyente; unos 20 tienen el referendum legislativo; y el
recall también lo contemplan algunos estados federados.
De estas instituciones, es el referendum, y en especial el referendum
constituyente, el que ha tenido mayor acogida en otros Estados.
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LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
117. Generalidades.
La palabra democracia es utilizada por los más opuestos sectores
políticos, por lo que se ha creado una confusión en cuanto a su significado,
lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su sentido y alcance.
Lo anterior explica que lo dicho sobre la democracia representativa,

la democracia semidirecta, sea insuficiente para este propósito.
Autores como Carl Friedrich y Loewenstein han difundido la
expresión democracia constitucional para indicar aquellas democracias que
se fundan sobre una Constitución con un contenido particular, substancial.
La democracia constitucional tiene las características o elementos
siguientes: la representación política, la participación política, los derechos
fundamentales, el pluralismo político, el principio mayoritario, y la
separación orgánica de funciones.
En cuanto al primer elemento, la representación política, nos
remitimos a lo ya dicho al estudiar la democracia representativa o indirecta y
la democracia semidirecta.
118. La participación política universal.

" Para que un régimen sea democrático debe asegurar cuantitativa y
cualitativamente la participación en los asuntos públicos del mayor número
posible de personas " 14.
Indudablemente, nunca se producirá una coincidencia entre el
número de miembros de la población y el número de quienes participen en
los asuntos del Estado, puesto que habrá menores de edad, incapaces, etc..
Pero la lógica democrática tiende a otorgar la participación política
más amplia posible.
En la democracia representativa, esta participación política se
expresa en el sufragio universal, en la posibilidad de ser elegido en cargos
públicos, en la de integrarse en los partidos políticos. En la democracia
semidirecta, se expresa además en la participación a través de las diversas
instituciones que le son propias y que ya hemos visto.
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El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda

la población adulta, sin ninguna exclusión colectiva, sino sólo exclusiones
individuales y que se establezcan por incapacidades o en indignidades
manifiestas.
119. Los derechos fundamentales.
La democracia implica también la existencia de la libertad de las
personas.
Para ello se deben reconocer, regular y garantizar un conjunto de
derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la
seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido sino en
las condiciones fijadas por la ley y según las formalidades por ella
establecidas.
La libertad de opinión, de conciencia y religiosa en general, de
enseñanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de emprender o
desarrollar cualquier actividad económica.
El conjunto de los derechos económicos y sociales. Los derechos
políticos. Las igualdades.
120. El pluralismo político.

El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya
que en virtud de su libertad éste puede pensar, expresar su pensamiento por
cualquier medio, actuar como lo estime conveniente para su
perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo contra la ley o el derecho de
terceros.
Tiene el pluralismo un alcance no sólo individual, sino también un
amplísimo alcance social, que a través del derecho de asociación, se
expresará en la formación de los grupos o cuerpos intermedios, que se crean
para la satisfacción de sus más diversos intereses y necesidades: religiosas,
políticas, económicas, culturales, sociales, deportivas, etc..
" La esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso
económico y político. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen
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garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores"

( Loewenstein, ob. cit., pág. 424 ).
El pluralismo político abarca un aspecto fundamental, pero
específico, del pluralismo.
Comprende, por una parte, la libre expresión de las ideas políticas,
comprendiéndose las ideologías y doctrinas políticas sin exclusiones, que se
debaten públicamente. Las ideas han de rebatirse con ideas.
Comprende, por otra parte, la libre organización de partidos

políticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarán
doctrinas o ideologías políticas para buscar su realización práctica.
La democracia cree en el diálogo, en la confrontación de las
opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones tengan
la posibilidad de conquistar la mayoría popular, y el Estado no otorga
privilegios a ninguna en particular. Debe darse en la confrontación
ideológica un " fair play ", un juego limpio, entre las distintas corrientes
ideológicas; debe haber una lucha lícita, y también con medios lícitos, que
se reflejen en un espíritu de tolerancia y de respeto hacia quienes sostienen
planteamientos diferentes.
La lucha ideológica ha de desarrollarse entre adversarios leales, no
entre enemigos.
Pero el Estado sólo asegura la igualdad jurídica a la expresión de las
distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado, de asegurar a
las ideologías distintas una igualdad de hecho. Ya que "la calidad intelectual
y el peso social de las opiniones es variable; gozan de acogida y apoyo muy
diferentes: el entusiasmo de la masa, la simpatía de los clérigos, el sostén de
organizaciones sindicales, los recursos de las grandes empresas. Esos
diversos factores juegan libremente, tendiendo ellos mismos a un cierto
equilibrio"l5.
La democracia acepta y respeta la opinión mayoritaria y la que está
en minoría..
"Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o
intercambiables en su fondo, sino por relación a la elección subjetiva del
pueblo. Este no decide acerca de lo verdadero o lo falso, sino designa
aquello que estima como útil y oportuno"l6.
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El contenido ideológico en la democracia como es plural, es

variable. Pero lo que tiene fijo, es que institucionalmente debe asegurarse el
procedimiento, para que el pueblo decida en libertad su apoyo o rechazo a
las soluciones propuestas por las distintas corrientes ideológicas.
En el período de entre guerras se señaló y acentuó el carácter
relativista de la democracia.
Este relativismo, esta falta de creencia en valores absolutos, se basa
en que "estima la voluntad política de todos igual. Respeta todas las
creencias y opiniones políticas; por eso, concede a todas las convicciones
políticas la misma posibilidad para expresar y conquistar mediante la libre
concurrencia la adhesión de los hombres"17.
La crítica antidemocrática subrayó estos aspectos agnósticos, y en "la

medida que no existen para el demoliberalismo, afirmaciones y verdades
absolutas, se llevará la democracia hasta su autodestrucción, es decir,
democracia hasta el suicidio"l8.
En ese período fueron batidos dentro de sus propias formas jurídicas,
el régimen liberal italiano por el fascismo, y la República alemana de
Weimar, por el nazismo.
Pero también en ese mismo período se sostuvo, y con mayor vigor en
la segunda postguerra, que "no es la indiferencia ante las concepciones
humanas lo que lleva a las instituciones democráticas, sino al contrario, el
profundo respeto de lo que ordinariamente se estima como el bien más
sagrado del hombre"l8bis, su dignidad, su libertad, su sentido de lo justo. La
democracia se vive establemente, entre quienes aceptan un conjunto de
principios mínimos y comunes. Las diferencias y divergencias propias de la
vida democrática han de descansar no obstante, en un basamento mínimo
común, aceptado en la sociedad política.
De modo que los aspectos relativistas extremos corresponden a un
período histórico de la democracia, pero que no subsisten en el Estado
democrático contemporáneo, en que la democracia se enfrenta a sus
enemigos y se defiende l9.
Se supera la concepción democrática como un conjunto de
procedimientos neutros, y se reemplaza por otra en que se da la certidumbre
156
_________________________________________________________________________
de que la democracia constitucional constituye un bien jurídico sustancial,

que es necesario conservar y, por tanto, defenderla de ser necesario.
Surgen sí, esenciales discrepancias sobre la magnitud de esas
defensas, lo que permite distinguir distintas posiciones en relación al
pluralismo ideológico y sus límites.
En primer lugar, y como hemos visto, el pluralismo ideológico de la
democracia hasta el suicidio, que permanece inerme.
En segundo lugar, un pluralismo ideológico amplio, en el que se
distinga estrictamente entre las opiniones políticas, que deben ser libres, y
las conductas violentas que pueden y deben ser sancionadas penalmente por
la ley.
Loewenstein señala que la verdadera democracia es "protección de
las minorías que defienden opiniones políticas impopulares. Según los
principios democráticos, la proscripción de cualquier opinión pública,
cualquiera que pueda ser su objetivo político, encubierto o declarado, es
ilícita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones políticas, como
tales, no puede seguir siendo considerada plenamente democrática. Se trata
aquí, ni más ni menos, de un principio cuya renuncia significa renunciar a la
democracia misma". "Todos los participantes en el proceso político tienen
que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una
separación estricta entre las meras opiniones políticas, que deben ser libres,
y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la
ilegalidad y en la violencia, que podrán y deberán ser sometidas y
reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente" 20.
En tercer lugar, está la concepción de la llamada democracia
protegida o democracia limitante que es aquella que se defiende de quienes
son sus enemigos. Y los proscribe de la legalidad. Se trata de consagrar un
pluralismo ideológico restringido, con exclusión de las ideologías
totalitarias o antidemocráticas.
Esta posición rechaza la afirmación de que la restricción del
pluralismo es negación de la democracia, señalándose que se conserva el
pluralismo que es lo característico e intrínseco de la democracia, puesto que
aceptan los partidos políticos y sus ideologías de derecha, de centro y de
izquierda, pero con la única exclusión de los totalitarios. En cambio, el
totalitarismo, es una ideología excluyente, exclusivista, puesto que una vez
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_________________________________________________________________________
en el poder, sólo legaliza su ideología y su partido político, sea el comunista,

el nazista, el fascista, con exclusión de los demás.
El alcance de la limitación ideológica, como el método seguido,
puede variar.
Podríamos señalar una cuarta posición, que ha expuesto K.C.
Wheare, que señala que "teóricamente no existe contradicción entre
gobierno constitucional y supresión del comunismo. Los comunistas no
creen en el gobierno constitucional y no pueden ocultar su menosprecio por
él. "
Pero si bien el Estado se encuentra legitimado para establecer su
proscripción, es un problema de política práctica que se debe resolver
tomando en consideración las ventajas y desventajas que significa tal
medida.
Así en determinadas circunstancias " la mejor forma de desarmar a
los que se oponen al gobierno constitucional o de limitar sus actividades es
la de dejarlos libres para que expresen su oposición "21.
Pero si para que el gobierno democrático constitucional sobreviva se
hace necesaria la proscripción debe estarse consciente de los inconvenientes
que pueden suscitarse: " Se pone a los ciudadanos en peligro con
acusaciones infundadas de enemigos y rivales; se fomenta y recompensa el
espionaje y la mentira; se suspenden las ordinarias garantías de juicio
imparcial. Todas estas cosas tan contrarias al gobierno constitucional
acechan cuando un gobierno intenta defenderse de sus enemigos. Y es a
menudo en los países en que estos enemigos son más poderosos donde más
prosperan estos abusos"22.
" Las inquisiciones policiales tienen por precio la clandestinidad. La
prohibición y la represión suscitan la violencia. El pensamiento se exalta, se
irrita y se falsea en la imposibilidad de un confrontación normal "23.
Estos son los factores que deben ponderarse al adoptar una política
práctica, y conluye Wheare que " acaso sea éste el problema más grave que
tiene planteado el gobierno constitucional hoy día "24.
Esta posición es ecléctica, pragmática, ya que deja flexibilidad para
apreciar la legítima defensa de la democracia constitucional, que debe
hacerse con prudencia política, ponderándose el alcance de la medida o su
no adopción, y las consecuencias positivas y negativas que de ella se
deriven.
158
_________________________________________________________________________
Por nuestra parte, nos inclinamos por el pluralismo ideológico

amplio, que expusimos en segundo lugar, que distingue entre las ideas y las
conductas, admitiendo todas las ideas, pero sancionando energicamente
todas las conductas violentistas.
No se trata de una cuestión pragmática sino de una cuestión de
principios democráticos.
El punto examinado es fundamental y da lugar a legítimas dudas
dada la importancia de la democracia y su fragilidad. No obstante, frente a
ello, nos parece que debe privilegiarse la libertad y no su restricción, con los
enormes peligros que ésta también comporta.
Siempre hay riesgos, pero es preferible correr aquéllos de la amplia
libertad ideológica a los de una libertad restringida, que excluye
determinadas ideas políticas.
121. Aceptación del principio mayoritario.
En un plano de utopía, podría imaginarse que todas las decisiones se

tomarán por unanimidad, dándose lugar de este modo a una identificación
de la voluntad estatal y de los gobernados.
Pero de hecho, en una sociedad política contemporánea, con libertad
real, la unanimidad es prácticamente imposible y como es necesario que el
debate de las opiniones tenga un término, pues es preciso adoptar decisiones
y hacer posible la función de gobernar, es imperativo acudir al principio
mayoritario. Que se adopte como decisión y valga como voluntad estatal,
la que reúna el mayor número de sufragios.
Este principio parte del supuesto de la igualdad de las voluntades de
las personas, de que ninguna tiene un valor superior a otra.
Y su fundamentación racional reside en que este principio permite

reducir al mínimo la cantidad de personas que puedan discrepar de la
voluntad estatal.
El concepto de mayoría impica la existencia de la minoría. La
mayoría es legítima, porque es resultado de un proceso previo de libre
discusión de las ideas, y en el que la minoría tuvo todas las oportunidades
159
_________________________________________________________________________
racionales para exponer el fundamento de su planteamiento. Para la

minoría, la decisión mayoritaria no le resulta extraña, puesto que la impugnó
en el debate, y es ese debate, esa discusión libre, que ha debido
necesariamente tener un término por el imperativo de gobernar, lo que hace
respetable la decisión mayoritaria.
Pero además se legitima el principio mayoritario por la circunstancia
que la democracia constitucional asegura a la minoría su existencia libre, y
la seguridad de que el debate sólo ha tenido una decisión provisional. Se
reabrirá sucesivamente tras cada decisión, y en forma indefinida, de modo
que la minoría puede transformarse en mayoría y acceder al gobierno si
recibe la confianza del electorado, configurándose una nueva minoría que
será la opositora del nuevo gobierno.
Todo esto supone que la mayoría no puede transformarse en
despótica, que tiene límites que se expresan en el concenso político
fundamental, en aquellos acuerdos básicos, esenciales, sobre los que se
estructura y funda la sociedad política, y cuya observancia permite que la
mayoría no pretenda eliminar la oposición ni ésta pretenda segregarse,
desintegrar la unidad política, no haciendo oposición legítima sino
subversión.
La oposición, la minoría, es la encargada de controlar al gobierno, a
la mayoría, y mediante el uso de las libertades constitucionales, cuando se
transforme en mayoría, sustituirlo por los medios y formas establececidas en
la Constitución.
La minoría ha de gozar siempre de la libertad necesaria para poder
llegar a convertirse en mayoría y acceder al gobierno.
Por tanto, el principio mayoritario no es un valor en sí sino un
procedimiento técnico, que se legitima mediante los límites indicados.
La mayoría puede ser simple o relativa, cuando en la pluralidad de
votos es aquella que tiene la cifra más alta. Se atiende sólo a la pluralidad
de votos expresados en favor de las distintas opciones, no al total de votos
emitidos.
Las mayorías pueden ser calificadas, cuando atienden a la cifra total
de votos emitidos.
160
_________________________________________________________________________
Así, la mayoría absoluta es aquella que ha obtenido más de la mitad

de los sufragios válidamente emitidos.
Tratándose de la mayoría absoluta, en las elecciones unipersonales se
establece generalmente la norma de que los votos en blanco y los nulos se
considerarán como no emitidos. Y en el caso de no obtenerse la mayoría
absoluta por dispersarse la votación en varios candidatos, se consulta una
segunda vuelta, circunscrita esta vez a los dos que hubieren obtenido las
más altas mayorías relativas.
Excepcionalmente, pueden contemplarse mayorías calificadas más
altas, como los tres quintos, los dos tercios, los tres cuartos de los votos
válidamente emitidos. En estos casos ha de tratarse de reformas
constitucionales en puntos de extraordinaria importancia u otras situaciones
de similar trascendencia, para que puedan tener justificación. Puesto que
estos significa entregar a una minoría que puede, en el extremo, ser muy
exigua, determinar la voluntad estatal, por la vía de negar la reforma
constitucional anhelada por extensas mayorías.
122. La separación orgánica de funciones.

La democracia exige también y se caracteriza por ello, que el poder
sea ejercido a través de distintos órganos, evitando entonces una
concentración del poder en un órgano, que amenace o pueda amenazar la
libertad.
En una pluralidad orgánica, puede establecerse un sistema de
contrapesos recíprocos, de limitaciones mutuas, que hagan posible la
libertad.
Como el único poder estatal se manifiesta a través de distintas
funciones, estas funciones se distribuyen de modo normal y prevalente,
aunque no exclusiva, entre diferentes órganos estatales, independientes unos
de otros, pero con las excepciones debidas, que permitan una adecuada
coordinación mutua.
Pero es preciso indicar los principales antecedentes históricos de este
principio.
John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, publicado en
1690, señala la existencia de tres poderes en el Estado: el legislativo, el
ejecutivo y el federativo.
161
_________________________________________________________________________
El legislativo encargado de hacer la ley, que corresponde a órganos

colegiados, y que los legisladores quedan también obligados a cumplir.
El ejecutivo, es un poder que está encargado de la aplicación
constante y sin interrupción de las leyes vigentes.
El poder federativo, tiene el derecho de hacer la guerra y la paz, de
constituir alianzas, y realizar todas las negociaciones con las potencias
extranjeras, velar por la seguridad externa del Estado.
El poder legislativo y el ejecutivo deben estar integrados por
distintas personas, " pues sería una tentación demasiado fuerte para la
debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar las tareas
de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas.
Ello daría lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas
por ellos, o que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses
particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del
resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del
gobierno "25.
El poder ejecutivo y el poder federativo, en cambio, pueden ser
desempeñados por las mismas personas, resultando difícil e inconveniente el
separarlos, por cuanto ambos requieren para su ejercicio la fuerza pública, y
si ésta se hallara " colocada bajo mandos diferentes,... acarrearía más pronto
o más tarde desórdenes y desgracias " 26.
Pero es Montesquieu, en su obra el Espíritu de las leyes, publicada
en 1748, quien da forma a su famosa teoría de la separación de los poderes.
Trata el tema en el Libro XI, capítulo VI, destinado al estudio de la
Constitución de Inglaterra. Sostiene que la libertad política es la
tranquilidad de espíritu que proviene de la idea que cada uno tiene de su
seguridad, y para tener esta libertad el gobierno debe ser de tal naturaleza,
que un cuidadano nada pueda temer de otro.
Pero a la libertad puede abrogarla el abuso de poder. Está en la
experiencia de siempre que todo hombre que dispone de poder, tiende a
abusar de él, y llegar hasta donde encuentre límites. De lo que se desprende
que es necesario que el poder detenga al poder. Y para lograr esto, debe
darse en el Estado la existencia de tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y
el judicial, independientes, integrados por personas distintas.
El poder legislativo dicta leyes, enmienda o deroga las ya vigentes.
162
_________________________________________________________________________
El poder ejecutivo hace la paz o la guerra, envía embajadas o las

recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir invasiones.
El poder judicial castiga los crímenes o juzga la diferencia entre los
particulares.
Si se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de
magistrados los poderes legislativos y ejecutivos no existe libertad, ya que
cabe el temor de que el mismo monarca o Senado pueda hacer leyes
tiránicas y ejecutarlas del mismo modo.
Todo estaría perdido si el mismo hombre o cuerpo de magistrados

ejercieren estos tres poderes.
Montesquieu configuró en esta teoría una técnica jurídica y política,
principios de arte política, con el fin de que el gobierno moderado fuese
compatible con la libertad.
No obstante, muchos seguidores de la teoría la convirtieron en
dogma político, con poderes incomunicados que conducían a la inmovilidad
del Estado. De allí se originarían las primeras críticas, que han variado y se
han desarrollado hasta hoy desde distintos puntos de vista.
En primer lugar, desde el punto de vista terminológico. Dado lo que
hemos expresado anteriormente sobre la unidad del poder estatal, sería fácil
estar de acuerdo con Loewenstein cuando señala: " Lo que corrientemente,
aunque erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes
estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales
a diferentes órganos del Estado. El concepto de ' poderes ', pese a lo
profundamente enraizado que está, debe ser entendido en este contexto de
una manera figurativa. En la siguiente exposición se preferirá la expresión
'separación de funciones' a la de'separación de poderes' "27.
En segundo lugar, desde un aspecto histórico, señalarán algunos, que
cuando Montesquieu describe la Constitución de Inglaterra, y presenta esta
clasificación tripartita de poderes ejercidos por personas distintas, comete
una inexactitud. En efecto, en Inglaterra a la fecha de la publicación de su
obra (1748), ya está formado el Gabinete. Y bien, el Gabinete estaba
integrado por miembros del Parlamento. De modo que un órgano esencial
del ejecutivo ya en el tiempo de Montesquieu no correspondía a la
descripción por él presentada de la Constitución de Inglaterra. Las mismas
163
_________________________________________________________________________
personas pertenecían simultáneamente, al ejecutivo y al legislativo. Esa

realidad histórica se ha hecho del todo evidente hoy.
En tercer lugar, se la ha criticado también desde la perspectiva de la
acción de los partidos políticos modernos. Se señala que la división
tripartita clásica queda superada porque son los partidos políticos los que en
realidad conducen el poder, tanto en el ejecutivo como en el Parlamento,
puesto que a ellos pertenecen los miembros del gobierno y de las mayorías
legislativas. Y es el partido el que coordina la acción de unos y otros,
proporciona la ideología, los programas y destaca los hombres de uno y otro.
Con meridiana claridad aparece el fenómeno de la crisis tripartita
cuando un solo partido controla el ejecutivo y la mayoría del Parlamento. El
principio clásico pierde fuerza ante la realidad de la coordinación ejercida
por el partido político moderno.
En cuarto lugar, desde el punto de vista del reconocimiento de las
funciones del Estado.
Las críticas van de un extremo al otro, desde aquel que acepta la
clasificación tripartita clásica, pero comprendiendo dentro de la función
ejecutiva una nueva función hasta aquel que estimándola anticuada, propone
en sustitución, una nueva clasificación tripartita.
Así, para Paolo Biscaretti, aceptando la clasificación tripartita,
distingue en la función ejecutiva, una función administrativa y otra función
de gobierno.
Pero señala que la adopción de la denominación ejecutiva lo hace "
no para una efectiva respuesta terminológica, sino sólo en homenaje al uso
más común "28.
En el otro extremo Loewenstein señala que la "legislación y la
ejecución de las leyes no son funciones separadas o separables sino
sencillamente diferentes técnicas del liderazgo político"29. Que la
clasificación tripartita clásica es anticuada y debe ser reemplazada, para lo
cual él propone otra clasificación tripartita: "la decisión política
conformadora o fundamental (Policy determination ); la ejecución de la
decisión ( Policy execution ) y el control político (policy control ) 30.
Una posición intermedia es la sostenida por Sánchez Agesta"
Partimos -dice- de una distinción radical entre funciones políticas y
funciones jurídicas. Entre las funciones políticas distinguimos la función de
164
_________________________________________________________________________
gobierno y la función de control. Como funciones jurídicas, las funciones

legislativa, ejecutiva y judicial " 31.
Por nuestra parte, siguiendo la doctrina predominante, podemos
señalar las siguientes funciones del Estado: función constituyente, función
legislativa, la gubernamental, la administrativa, la jurisdiccional, la de
control, la consultiva.
Función constituyente.
Es la que tiene por fin la elaboración de la Constitución. Y cabe
concebirla como una función distinta de la legislativa a pesar de sus
múltiples semejanzas, en virtud de que la Constitución puede ser distinguida
material y formalmente de la ley, que le está subordinada. Es la supremacía
material y formal de la Constitución que estudia la Teoría de la
Constitución. Las Constituciones flexibles son la única excepción a la
supremacía formal.
Función legislativa.
Santo Tomás de Aquino define a la ley como la " prescripción de la
razón, ordenada para el bien común, dada y promulgada por quien tiene
autoridad, que manda, prohíbe o permite ".
Pero la doctrina ha introducido precisiones adicionales al concepto
de ley. Así ha distinguido entre ley en sentido material y en sentido formal.
La ley material o sustancial contiene normas jurídicas abstractas,
generales, permanentes, obligatorias, innovadoras.
La ley en sentido formal es aquella que es dictada conforme al
procedimiento contemplado en la Constitución. Se prescinde enteramente
por tanto de si la norma es abstracta y general. En sentido formal la ley
puede contener disposiciones particulares.
Desde el punto de vista orgánico, la ley debe ser dictada por el
Parlamento o Congreso, órgano uni o bicameral, de carácter colegiado y
generado por sufragio universal. Ello porque, " resulta más lógico esperar
de varias personas que aporten puntos de vista discrepantes, diversas
experiencias, disitntos conocimientos, variadas fuentes de información que a
través de la confrontación y debate entre ellas encuentren las mejores y
certeras bases de inspiración y ordenación " 32.
165
_________________________________________________________________________
Pero como también al ejecutivo en muchas constituciones se le

otorga el carácter de colegislador, y la posibilidad de dictar la legislación
delegada, surgen los Decretos con fuerza de ley, que son normas dictadas
por el ejecutivo sobre materias propias de ley con autorización del
Congreso.
Cuando el ejecutivo legisla sin autorización del Congreso, surge la
legislación irregular de los Decretos leyes.
Desde un punto de vista orgánico y formal, podemos decir que "es
ley el acto realizado por el Parlamento con las formas legislativas,
cualquiera sea su contenido. Los únicos actos del Parlamento que no son
leyes son los que realiza sin forma legislativa: resoluciones de las
asambleas, nombramientos efectuados por ellas, etc.." 33.
Cuando el Presidente de la República es colegiador,entonces
podemos decir que la ley es el acto de los órganos colegisladores con las
formas legislativas.
La función gubernamental.
La función gubernamental realiza una actividad directiva, impulsora
y coordinadora de las demás funciones jurídicas del Estado, especialmente
constituyente, legislativa y administrativa. Es una función englobante que
proporciona la orientación política a los demás órganos estatales.
La función gubernamental, en un nivel superior, deberá determinar la
política general del Estado, indicando cuáles son los fines que se persiguen,
los objetivos o metas en que se traduce concretamente el bien común en un
período histórico.
Pero esa política general debe, además, señalar los medios que se
utilizarán para alcanzarlos. Y estos como aquellos objetivos serán en toda la
diversa gama de la actividad del Estado.
Así deberán estar articulados fines y medios en la política externa del
Estado, en sus relaciones multilaterales o bilaterales, en los organismos
internacionales, en las relaciones diplomáticas, comerciales, etc..
En el orden interno, articularse fines y medios, en los distintos
sectores, sea la política económica, tributaria, agrícola, educacional,
habitacional, etc..
En el orden de la seguridad nacional, sea la seguridad externa o
interna.
166
_________________________________________________________________________
Será la utilización de todos los mecanismos con que cuenta el

Estado, que impulsarán la acción de los órganos estatales y que mediante la
aplicación de los medios previstos, permitan alcanzar los fines u objetivos
predeterminados.
Obviamente, es una función dinámica, ya que alcanzados unos fines,
la nueva situación producida engendrará nuevas necesidades y nuevos fines,
o sea, " es la meta cambiante de un proceso que nunca se remata "34.
El órgano en que se encuentra radicada preferentemente es en el
ejecutivo, de ahí que tiende a sustituirse esta expresión por la de Gobierno,
que se aviene más con la función gubernamental llamada a cumplir.
El gobierno está integrado por gobernantes, por políticos encargados
de ejercer una función que tiene caracteres de permanencia, es decir, que
debe ejercerse sin interrupción, que exige continuidad, que no admite
recesos o períodos de inactividad.
El órgano de gobierno la ejercerá con discrecionalidad, sólo
sometido a la Constitución y a la ley.
La función administrativa.
Es aquella que "se propone", de manera concreta, inmediata y
directa, realizar los fines previstos por la ley, la satisfacción de necesidades
públicas, dentro del marco fijado por ésta y de acuerdo con las
circunstancias, mediante actos de carácter particular o hechos puramente
materiales.... "35.
La función administrativa es la que tiene por objeto realizar, llevar a
la práctica, ejecutar, las tareas señaladas por la función gubernamental o por
la ley.
Se lleva a cabo, mediante actos jurídicos, o por simples hechos
materiales. Todos tendientes a la satisfacción de las necesidades públicas
indicadas por la función gubernamental.
Es una actividad enteramente subordinada a la función
gubernamental.
La función jurisdiccional.
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_________________________________________________________________________
La función " jurisdiccional consiste, según su propia etimología, en

definir el derecho (jurisdiction: acción de decir el derecho ) y aplicarlo "36.
Los órganos estatales a cargo de la función jurisdiccional son los
Tribunales.
Estos Tribunales intervendrán en los procesos penales a fin de
sancionar a los responsables de un delito. En los procesos civiles,
comerciales, laborales, a fin de resolver la disputa entre las partes. En los
procesos contencioso-administrativos, a fin de resolver un conflicto entre el
administrado y la administración del Estado, etc.. Lo harán mediante
sentencias que producen la autoridad de cosa juzgada, esto es, el efecto de
no poder replantearse nuevamente.
La función de control.
Consiste en la actividad desplegada para obtener que los órganos
estatales se encuadren dentro de las normas legales en cuanto al contenido
de sus actos, al procedimiento seguido y al fin perseguido.
Se procura el respeto del principio de legalidad por los órganos
estatales y que todos ellos se encaminen en la consecución del bien común.
La función de control será ejercida principalmente por el electorado,
el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el
Tribunal Calificador de Elecciones, la Contraloría General de la República,
y la opinión pública.
"Las técnicas de control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando
las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo
detentador del poder, son designadas como controles intraórganos. Cuando,
por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan
en la gestión estatal, se les designa como controles interórganos " 37.
Por ejemplo, son controles intraórganos en el Parlamento: el carácter
colegiado de éste; el hecho de que debe protegerse a la minoría; y
fundamentalmente, en los Parlamentos bicamerales, su división en dos
asambleas, que están obligadas a cooperar para la formación de la ley.
En los Tribunales, mediante su estructura jerarquizada que culmina
en la Corte Suprema, quien ejerce la superintendencia sobre los inferiores.
168
_________________________________________________________________________
Entre los controles interórganos entre el electorado y el parlamento,

puede señalarse que aquél es el que elige a los integrantes de éste mediante
elecciones periódicas, libres y disputadas; que además puede requerirse la
intervención del electorado para pronunciarse en referendum constituyentes
y aún legislativos en ciertos países.
El juicio político que puede ejercer el Congreso sobre los titulares
del ejecutivo.
Los medios de acción recíproca que pueden ejercer el gobierno y el
Parlamento en el gobierno parlamentario.
" Virga distingue dos clases de control: primarios, que son los que se
ejercen sobre las personas titulares de los órganos, y secundarios, que son
los que se aplican a los actos". "Los primeros son más eficaces, se
concretan en la designación o revocación de los titulares de los órganos. En
virtud del poder de designación, el órgano controlador nombra, para el
órgano controlado, a aquella persona que sigue la misma orientación
política, convirtiéndole en criatura suya ". "Por medio del poder de
revocación, el órgano controlador puede destituir al titular del órgano
controlado si éste no sigue la orientación política por aquél fijada ".
" Advierte Virga que en todo sistema de gobierno existe, por lo
menos, un órgano irresponsable, el cual ejercita controles sobre otros
órganos, sin ser, a su vez, controlado. Tales son el cuerpo electoral y el
monarca " 38.
Otra clasificación de esta función es en control político y control
jurídico.
La primera entregada a loss órganos políticos en sus relaciones
según la respectiva forma de gobierno. Opera con criterios de conveniencia,
oportunidad, de bien común.
La del control jurídico, entregada preferentemente a los Tribunales,
no sólo los ordinarios de justicia, sino también los del contencioso
constitucional y electoral; o de órganos especializados de la Administración,
como la Contraloría General de la República.
Esta opera con criterios técnico-jurídicos, de constitucionalidad, de
legalidad, de juridicidad.
La función consultiva.
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Se tiende por los ordenamientos constitucionales a institucionalizar

órganos investidos de una función consultiva, que tiene por único efecto
ilustrar, dar a conocer una opinión técnica, generalmente emitida por
expertos, para ser conocida y considerada por la autoridad política antes de
tomar una decisión. No tiene carácter vinculante para la autoridad.
Ejemplo de ello lo constituyen los Consejos Económicos y Sociales,
integrados por diferentes miembros de las diversas ramas de la producción y
la economía, que cumplen funciones consultivas en materias económicas y
sociales para el Parlamento y el gobierno.
También puede citarse a los Consejos de Seguridad nacional, que
asesoran al gobierno en materias de la seguridad nacional cuando éste lo
solicite.
LA REPRESENTACION ORGANICA
123. La representación orgánica, corporativa o funcional.

Frente a la representación política, sobre bases territoriales, sobre la
base del sufragio universal, un hombre un voto, el principio mayoritario, y
la intervención de los partidos políticos, surgió a comienzos del siglo XX
una crítica, calificándola de representación inorgánica y caótica, que debía
ser sustituída por una representación orgánica, y por tanto basada en
entidades o grupos como la familia, el sindicato,organizaciones
profesionales, de productores por ramas de la economía, etc., con exclusión
de los partidos políticos.
Es la base del corporativismo, inspirado en una concepción orgánica
de la sociedad.
Las concreciones de esta tendencia se pueden esquematizar.
a) El corporativismo total.
Este supone la eliminación de la representación política y por tanto
del órgano fundamental en que se expresa, el Parlamento, y su sustitución
por la representación orgánica, sobre la base de los distintos grupos sociales,
sindicatos, ramas de la producción, profesiones, etc., que se expresaría en
una Asamblea corporativa.
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_________________________________________________________________________
Esto se dio en el Estado fascista italiano, cuando en 1939 la Cámara

de Diputados, ya carente de poder, es sustituida por la Cámara de los
Fascios y Corporaciones, sobre la base de las organizaciones sindicales y
corporativas. Este corporativismo integral se convirtió en un instrumento de
control sobre la población, que fue otro de los fundamentos en los que se
basó el totalitarismo fascista, al quedar los grupos sometidos al control de
partido fascista, y "aquel que quería ganarse la vida, lo podía hacer tan sólo
cuando fuese miembro de uno de esos grupos " 39.
b) La representación corporativa en la segunda Cámara de un

parlamento bicameral.
La Constitución portuguesa de 1933, autoritaria, dictada bajo el
gobierno de Antonio de Oliveira Salazar, contemplaba una Asamblea
Nacional, que era la Cámara política, y una Cámara Corporativa, en la que
se daba representación a las autarquías locales (municipios...) y a las ramas
fundamentales de orden administrativo, moral, intelectual y económico.
(art.102).
El sistema autoritario fue eliminado y no dio resultado positivo.
c) La representación corporativa en Consejos Económicos y Sociales.
Durante el período de entreguerra se crearon órganos de esta
naturaleza, con carácter consultivo, para el Parlamento o el ejecutivo.
La Constitución de Weimar estableció el Consejo Económico del
Reich (art. 165), como órgano consultivo del Reichtag.
Pero la Constitución de Bonn no ha seguido esa línea, no lo ha
contemplado.
La Constitución francesa de 1958 contempla un Consejo Económico
y Social en sus arts. 69 a 71, y cuya composición es entregada a una ley
orgánica.
Señala Prélot, que esta institución " traduce a la vez una necesidad -
la de conocer mejor la estructura económica y social de la Nación- y una
imposibilidad, la de integrar la representación de intereses en un sistema
constitucional enteramente fundado sobre el sistema representativo " 40.
Este órgano es un órgano consultivo ante los poderes públicos.
171
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Se le consulta obligatoriamente en proyectos de ley sobre programas

o planes de carácter económico y social, con excepción de leyes financieras.
Está compuesto de 200 miembros. Unos elegidos por representantes
de obreros, empleados, funcionarios, técnicos, ingenieros; por representantes
de industriales, del comercio; por representantes de organizaciones
agrícolas; por representantes de organizaciones sociales, cooperativas, de
esparcimiento, familiares; por representantes de otras actividades.
Y por 15 personalidades designadas por Decreto, que sean
destacadas en el dominio económico, social, científico o cultural.
Y otros representantes de los territorios de ultramar.
De Gaulle quiso, en 1969, integrar este Consejo en el Senado. Fue
rechazado en el Parlamento y en el referendum siguiente. A raíz de ello
renunció.
Como sustituto de la representación política, a la representación
orgánica se le rechaza en forma general.
Y ello, porque es erróneo deducir de los intereses yuxtapuestos de
los distintos grupos económicos y sociales, el interés general o político del
Estado.
El bien común, el interés general, la política del Estado, no es el

fruto de una suma aritmética, de una simple adición de intereses
particulares, sino que constituye una síntesis cualitativa, una visión general,
englobante de toda la actividad estatal y de la comunidad, como un todo.
Además, "la decisión en un cuerpo con multitud de miembros, es
siempre a través de votaciones; la técnica mayoritaria contradice, sin
embargo, el verdadero objetivo de la representación corporativa, que radica
en el hecho de que las decisiones políticas estén tomadas por verdaderos
expertos. "
Cuando el Parlamento trata cuestiones generales, los mejores
expertos de los intereses particulares, "con frecuencia estarán en peor
situación que los políticos profesionales en el parlamento "41.
"Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los
consumidores, se haría necesario estructurar toda la sociedad estatal en
172
_________________________________________________________________________
asociaciones obligatorias, todo individuo estarían entonces atado por la

camisa de fuerza de la colectivización "42.
Contradice el principio de que nadie puede ser obligado apertenecer a una
asociación
¿ Cuántos representantes tendría cada grupo, de acuerdo a qué
criterio se otorgaría, por el número, el peso económico, etc. ? Se cae
inevitablemente en el simple arbitrio.
LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRATICO

REPRESENTATIVO
124. Clasificación.
Atendiendo a la vinculación que se establece entre los órganos

políticos del Estado, se hace una clasificación de las formas de Gobierno. Si
se establece una separación rígida y estricta entre los órganos legislativo y
ejecutivo, se configura la forma presidencial. Si en cambio, se establece un
equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo, una colaboración entre estos
órganos, se estructura la forma parlamentaria. Si se consagra la
preeminencia del legislativo sobre el ejecutivo, se da lugar a la forma de
Asamblea.
Para su estudio presentaremos esquemáticamente las características
que tiene cada modelo teórico de estos sistemas de gobierno, extraído de los
Estados donde ellos se originaron, es decir, el gobierno parlamentario, en
Inglaterra, el presidencial, en EE.UU. de América, y el gobierno de
asamblea, en su variante convencional, en Francia, y en su variante
directorial, en Suiza.
Por cierto, que esos modelos o esquemas teóricos no coinciden
plenamente con los respectivos gobiernos que encontramos en los distintos
Estados, puesto que siempre presentan algunas diferencias con respecto a
ellos. Pero eso, no invalida la clasificación, sino por el contrario, permite
apreciar la mayor o menor trascendencia de alguna variante.
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
125. Modelo teórico.

173
_________________________________________________________________________
El gobierno parlamentario se caracteriza por una separación flexible

del ejecutivo y el legislativo, dándose entre esos órganos una colaboración,
un equilibrio entre ellos, al estar dotados de medios de acción recíprocos y
equivalentes.
Sus elementos son los siguientes:
a) El ejecutivo.
Se encuentran claramente separadas las funciones de representación
del Estado y las funciones de Gobierno.
La representación del Estado es desempeñada por un Jefe de Estado,
que puede ser un monarca hereditario y vitalicio, o un Presidente
republicano, temporal y elegido por el Parlamento.
El Jefe de Estado es irresponsable políticamente ante el Parlamento,
es decir, no depende de su confianza, no puede ser derribado por el
Parlamento.
Pero, por ser irresponsable políticamente, se exige que todos sus
actos deben ser refrendados por un ministro, ya que es éste quien asume la
responsabilidad política. Sin el refrendo ministerial, los actos no son
válidos. Sólo se exceptúan los expresamente indicados en la Constitución,
por ejemplo, el decreto que designa Primer Ministro.
El refrendo ministerial está constituido por la firma del ministro de
estado correspondiente para la validez de los actos del Jefe de Estado.
El Jefe del Estado designa al Primer Ministro, y a proposición de
éste, a los demás miembros del Gabinete.
La función de gobierno recae en el gabinete presidido por el Primer

Ministro. El ejecutivo es, pues, bicéfalo.
"Al lado del Jefe de Estado se encuentra el gobierno colegial,
compuesto de un número bastante grande de personas, en general de 20 a
treinta en la mayor parte de los regímenes parlamentarios de hoy. Ese
gobierno colegial es solidario porque cumple los actos fundamentales de su
función de manera solidaria, es decir, colectivamente.Todos los miembros
del colegio están obligados por las decisiones tomadas colegialmente. Aún
aquellos que están en la minoría gubernamental son responsables. Si
rehúsan deben renunciar. Están obligados a mantener el secreto de las
deliberaciones " ( Cadart, ob. cit. pág. 628 ).
174
_________________________________________________________________________
b) El legislativo.
El Parlamento o su Cámara Política, es elegido democráticamente.
Si una de las Cámaras no tiene orígen democrático, se transforma en cámara
de reflexión, perdiendo sus potestades de control político.
El Bicameralismo puede ser igualitario o desigualitario, según si las
atribuciones de ambas cámaras son análogas o equivalentes, o bien si son
dispares, superiores en una e inferiores en la otra.
Existe bicameralismo igualitario en Italia. Existe bicameralismo
desigualitario en Gran Bretaña.
c) Relaciones entre el ejecutivo y legislativo.

El Jefe de Estado, a petición del Primer Ministro, puede disolver el
Parlamento o su Cámara Política, lo que significa el término anticipado del
mandato de los parlamentarios, y la convocatoria anticipada a una nueva
elección. Pero a su vez, el Gabinete es responsable políticamente ante el
Parlamento o su Cámara Política.
Esto significa que si el gabinete pierde la confianza de la mayoría
parlamentaria, debe presentar su renuncia.
Esta responsabilidad política del gabinete puede comprometerse o
ponerse en juego, de distintas formas:
Mediante la aprobación de un voto de censura en contra del
Gabinete;
Mediante el rechazo de un voto de confianza solicitadó por el
Gabinete.
Aprobada el voto de censura promovidó por los parlamentarios, o
rechazada la cuestión de confianza promovida por el Gobierno, surge la
obligación para el Gabinete de presentar su renuncia.
Gobierno y Parlamento se encuentran así en igualdad de
condiciones, dotados de análoga efectividad, de medios de acción recíprocos
equivalentes.
175
_________________________________________________________________________
Frente a la responsabilidad política del Gabinete ante el Parlamento

está el derecho de disolución del Parlamento, que puede ejercer el Jefe de
Estado a petición del Primer Ministro.
Finalmente, cabe indicar la compatibilidad entre los cargos de
ministros y parlamentarios. Se puede simultáneamente desempeñar ambas
funciones. Esto demuestra el vínculo entre Gobierno y Parlamento, que
establece una colaboración de ambos.
126. Ventajas y desventajas del modelo teórico.

Tiene el modelo una ventaja que es evidente. Si se analiza el
esquema teórico del sistema de gobierno parlamentario, se observa una
perfecta racionalidad de su estructura. Se da un perfecto equilibrio entre
Gobierno y Parlamento, y cuando éste se rompe, y cesa la colaboración
mutua, ambos están dotados de los mecanismos necesarios para resolver la
disputa. Si el Parlamento desaprueba la política seguida por el Gobierno, le
manifiesta su desconfianza política, sea censurándolo o rechazando la
cuestión de confianza, con lo que lo obliga a renunciar.
Pero a su vez, si es el Gobierno el que estima equivocada la postura
de la mayoría parlamentaria, y cree que cuenta con el apoyo popular a su
política, solicitará al Jefe de Estado que disuelva el Parlamento o su Cámara
Política.
Por tanto, será el pueblo quien resolverá el conflicto, reeligiendo a la
mayoría parlamentaria o eligiendo una nueva mayoría parlamentaria, y ésta
a su vez, cambiará o confirmará el Gobierno.
El modelo teórico ofrece, por tanto, una solución satisfactoria para
los eventuales conflictos.
Las desventajas que puedan observarse derivan de que los miembros
del Gabinete son a su vez miembros del Parlamento al existir la
compatibilidad de esos cargos.
Ello puede dar lugar a que los ministros, en el ejercicio de su función
de gobierno y administración, se dejen llevar en forma excesiva por su
natural preocupación de ser reelegidos en la próxima elección parlamentaria,
posponiendo el interés general al interés electoral.
176
_________________________________________________________________________
Y a su vez, el interés de los parlamentarios en llegar a ser ministros

es lo que los hace proclives a censurar los gabinetes, pudiendo crear
inestabilidad o rotativa ministerial, especialmente en países donde existe
multipartidismo.
127. Aplicación en Inglaterra.

En Inglaterra el sistema parlamentario tuvo su orígen y es aplicado
en su versión clásica de gobierno de gabinete.
Como Inglaterra no tiene Constitución escrita, el sistema se
desarrolló en larga evolución, desde 1689 y hasta el año 1782, en que cuenta
con todos sus elementos.
Para ello utilizó y adaptó instituciones medievales como la
monarquía, el Parlamento.
El Jefe de Estado es un monarca hereditario, que representa al
Estado, del cual se dice que " reina pero no gobierna ". Es irresponsable
políticamente ante el Parlamento.
El gobierno reside en un Gabinete, presidido por el Primer Ministro.
Del Consejo Privado del Rey se desprendió un pequeño Comité de
consejeros o ministros afines del siglo XVI, y después de la Revolución de
1688, esos ministros los designaba de entre los miembros del Parlamento, y
concretamente de su mayoría, a fin de no tener conflictos. Con el
advenimiento al trono de la dinastía de Hannover en 1714, con Jorge I el
príncipe alemán que no hablaba el idioma inglés, este Comité adopta la
costumbre de sesionar en un pequeño gabinete, sin la presencia del monarca.
Y uno de sus miembros informa a éste de sus acuerdos. De allí surge el
Primer Ministro, como un primus inter pares, y a través del cual se establece
la relación con el monarca. Y de allí también el nombre de Gabinete para
este consejo de ministros.
En cuanto a la responsabilidad política, ésta se origina en el
impeachement, un procedimiento penal en el que acusa la Cámara de los
Comunes y falla la Cámara de los Lores, sancionando al ministro culpable.
Durante la primera mitad del siglo XVIII, la simple amenaza del
impeachement alejaba a los ministros de sus cargos. Se había configurado
la responsabilidad política individual de los ministros. De allí a la censura
aprobada por la Cámara de los Comunes, con la consecuencia de la renuncia
colectiva del gabinete, sin vinculación alguna con la responsabilidad penal,
177
_________________________________________________________________________
sólo había un paso, que se da en 1782, con la dimisión del gabinete de Lord
North 43, renuncia colectiva, en pleno.
La responsabilidad política del Gabinete es colectiva, solidaria por la
política general que aplica. Afecta a todos los miembros del Gabinete.
Actualmente el Gabinete se compone de unos 20 miembros. Sesiona
con todos sus integrantes semanalmente, y se adopta la política general del
Gobierno. Puede en situaciones de emergencia sesionar con 5 ó 6 ministros,
como Gabinete interno.
El Primer Ministro, desde la Primera Guerra Mundial, ha crecido
considerablemente en poder político, al ser el verdadero lider del Gobierno y
del partido gobernante. Ello es comprensible, ya que existiendo,
generalmente, dos grandes partidos, que se enfrentan en las elecciones
dirigidos por sus respectivos Jefes, el pueblo sabe que al votar por uno u
otro se designará por el monarca al jefe del partido mayoritario como Primer
Ministro. Por tanto, indirectamente su designación proviene del electorado.
El Parlamento inglés tuvo su origen en 1265, cincuenta años después
de la Carta Magna. Estuvo integrado por representantes de los condados
(campos), de los burgos y de los nobles, lores temporales y espirituales.
En el siglo XIV se divide en dos Cámaras, la Cámara de los
Comunes y la Cámara de los Lores, como consecuencia que oficiosamente
se reunían los representantes de los condados y burgos a deliberar las
materias, con anterioridad y separadamente de los Lores.
La Cámara de los Comunes perfeccionó su carácter de cámara
política democrática, especialmente con las leyes electorales de 1832, con lo
cual políticamente adquirió un predominio sobre la Cámara de los Lores,
que se consagró jurídicamente con las Actas del Parlamento de 1911 y de
1949, en que la Cámara de los Lores queda transformada propiamente como
Cámara de reflexión, puesto que puede retardar determinada legilslación,
pero no impedirla.
En la aplicación del sistema resalta una característica especial que
difiere del esquema teórico expuesto. En efecto, en la práctica se da un
claro predominio del Gabinete sobre el Parlamento, y en particular sobre la
Cámara política, la Cámara de los Comunes, y no un equilibrio entre ambos.
Por ello, en los hechos, no se observa la aprobación de mociones de censura
o que se manifieste la desconfianza política para hacer efectiva la
responsabilidad política del Gabinete. Al contrario, el Gabinete gobierna
178
_________________________________________________________________________
con la mayoría que le da el partido gobernante, y como se trata de partidos

disciplinados, no surgen conflictos entre Gobierno y Parlamento. Por ello,
procede la disolución sólo cuando el Gabinete estima que un momento
político es favorable para renovarlo u otra razón importante lo aconseje,
pero no como respuesta a una censura de la Cámara de los Comunes.
De este predominio de hecho del Gabinete se deriva la costumbre de
designar como gobierno de Gabinete esta particular aplicación del sistema
parlamentario.
Se ha aplicado con éxito en Gran Bretaña. Múltiples factores pueden
explicarlo. Entre ellos puede señalarse la existencia de dos grandes partidos,
y en ciertos períodos de un tercer partido, que operan dentro de un sistema
electoral mayoritario, que favorece al bipartidismo.
El sentido del "fair play", o juego limpio en la política, que hace
tratar al adversario político con caballerosidad, con lealtad.
Un sentido de autolimitación, de no abusar del poder. Hay que tener
en cuenta de que no existe una Constitución escrita. Por tanto aquél y no
ésta es el límite para las mayorías parlamentarias.
Su sentido pragmático, que los lleva a la adaptación de las antiguas
instituciones.
128. El gobierno parlamentario con predominio del Parlamento.

El gobierno parlamentario fue adoptado por muchos países y
especialmente por los estados europeos.
La primera adaptación del sistema a una República fue hecha en
Francia en su Constitución de 1875, en que el Jefe de Estado no es un
monarca, sino un Presidente de la República designado por el Parlamento.
En esta Tercera República, por una equivocada aplicación del derecho de
disolución de la Cámara política por parte del Presidente Mac-Mahon, en
1877, éste renuncia al cargo, y quienes le suceden hasta 1940, no harán
jamás uso de él.
Como consecuencia de la inutilización política de este mecanismo,
aun cuando subsistente jurídicamente, se dio de hecho un predominio del
Parlamento sobre el Gobierno, que se tradujo en constantes rotativas
ministeriales, puesto que a las censuras del Parlamento, el Presidente no
podía responder con la disolución, para que fuera el electorado quien
resolviera el conflicto.
179
_________________________________________________________________________
129. El Gobierno parlamentario racionalizado.

En varios países que han adoptado el gobierno parlamentario se ha
tratado de regularlo, a fin de lograr una mayor estabilidad gubernamental,
alejando el peligro de rotativas ministeriales. Este esfuerzo racionalizador
se ha acentuado en la segunda postguerra.
En la ley fundamental alemana de Bonn de 1949 se consulta el voto
de censura constructivo. Mediante este mecanismo, sólo se puede cesnurar
el Canciller (o Primer Ministro), eligiendo simultáneamente un nuevo
Canciller.
Se reacciona contra las mayorías puramente negativas, formadas
para el solo efecto de la oposición pero no de Gobierno, puesto que es más
fácil obtener apoyo para censurar un Canciller que para proponer un
reemplazante. Para censurar pueden coincidir la extrema derecha y la
extrema izquierda. Para elegir al Canciller ello no es posible. Se
disminuyen así las mociones de censura y las posibilidades de aprobación.
Otro mecanismo es que el rechazo de un voto de confianza
solicitado por el Canciller no trae como consecuencia su renuncia. Sino que
se abre la posibilidad para declarar el estado de necesidad legislativa.
El estado de necesidad legislativa supone que la Dieta federal ha
rechazado un proyecto de ley que el Gobierno estima esencial. El presidente
federal puede, a petición del Gobierno federal, proclamar el estado de
necesidad legislativa. Su declaración debe contar con la aprobación de la
segunda Cámara, el Consejo Federal, y su efecto es que por espacio de seis
meses es posible legislar con la sola aprobación de los proyectos de ley, por
el Consejo Federal. Sólo es posible declarar el estado de necesidad
legislativa una sola vez durante el mandato de un mismo Canciller Federal.
Se contempla también un plazo de "enfriamiento", de 48 horas, es
decir, que no se puede votar una censura antes de ese término. El objetivo
es que no se vote al calor inmediato del debate, que haya un período de
reflexión, aunque breve.
En Francia, en la IV República, con la Constitución de 1946, se
establecieron estas regulaciones.
La cuestión de confianza sólo podía plantearse por el Presidente del
Consejo de Ministros, después de obtener la autorización del Consejo.
180
_________________________________________________________________________
Con ello se evitaba que fuera promovida en el curso del debate, sin
reflexión previa.
Se contemplaba un plazo de enfriamiento de un día, es decir, la
votación de la moción de censura no podía someterse a votación
inmediatamente.
El control político se entregaba sólo a la Cámara política,
descartándose el Senado.
No obstante,esta Constitución tuvo corta duración y no dio la
estabilidad gubernamental esperada.
Por ello es reemplazada en la V República por la Constitución de
1958. Esta Constitución contemplaba un sistema parlamentario
racionalizado. Es sólo con la reforma de 1962 que se configura el sistema
semipresidencial.
Esta Constitución contempló las siguientes regulaciones:
Se ha suprimido la votación de investidura del Consejo de ministros.
De este modo, el nuevo gobierno recién nombrado puede entrar a gobernar
de inmediato sin estar obligado a presentarse previamente a la Asamblea
Nacional a solicitar un voto de confianza.
En la votación de la moción de censura, sólo se cuentan los votos de
quienes apoyan la censura. De este modo, quienes se abstienen,
indirectamente apoyan al Gobierno.
La utilización conjunta de la cuestión de confianza y la moción de
censura.
Opera en la aprobación de un proyecto de ley, cuando el Primer
Ministro previa deliberación del Consejo, compromete la responsabilidad
política del gobierno en la votación del proyecto. En ese evento, el texto se
considera aprobado, salvo que se presente una moción de censura en las 24
horas siguientes, y sea aprobada en las condiciones generales.
Este mecanismo fortalece al gobierno, ya que se le posibilita que
cuente con una ley importante, sin ser votada en la Asamblea Nacional. Con
ello se evita que una combinación política deje que subsista un gobierno,
pero sin las leyes que éste necesita al rechazárseles sus proyectos.
181
_________________________________________________________________________
Se estableció el voto bloqueado. Si el Gobierno lo pide a la

Asamblea competente deberá pronunciarse por una sola votación sobre todo
o parte del texto que se discute, no tomando en cuenta en este caso más que
las enmiendas propuestas o aceptadas por el Gobierno.
Con este mecanismo el proyecto se vota en las condiciones que el
gobierno fija. Los parlamentarios lo aceptan o lo rechazan. En este
mecanismo no está en juego la responsabilidad política, sólo se pretende
evitar que se desfigure un proyecto a través de las indicaciones
parlamentarias, votándose sólo con aquellas que el gobierno acepte.
Limitación del dominio de la ley.
La Constitución establece un dominio reservado para la ley.
En ese dominio reservado de la ley sólo ella puede establecer reglas
y determinar los principios fundamentales.
Según el art. 37 "las materias distintas de las que son del dominio de
la ley tienen un carácter reglamentario".
La norma tradicional era que la ley podía abarcar y regular cualquier
materia.
En la Carta francesa sólo puede regular las materias que allí
expresamente están indicadas.
Todo el campo que no está entregado a la ley por la Constitución,
queda entregado a la regulación del Reglamento. Y como éstos los dicta el
Gobierno implica un reforzamiento jurídico de él, en desmedro del
Parlamento.
Se estableció también la incompatibilidad entre los cargos del
ministro de Estado y de parlamentario. Se ha introducido, con el afán de
evitar la inclinación de los parlamentarios a censurar los gobiernos, por la
posibilidad de satisfacer ambiciones de acceder a él, dada la compatibilidad
entre estas funciones en el sistema parlamentario clásico.
EL GOBIERNO PRESIDENCIAL
130. Modelo teórico.

182
_________________________________________________________________________
El gobierno presidencial es aquel que se caracteriza por una

separación rígida del ejecutivo y el legislativo, donde el órgano ejecutivo
tiene completa independencia del órgano legislativo y viceversa.
Origen de la expresión Régimen Presidencial.
“ El término “régimen presidencial”, según Neustadt, se empezó a

usar en la prensa inglesa, antes de la Guerra americana de la Secesión, para
designar al gobierno de las antiguas colonias de Norteamérica. Bagehot, en
su obra “The English Constitution”, acudió a este término para nombrar el
régimen político opuesto al “gobierno de gabinete”, propio del sistema
parlamentario britanico de época (siglo XiX)”.bis 42
Los órganos y sus características son las siguientes:
a) El ejecutivo.
El órgano ejecutivo es el Presidente de la República. Es elegido en
elecciones populares disputadas por sufragio universal. Ello ha significado
que ha desarrollado una campaña electoral, tomando contacto con la
población, ha recorrido el país, y una vez triunfante, emerge como el
político más importante.
El Presidente de la República es el Jefe de Estado, a él corresponde
representarlo interna y externamente. Es también el Jefe de Gobierno,
puesto que a él corresponde la conducción política general, tanto interna
como internacional.
En un sólo órgano unipersonal se concentran la representación y
gobierno del Estado.
El Presidente de la República es irresponsable políticamente ante el
Congreso. Esto significa que no puede ser removido por el Congreso por
discrepancias en la conducción política. El Presidente dura en su cargo el
tiempo señalado en la Constitución.
Sin embargo, el Presidente de la República puede ser destituído por
el Congreso en el juicio político o "impeachement", porque aquí está en
juego la responsabilidad penal, y el Presidente es responsable por los delitos
que pueda cometer en el desempeño de sus funciones.
Los ministros de Estados son los órganos auxiliares del Presidente.
183
_________________________________________________________________________
Los ministros son designados por el Presidente de la República, y

duran en sus cargos mientras cuenten con su exclusiva confianza. El los
designa libremente y del mismo modo los remueve.
Los ministros son secretarios del Presidente, son auxiliares suyos
para gobernar y administrar el Estado, bajo la dirección y las instrucciones
del Presidente.
No existe gobierno colegial.(Desarollarlo).Los ministros son
irresponsables políticamente ante el Congreso.
Si bien el Congreso no interviene en su designación ni tampoco en
su remoción, puede, no obstante, destituirlos en el procedimiento del juicio
politico o especie de "impeachement", puesto que aquí sólo está en juego la
responsabilidad penal de los ministros por los delitos que pudieran haber
cometido en el desempeño de sus funciones.
Existe incompatibilidad entre los cargos de ministros de Estado y de
parlamentarios, es decir, una persona no puede desempeñar
simultáneamente ambas funciones.
b) El Congreso.
El Congreso es el órgano que ejerce la función legislativa. Sus
integrantes, los parlamentarios, son elegidos en elecciones disputadas por el
pueblo, mediante el sufragio universal, y duran en sus funciones el tiempo
señalado en la Constitución.
El Congreso no puede ser disuelto por el Presidente de la República.
Es enteramente independiente del ejecutivo.
Y con plena independencia el Congreso aprueba las leyes y el
Presupuesto.
c) Relaciones entre el ejecutivo y el Congreso.

Estando el ejecutivo y el legislativo estrictamente separados, no
obstante, se dan necesariamente entre ellos algunas vinculaciones.
El Presidente puede enviar mensajes al Congreso, dando a conocer
las necesidades de fondos que deben ser implementados por ley, o las
necesidades de nueva legislación que requiera el Gobierno.
184
_________________________________________________________________________
Y ello es así, puesto que el ejecutivo carece de iniciativa legislativa,

pues los proyectos de ley sólo pueden ser propuestos por los parlamentarios.
Los ministros no pueden participar en los debates del Congreso, de

las Cámaras.
Pero siendo el Presidente el encargado de la aplicación de las leyes,
puede hacer valer su opinión adversa y para ello tiene el importante derecho
de veto. En efecto, aprobada una ley por el Congreso, es enviada al
Presidente para que, si también la aprueba, la promulgue como ley. Ahora
bien, si el Presidente se opone a su aprobación, veta la ley, lo que significa
que el texto vetado vuelve al Congreso, el cual para insistir en la aprobación
y vencer el veto presidencial requiere del asentimiento de los dos tercios de
los miembros presentes en cada una de las Cámaras legislativas.
131. Ventajas y desventajas.
El gobierno presidencial es el que configura un gobierno o ejecutivo,

con la mayor independencia respecto del Congreso o Parlamento. Esta
estabilidad del Gobierno aumenta las posibilidades de realizar las políticas o
programas dentro del período constitucional del Presidente.
Otra ventaja de este sistema es que el electorado, la opinión pública,
percibe claramente donde radica la responsabilidad por el éxito o fracaso de
la política seguida. El Presidente es el Jefe indiscutido del ejecutivo, él
nombra y remueve los ministros, y éstos sólo cumplen en sus cargos, con las
instrucciones que él les ha impartido, y por tanto, es él en donde se "detiene
la responsabilidad".
Pero también importa señalar un serio inconveniente.
Como ambos órganos, Presidente y Congreso, son elegidos
democráticamente, puede ocurrir que un Presidente se enfrente a una
mayoría opositora en el Congreso, como ambos, duran en sus cargos el
período señalado en la Constitución, sin que puedan revocarse
recíprocamente, si no se produce un proceso de negociación y de
compromiso político, puede existir el peligro de producirse un bloqueo de
los órganos constitucionales.
185
_________________________________________________________________________
Y este bloqueo se expresa cuando el Congreso no despacha las leyes

ni aprueba los fondos que necesita el gobierno; y a su vez éste tampoco
accede a las demandas de la mayoría opositora para modificar su política.
Planteado así el conflicto, puede conducir a la progresiva
paralización del Estado, con el peligro evidente de una ruptura
constitucional.
Frente a este bloqueo entre el ejecutivo y el Congreso, el gobierno
presidencial no ofrece solución.
132. Aplicación en los EE.UU. de A.

Es en Estados Unidos de América donde se origina el gobierno
presidencial, concretamente en su Constitución de 1787. Y es de esa
Constitución y su realización posterior que se abstraen las características
que configuran la estructura del sistema de gobierno presidencial.
El Presidente es elegido en elección indirecta, por sufragio universal,
y dura en el cargo 4 años, pudiendo ser reelegido por una vez.
Se elije conjuntamente un Vicepresidente, llamado a completar el
período, en caso de ocurrir algún impedimento al Presidente.
Nominación de los candidatos.

Los candidatos a Presidente son elegidos por los partidos políticos.
En el ámbito de los Estados miembros se eligen o designan los delegados
que se reúnen en convención, de carácter nacional, y en donde cada partido
designa a sus candidatos a Presidente y Vicepresidente.
El procedimiento en el marco estatal federado no es uniforme. En
algunos Estados miembros se dan las "elecciones primarias", esto es, que los
delegados son elegidos por los electores de los partidos.
En otros, los delegados son designados por las directivas de los
partidos, y sus afiliados en procedimientos denominados "caucus".
En las elecciones primarias llamadas cerradas, quienes votan se
inscriben previamente como republicanos o demócratas, y lo hacen en la
papeleta que sirve para designar candidato de su partido.
186
_________________________________________________________________________
En las elecciones primarias llamadas abiertas no se da previamente

la afiliación pública del elector por un determinado partido, sino que cada
elector recibe una papeleta de cada partido, pero utiliza sólo una ( Vid.
Duverger, Instituciones Políticas, págs. 86 y 322 y sgtes. ).
Participan en las elecciones primarias aproximadamente un 25% de
los ciudadanos inscritos. (Joaquín Molins, Rev. Estudios Políticos Nº65,
pág. 99).
Participan en los "caucus" entre el 6 y el 10% del electorado.
(Joaquín Molins, ídem, pág. 103).
Los gastos del procedimiento de nominación y de las elecciones
presidenciales son solventadas parcialmente por fondos federales que
"proceden de la voluntad del contribuyente, que puede destinar en su
declaración anual de impuestos una cantidad (un dólar en la actualidad) a
este fin. Aproximadamente el 25 por 100 de los contribuyentes se muestra
favorable a dicha aportación ". (Joaquín Molins, ídem, pág. 108, Año 1989
).
La elección del Presidente.
Pero como se trata de una elección indirecta, el pueblo no vota
inmediatamente por alguno de los candidatos designados a Presidente, sino
por electores presidenciales o compromisarios, que sin embargo, han
declarado previamente por cual candidato se comprometen a votar. Por ello,
de hecho y políticamente, la elección se transforma de indirecta en directa.
El número de compromisarios que se elige en cada Estado miembro
corresponde al número de sus representantes y senadores y además el
distrito federal de Columbia elige tres compromisarios más, lo que da un
total de 538 compromisarios. Todo con un sistema electoral mayoritario a
una sola vuelta, en el marco de cada Estado miembro.
El Presidente es el Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas
Armadas y de la Administración Pública. Todo ello lo convierte en el lider
político del país.
El Presidente nombra a los secretarios de los distintos departamentos
ministeriales. Para el nombramiento de estos ministros, la Constitución
exige la aprobación del Senado, pero de hecho éste rara vez demora alguna
designación, casi nunca la rechaza.
187
_________________________________________________________________________
Además del veto ordinario, el Presidente dispone del "veto de

bolsillo" que opera cuando la legislatura expira su mandato o comienza un
período de receso, en tal caso, el Presidente puede impedir de modo
definitivo la conversión de un proyecto en ley, simplemente no firmándolo.
De consiguiente, para tal veto no se precisa ninguna acción positiva sino
simplemente no darle curso 44.
El veto ordinario puede ser vencido por el Congreso, por los dos
tercios de sus miembros de cada Cámara. Para visualizar la importancia que
él tiene, basta indicar que de los 631 vetos deducidos por el Presidente
F.D.Roosevelt el Congreso sólo logró vencerlo en 10 oportunidades 45.
El Congreso es bicameral. La Cámara de Representantes está
integrada por miembros que se eligen en proporción a la población y duran
dos años en sus funciones. El Senado se integra por dos senadores elegidos
por el pueblo de cada Estado, que duran seis años en sus funciones.
El juicio histórico es ampliamente favorable al funcionamiento del
sistema. Ha tenido matices transitorios que han hecho que se hable de un
Gobierno del Congreso por el Presidente Woodrow Wilson, el período
siguiente al término de la Guerra de Secesión; y otros como Lambert, hablar
del Gobierno de los jueces, para indicar el período de este siglo desde la
primera postguerra mundial hasta 1937, en que la Corte Suprema hace un
enérgico y conservador uso del control de la constitucionalidad de las
leyes46.
Algunos de los factores que explican el éxito del sistema de gobierno
presidencial en los EE.UU. de América son la técnica institucional de frenos
y contrapesos y su sistema bipartidista flexible.
En cuanto al primer factor, la técnica de frenos y contrapesos estuvo
en el espíritu de los constituyentes que buscaban una constitución
equilibrada, y ella fue fruto de los compromisos que se establecieron entre
las diferentes corrientes e intereses.
Así, si bien "la presidencia fue concebida en gran medida para
reproducir la monarquía de Jorge III, eliminando la corrupción, y
naturalmente el carácter hereditario" 47, es decir, una especie de monarca
temporal, para indicar la amplitud de sus atribuciones, simultáneamente, se
les establecieron frenos y contrapesos, para evitar que pudiera abusar de
ellas o exorbitarlas.
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_________________________________________________________________________
Un primer freno y contrapeso lo constituye la estructura federal del

Estado, en que el Estado federal tiene una competencia de atribución y en
cambio, los Estados federados tienen una competencia de derecho común,
una competencia residual. La descentralización política que importa el
federalismo, establece una significativa limitación al Presidente que no ha
sido bien ponderada en los Estados unitarios con esa forma de gobierno.
En efecto, cada Estado federado genera democráticamente su propio
gobernador, su Congreso, y tiene sus propios tribunales, su Constitución
Política y su ordenamiento jurídico.
Otro contrapeso lo representa el Congreso, con el poder de aprobar
el presupuesto y el control de los fondos, que le permite oponerse
eficazmente a programas o políticas presidenciales que juzgue
inconvenientes.
Le corresponde el "impeachement", o juicio político, que aunque
nunca ha sido acogido, sin embargo su sola amenaza y la eventualidad de
acogerse, movió al Presidente Nixon a presentar su renuncia, ante el caso de
abuso de poder de "Watergate".
El Senado, que es la Cámara donde tiene su expresión el
federalismo, ejerce un control fuerte sobre el Presidente, ya que aprueba los
tratados internacionales por los 2/3 de sus miembros presentes, le
corresponde dar su acuerdo a las designaciones de altos funcionarios,
incluyendo los secretarios o ministros del Presidente
Otro freno o contrapeso lo representa la Corte Suprema, con el
control de la constitucionalidad de la ley. Se puede visualizar este freno en
lo que expresaba el Chef-Justice Hughes: "Estamos regidos por una
Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen que es". El
punto máximo de freno ocurre cuando declara la inconstitucionalidad de
leyes que ponían en peligro el programa político del New Deal del
Presidente F.D. Roosevelt (1935-1937 ). Este, "apoyado en la opinión
pública y usando su extraordinaria popularidad, forzó la dimisión de los dos
jueces más irreductibles entre los nueve miembros del Tribunal, y
aprovechando asimismo el fallecimiento de otros dos, modificó con los
nuevos nombramientos la composición del Tribunal y logró inclinar la
jurisprudencia"48.
Otro factor, distinto a la técnica de frenos y contrapesos ya vista, se
refiere a sistema de partidos políticos.
189
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Existen dos grandes partidos, el Republicano y el Demócrata.

Ambos son respetuosos de la Constitución, son flexibles, no tienen
disciplina rígida de voto en el Congreso, lo que posibilita el fenómeno de las
votaciones cruzadas " en las cuales los disidentes del partido gubernamental
se unen a la oposición en la votación y los desertores de la oposición con el
partido gubernamental " por lo cual el liderazgo presidencial " no podrá
apoyarse ni en la lealtad ni en la disciplina del partido "49.
Se ha dicho de ellos que se asemejan a dos envases cuyos contenidos
son iguales, diferenciándose sólo por sus etiquetas; se trata de señalar su
proximidad ideológica, siendo más bien sus diferencias sólo de matices.
Todo lo cual permite que, dado el caso de un Presidente con mayoría
opositora en el Congreso, no se dé el bloqueo institucional, sino la
negociación política, se procede al compromiso político, lo que evita la
crisis y se supera el peligro que entraña el modelo estudiado.
133. El presidencialismo o gobierno presidencial reforzado.

El gobierno presidencial fue adoptado por otros países, pero con
resultados muy diferentes.
Los países latinoamericanos siguieron ese ejemplo en su gran
mayoría. Sin embargo, han sido numerosas las rupturas constitucionales, la
inestabilidad institucional.
Varias de las causas de este deficiente resultado van mucho más allá
de la forma de gobierno presidencial y apuntan al régimen político y al
sistema político y social como un todo. Desde luego, se trata de países tanto
en vía de desarrollo como subdesarrollados económicamente, lo que trae
entre otros efectos el analfabetismo, la subalimentación, la cesantía, el
déficit habitacional, que afectan a sectores numerosos de la población. Esto
crea tensiones y conflictos sociales muy agudos, que comprometen la paz
social y consecuencialmente la estabilidad institucional. Favorece el
surgimiento de movimientos políticos con ideologías extremistas contrarias
a la democracia constitucional. Son partidos antisistémicos.
Esta realidad política, económica y social particular de estos países,
ha motivado el reforzamiento de la autoridad presidencial, llegándose al
presidencialismo.
Es un presidencialismo.
Esta palabra fue empleada en el campo cientifico por primera vez en
1935 por el publicista Mirkine Guetzévicht. (bis 49)
190
_________________________________________________________________________
El sistema equilibrado de “frenos y contrapesos” del gobierno

presidencial, ha sido sustituido por una relación de desequilibrio entre
Presidente y Congreso, en que las nuevas potestades jurídicas del primero lo
colocan en posición privilegiada. No se da una subordinación del Congreso,
pero sí se le ha limitado en sus atribuciones más esenciales:las legislativas y
fiscalizadoras. Tampoco se establece un autoritarismo presidencial, la
democracia constitucional conserva sus bases fundamentales, pero se
desprende de sus instituciones una preeminencia jurídica y política del
gobierno.
Se han debilitado los controles parlamentarios y jurisdiccionales sobre
él.
El aumento de atribuciones que se confieren al Presidente, puede
caracterizarsedel modo siguiente:
a) El Presidente se convierte en el principal colegislador.

Se le confiere iniciativa legislativa.Puede iniciar un proyecto de ley a través
de un mensaje presidencial dirigido a cualquiera de las Cámaras.
Además se le confiere iniciativa legislativa exclusiva en ciertas materias
económicas y sociales. Por ejemplo: para imponer, suprimir, reducir o
condonar tributos de cualquier clase o naturaleza; para crear nuevos
servicios públicos o empleosrentados fiscales o en las instituciones del
Estado; para contratar empréstitos; para fijar, modificar o aumentar
remuneraciones de los funcionarios de la administración pública.
Puede hacer presente la urgencia y clasificarla durante la tramitación del
proyecto de ley, y en tal caso la Cámara respectiva deberá pronunciarse
dentro de los plazos breves. Con este mecanismo, el Presidente obtiene que
el Congreso trabaje sobre los proyectos que a él le interesa.
Se le amplia el derecho de voto. Se admite el veto parcial y el veto aditivo,
mediante los cuales puede oponerse a una parte del proyecto de ley
aprobado por el Congreso o introducir ideas nuevas, respectivamente.
El gobierno presidencial clásico sólo contempla el veto suspensivo total.
Puede dictar decretos con fuerza de ley, previa ley habilitante dictada por el
Congreso.
b) Se permite la participación de los ministros de Estado en los

debates de las Cámaras del Congreso, sin derecho a voto, pero pudiendo
hacer uso preferente de la palabra.
191
_________________________________________________________________________
c) Se le confiere la facultad para convocar a referéndum

constituyente.
d) Se refuerzan sus atribuciones durante los estados de excepción

constitucional.
e) Se limitan las atribuciones del Congreso en la aprobación del

Presupuesto .
Se establece que el proyecto de ley de presupuesto es de iniciativa
exclusiva del Presidente; que si el Congreso no los despacha dentro de los
sesenta días contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado
por el Presidente; que el Congreso no podrá aumentar ni disminuir la
estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el
proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley
permanente.
f) Intervención en la integración del Senado.
El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa,

está también integrado por senadores designados, y por derecho propio.De
los nueve senadores designados, el Presidente de la República nombra dos.
Y respecto de los senadores por derecho propio, se establece que los
expresidentes de la República que se desempeñaron por seis años en forma
continua, y no fueron declarados culpables en jucios, se incorporan al
Senado con carácter vitalicio.
g) Debilidad de la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados.
Se establece que la Cámara de Diputados fiscaliza los actos del

Gobierno.
El único efecto de ello, es que el gobierno debe contestar las
observaciones que se le han hecho, dentro de treinta días, y su obligación se
entenderá cumplida por el solo hecho de entregar su respuesta. Es una
fiscalización muy debilitada jurídicamente.
h) Convocatoria a legislatura extraordinaria.
La legislatura del Congreso se extiende entre el 21 de mayo y el 18

de septiembre de cada año. La extraordinaria puede eventualemente
extenderse entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo del año siguiente, y
192
_________________________________________________________________________
dereva de la autoconvocatoria del Congreso o de la convocatoria del

Presidente de la República.
En la práctica el Congreso funciona en legislatura extraordinaria sólo
mediante convocatoria del Presidente, de este modo el Congreso sólo podrá
ocuparse de los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que él
incluya en la convocatoria, sin perjucio del despacho de la ley de
Presupuestos.
A través de este macanismo, el Presidente logra determinar las materias
legislativas y las indicadas, sobre las que trabajará el Congreso en la mayor
parte del año.
i) La forma jurídica de Estado unitario.
La forma jurídica de estado tiene una estrecha relación con la forma

de gobierno .
La forma de gobierno presidencial nace simultaneamente con la
forma jurídica de Estado federal en la Constitución de 1787 de los Estados
Unidos.
En el Estado federal se da una duplicidad orgánica, y en consecuencia
también, en cada Estado federado habrá un Ejecutivo estadual análogo al
Ejecutivo federal, generado también por sufragio universal, es el
Gobernador de cada Estado federado. Por tanto cada Gobernador en su
Estado federado, investido con título democrático, goza de completa
independencia respecto del Presidente de los Estados Unidos .
Nosotros al introducir el gobierno presidencial en la forma jurídica

de Estado unitario, eliminamos los contrapesos de gobiernos interiores
independientes, y entregamos el gobierno interior a Intendentes en las
Regiones y a Gobernadores en las provincias que son designados por el
Presidente de la República, que duran en sus funciones mientras cuentan con
su exclusiva confianza, que pueden ser removidos por su sóla voluntad sin
expresión de causa, y que desempeñan sus funciones de acuerdo a las
instrucciones que aquél les imparta.
Es decir, el Estado federal es un importante contrapeso del gobierno
presidencial; en cambio el Estado unitario, elimina el contrapeso y
acrecienta el poder del Presidente entregándole el gobierno interior de
regiones y provincias.
El principio de la duplicidad orgánica también se expresa en lo

legislativo y lo jurisdiccional. Existe en cada Estado federado su propio
Congreso que genera una legislación estadual, y sus propios tribunales
193
_________________________________________________________________________
estaduales que aplicarán esa legislación. Congresos estaduales generados

por sufragio universal en cada Estado federado y tribunales estaduales
generados conforme a las Constituciones de cada Estado federado.
Todo ello, son contrapesos para el Presidente de los Estados Unidos.
El Presidente norteamericano es colegislador en la ley federal e interviene
en la generación de los tribunales federales, pero no es colegislador en la
legislación estadual, y tampoco interviene en la generación de los tribunales
estaduales .
Como en un Estado unitario no se da el principio de duplicidad

orgánica, tampoco se dan aquellos contrapesos ya mencionados .Sólo existe
una legislación en la cual el presidente es colegislador, y existe un sistema
de tribunzales en cuya generación interviene el Presi9dente de la República.
El presidencialismo mediante el reforzamiento de las atribuciones

del Presidente, ha intentado superar el peligro de bloqueo constitucional
entre el gobierno y el Congreso. Sin embargo, sus logros han sido parciales
en este aspecto . Ha habido rupturas constitucionales.
No obstante, es teóricamente concebible que el régimen evolucione
hacia un “presidencialismo racionalizado”, mediante la introducción de
frenos, contrapesos, controles, vigorizándose las facultades fiscalizadoras
del Congreso sobre el Gobierno, convirtiendose en instrumento eficaz y con
potencialidad política y jurídica suficiente para dar gobernalidad estable y
democrática.(49 ter.)
134. El gobierno semipresidencial. Modelo teórico.

En el gobierno semipresidencial, se da una combinación del sistema
parlamentario y el sistema presidencial.
Los regímenes semipresidenciales son escasos. Francia desde 1962,

Austria, Finlandia, Portugal, Islandia, Irlanda, la Alemania de Weimar de
1919 hasta 1933.
Señala Duverger que sin embargo nadie había relacionado las
instituciones de esos países hasta 1970, en que se propuso llamar
semipresidencial el sistema político de los mismo.51.
La variante semipresidencial surge con este nombre del análisis
doctrinario que hacen los autores del sistema de gobierno resultante de la
Constitución francesa de 1958 y su reforma de 1962. Así para Burdeau es
una democracia plebiscitaria52; para Prélot, es un régimen indeterminado53;
194
_________________________________________________________________________
para Hauriou, es un régimen medio presidencial y medio parlamentario54;

para Duverger, es un régimen semipresidencial55, y es quien formula una
primera teoría del sistema.
El modelo teórico, abstraído de la Constitución francesa de 1958,
con su reforma de 1962, presenta las siguientes características:
a) El Ejecutivo.
El ejecutivo está compuesto por el Presidente de la República y por
el Consejo de Ministros y su Primer Ministro.
El Presidente de la República.
Es elegido democráticamente, por sufragio universal, en elecciones
libres y disputadas.
Es irresponsable políticamente ante el Parlamento. Dura en sus
funciones el tiempo señalado en la Constitución.
Es el Jefe de Estado, y por tanto le corresponde la función de
representarlo.
Pero también tiene ciertas funciones de gobierno, las que pueden
clasificarse en competencias propias o personales y competencias
compartidas o comunes.
Son competencias personales, el nombramiento del Primer Ministro;
dirijir mensajes al Parlamento; el derecho de disolver la Cámara política;
fuertes atribuciones en el estado de excepción constitucional.
Competencias gubernamentales del Presidente compartidas con el gobierno:
Dirigir la política internacional; nombramiento de altos funcionarios
civiles y militares; convocar al referendum; poder reglamentario y las
ordenanzas.
El Consejo de Ministros, y el Primer Ministro.

Le corresponde determinar y conducir la política de la nación. Todas
las atribuciones gubernamentales no atribuídas al Presidente le corresponden
al Consejo de Ministros.
195
_________________________________________________________________________
Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tienen
atribuciones de gobierno, el Presidente de la República y el Consejo de
Ministros.
b) Organo legislativo.
Parlamento bicameral, con una Cámara Política.
c) Relaciones entre Ejecutivo y Legislativo.

Tienen medios de acción recíproca. El Consejo de Ministros y su
Primer Ministro son responsables políticamente ante la Cámara Política; se
aplican las reglas propias del gobierno parlamentario.
A su vez el Presidente puede disolver la Cámara Política.
Ventajas y desventajas del sistema semipresidencial:

Ventajas.
Puede señalarse como una ventaja, que al Presidente le permitirá
mantener una política gubernamental, al menos dentro del ámbito de sus
atribuciones, durante su período.
Otra ventaja es que siendo el Consejo de Ministros y el Primer
Ministro responsables políticamente ante el Parlamento, o al menos ante la
Cámara política, el conflicto político puede circunscribirse a ese órgano con
mayor facilidad, pero sin comprometer directamente al Presidente de la
República.
Desventajas.
No obstante, el sistema no da una solución satisfactoria a todos los
problemas que puedan surgir entre el Gobierno y el Parlamento.
En efecto, el sistema semipresidencial tiene el defecto del gobierno
presidencial, en cuanto puede darse el bloqueo de los órganos
constitucionales, en el caso de encontrarse el Presidente con mayoría
política opositora en el Parlamento.
Y ello porque el Parlamento puede cambiar el gabinete pero no al
Presidente, quien también posee funciones de gobierno.
" La elección por sufragio universal convierte al Jefe del Estado en
un representante del pueblo, que se encuentra colocado de este manera al
196
_________________________________________________________________________
mismo nivel que el Parlamento y claramente por encima del Primer Ministro
y de los ministros "56.
Y si el Presidente disuelve el Parlamento, pero en la elección se
confirma la mayoría adversa, queda planteada la posibilidad de un bloqueo
de los órganos constitucionales si ninguno de ellos cede en su posición o
entra en soluciones de compromiso o transacción.
135. Aplicación de la variante semipresidencial en Francia.

a) El Ejecutivo.
El Presidente de la República según los Art. 6 y 7 de esa
Constitución, dura siete años en el cargo y es elegido por sufragio universal
y directo. Es elegido por mayoría absoluta de los votos emitidos. Si no se
obtiene ésta en la primera vuelta, se procederá el segundo domingo
consecutivo a una segunda vuelta, a la que sólo podrán presentarse los dos
candidatos que, incluyendo el supuesto de retirada de candidatos más
favorecidos, hayan conseguido el mayor número de votos en la primera
vuelta. Es convocada por el Gobierno, y la elección se efectuará veinte días,
como mínimo, y treinta y cinco días, como máximo, antes de que expiren
los poderes del Presidente en ejercicio..
Como Jefe de Estado, le corresponde representarlo.
Pero además, le corresponden ciertas competencias
gubernamentales. Tiene las competencias propias y las compartidas
señaladas en el modelo presentado.
Entre las competencias propias o personales, citemos dos: la
facultad de disolver la Asamblea Nacional y la facultad de asumir poderes
excepcionales.
Puede previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes
de las Cámaras, disolver la " Asamblea Nacional " ( Art. 12 ).
Se trata de un poder discrecional, ya que las opiniones que debe
escuchar tienen un carácter puramente consultivo.
El Presidente Mitterand, apenas elegido, procedió a la disolución de
la Asamblea Nacional.
Según el Art. 16 cuando existan amenazas graves contra la
independencia de la nación o sus instituciones y se reúnan los requisitos allí
señalados, el Presidente después de consultar con el Primer Ministro, con
197
_________________________________________________________________________
los Presidentes de las Asambleas y del Consejo Constitucional, asume

"poderes excepcionales " y puede adoptar"las medidas que tales
circunstancias exijan".
Se tratará de asegurar en el menor plazo posible la superación de la
emergencia.
Estas atribuciones, y otras más, de que está dotado el Presidente, lo
sitúan muy lejos del esquema parlamentario clásico del Jefe de Estado.
El presidente francés tiene claras funciones gubernativas.
El Consejo de Ministros.
Este órgano es presidido por el Presidente de la República, y sólo en
forma excepcional puede serlo por el Primer Ministro. Cuando los
ministros se reúnen presididos por el Primer Ministro, se forma otro órgano
que es el Gabinete. Pero el órgano de gobierno formal es el Consejo de
Ministros.
El Primer Ministro propone al Presidente de la República el
nombramiento de los demás ministros. El Consejo de Ministros dura en sus
funciones mientras cuente con la confianza de la Cámara Política.
El gobierno es colegial. La competencia del Consejo de Ministros es
determinar y conducir la política de la nación; proponer la convocatoria a
referendum al Presidente; la declaración de guerra; decretar el estado de
sitio.
Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tienen
atribuciones gubernamentales propias y otras compartidas.
b) Organo legislativo.
El Parlamento es bicameral, con una Cámara Política, la Asamblea
Nacional y el Senado.
c) Relaciones entre ejecutivo y legislativo.

El Consejo de Ministros y el Primer Ministro son responsables
políticamente ante la Cámara Política; se aplican todas las reglas de
gobierno parlamentario sobre el punto.
198
_________________________________________________________________________
Los cargos de ministros son incompatibles con los de

parlamentarios.
Peligro de bloqueo y su superación en Francia.
Ocurre precisamente en la primera presidencia de Francois
Mitterand, 1981-1988. Cuando en la renovación de la Asamblea Nacional
en 1986 es puesto en minoría. Quedaba prácticamente planteada la
desventaja teórica anotada.
Ocupó el cargo de Primer Ministro un político de derecha, Jacques
Chirac, bajo un Presidente socialista, Mitterand.
En las reuniones internacionales de Jefes de Gobierno, podían verse
juntos al Presidente de los EE.UU., la Primera Ministra de Inglaterra, el
Canciller Alemán y por Francia el Presidente Mitterand y el Primer Ministro
Chirac, ya que ambos ejercían funciones de gobierno.
Esta situación se mantuvo entre 1986 y 1988. Fue lo que se
denominó en lenguaje político, como la "cohabitación".
En definitiva, en la siguiente elección presidencial, se enfrentaron
Mitterand, postulando a la reelección, y Chirac, el primer ministro, como
candidato a la Presidencia.
Fue reelegido por un nuevo período presidencial Mitterand.
Disolvió la Asamblea Nacional, y en la renovación de ésta obtuvo una
mayoría favorable. Así quedó superada la etapa de la cohabitación, y
reiniciada la de mayoría presidencial del mismo signo de la mayoría
parlamentaria 57.
EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
136. Generalidades y clasificación.
En el sistema de gobierno de Asamblea, ésta establece un
predominio sobre el ejecutivo. La Asamblea se genera democráticamente y
ésta designa un ejecutivo colegiado, sometido enteramente a sus órdenes.
En el gobierno de Asamblea pueden distinguirse dos variantes, el
sistema de gobierno convencional y el sistema de gobierno directorial.
137. El gobierno convencional.

199
_________________________________________________________________________
Esta primera expresión del Gobierno de Asamblea, surge en la

Revolución Francesa.
La Asamblea, contemplada en la Constitución francesa de 1791, con
motivo de los sucesos revolucionarios de agosto de 1792, convocó a una
elección de una Convención nacional, medida que junto a otras, puso
término al régimen de 1791
" Teórica y prácticamente, la Convención crea un cierto tipo de
gobierno al cual se ha dado el nombre de gobierno convencional. El se
caracteriza por la preponderancia de una Asamblea cuyo ejecutivo sigue sus
inspiraciones y ejecuta sus órdenes "58.
La Convención aprobó la Constitución de 1793, que de hecho no
entró en aplicación.
Esa Constitución establecía una sola Asamblea Legislativa, que se
mantenía en funciones todo el año.
Contemplaba un Consejo Ejecutivo de 24 miembros, nombrados
todos por la Asamblea. Correspondía a ese Consejo la dirección y
supervigilancia de la administración y la ejecución de las leyes.
Pero de hecho, la Convención gobernó a través de comités y
comisiones designadas por ella misma. El Comité de Salvación Pública y el
Comité de Seguridad General fueron los más poderosos y temibles, dándose
lugar a tiranías, con personalidades como Robespierre, que hicieron caer una
mancha de desprestigio sobre esta forma gubernamental.
138. El gobierno directorial.

Esta variante del gobierno de asamblea corresponde al sistema de
gobierno creado y aplicado en Suiza. El nombre se inspira en la
Constitución francesa de 1795, cuyo órgano ejecutivo era un Directorio
compuesto de cinco miembros, designados por el Legislativo. Se renovaba
parcialmente un miembro cada año y la presidencia era rotativa, cada tres
meses, entre sus miembros.
En Suiza, el órgano ejecutivo está formado por el Consejo Federal
compuesto de siete miembros, que duran 4 años en sus funciones y son
elegidos por la Asamblea Federal.
El Consejo Federal está presidido por el Presidente de la
Confederación. Hay además un vicepresidente. Tanto el Presidente de la
Confederación como el vicepresidente del Consejo Federal son nombrados
200
_________________________________________________________________________
por un año, por la Asamblea Federal, entre los miembros del Consejo. Pero
no son reelegibles para el período siguiente. Esta rotación hace que
propiamente no haya un Jefe de Estado.
Se trata de un órgano ejecutivo colegiado. Actúa colegialmente y es
irresponsable políticamente ante la Asamblea, es pues un Directorio.
El órgano legislativo está constituido por una Asamblea Federal, que
está compuesta de dos Cámaras: el Consejo Nacional y el Consejo de los
Estados.
El Consejo Nacional se compone de diputados elegidos por el
pueblo suizo en proporción a la población. Duran cuatro años en sus
funciones y se renuevan íntegramente cada vez.
El Consejo de los Estados es el órgano típico federal. Se compone
de 46 diputados de los cantones. Cada cantón nombra dos diputados. En
los cantones divididos, cada medio cantón elige un diputado. Duran de " 2
a 4 años según los cantones. La mitad se renueva al mismo tiempo que el
Consejo Nacional, y la otra mitad en fechas variables en el curso de la
legislatura de 4 años " ( Cadart pág. 566 ).
Relaciones entre el Consejo Federal y la Asamblea.

El cargo de consejero es incompatible con el de parlamentario.
Señala la Constitución Federal suiza que " a reserva de los derechos
del pueblo y de los cantones la autoridad suprema de la Confederación es
ejercida por la Asamblea Federal ".
En consecuencia, el Consejo Federal está subordinado a la Asamblea
Federal.
El Consejo Federal debe presentar cada año un informe de su gestión
a la Asamblea, así como los demás informes que le soliciten sobre las
materias que estime oportuno.
El Consejo debe ajustarse a la política que emane de la Asamblea.
El Consejo Federal puede proponer leyes, los consejeros tienen
acceso a las Asambleas y sus Cámaras, y a participar en sus debates.
El Consejo Federal no puede disolver las Cámaras, no puede
plantear la cuestión de confianza.
201
_________________________________________________________________________
La Asamblea puede manifestarle su desconfianza al Consejo, pero

éste no renuncia, sigue en funciones pero debe ajustarse a la política que le
ha indicado el Parlamento.
Por la estructura orgánica, la Constitución consagra un predominio
de la Asamblea Federal sobre el Consejo Federal.
No obstante, en la práctica, en los hechos, no existe tal predominio.
Más bien, la balanza del poder se inclina en favor del Consejo Federal.
En la práctica, los consejeros tienen una gran estabilidad.
Son reelegidos varias veces, y algunos han gobernado más de 25
años.
Esta permanencia les da una competencia excepcional en los asuntos
de Estado, que los reviste de una especial autoridad emanada no de la norma
jurídica sino de su experiencia y conocimiento.
Sección II
LA OLIGARQUIA
139. Generalidades.
Entre la soberanía del pueblo y la soberanía de una persona, cabe la
posibilidad de la soberanía de unos pocos, en todo caso de una minoría,
dándose lugar a los gobiernos oligárquicos.
La etimología señala las palabras griegas " oligos", pocos, y "
arkhos", gobierno. La oligarquía es el gobierno de unos pocos, de una
minoría.
Este gobierno de pocos, en un punto extremo, puede estar reducido a
escasas personas, como por ejemplo ocurre en los triunviratos, que
generalmente son simples etapas de transición a la monocracia. Así el
triunvirato de Julio César, Craso y Pompeyo, en el año 60 a. de C., da lugar
202
_________________________________________________________________________
al poder del primero. Posteriormente, en el año 13 a. de C., el triunvirato de

Octavio, Antonio y Lépido es un paso transitorio al gobierno del primero,
conocido como el Emperador Augusto, del Imperio Romano.
140. La aristocracia.
Las aristocracias han constituido tradicionalmente el gobierno
minoritario por antonomasia. Incluso los clásicos utilizaban ese nombre
para señalar el gobierno minoritario legítimo. No obstante, se utiliza
contemporáneamente el vocablo oligarquía para referirse a ellos de un modo
más objetivo y comprender otras expresiones gubernativas minoritarias,
además de la aristocracia.
Etimológicamente, de las palabras griegas "kratos", el poder, y
"aristos", los mejores, los más nobles. Es el poder, el gobierno de los
mejores, de los nobles.
La aristocracia constituye una minoría social que cree reunir los
elementos mejores, superiores de la sociedad, y adopta una estructura
cerrada para los elementos extraños a ella y se perpetúa hereditariamente.
Dentro de muchas posibles explicaciones del origen de las

aristocracias, sobresale la que señala las primitivas guerras de conquista, en
que los primeros conquistadores se adueñaban de enormes extensiones
agrarias y las garantizaban mediante la fuerza armada. De ahí que el primer
grado de nobleza es el de caballero, puesto que la caballería era pieza
esencial del poderío bélico.
Y a los miembros de esta clase social estaba reservado el gobierno
del Estado, el mando del ejército, los altos cargos públicos.
El gobierno aristocrático, que se cita, por su brillo y duración, como
paradigmático es el de Venecia, que duró cinco siglos, desde 1296.
141. La plutocracia censitaria.

" Los regímenes censitarios son comparables a los regímenes
aristocráticos con la diferencia de que la minoría gobernante no es una clase
social orgánicamente constituida, teniendo una existencia autónoma, sino
simplemente la reunión, en vista de las solas operaciones electorales, de los
203
_________________________________________________________________________
individuos designados por la Constitución y la ley, según un criterio

simplemente cuantitativo ".
" Un censo elevado reserva el poder a una minoría y funda así, sobre
el privilegio, una forma caracterizada de oligarquía. Según un deseo
político preciso, se tiende deliberadamente a reservar el poder político sólo a
los ricos. Estimándose que la participación en la cosa pública implica la
independencial material y el tiempo libre intelectual, no se podría otorgar a
todos; se excluye pues no sólo a los indigentes, sino a aquellos que trabajan
por su pan cotidiano "59.
La fortuna se supone que entraña la competencia necesaria para
intervenir en los asuntos públicos.
Si para ejercer derechos políticos se exige el dominio de un bien
raíz, o tener una renta o pagar un impuesto, de valores elevados, se
configura un régimen que reserva el poder político a los ricos, esto es
plutocracia censitaria.
Esto se dio en las Constituciones francesas de 1814 y 1830.
142. La partidocracia.
La partidocracia como concepto ha sido fruto de la elaboración
principalmente de la doctrina italiana. De ahí la palabra "partidocracia".
Se trata de una especie dentro del género de sistemas de partidos
políticos, pero una forma de concreción hipertrofiada del sistema de
partidos.
Así para Zampetti, la partidocracia " es la polarización en ellos del

poder real fuera de las instituciones del Estado "60.
El poder del Estado según Caboara, resulta " monopolizado, más o
menos legítimamente, por un partido o por una pluralidad de partidos
coligados "61.
La esencial nota diferencial de la partidocracia es que las decisiones
ya no las toman los parlamentarios sino los dirigentes de los partidos que, a
veces, operan en la sombra. El epicentro gubernativo pasa de las Cámaras a
las secretarías generales.... Los partidos dejan de ser simples cauces
204
_________________________________________________________________________
electorales para convertirse en titulares del mando. El núcleo del poder ya

no está distribuido entre los notables sino sólo entre muy pocos líderes "62.
Cuando ello ocurre, logran manipular las elecciones imponiendo sus
candidatos a los electores, subordinando los parlamentarios a las directivas
partidarias irresponsables ante el electorado, controlando el acceso de sus
militantes al gobierno y sometiéndolos a su control y dirección. Es decir,
logran que la realidad del poder se desplace desde el pueblo, titular de la
soberanía, no hacia los órganos del Estado, sino hacia las directivas de los
partidos políticos, desde donde se controla el aparato estatal.
La partidocracia aparece muy visible en los sistemas políticos de
partido único. Los miembros del partido constituyen una oligarquía que
disfruta de los privilegios del poder, ya que es el partido quien destaca a sus
militantes en las principales funciones públicas del Estado. Aun cuando se
realicen elecciones, el electorado sólo está llamado a ratificar o elegir entre
personas previamente aceptadas por el partido único.
205
_________________________________________________________________________
Sección III
LA MONOCRACIA
143. Generalidades.
En la monocracia, el titular de la soberanía es una persona,
etimológicamente significa el poder de uno. Es el Jefe único, quien expresa
la voluntad definitiva del Estado. Por cierto que es ayudado por
funcionarios en las labores del gobierno, pero jurídicamente le están
subordinados a su voluntad.
144. La monarquía absoluta.

Ha jugado un importante rol en la historia. Sus características:
Es hereditaria. Es éste un principio común. Hay una sucesión
regular y debidamente establecida. El trono era atribuído en las condiciones
que determinaban, en Francia, las leyes fundamentales; principio de
legitimidad que excluye a los bastardos; principio de primogenitura que
establece un orden indiscutible; principio de masculinidad, que excluía a las
mujeres; principio de catolicidad63.
El monarca está obligado a respetar las leyes fundamentales del
reino.
Estas leyes fundamentales del reino, que escapan a la modificación
por parte del rey, son pocas y muy esenciales. Desde luego, aquellas que
regulan la sucesión al trono, normas que el monarca no puede desconocer.
También, las que establecen el carácter inalienable del territorio.
Prohíben al soberano, al monarca, enajenar o dividir su reino.
La monarquía absoluta detenta un poder absoluto pero no arbitario.
El poder es absoluto puesto que el monarca es "lege solutus", es
decir, no es está ligado ni obligado jurídicamente por la ley. Es
jurídicamente irresponsable.
206
_________________________________________________________________________
Sin embargo, se separa y no se confunde con un poder arbitario, ya

que si bien las leyes no tienen para los monarcas un valor "coactivo", sí
tienen un valor "directivo".
Se quiere decir con ello, que el monarca si bien no está obligado
institucionalmente, positivamente, jurídicamente, debe plegarse a la ley por
su razonabilidad, por imperativo de conciencia justa.
No obstante todo lo anterior, dada la concentración total del poder y
la irresponsabilidad jurídica de su titular, está ampliamente abierta la
posibilidad de un ejercicio arbitrario de aquél.
145. La tiranía.
Esta forma gubernamental data de la antiguedad.
Lo que distingue y caracteriza la tiranía es la arbitrariedad en sus
distintos aspectos.
" La tiranía es arbitraria en su orígen. Los antiguos dan el nombre de
"tirano" al Jefe de Estado que detenta el poder fuera del juego normal de las
instituciones. En el punto de partida de la tiranía, hay ocupación brutal,
golpe de fuerza, usurpación "64.
El ejercicio del poder por el tirano, también es realizado
arbitrariamente. Busca su propio beneficio y el de sus más allegados.
La tiranía es arbitraria es su transmisión. A diferencia de la
monarquía, en la cual se establece una sucesión en el poder en forma
regular, no se pasa pacíficamente de un tirano a otro.
No existe regulación jurídica para el reemplazo del tirano. Es
nuevamente lo arbitrario lo que distingue la sucesión del tirano. Es
impredecible y, lo más probable, violenta.
146. La dictadura.
La dictadura tuvo su orígen en Roma, y sus características esenciales
son las siguientes:
Mediante ella se concentra la totalidad del poder en manos del
dictador, a través de una designación regular por los órganos de la
República. Lo que implica una restricción de las libertades ciudadanas.
207
_________________________________________________________________________
Es procedente, en atención a las circunstancias excepcionales que

ponen en grave peligro la subsistencia del Estado o sus instituciones
fundamentales.
Precisamente porque opera para superar esas emergencias
transitorias, es que la dictadura es temporal, está limitada en el tiempo.
Superada la emergencia que la motivó, termina, y vuelve a funcionar el
sistema normal establecido.
Si la dictadura no tuviera una precisa limitación temporal,
transformaría su naturaleza y daría lugar a una forma irregular de ejercicio
del poder.
Y es precisamente, en esta forma irregular, es decir, sin limitación
precisa de tiempo, que necesariamente ha de ser breve como lo era en su
origen, que comúnmente se emplea actualmente esta expresión, es decir, en
su sentido peyorativo.
208
_________________________________________________________________________
Sección IV
SISTEMAS GUBERNAMENTALES
MIXTOS
147. Generalidades y sistemas mixtos.
Hemos visto la democracia, la monocracia y la oligarquía, formas

gubernamentales que se han diferenciado según sea el número de quienes
detentan el poder, si son todos o la mayoría; si es uno, o si son varios, pero
en todo caso, una minoría en relación al todo.
Sin embargo, hay formas gubernamentales, que tienden a combinar
elementos propios de la democracia, la monocracia y la oligarquía, con
proporciones diferentes de los distintos elementos.
Estas formas de gobierno que combinan o yuxtaponen elementos
provenientes de las formas ya estudiadas, son los sistemas gubernamentales
mixtos.
La República Romana.
Hay un tipo de gobierno mixto. " Al mirar los cónsules, el régimen
es monárquico; al considerar el Senado, es aristocrático; al mirar los
comicios, es democrático. Este sistema constitucional engendra un
armonioso equilibrio que asegura a la vez la fuerza del Estado y la dignidad
de vida de los ciudadanos ".
".......La Constitución romana no tiene, desde el siglo III antes de Cristo,
sino las apariencias de la igualdad republicana. El gobierno efectivo pasa a
las manos de una aristocracia, la nobleza senatorial, que llega a ser una
oligarquía cada vez más cerrada y exclusiva "65.
La monarquía Limitada.
" La monarquía limitada es un régimen típicamente mixto en el que
se combina el principio monocrático del gobierno de uno solo, con la
participación en el poder de una aristocracia nobiliaria y hereditaria, que
209
_________________________________________________________________________
forma la Cámara Alta, y una plutocracia oligárquica censitaria que designa

la Cámara Baja, y tenida por la representación de la nación entera....."
" El rey permanece soberano, tal como era antes de la introducción
del régimen constitucional. El principio del sistema está indicado por el
sustantivo monarquía, el adjetivo limitada lo atenúa simplemente "66.
" El sistema de la monarquía limitada, es un sistema intermedio
entre la monarquía absoluta y el régimen parlamentario dualista. La
monarquía limitada es el sistema que ha sido instituido en Gran Bretaña en
1689 ".
" Ese régimen se define y se resume muy simplemente. La totalidad
del poder gubernamental pertenece al monarca. La totalidad del poder
legislativo pertenece al Parlamento bajo reserva del poder reglamentario que
posee el monarca. El monarca gobierna solo o con sus ministros. Estos no
son responsables sino delante de él y no son evidentemente responsables
delante del Parlamento. En cambio una o las dos Cámaras pueden ser
disueltas por el monarca. En verdad, normalmente, una sóla puede serlo, la
Cámara elegida, la otra, según el esquema histórico puede ser obligada por
la amenaza de nombramiento o el nombramiento efectivo de una hornada de
pares nuevos y dóciles. Este derecho de disolución incondicional de la
Cámara elegida, la más importante, crea un desequilibrio en favor del
monarca irresponsable e inamovible, quien, de otra parte, posee también el
derecho de veto legislativo, aunque en Gran Bretaña este veto haya jugado
muy poco prácticamente, ya que él no fue más utilizado después de l707".
"La monarquía limitada es en realidad, el sistema que los
Americanos han copiado en su régimen presidencial, pero con diferencias
muy importantes"67.
El parlamentarismo dualista.
El parlamentarismo dualista "que deriva de la monarquía limitada, es
un régimen mixto, por el hecho de la influencia propia que conserva el Jefe
del Estado y del mantenimiento con algunas atenuaciones" de la Cámara,
una aristocrática y la otra censitaria.
"El sistema es así dualista, ya que hay doble responsabilidad
ministerial, el rey puede revocar los ministros y disolver la Cámara que les
da su confianza. El tiene además, el apoyo de la Cámara Alta que le es
adicta por tradición y también por necesidad, ya que gracias a los pares
designados él puede modificar su composición"68.
210
_________________________________________________________________________
Este sistema se dio en Italia en la parte final del siglo XIX y

comienzos del XX.
La monarquía parlamentaria.
Es una forma gubernamental mixta, en que se combina el principio
monocrático, el oligárquico en su variante aristocrática y el democrático,
con predominio de este último.
Esta forma gubernamental mixta, con predominio del principio
democrático, se encuentra en el gobierno de Inglaterra actual. El monarca
inglés como Jefe de Estado, constituye la expresión del principio
monocrático. La Cámara de los Lores, integrada por miembros de la
aristocracia, expresa el principio oligárquico.
El principio democrático es el dominante en el sistema. Se expresa
en la Cámara de los Comunes, elegida por sufragio popular universal, y la
que puede censurar los gabinetes. Es un parlamentarismo monista, puesto
que el Gabinete sólo es responsable políticamente ante la Cámara de los
Comunes.
En otros Estados, la monarquía parlamentaria puede prescindir del
principio oligárquico, en el caso de que ambas Cámaras sean generadas por
sufragio popular. El gobierno mixto se originará entonces de la sola
combinación del principio monocrático y democrático, con predominio de
este último.
El cesarismo democrático.
Se trata de un régimen mixto ya que trata de combinar el principio

democrático y el monocrático. El cesarismo es monocrático, en tanto que en
el jefe, en el César, en un hombre, se concentra el poder que entraña como
consecuencia una suspensión o, al menos, una restricción de las libertades
de las personas.
Pero se trata de un cesarismo democrático, ya que su autoridad, su

poder, lo ejerce en nombre del pueblo, se sostiene y se afirma en la
soberanía popular, se presenta como el elegido o plebiscitado por el pueblo.
Recurre al plebiscito, de donde obtiene una manifestación popular de
confianza.
211
_________________________________________________________________________
Ejemplo: el de Napoleón Bonaparte, pero en que el principio

cesarista terminará por prevalecer, al proclamarse Emperador.
212
_________________________________________________________________________
NOTAS
1. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, pág. 53, 7a. edición, Dalloz.
2. Vid. Jean Touchard, Historias de la Ideas Políticas, pág. 30.
3. Cit. por Jean Touchard, ob cit., pág. 33.
4. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 96.
5. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 59.
6. Vid. Jacques Cadart, Institutionnes... págs. l92-l93, Tomo I
7. André Hauriou, ob. cit. págs. 73-74.
8. Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 60.
9. Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 935.
l0. Carré de Malberg, ob., cit. pág. 936.
ll. Cardart, ob cit. Tomo I, pág. l95.
l2. Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 33l.
l3. Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, pág. 257.
14. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 53.
15. Prélot, ob. cit., págs. 57-58.
16. Prélot, ob. cit., pág. 58.
17. Lucas Verdú, Tomo II, Curso de Derecho Político, págs. 234 y 235.
18. Vid. Lucas Verdú, ídem, pág.. 236.
18 bis Vid. Lucas Verdú, ídem , pág. 236
19. Vid. Lucas Verdú, ídem págs. 236-237-238.
21. K.C. Wheare, Las Constituciones Modernas, pág. 147.
22. K.C. Wheare, ídem, pág. 147.
24. Wheare, ob. cit., pág. 147.
25. John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, capítulo XII, pág. 110.
26. John Locke, ídem, pág. 112.
27. Karl Loewenstein, ob. cit., págs. 55-56.
31. Luis Sánchez Agesta, Principios de Teoría Política. Ed. Nacional, Madrid 1966, pág. 369.
32. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág. 63.
33. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 168.
34. Jiménez de Parga, cit. por Lucas Verdú, ob. cit., pág. 192.
35. Patricio Alwin A., citado por José Luis Cea, ob. cit., Tomo II, pág. 149.
36. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 159.
38. Pablo Lucas Verdú y Pablo Lucas M. de la C., Manual de Derecho Político, Vol. 1 pág. 254.
42. Idem, pág. 466.
42 bis. “Consideraciones sobre el cambio de régimen político chileno”, informe elaborado por la
Comisión especial de estudio del régimen político de la Camara de Diputados, publicado en la
Revista de Ciencia Política, vol.XIV N* sl - 2/1992, del Instituto de Ciencias Políticas de la
Pontificia U. Católica de Chile
213
_________________________________________________________________________
43. Vid. André Hauriou, ob. cit., págs. 246-247. Cadat, ob. cit., Tomo II, págs. 674-676.
44. Sergio Galaz Ulloa, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 335.
45. Vid. André Hauriou, ob. cit., págs. 464-465.
46. Vid. André Hauriou, ob. cit., 474 y ss.
47. Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo, pág. 13.
48. André Hauriou, ob. cit., págs. 472-473. También vid. Henri Tiegten, apuntes de clase de
Derecho Constitucional Comparado, dictado en 1966, en Concepción, en Curso de Doctorado
de Derecho Comparado.
49. Karl loewenstein, ob. cit., pág. 136.
49bis. “Vid Richard Moulin, Le presidencialisme et es la classification des regimes politiques,
pág.35, nota 123.
49 ter“ Vid.Hernán Molina Guaita, Hacia un presidencialismo racionalizado, en Revista de Derecho,
N* 201, págs 179 - 189. año 1997, de la Universidad de Concepción.
50. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 152. Editorial Ariel, 6a. edición, 1980.
51. Georde Burdeau, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 734.
53. André Hauriou, ob. cit., pág. 531.
54. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, págs. 152 y ss. y 256 y
ss..
55. Maurice Duverger, Derecho Constitucional de Instituciones, pág. 153.
56. " Reelegido Presidente de la República el 8 de Mayo de 1988 por 16.704.279 votos frente a M.
Jacques Chirac (14.218.970 votos ) M. Francois Miterrand ha encargado a M.Michel Rocard,
en menos de siete semanas, formar dos gobiernos: nombrado el 10 y 13 de mayo, el primer
gobierno renuncia, conforme a la tradición republicana, a continuación de la segunda vuelta de
las elecciones legislativas consecutivas a la disolución de la Asamblea Nacional, el 12 de junio;
después de un plazo de quince días destinado especialmente a permitir a los miembros del
gobierno elegidos diputados para participar en la elección del Presidente y de la Mesa de la
Asamblea Nacional, la composición del segundo equipo gubernamental.... se ha hecho público
el 28 de junio". Jean Cabannes. Los dos Gobiernos Rocard Constituidos en mayo y junio de
1988. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'ettranger, págs. 188, 1-
1989.
57. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 257.
60. Citado por G. Fernández de la Mora, La partidocracia, pág. 114.
61. Citado por G. Fernández de la Mora, ídem pág. 114.
62. G. Fernández de la Mora, ob. cit., pág. 112.
67. Cadart, Tomo II, pág. 658.
68. Vid. Prélot, ob. cit., pág. 142.
CAPITULO IV
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
148. Concepto.
La palabra constitución proviene de la expresión latina "constitutio",

que significa organización, disposición, situación.
La palabra constitución puede indicar distintos significados; veamos
algunos de ellos.
En un sentido genérico amplio, constitución significa la manera de
estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera.
En un sentido jurídico material o sustancial. Constitución material
significa el conjunto de normas jurídicas escritas o no, que regulan lo
esencial del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las
personas.
En este sentido se puede decir que todos los Estados han tenido
siempre Constitución material
En un sentido jurídico formal, la Constitución es un conjunto de
normas jurídicas que se distinguen de las leyes ordinarias.
En este caso, la elaboración de la Constitución ha sido realizada por
órganos diferentes a los que aprueban las leyes ordinarias, o al menos, hay
un procedimiento que los diferencia. Procedimientos que son más
complejos que aquellos por los que se elaboran las leyes ordinarias, y que
exigen quorum de aprobación más elevado.
En un sentido instrumental (del latín instrumentum: documento
legal), Constitución indica el texto fundamental en el cual han sido
formuladas la mayoría de las normas materialmente constitucionales.
En estos dos últimos sentidos técnicos-jurídicos, no todo Estado
tiene una Constitución formal 1.
215
_________________________________________________________________________
En sentido formal e instrumental, podemos decir que la Constitución

es la norma jurídica fundamental escrita que regula de manera sistemática
al Estado, su gobierno y los derechos esenciales de las personas, y se
distingue de las demás leyes.
149. Otras concepciones.

Hauriou señala la distinción de Constitución Política y
Constitución Social.
La Constitución Política "que regula la organización y
funcionamiento de los Poderes Públicos".
" La Constitución Social que establece o recuerda las bases de la
vida en común (individualismo o colectivismo, por ejemplo ), al tiempo que
precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado "2.
Cita ejemplos en Gran Bretaña, en que la costumbre regula los
elementos políticos y la Carta Magna y otros estatutos los derechos de las
personas y sus relaciones con el Estado.
El caso francés, de la Carta de 1958, que modifica las relaciones de
los Poderes Públicos, pero que deja intactos el Preámbulo de la Constitución
de 1946 y que se refiere a la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Manuel García Pelayo expone los conceptos histórico tradicional,
sociológico y racional normativo.
Concepto de Constitución histórico tradicional.

Para quienes sustentan este concepto, la Constitución es el "
resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen
frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema.... de
usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es
imprecisa "3.
Siendo cada pueblo " una individualidad, es claro que la ordenación
constitucional ha de responder al espíritu o al carácter nacional, sin que sea
posible su extensión a otros países o su recepción por ellos ".
Una posición más moderada sostiene que "la razón es capaz,
indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla"4
216
_________________________________________________________________________
De esta manera, se concibe una Constitución escrita, pero

como expresión de derechos o regulaciones anteriores, es simple título
declaratorio de elementos preexistentes y en todo caso, la Constitución
escrita, no sería la única expresión constitucional, ni tampoco la principal,
sino a su lado actuaría siempre la costumbre constitucional.
Concepto de Constitución sociológica.

Para Fernando Lasalle, en su conferencia de ¿Qué es una
Constitución ? señala que: " la Constitución es la suma de los factores reales
de poder, que rigen a un país...., se cogen factores reales de poder, se
extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de ese
momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder,
sino que se han erigido en Derecho "5.
La Constitución, en esta concepción, es la expresión de la realidad
social existente en un momento y país determinado, y en la medida en que
ello ocurra, estará dotada de tanto más eficacia.
Por tanto, en esta concepción, puede percibirse una Constitución real
o sociológica que es la expresión de la realidad social existente. Y una
Constitución jurídica, que puede o no coincidir con la primera. En la
medida que ambas coincidan, tendrá eficacia la norma constitucional. Si
por el contrario, ello no ocurre, la Constitución jurídica tenderá a ser sólo
una hoja de papel.
Concepto racional normativo de Constitución.
" Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido

de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos,
el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos "6.
Se parte de la base que es posible estructurar el Estado y el proceso

gubernamental y político mediante normas jurídicas, que le servirán de
cauce y marco.
" Característico del concepto racional de Constitución es considerar

únicamente como tal la Constitución expresada jurídicamente y en forma
escrita, pues sólo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad:.....
217
_________________________________________________________________________
sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de

la administración ".
Para esta concepción, la Constitución es una obra de la razón, y por

lo tanto, sólo cabe modificarla por medios solemnes.
Como norma jurídica fundamental, puede ella regular de un modo
efectivo la realidad social. Es decir, la realidad social se ajustará a lo
prescrito en la Constitución.
Siendo ello así, se logrará el orden de la sociedad, puesto que se

regulará conforme a un plan jurídico constitucional racional.
Crítica a la tipología expuesta por García Pelayo.
Esas concepciones, separadamente, no proporcionan una explicación

satisfactoria.
De modo que puede decirse que, en general, en toda Constitución

están presentes los elementos nacionales normativos, los históricos
tradicionales y los sociológicos. Lo que ocurre, es que pueden predominar
unos sobre otros, según la Constitución y país determinado.
Por ejemplo, no cabe duda que en la Constitución inglesa,

predominan los factores históricos tradicionales, pero están presentes
también los otros elementos.
A la inversa, en la Constitución de 1958, de Francia, el elemento

racional normativo, sin duda, tiene una clara preponderancia, pero fundado
en los elementos sociológicos o históricos, sin los cuales es imposible
explicar dicha Constitución.
218
_________________________________________________________________________
Sección I
EL PODER CONSTITUYENTE
150. Concepto.
El poder constituyente es el que dicta la Constitución.
Lucas Verdú señala la siguiente definición: " Poder constituyente es
la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta
las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su
convivencia política "8.
El mérito de la formulación teórica del poder constituyente le
corresponde al Abate Emmanuel Sieyés, autor del libro ¿Qué es el Tercer
Estado?, publicado en 1789, y uno de los impulsores de la Ravolución
Francesa.
Para hacer la distinción entre el poder constituyente y los poderes
ordinarios constituidos, el legislativo, ejecutivo y judicial, Sieyés parte del
concepto de Constitución. La define diciendo que la palabra Constitución se
" refiere al conjunto y a la separación de los poderes públicos". Mediante
esta fórmula, señala inmediatamente que si el acto de hacer la Constitución
tiende a realizar la distribución de los poderes, se produce también por este
acto una manifestación de la unidad del poder. Los poderes creados por la
Constitución son múltiples y divididos; pero declara Sieyés " todos son
distintos, son emanación de la voluntad general; todos proceden del pueblo,
de la nación". " Una Constitución supone ante todo un poder constituyente".
Así del concepto de Constitución llega directamente a la distinción entre lo
que llama el "poder constituyente" y "los poderes constituidos". Y de este
modo restablece la unidad del poder soberano, que Montesquieu había
comprometido y abandonado ".9
Esta teoría ha sido desarrollada y recogida en todos los
ordenamientos constitucionales, con distintos matices.
Hecha la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos,
"es menester también diferenciar entre poder constituyente originario y
poder constituyente derivado (Prélot) o poder constituyente constituido
219
_________________________________________________________________________
(Sánchez Agesta), denominado por la doctrina italiana poder de revisión

constitucional ".10.
Este poder constituyente derivado es establecido por la propia
Constitución, designando el órgano que lo ejercerá y el procedimiento a que
se ajustará en su ejercicio.
151. El poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es aquel que actúa en la creación de
la primera Constitución. Tiene aquí un carácter fundacional del primer
estatuto constitucional que regula la sociedad política y de los poderes
constituídos del Estados.
Pero también el poder constituyente originario actúa cuando se ha
producido la ruptura de la Constitución. El Estado como persona jurídica
subsiste, los poderes constituidos o algunos de ellos continúan, pero la
Constitución ha sido puesta fuera de vigencia.
Aquí el poder constituyente originario crea y establece una nueva
Constitución, es decir, regula de una manera diferente el mismo Estado y los
poderes constituidos. Hay una nueva Constitución, pero no un nuevo
Estado. Hay una nueva Constitución, pero puede no haber nuevos poderes.
Hay una diferente regulación del Estado y sus órganos o poderes.
¿Está sometido a límites el poder constituyente originario?
Señala Recassen Sichés: "Al hablar del carácter ilimitado y absoluto
del poder constituyente se anuncia tan sólo que no está sometido a ninguna
norma jurídica anterior que esté vigente -las que sigan vigentes mientras
actúe el poder constituyente, no derivan su vigencia de ningún título
antiguo, sino de una consolidación tácita o expresa de parte del poder
constituyente. Pero esa formal ilimitación del poder constituyente, de
ninguna manera implica que hayamos de considerar que no deba seguir
determinadas orientaciones valorativas, es decir, el poder constituyente no
está sometido a ninguna traba positiva, pero sí está sometido a los valores
jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determinada
circunstancia histórica. El poder constituyente (originario) no se haya
restringido por ninguna autoridad jurídica humana, pero debe obedecer a los
principios de justicia y a los demás valores jurídicos y a la opinión social
que lo ha originado".11
Por ejemplo, está limitado por el respeto a los derechos que emanan
de la naturaleza de la persona humana.
220
_________________________________________________________________________
Situaciones en que puede darse la ruptura constitucional:
La insurrección o sublevación.
"Es un levantamiento popular contra el régimen político establecido.
Procede de un descontento general".
"De carácter espontáneo, emocional, irreflexivo, el azar juega un rol
predominante..."
"Inicialmente no tiene un jefe; las circunstancias lo harán surgir; no
tiene un plan, se entrega a actos contradictorios; comete destrucciones
inútiles o peligrosas para ella misma, raramente está formada por elementos
homogéneos, reúne fracciones hostiles entre sí, que se manifiestan una vez
alcanzado el éxito"l2.
Una insurrección que "fracasa, recibe por lo general el nombre de
motín, asonada o tumulto" l3
El golpe de fuerza.
El golpe de fuerza "a menudo llamado hoy putsch, para distinguirlo
de la insurrección anónima, es como ella, de origen privado. Pero es
ejecutada por un hombre o un grupo de hombres que asume la dirección,
según un plan preparado largamente y metódicamente hasta en sus menores
detalles. Nada debe ser dejado al azar pues la operación, para tener éxito,
debe ser brutal y corta. Obra de conjurados unidos no sólamente por las
opiniones, sino por una disciplina común, fuera de la homogeneidad
intelectual, la conducción de un jefe. Los ejecutores, cuidadosamente
seleccionados, son agrupados en formaciones generalmente restringidas y
deben obedecer a las directivas dadas con método y precisión..." "Lo
esencial es paralizar los medios de acción del adversario, hacerse dueño de
los centros nerviosos de la actividad estatal, especialmente los centros de
transmisión y comunicaciones. Los gobernantes son entonces aislados en la
cima del Estado. Cortados sus órganos de información y acción, quedan en
el vacío y ya no pueden mandar nada..." "La lucha armada contra la policía
y la tropa llega a ser sólo subsidiaria.. Es así como se ha desarrollado la
revolución rusa de l9l7" l4
El golpe de estado.
"El golpe de estado tiene grandes analogías con el golpe de fuerzas.
Se confunden a menudo uno y otro. Pero desde el punto de vista del
221
_________________________________________________________________________
constitucionalismo, hay entre ellos una diferencia capital. El golpe de

Estado no emana de los particulares. El es "el acto violento de una parte de
los poderes públicos contra el otro". "Puede también emanar de un cuerpo
público subordinado, como el ejército, que se erige entonces en poder
político... Se le da entonces el nombre de pronunciamiento..." l5.
La expresión "pronunciamiento" tiene su origen en España, donde
los militares que iniciaban los alzamientos "se pronunciaban", es decir,
daban lectura en las plazas públicas de los fines que informaban el
movimiento.
"Lo que distingue al pronunciamiento militar es la acción cohesiva
(unánime) de las Fuerzas Aramadas. No se trata de un movimiento dirigido
por una fracción del ejército, ni de un acto de caudillaje, sino de un
movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno y con
consentimiento unánime".16
La rebelión.
"Describe un fenómeno más limitado que la insurrección, y
cualitativamente diverso, ya que por lo general, es característica de cuerpos
organizados -poderes locales, ejército, etc., en tanto que la insurrección es
típicamente un hecho del pueblo".
"En particular, podemos observar que la rebelión se lleva a cabo
contra la autoridad...". Se distingue del golpe de Estado porque no
necesariamente pretende remover al gobernante y, además, puede ser
perpetrado por un grupo de civiles organizados sin intervención del ejército
o de una fracción del poder público"17.
La revolución.
La revolución es una forma violenta de acceso al poder que produce
la ruptura de la continuidad jurídica y que origina un cambio profundo en el
régimen político e institucional del Estado.
No sólo hay un cambio de gobernante, sino una ruptura profunda con

el ordenamiento constitucional y jurídico anterior. Al cual se le reemplaza
por un nuevo ordenamiento, que importa cambios substanciales, y no
meramente formales en la organización política e institucional del Estado.
222
_________________________________________________________________________
Por tanto, una insurrección, un golpe de fuerza, un golpe de estado,

un pronunciamiento militar, podrán llegar a investir el carácter de
revolución si sus consecuencias se extendieran en el tiempo como un
cambio profundo en el ordenamiento constitucional e institucional del
Estado.
Así son revoluciones, la francesa de 1789, la soviética de 1917.
El triunfo de algunos de los medios violentos de acceso al poder
indicados puede significar la derogación del ordenamiento constitucional
anterior.
Pero no siempre ocurre ello, sino que "sobre el plano jurídico,
sobreviven habitualmente no solamente las disposiciones legales
compatibles con el nuevo régimen, sino los textos constitucionales no
directamente ligados a la forma de gobierno. Sin embargo, los artículos
constitucionales permaneciendo así no tienen más que fuerza simplemente
legal. Es la llamada teoría de la " desconstitucionalización por efectos de las
revoluciones"18.
Los gobiernos de hecho o de facto.
El gobierno de hecho o de facto se opone al gobierno de derecho, de

iure.
Se caracteriza porque el "acceso a los cargos o roles de gobierno por
parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas, por
lo menos, al margen de ellas "19. Se ha producido una ilegitimidad de
origen.
"Así el gobierno será de facto hasta que se produzca la instauración
de un nuevo orden constitucional, mediante el ejercicio del poder
constituyente, el gobierno se convierte en de jure, ya que estará encuadrado
dentro del nuevo ordenamiento jurídico "20. El gobierno que fué legítimo en
su origen, incurrió en ilegitimidad de ejercicio.
A su vez, un gobierno de iure, de derecho, que se ha originado
conforme a derecho, puede transformarse en gobierno de facto, cuando se
aparte deliberadamente de las normas constitucionales o porque ha
sobrevenido un hecho que hace irregular su permanencia en el ejercicio del
poder estatal.
223
_________________________________________________________________________
152. Titular del poder constituyente originario.

Preguntarse por el titular del poder constituyente originario es
justamente colocarse en la situación de que no existe Constitución, y en
consecuencia la pregunta es: ¿ a quién corresponde crear la Constitución,
allí donde no existe ?.
Para esta pregunta no hay respuesta en el derecho positivo.
Y como al poder constituyente originario corresponde esa función
de creador de la Constitución y por tanto del ejercicio del supremo poder en
el Estado, la respuesta a esa pregunta, desde el punto de vista de los
principios jurídicos y políticos, es decir, de ciencia política, es que el titular
del poder constituyente originario es el soberano.
Y siendo el soberano quien ejerce ese poder constituyente originario,
se comprende su carácter de incondicionado, no sujeto a normas positivas
preestablecidas, como creador de todo derecho positivo.
¿ Y quién es el soberano ? ¿ Quién es el sujeto cuya voluntad

determinará el ejercicio del poder constituyente, la creación de la nueva
Constitución ?.
El soberano es aquél que detenta la mayor fuerza política, que le
permite el control del Estado, determinando sus fines y su organización,
conforme a la idea de derecho dominante en el grupo.
Por tanto, hay aquí una remisión, no a las normas positivas, sino a
las realidades históricas y políticas.
Y entonces, así como han variado las situaciones históricas y las
ideas políticas, han variado también los soberanos, esto es, los titulares del
poder constituyente originario. La universalización de las ideas
democráticas han conducido a que en nuestro tiempo, se proclame como
soberano al pueblo.
153. El poder constituyente derivado. Su titular.

El poder constituyente derivado es aquel que está establecido en la
propia Constitución: se señala el órgano constituyente, el procedimiento que
debe seguir en su funcionamiento, los quorums necesarios para adoptar
acuerdos.
224
_________________________________________________________________________
El poder constituyente derivado opera dentro de la Constitución, en

la continuidad jurídico constitucional, sin rupturas.
"Para saber a quien pertenece es suficiente preguntar a la
Constitución. Es ella quien prevé la autoridad a quien incumbe
eventualmente el derecho de modificarla: calificada por la Constitución, esta
autoridad es, pues, un órgano del Estado"21.
Hay desde luego una necesidad práctica de que exista este órgano, ya
que la Constitución requiere adaptarse a los cambios históricos, para lo cual
es indispensable realizar modificaciones y se requiere evitar que para
realizar esta finalidad se tenga que cambiar la Constitución, haciendo operar
el poder constituyente originario.
En tanto que órgano del Estado, está instituído al modo como lo
están los otros órganos estatales en la Constitución.
Pero la especial naturaleza de su función, de dictar normas
constitucionales, le da una preponderancia jurídica y política sobre los otros
órganos, ya que puede modificar sus normas, que los estructuran.
Si en la Constitución se expresa la voluntad política del soberano, el
órgano constituyente instituído como su representante deberá, al modificar
la Constitución, expresar lealmente esa voluntad.
De ahí entonces que en la determinaciónde ese órgano, se tendrá en
cuenta esta importancia política y se entregará a los órganos más altos del
Estado.
154. Límites del poder constituyente derivado.

El poder constituyente derivado tiene límites jurídicos que los
formula la Constitución.
Entre los límites jurídicos están los que establecen la inmutabilidad
parcial del contenido de la Constitución. Son las disposiciones pétreas.
Así, el art. 89 de la Constitución francesa de 1958 establece "la
forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión".
La Constitución italiana de 1947, en su art. 139 dispone: "la forma
republicana no puede ser objeto de revisión constitucional".
225
_________________________________________________________________________
La ley fundamental alemana de 1949 en su art. 79 inciso 1º, señala

"Queda prohibida toda revisión de la presente ley fundamental que afecte a
la organización de la Federación en territorios, al principio de la
participación de los territorios en la legislación o a los principios de los
artículos 1 y 20", es decir, se declaran inmodificables lo relativo a la forma
de Estado federal y a los principios de los derechos fundamentales de las
personas.
Otros límites jurídicos establecen la inmutabilidad temporal, es
decir, se consagra la prohibición de modificar la Constitución por un tiempo
limitado. Tienen carácter más histórico que actual.
Por ejemplo, la Constitución francesa de 1791, prohibió a dos
legislaturas seguidas proponer la reforma de ninguna disposición
constitucional.
La Carta Chilena de 1828 excluía su modificación antes de 1836.
155.- El fraude a la Constitución.

Toda Constitución obedece a una concepción filosófica, política,
moral, que inspira sus estructuras esenciales. Las normas pueden
modificarse sin que afecten sustancialmente la concepción de la filosofía
política que la inspira. Pero si la modificación afectara a la subsistencia de
la filosofía política que inspira la Carta, se plantearía el problema de la
legitimidad en la actuación del órgano.
El poder constituyente derivado, por un lado, está en una posición de
supraordinación respecto a la Constitución, puesto "que la domina en cuanto
puede reformarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen
su competencia constituyente"22.
Pero por otro lado, está en una posición de subordinación respecto de

la Constitución, puesto que no es anterior a la Constitución, sino por el
contrario, se funda en la Constitución.
El problema ha surgido como consecuencia de las experiencias
fascistas y nazistas, que sirvieron para caracterizarlo con el nombre de
fraude a la Constitución.
En Italia, con Mussolini, que en 1922 es investido como Presidente
del Consejo de Ministros por las Asambleas, y se le da su confianza. Italia
se regía por la Constitución del 4 de marzo de 1848, de carácater flexible.
226
_________________________________________________________________________
Pues bien, el Parlamento, que tiene la función constituyente, aprueba a partir

de 1925, leyes que configuran el Estado fascista. Ley de 1925 sobre
atribuciones del jefe de Gobierno. Ley de 1925 sobre organización del
Estado Corporativo. Ley de 1928 sobre reorganización del Parlamento.
Ley sobre el Gran Consejo Fascista, etc.
No se ha quebrantado ninguna disposición formal del Estado de
1848, pero el espíritu liberal y parlamentario, de esta Carta, ha sido
sustituído por uno fascista y totalitario.
En Alemania, Hitler es nombrado Canciller el 30 de enero de 1933 y
gobierna primeramente con el art. 48 de la Carta de Weimar, que autoriza la
legislación por ordenanzas de necesidad y la restricción o suspensión de
ciertas garantías constitucionales.
Pues bien, la ley del 24 de marzo de 1933 "autoriza al gobierno para
tomar todas las medidas para modificar leyes constitucionales", salvo las
relativas al Presidente y a las Cámaras del Reich. El 31 de enero de 1934,
una ley del Parlamento autoriza "al gobierno del Reich para crear un derecho
constitucional nuevo".
En la forma, la Constitución de Weimar ha sido respetada, ya que en
los términos de su artículo 76 su revisión estaba confiada al órgano
legislativo ordinario con la condición de un quórum de mayoría de los dos
tercios en cada una de las dos asambleas. Luego, en el Reichtag, la ley del
24 de marzo de 1933, fue votada por 441 contra 94, y en el Reichrat fue
aprobada por unanimidad"23.
Las formas de la Carta de Weimar se han respetado, su fondo ha sido
extinguido. Su espíritu democrático liberal es sustituido por el totalitarismo
nazi.
Se cambia, pues, bajo el cumplimiento formal de revisión, el espíritu
y valores esenciales que inspiraban al texto reformado, por otros
enteramente opuestos. Por ello, se habla de fraude a la Constitución.
156. La reforma constitucional. Técnicas.
Puede ser parcial o total.

El poder constituyente derivado opera normalmente a través de
reformas constitucionales parciales, con mayor mayor o menor profundidad.
227
_________________________________________________________________________
Pero hay Constituciones que expresamente contemplan la

posibilidad de una reforma total. Por ejemplo, la Constitución suiza de l874
contempla en los artículos 118, 119, 120 y 123, su regulación; es compleja,
y culmina con un referendum constituyente obligatorio.
Expresa Loewenstein, que "como una necesaria válvula de escape, la
revisión total no puede ser criticada teóricamente"; pero su valor práctico
puede ser pequeño, "pues si el descontento es tan grande puede producirse
un golpe revolucionario que cambie la Constitución" 24
Puede ser expresa o tácita.

La reforma constitucional expresa supone una enmienda del texto
constitucional hecha visible en el lugar del texto donde específicamente se
ha efectuado la modificación, o agregar artículos suplementarios al final del
texto constitucional.
"Técnicamente, una reforma constitucional solamente puede

efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el momento de realizar
la modificación-suplemento, o bien se suprime algo -supresión- o bien se
substituye el texto existente por otro - cambio. El procedimiento puede
extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte de un artículo
(párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra dentro de una
frase. 25
La ley fundamental alemana de l949 señala en su artículo 79, inciso
1, que "no puede ser modificada más que por una ley que modifique o
complete expresamente el texto".
La Constitución de l980, en su art. 119, inciso final, dispone: "una
vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por
incorporadas a ésta".
La reforma constitucional mediante artículos suplementarios o
"enmiendas", es la técnica empleada por la Constitución de los EE.UU..
Estos artículos suplementarios o "enmiendas", se agregan con nueva
numeración al final del texto constitucional.
Esta técnica dificulta la fácil comprensión de un texto, ya que es
indispensable tener presentes todas las enmiendas o artículos suplementarios
que se le han introducido.
228
_________________________________________________________________________
La reforma constitucional tácita consiste en que la modificación no

queda registrada o señalada en el texto constitucional.
La reforma constitucional tácita, es una técnica impropia del
constitucionalismo, que acarrea inseguridad jurídica y falta de certeza con
respecto a la norma fundamental, lo que es inadmisible.26
Sección II
CLASIFICACION DE LAS
CONSTITUCIONES
La doctrina en el estudio de las Constituciones destina un apartado a

su clasificación. Clasificaciones que obedecen a distintos puntos de vista,
de disímil importancia. Veamos algunas.
157. Constitución consuetudinaria y Constitución escrita.

Desde el punto de vista de su materialidad o forma, se clasifican en
consuetidinarias y escritas.
La Constitución consuetudinaria es aquella que se expresa
predominantemente por medio de la costumbre. Pero ello no excluye por
cierto, que existan también reglas materialmente constitucionales de carácter
escrito. El ejemplo característico de este tipo de Constitución es la
Constitución inglesa, que junto a la Convenciones y al Common Law, tiene
statute law o leyes escritas.
La Constitución escrita es aquella que consta en un documento que
se ha elaborado expresamente, a fin de regular la organización del Estado,
su gobierno y los derechos fundamentales de las personas.
Pero su existencia no excluye que en forma secundaria se den
costumbres constitucionales.
158. La Constitución consuetudinaria.

229
_________________________________________________________________________
La Constitución consuetudinaria por excelencia es la Constitución de

Inglaterra 27.
La Constitución inglesa se integra por tres categorías de normas.
1. Las Convenciones: Estas son costumbres, que se consideran obligatorias
para aquellas personas a quienes comprende, pero que no son aplicables
por los Tribunales. Pero se trata de auténticas normas jurídicas.
"Son como las reglas del juego constitucional, las cuales se mantiene
antes que en las prescripciones o disposiciones escritas, en la opinión
pública que las considera convenientes y necesarias para el desarrollo y
funcionamiento del régimen constitucional" 28.
Son flexibles, se modifican unas a otras, y lentamente a través del tiempo
se adaptan a las nuevas exigencias.
Así, son convenciones las normas que obligan al Rey a escoger al Primer
Ministro en la Cámara de los Comunes y que sea el Jefe del Partido que
tenga la mayoría en esa Cámara; las que regulan la responsabilidad
política del Gabinete ante la Cámara de los Comunes.
2. El Common Law. Son las normas que se han expresado en las
costumbres generales del país, y son reconocidas en la decisiones
judiciales.
Son normas del Common Law, las que garantizan varios derechos
individuales.
3. El Statute Law, o derecho estatutario. Son las leyes aprobadas por el
Parlamento que tratan materias constitucionales.
Como la Constitución inglesa es flexible, no hay distinción entre la ley
constitucional y la ordinaria, sólo cabe diferenciarlas por la materia
constitucional tratada.
Principales textos constitucionales escritos en Inglaterra.

Carta Magna. Otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, en la pradera de
Runnymede.
Algunas disposiciones:
230
_________________________________________________________________________
Art. 1 inc. 2: "A todos los hombres libres de nuestro reino hemos
otorgado asimismo, para nos y para nuestros herederos a título perpetuo,
todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y
posean de nos y nuestros herederos, para ellos y los suyos".
Art. 12: "No se podrá exigir auxilio en nuestro Reino sin el
consentimiento general".
De este precepto viene el adagio no hay impuesto sin representación.
Art. 39: "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o
privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley o
desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la
fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de
sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino".
Reconocimiento de la libertad personal y la seguridad individual.
Art. 40: "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su
derecho a la justicia".
Art. 42: "En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y
volver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar..."
Se trata de una de tantas Cartas Generales, que pretende establecer
nuevos derechos y establecer antiguos derechos consagrados por la
costumbre, y muy hetereogéneos.
Los hombres libres de que habla la Carta son los nobles y los
burgueses.
Sin embargo, esa redacción amplia ha servido para que adquiera una
importancia simbólica que ha rebasado con creces la importancia concreta
del momento en que fue otorgada.
Se ratifican los derechos establecidos en la Carta Magna por los
Estatutos de Oxford de 1258, por la Confirmatic Cartarum de 1297, y por
"De tallagio non concedendo", al parecer del mismo año, y que establece
que ningún tributo será concedido sin el consentimiento de los lores
temporales y espirituales y los hombres libres del país (Galaz, pág. 30,
García Pelayo, pág. 253).
En la Petición de Derechos de 1628 se recuerda al Rey las leyes del
país, y se denuncian los actos cometidos por funcionarios del reino en contra
231
_________________________________________________________________________
de los derechos reconocidos. Finalmente, solicitan al monarca que nadie en

lo venidero vea menoscabado sus derechos y reitera algunos ya establecidos
en la propia Carta Magna.
El habeas corpus, de 1679, establece un recurso ante los Tribunales
de Justicia, para garantizar la libertad personal y la seguridad individual.
Presentado un recurso de habeas corpus ante el Tribunal, los funcionarios
encargados del detenido quedan obligados en el plazo de 3 días a indicar los
motivos de su privación de libertad y a poner al detenido en la presencia del
Tribunal.
El plazo puede ser ampliado según la distancia que el detenido se
encuentre del Tribunal.
Se garantiza además que toda persona detenida puede obtener su
libertad provisional con fianza que determinará el juez, salvo el caso de
delitos de alta traición u otros gravísimos.
El Bill o Declaración de Derechos, de 1689, que el Parlamento
impone a Guillermo de Orange para acceder al trono de Inglaterra.
Importantes derechos y principios son reconocidos: el derecho de petición,
la inviolabilidad parlamentaria, que las elecciones de los miembros del
Parlamento deben ser libres, que el Parlamento debe reunirse con
frecuencia; que el Rey no puede suspender la ejecución de las leyes, que
toda cobranza de impuestos sin autorización del Parlamento es ilegal, etc.
El Acta de Sucesión o Establecimiento, de 1701, señala que el Rey
deberá ser observante de la Iglesia de Inglaterra; que ningún perdón podrá
otorgarse por el Rey contra una acusación (impeachement) decidida por los
Comunes, etc.
La Ley del Parlamento, (Parliament Act), de 1911. Establece que
todo proyecto de ley financiero, aunque sea rechazado por la Cámara de los
Lores, se presenta a la Corona para su sanción real.
Respecto a las leyes no financieras, la Cámara de los Lores con su
oposición sólo puede retardarlas por dos años. En 1949, se modifica la Ley
del Parlamento, estableciéndose que bastan dos aprobaciones de un proyecto
no financiero dentro de un año, por la Cámara de los Comunes, para que se
convierta en ley, aun contra la voluntad de la Cámara de los Lores.
159. La Constitución escrita.

232
_________________________________________________________________________
El Movimiento de las Constituciones escritas, iniciado por la

Constitución norteamericana de 1787, era propiciado por los juristas del
siglo XVIII, que sostenían las ventajas de la ley escrita sobre la costumbre
como fuente de derecho.
Criticaban a la costumbre porque:

No es clara, se presta a dudas.
La incertidumbre del derecho consuetudinario beneficia a los
gobernantes, situados en posición privilegiada para formar actos favorables
al poder.
Por el contrario, exaltaban la Constitución porque:
La norma escrita era clara, precisa, eliminaba las incertidumbres;

La norma escrita tenía fijeza en el tiempo.
La Constitución escrita se imponía al gobernante, escapando a éste la
posibilidad de su modificación, ya que requería la intervención del poder
constituyente.
Significaba un auténtico límite a su potestad, una ordenación de la
estructura del Estado, ya que la Constitución era una racionalización
normativa del poder político.
Representaba también un medio de educación política, puesto que en un
documento breve, preciso y claro se exponían los principios esenciales
del Gobierno y los derechos de los ciudadanos.
Estaba pues al alcance de la ciudadanía, pudiendo ilustrarse en ella
acerca de la sociedad política.
La Constitución escrita puede estar Codificada, en un solo texto; o

bien, puede estar contenida en varios textos.
Ejemplo de esta última especie, es la Constitución francesa de 1875, en
que tres distintas leyes regulaban las instituciones políticas
fundamentales.
Lo normal, es que la Constitución esté codificada.
La Constitución escrita puede tener Preámbulo o carecer de él. En el
preámbulo, que es un texto breve que precede al articulado, se deja
constancia de las circunstancias históricas que han dado lugar a la
Constitución, y los principios fundamentales que la inspiran.
233
_________________________________________________________________________
Ejemplos de Constituciones con Preámbulo son las de EE.UU., las

francesas de 1946 y de 1958.
Las Cartas chilenas del 25 y la de 1980 no tienen preámbulo. En el
anteproyecto de la Carta del 80 se consultaba un preámbulo, pero fue
suprimido, pues, repetía conceptos contemplados en el articulado mismo,
que lo hacía innecesario.
La Constitución escrita puede contemplar la regulación puramente
orgánica; esto es, referirse a la regulación del Estado y su gobierno, sus
órganos, competencias y funciones.
O bien, contemplar, además de la parte orgánica, una parte dogmática
o relacional, es decir, fijar los derechos fundamentales de las personas, y
los principios que la inspiran.
No hay Constitución sin parte orgánica, pero puede haberla sin parte
dogmática.
Históricamente, la Constitución de los EE.UU. de 1787, era sólo orgánica
en un comienzo. Sin embargo, en 1791, entraron en vigencia las diez
primeras enmiendas aprobadas en 1789, que contemplaron los derechos
de las personas. Es decir, se contempló la parte dogmática.
La Constitución francesa de 1875 consistía en 3 leyes que se referían
exclusivamente a la parte orgánica.
No obstante, actualmente, las Constituciones contemplan
simultáneamente, una parte orgánica y la parte dogmática o relacional,
donde consagran los derechos de las personas, sus relaciones con el
Estado y los principios que inspiran el ordenamiento fundamental.
En la parte dogmática cabe distinguir, los principios jurídicos y
políticos, las declaraciones de derecho y las garantías constitucionales.
Los principios jurídicos y políticos.
Generalmente en los primeros artículos de la Constitución, se consagran los
principios jurídicos y políticos fundamentales, que sirven de base a toda

estructura constitucional.
Así, la Constitución chilena de 1980 destina el capítulo I a las Bases
de la institucionalidad. En donde enuncia entre otros, el bien común como
fin del Estado, el principio de legalidad, el principio democrático.
La Constitución de la República Democrática Alemana de 1968
destinaba la Sección Primera a los Fundamentos del orden socialista de la
sociedad y del Estado. Y su capítulo primero de la Sección primera, a los
fundamentos políticos. Señalaba en su art. 1 que era "un Estado socialista de
234
_________________________________________________________________________
obreros y campesinos... bajo la dirección de la clase trabajadora y de su

partido marxista-leninista" y que estaba aliada "para siempre e
irrevocablemente con la URSS", Art. 6 Nº 2. Con la reunificación de
Alemania, terminó su existencia la República Democrática Alemana y su
Constitución.
La Constitución de España de 1978, en su Título Preliminar, señala
que España se "constituye en un Estado social y democrático de Derecho
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" (art. 1 Nº 1).
Que la "Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9 Nº 3).
Las declaraciones de derechos.

Son las afirmaciones en forma bastracta y general de los derechos
fundamentales del hombre.
Dentro de la concepción del derecho natural, ellos son reconocidos y
proclamados por la Constitución, pero no son creados por ella, puesto que
son anteriores a toda norma positiva y al Estado.
La concepción actual de la democracia constitucional y el progreso
experimentado por las ideas de los derechos humanos ha hecho común que
las nuevas Constituciones se emulen por la extensión, número y perfección
empleadas en las declaraciones de derechos.
Las Garantías constitucionales.

Incorporadas las declaraciones de derechos en las Constituciones fue
necesario darles " la debida protección a fin de evitar que ellos fueren
impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los simples
particulares. Las garantías representan, por consiguiente, los diversos
mecanismos jurídicos ideados por los ordenamientos constitucionales para
proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales.
Lamentablemente, por falta de pulcritud técnica, corrientemente aparecen
confundidos en los textos positivos con los derechos a los cuales prestan
protección "29.
235
_________________________________________________________________________
Las garantías constitucionales son medios técnicos que protegen los

derechos declarados por la Constitución. Las garantías constitucionales
tienden a asegurar las libertades de las personas, que pueden verse en
peligro por obra de los gobernantes o los gobernados.
Se pueden citar como garantías constitucionales la irretroactividad
de la ley penal, el juzgamiento por tribunales establecidos por ley, el recurso
de amparo que protege la libertad personal y la seguridad individual; el
recurso de protección en la Carta de 1980, que protege la mayoría de los
derechos constitucionales.
Excepcionalmente, los derechos y garantías constitucionales podrán
suspenderse o restringirse transitoriamente en los Estado de excepción
constitucional, cuando ocurran emergencias graves en la vida del Estado,
que exijan para su superación, su suspensión o restricción por breve tiempo,
expresamente contemplados y regulados en la Constitución.
160. Constituciones flexibles y rígidas.

Esta clasificación formulada por James Bryce en su obra "
Constituciones flexibles y constituciones rígidas ", descansa en la forma en
que se modifica la Constitución.
Si la Constitución se modifica de la misma manera que una ley
ordinaria, es una Constitución flexible.
Si en cambio, su modificación requiere mecanismos distintos y más
exigentes que el que se exige para modificar la ley ordinaria, es una
Constitución rígida. Puede ser sólo el procedimiento distinto, pero puede
también ser otro órgano, o quórums más elevados.
En la Constitución flexible el ejemplo típico es el de Inglaterra. El
Parlamento británico puede modificar la Constitución mediante una simple
ley común. El mismo órgano, el mismo procedimiento y el mismo quórum
para dictar una ley ordinaria sirve para dictar una ley constitucional; sólo es
posible distinguirlas por la materia, puesto que la forma es la misma.
La parte consuetudinaria se modifica con otra costumbre, con otra
convención.
Hay Constituciones rígidas que tienen disposiciones pétreas. Es
mejor decir disposiciones pétreas que Constituciones pétreas, puesto que
236
_________________________________________________________________________
hoy sólo ciertas disposiciones son inmodificables, no pueden ser reformadas

o derogadas.
Por ejemplo, la Constitución francesa de 1958 en su art. 89, inc.
final, señala que " no podrá ser objeto de reforma la forma republicana de
gobierno ".
Italia tiene una disposición similar. El art. 139 dice: " La forma
republicana no puede ser objeto de revisión constitucional ".
Las constituciones pétreas o inmodificables no existen en nuestro
tiempo, y son inadmisibles doctrinariamente, ya que es contradictorio con la
existencia de un pueblo soberano que no pueda modificar la Constitución
preexistente.
La Constitución chilena de 1823 no contemplaba un procedimiento
de reforma.
La Carta de 1823 fue declarada insubsistente mediante una ley.(30)
En las Constituciones flexibles, las que se modifican de la misma

manera como se modifcan las leyes ordinarias, sólo existe por consiguiente
el órgano legislativo, que elabora las normas legislativas y constitucionales,
pero estas últimas no se pueden diferenciar formalmente de las legislativas,
sino sólo y únicamente por su contenido, es decir, por su materia, esto es,
solo materialmente son constitucionales.
En cambio las Constituciones rígidas, las que se modifican de

distinta forma que una ley ordinaria, se produce una distinción entre órgano
legislativo y órgano o poder constituyente derivado. Y aún en el supuesto
caso de no establecerse otra diferenciación que el procedimiento o los
quórum de aprobación, permaneciendo en lo estructural el mismo órgano
legislativo, cabe concebirlo como órgano constituyente derivado en cuanto
se ciñe al procedimiento y a los quórum establecidos para la elaboración de
normas constitucionales.
Lo anterior, lleva por tanto a difernciar las normas formalmente
constitucionales y las materialmente constitucionales.
De ahí entonces que en las Constituciones reigidas, pueden incorporarse
normas que materialmente son sólo legislativas y no constitucionales, pero
que han sido incorporadas en la Constitución, convirtiendolas en normas
sólo formalmente constitucionales, por motivos diversos, por ejemplo,
buscando la mayor seguridad para determinados intereses de ciertos
237
_________________________________________________________________________
sectores, inscribiéndolos en la norma que otorga la mayor seguridad y

estabilidad como es la Constitución .
Varios artículos de la Constitución suiza, son únicamente

formalmente constitucionales, pero materialmente son normas legislativas.
El artículo 23 bis que se refiere a las reservas de trigo, cultivo, adquisición y
selección de sus semillas, a las preservación de la industria molinara, la
harina panificable y del pan; el art. 25 bis que se refiere a la protección de
los animales; el art. 32 quáter que se refiere al comercio de bebidas
espirituosas no destiladas, a los productores de vino de sidra. Utilizando un
criterio puramente empírico se distinguen las Constituciones semirígidas.
Son las que no ofrecen demasiadas dificultades para su modificación, pero
por cierto mayores que las requeridas para la modificación de una ley
ordinaria, es decir, que las Constituciones flexibles.
Por ejemplo, la Carta del 33 era una Constitución rígida, puesto que
exigía la aprobación de la reforma de dos Congresos sucesivos31.
En cambio, la Carta del 25 era semirígida, porque la reforma podía
ser llevada a cabo por un solo Congreso. Sustituyó la aprobación del
segundo Congreso por la aprobación del Congreso pleno, que es la reunión
conjunta de ambas Cámaras, pero que podía ser del mismo Congreso que
aprobó la reforma en forma separada por cada Cámara.
La Carta del 80, en su texto original, era rígida. Exigía quórum muy
altos y contemplaba procedimientos muy agravados.
La reforma constitucional de 1989 la ha hecho semirrígida, o al
menos, la ha acercado a esa categoría. Se rebajaron los quorum y se
derogaron dos procedimientos agravados; uno de los cuales contemplaba un
veto absoluto y el otro que exigía la aprobación de dos Congresos sucesivos.
161. Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas.

Las Constituciones se clasifican de esta forma según su extensión.
" No se trata de un criterio clasificador técnico jurídico. Es una
distinción empírica susceptible de consecuencias prácticas "32.
Conceptualizando podríamos señalar que la Constitución breve o
sumaria se limita a consagrar los principios fundamentales y las reglas
esenciales del Estado, del gobierno y los derechos de las personas.
238
_________________________________________________________________________
Sólo se limita a lo esencial. La ley se encargará de la reglamentación

de esos preceptos.
En cambio, la extensa o desarrollada, desciende también al detalle en
su regulación, o incorpora materias que son propias de ley.
Ejemplo de Constitución breve , es la de EE.UU. De una extensa, la
Constitución de la India.
" La extensión de las Constituciones actuales, como la de la India, se
debe al crecimiento del intervencionismo estatal en el campo económico-
sociales, a la incorporación de los derechos económico- sociales a la parte
dogmática ( así la reforma de la Constitución suiza de 1947, añadiendo los
nuevos artículos económicos ) "33.
La Constitución de los Estados Unidos de 1787, tiene 7 artículos. Se
le han hecho 27 de enmiendas, la última es de 1992.
La Constitución de la Federación Rusa de 1993, tiene 137 artículos.
La Constitución de la República Federativa del Brasil, 1988, tiene

245 artículos.
La Constitución de Colombia 1991, tiene 380 artículos permanentes

y 60 artículos transitorios.
La Constitución de Paraguay de 1992, tiene 291 artículos

permanentes 20 artículos transitorios.
La Constitución de Uruguay de 1997, tiene 332 artículos

permanentes y 28 disposiciones transitorias.
Pero también se debe a numerosas disposiciones incorporadas como
resultado del carácter ideológico de las Constituciones. Ejemplo de ello son
algunas de las Constituciones de los países socialistas, con disposiciones
relativas a la economía y su organización socialista, las empresas estatales,
etc..
El riesgo de una Constitución desarrollada es que " la prolijidad de
una Constitución se paga al precio de la dificultad de su interpretación. La
dificultad de su interpretación con el fracaso de su aplicación "34.
239
_________________________________________________________________________
O bien, que exija numerosas reformas que comprometan en

definitiva la solemnidad y estabilidad del texto constitucional.
162. Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas.

Se clasifican así según su orígen o establecimiento.
Constituciones otorgadas son las concedidas por el monarca por su
sola voluntad, y sometiéndose en lo futuro a ella.
Un ejemplo de Constitución otorgada es la Carta Constitucional
francesa de 4 de junio de 1814, que expresa: "Nosotros hemos considerado
que, aunque la autoridad entera reside en Francia en la persona del Rey ....
Nosotros hemos voluntariamente, acortado y acordamos, hacer concesión y
otorgamiento a nuestros súbditos, tanto por nosotros como por nuestros
sucesores, y para siempre, de la Carta constitucional que sigue....”Carta
otorgada por el rey francés Luis XVIII.
Constitución pactada es aquella aprobada por el monarca y por la

Asamblea de oligarquía censitaría.
Un ejemplo de Constitución pactada es la Carta constitucional

francesa del 14 de agosto de 1830. Dice “ Louis - Felipe, Rey de los
Franceses, a todos los presentes y por venir, salud. Nosotros hemos
ordenado y odenamos que la Carta constitucional de 1814, tal como ella ha
sido enmendada por las dos cámaras el 7 de agosto y aceptada por nosotros
el 9 , será de nuevo publicada en los términos siguientes......”
Las Constituciones establecidas mediante formas democráticas son
aquellas que se inspiran en los principios de la soberanía nacional o popular.
Pueden distinguirse las formas representativas y las semidrectas.
En las formas representativas se puede proceder a través de
Asambleas o Convenciones Constituyentes, que son órganos colegiados
cuyos integrantes son elegidos por el pueblo, con el único propósito de
elaborar una Constitución.
Se puede operar también mediante las Asambleas legislativas, a las
cuales la Constitución invistió del poder constituyente derivado.
En las formas democráticas semidirectas la Constitución elaborada
por las Convenciones constituyentes o por las Asambleas legislativas como
240
_________________________________________________________________________
poder constituyente derivado es sometida a la probación popular mediante el

referendum constituyente.
Ejemplo, la Constitución francesa de 1946.
Sin embargo, se puede dar una forma mixta, cuando se combinan
elementos autocráticos y democráticos.
Por ejemplo, si el texto ha sido elaborado por órganos autoritarios,
pero luego es sometido a la ratificación popular.
Así la Constitución de 1980 fue aprobada por la Junta de Gobierno,
órgano autoritario, y sometida a ratificación en un plebiscito constituyente,
mecanismo propio de la democracia semidirecta.
163. Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias.

Señala Loewenstein que otro criterio para una clasificación realista
es el análisis de su contenido ideológico. Cabría establecer una distinción
entre Constituciones "cargadas" ideológicamente o con un "programa"
ideológico y, por otra parte, Constituciones ideológicamente neutrales y
puramente utilitarias"35.
Las utilitarias se proponen "sin ningún tipo de preferencia
ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y
políticas de la comunidad deberán enfrentarse en libre concurrencia "36.
Ejemplo, la Constitución federal de Bismark de 1871, la
Constitución francesa de 1875.
Entre las Constituciones ideológicas programáticas cabe señalar las
de los estados socialistas, que proclaman expresamente la ideología
marxista, y articulan la economía, el partido y el poder conforme a esa
ideología.
No obstante ser visible el fundamento de la clasificación precedente,
nos parece que en defintiva toda Constitución, incluídas por tanto, las
llamadas utilitarias, tienen al menos implícitamente un trasfondo ideológico,
"un techo ideológico".
Estas últimas demandarán del intérprete un esfuerzo adicional para
esclarecer cuál es la concepción ideológica implícita en ella, aquella que
constituye un supuesto de la Constitución.
241
_________________________________________________________________________
164. Constituciones normativas, nominales y semánticas.

Karl Loewenstein hace una clasificación que el llama ontológica,
porque el criterio de la clasificación radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso del poder. "Su punto de partida
es la tesis de que una Constitución escrita no funciona por sí misma una vez
que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que
los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. En
una amplia medida, la cuestión fundamental sobre si se hará realidad la
conformación específica del poder prevista constitucionalmente depende del
medio social y político donde la Constitución tiene que valer ".
La Constitucion normativa.
La Constitución normativa es aquella que sus normas "dominan el
proceso político o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas
de la Constitución y se somete a ella. Para usar una expresión de la vida
diaria: la Constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva
realmente "37.
Los países de Europa en general, los países nórdicos, Francia, Italia,
Alemania, en América EE.UU..
Señala que: "la eliminación del analfabetismo sigue siendo un
requisito indispensable para el funcionamiento con éxito de una
Constitución normativa. Ni la radio ni los símbolos electorales
recientemente empleados para analfabetos son instrumentos válidos ".
Se trata de una constitución realmente vivida por los detentadores y
por los destinatarios del poder.
La Constitución nominal.
" Una Constitución podrá ser jurídicamente válida pero si la
dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la Constitución
carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha
Constitución de nominal ".
" La situación de hecho impide o no permite por ahora, la completa
integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida
política", probablemente fue una decisión prematura, o hay ausencia de
educación general o política, "la inexistencia de una clase media
indeependiente", etc..
242
_________________________________________________________________________
" La esperanza persiste... de que tarde o temprano la realidad del

proceso del poder corresponderá al modelo establecido de Constitución".
"Su objetivo en un futuro más o menos lejano es convertirse en una
Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del
poder..." "La función primaria de la Constitución nominal es educativa ".
Continuando el símil del traje, el traje queda grande, "el traje cuelga
durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional
haya crecido "38
Cita Loewenstein como ejemplos los países de Iberoamérica, los
nuevos estados africanos y asiáticos.
La Constitución semántica.
" Si bien la Constitución será plenamente aplicada, en su realidad
ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder
político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que
disponen del aparato coactivo del Estado ".
"La conformación del poder está congelada en beneficio de los
detentadores fácticos del poder ", no juega por tanto, ningún rol como
limitación de la concentración del poder. La Constitución "es aquí el
instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores
fácticos en la comunidad ".
" Y para continuar con el símil anterior, el traje no es en absoluto un
traje, sino un disfraz ".
Las constituciones semánticas, estos conjuntos de palabras, se dan en
los Estados socialistas marxistas.
En efecto, no existe alternativa real al Partido Comunista. En las
elecciones siempre es el vencedor, puesto que no hay otro partido, o si
existe, no es realmente un contendor.
Los tipos de Constitución nominal y semántica, presumen siempre
de ser normativos "y por ello se hace necesario adentrarse en la realidad del
poder " 39
Sección III
243
_________________________________________________________________________
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
La supremacía de la Constitución significa afirmar que ella es la

norma fundamental del orden jurídico estatal.
La supremacía será material, cuando atendemos al contenido, al
objeto que regula la Constitución.
La supremacía formal, o la superlegalidad constitucional, sólo
corresponde a las Constituciones rígidas, es decir, a las que se distinguen de
las leyes ordinarias por un mecanismo distinto de modificación.
165. La supremacía material.

Las razones que fundamentan la supremacía material son
básicamente las siguientes:
a) Regula el Estado, sus órganos y sus competencias y los derechos
esenciales de las personas. En consecuencia, las instituciones políticas
fundamentales tienen en la norma constitucional su primera y esencial
regulación normativa.
b) La Constitución debe también su superioridad a su propia naturaleza, ya

que regula la formación del resto de las normas jurídicas, la jerarquía
que a cada categoría de normas corresponde y al órgano encargado de
dictarlas.
c) Consagra también la idea de derecho. Esto es "la representación de un

orden social deseable", en palabras de Burdeau. Se trata de la filosofía
política, social y económica que inspira al texto constitucional.
166. La supremacía formal

Fundamentan la supremacía formal, dos razones principales:
a) Es dictada por el Poder constituyente.
La superioridad de la Constitución emana de que es obra jurídica

aprobada por el soberano, el pueblo o la nación, según sea la teoría que se
244
_________________________________________________________________________
tenga de la soberanía. Siendo la constitución la obra directa del Soberano,

ella es por tanto la norma superior, ya que las autoridades establecidas en la
Constitución deberán ajustarse a ellas, ya que serán autoridades
subordinadas al soberano. En cambio la ley es obra del órgano legislativo; el
reglamento del órgano de gobierno; la sentencia, del órgano judicial.
b) Aspira a limitar a los órganos constituidos y sus titulares, a los

gobernantes.
Dice Wheare, que según el razonamiento de Marshall, cuando una

Constitución aspira a limitar los poderes de las "instituciones creadas por
ella, inclusive el del cuerpo legislativo, sus prescripciones deben
considerarse fuerza superior para cualquier disposición o acción procedente
de estas instituciones. Pensar lo contrario reduce al absurdo una
Constitución y la empresa encaminada a establecerla".
Ahora, la supremacía formal de la Constitución, carecería de todo
efecto práctico si para el caso de infringirse la Constitución, no se
estableciera una sanción para esa norma irregular.
Nosotros no examinamos el control de constitucionalidad de todas
las normas jurídicas; sólo abordaremos el control de la constitucionalidad de
las leyes, por su especial importancia.
245
_________________________________________________________________________
Sección IV
EL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
167. Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley
Es cierto que el control de la constitucionalidad de la ley tiene una

gran trascendencia política, puesto que implica dejar sin aplicación una
norma legal. Pero ello no significa, que en sí mismo, el control de la
constitucionalidad de la ley sea una operación política. Y no lo es, puesto
que no examina la conveniencia de la ley, si es oportuna, si es apta o no para
satisfacer las necesidades colectivas. Todas esas preguntas corresponden a
un examen de decisión política. Pero ellas no caben en el examen de control
de la constitucionalidad de la ley.
En este control, se examina y se pregunta si la ley ha infringido la
Constitución, si la ha quebrantado, si existe contradicción entre la norma
constitucional y la legal. El acto de control por tanto, es jurídico, no político.
Esto es muy claro cuando el control recae sobre los aspectos
formales o procedimentales más estrictamente técnicos.
Sin embargo, cuando el control recae sobre los aspectos de fondo de
la ley, los límites entre lo jurídico y lo político se hacen muy imprecisos,
puesto que ambos campos se interconexionan de un modo difícilmente
discernible.
De ahí que esa unión jurídico-política deba ser tenida en cuenta por
el órgano de control, a fin de no desvirtuar la función jurídica de control.
168. Organos de control.

El control de la constitucionalidad de la ley, puede estar a cargo de
órgano político o por órgano jurisdiccional.
Y el control por órgano jurisdiccional a su vez, puede estar
entregado a los Tribunales ordinarios o a un Tribunal Constitucional.
246
_________________________________________________________________________
169. El Control por un órgano político.
Es bajo la influencia de Sieyés que se consagra en las Constituciones

revolucionarias un control por órgano político.
Sieyés señalaba que debía existir un jurado constitucional, o sea, un
cuerpo de representantes con la misión especial de juzgar todas las
reclamaciones por atentados o infracciones a la Constitución 40.
Esta función fue entregada por la Constitución francesa del año VIII
(13 de diciembre de 1799) al Senado conservador.
No obstante, esta función del Senado conservador fue puramente
nominal, ya que no logró reprimir los actos inconstitucionales de Napoleón.
Había una función de control en el Presidium del Soviet Supremo de
la ex-URSS, puesto que el art. 121, Nº 4, señalaba que velaba por el
respeto de la Constitución de 1977 de la URSS y "asegura la conformidad
de las Constituciones y leyes de las Repúblicas Federadas con la
Constitución y leyes de la URSS".
170. El control por órgano jurisdiccional. Técnicas.

Técnicas del control constitucional.
Existen dos técnicas básicas, el control por vía de excepción, y el
control por vía de acción.
El control por vía de excepción.

Es necesario que se esté tramitando un proceso o gestión judicial
ante un tribunal. Una de las partes, a quien se pretende aplicar una ley, se
defiende señalando que la ley en cuestión no se le debe aplicar porque es
contraria a la Constitución.
Ante esa excepción de inaplicabilidad de la ley por
inconstitucionalidad, es preciso emitir un pronunciamiento previo acerca de
esa cuestión, y sólo una vez resuelto ese punto por el tribunal, resolver la
cuestión de fondo del litigio.
Cuando el tribunal constata que la ley es inconstitucional, la declara
inaplicable al caso concreto, no se aplica la ley en el juicio en el cual se
opuso la excepción de inconstitucionalidad.
247
_________________________________________________________________________
Pero la ley sigue vigente, permanece aplicándose en todos los demás

casos, a menos que sea declarada nuevamente inaplicable por
inconstitucionalidad, en cada uno de los otros juicios o gestiones judiciales.
El fallo sólo produce efectos entre las partes, son efectos relativos a
ellas.
El control por vía de acción.
En esta técnica no es necesario la existencia de un juicio principal o
previo. En este caso, lo único que existe es la petición de juzgamiento al
tribunal, ante el que se dedujo la acción, para constatar si una ley es o no
constitucional. Lo único discutido es la regularidad constitucional de la ley.
Esto es todo lo que constituye el asunto controvertido ante el Tribunal.
El efecto jurídico que produce la declaración de inconstitucionalidad
de la ley, es su anulación, y por tanto, desaparece del ordenamiento jurídico,
produciendo efectos erga omnes, absolutos con respecto a todos. Y esta
declaración de Inconstitucionalidad que anula la ley, es con efecto
retroactivo, es decir, no sólo afecta el futuro, sino también el pasado. La ley
inconstitucional, jurídicamente, no habrá existido jamás.
171. Control por Tribunales ordinarios de justicia.
Origen.
A pesar de no contemplar de un modo explícito la Constitución de
los EE.UU. el control de la constitucionalidad de las leyes, fue allí y bajo
esa Constitución de 1787, que la Corte Suprema en un fallo de 1803, en el
caso Marbury versus Madison, lo estableció por primera vez en una
interpretación judicial.
En efecto, la Corte Suprema bajo la dirección de su presidente, el
juez John Marshall, razonó de esta manera.
Planteó en ese caso, las siguientes alternativas:
La Constitución es una ley suprema, y en consecuencia es imposible
de cambiar por los medios ordinarios; y por lo tanto, un acto legislativo
contrario a la Constitución no es una ley y no puede aplicarse.
O, la Constitución está en el mismo nivel que las leyes ordinarias, y
éstas entonces pueden modificar la Constitución cuando quieran. Y por
248
_________________________________________________________________________
tanto, las Constituciones son absurdas tentativas para limitar un poder que
por su naturaleza es ilimitable.
Obviamente, el Tribunal acogió la primera alternativa.
En esta forma de control, los órganos encargados de ejercerlo son los
tribunales ordinarios de justicia. Son los órganos jurisdiccionales,
encargados de la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas.
Es su labor resolver los conflictos que se suscitan entre normas de la
misma jerarquía, o conflictos entre normas de distintas jerarquías.
Los Tribunales son órganos técnicos en la aplicación e interpretación
del derecho, órganos imparciales, ajenos a los intereses de las partes, y por
tanto, aparecen como órganos idóneos para realizar la función de control de
la constitucionalidad de la ley, que es una función eminentemente jurídica.
El control en los Estados Unidos.
Hay que tener presente que el sistema de derecho anglosajón es un
sistema de Common Law, y por tanto, una sentencia de la Corte Suprema es
un stare decisis, un precedente judicial, que obliga para el futuro a los
tribunales inferiores y también a la propia Corte, en un caso igual al fallado.
De modo que una ley declarada contraria a la Constitución por la Corte
Suprema, no será aplicada jamás por los tribunales norteamericanos.
La ley inconstitucional no es anulada expresamente, pero de hecho,
se asemejará a su anulación por el sistema del precedente judicial.
" Luego del fallo 'Marbury vs. Madison' , el control de
constitucionalidad forma parte de la función de toda jurisdicción, cualquiera
sea su lugar en la jerarquía judicial. Ella corresponde, por tanto, también a
las Cortes inferiores ( artículo III, sección I de la Constitución ), las cuales
son, en primera instancia las Cortes de Distrito, en segunda instancia, las
Cortes de Apelación.
"En los Estados miembros de la Unión existe también un control de
constitucionalidad de la legislación interna en relación a su respectiva
Constitución, ejercido por los Tribunales de los Estados, que tienen como
instancia superior sus respectivas cortes supremas. El control en relación a
las leyes y a la Constitución federal es ejercido por estos tribunales bajo
reserva del derecho de apelación ante las juridicciones federales, cuyo
último resorte es la Corte Suprema de los Estados Unidos ".
249
_________________________________________________________________________
"En Estados Unidos existe así un control difuso de

constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e
incluso por los tribunales estaduales "41
Se amplía aún más el ámbito de los efectos del control con " los
poderes de equidad de los Tribunales americanos (que) les autorizan para
dirigir mandatos a los particulares y a los funcionarios públicos, con lo que
disponen de un medio para impedir también la aplicación extrajudicial de la
ley “ insconstitucional 42
Hasta 1865, final de la guerra civil, el rol jugado por la Corte a

través del control de la constitucionalidad de las leyes fue muy esporádico.
Desde fines de la primera Guerra Mundial fue considerablemente

acentuado y dio lugar a que en este período y hasta 1937 se hablara de “
gobierno de los jueces “ debido a que se utilizó esta facultad, en varias
ocaciones, paa defender la autonomía de los estadosfederados y contra un
intervencionismo estatal.
Se acusó a la Corte Suprema de imponer su concepción política del
Estado sin intervención en la vida económica y social, y en contradicción
con la política intervencionista del New Deal, propiciada por Roosevelt.
Esto derivó en un conflicto con el Presidente, que éste zanjó en su
favor, nombrando integrantes con nuevos criterios, que reemplazaron a
algunos que fallecieron y otros que renunciaron.
Allí quedó evidenciado el riesgo, de este control, en manos de un
Tribunal ordinario.
No obstante, la Corte ha seguido utilizándolo, y ha jugado,
posteriormente, un rol fuerte en contra de la segregación racial, en defensa
de las libertades contitucionales.
El balance es positivo.
El control en países con sistemas jurídicos romanistas.

La institución del control por los órganos judiciales ordinarios de la
constitucionalidad de la ley se extendió a países con sistemas jurídicos
romanistas.
250
_________________________________________________________________________
Se trata de un control igualmente por vía de excepción, en que se

tramita un litigio concreto ante un tribunal ordinario, y en el cual uno de los
litigantes se defiende aduciendo la excepción de inaplicabilidad de la ley,
por ser inconstitucional. El Tribunal no la anula, sólo no la aplica por ser
contraria a la Constitución.
El control puede estar "concentrado" en el Tribunal Supremo,
negándose esta facultad al resto de los tribunales inferiores, o puede ser un
control "difuso", si se entrega la facultad de hacerlo a todos los Tribunales
ordinarios.
En los países romanistas el efecto que produce la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, es mucho más limitado
que en los EE.UU.. En efecto, en el sistema romanista, la sentencia sólo
produce efectos obligatorios para las partes del juicio, pero tanto el Tribunal
que dictó el fallo, como los Tribunales inferiores, pueden fallar un caso
similar en el futuro, de un modo distinto.
172. El control por un Tribunal Constitucional.

Aquí se entrega la función del control de la constitucionalidad de la
ley a un Tribunal distinto de los Tribunales ordinarios de justicia. Este
Tribunal constitucional ha sido establecido precisamente para conocer del
control de la constitucionalidad.
Se establece un contencioso constitucional independiente y por

consiguiente, separado del contencioso ordinario, esto es, del contencioso
civil y criminal.
Esta jurisdicción constitucional implica un control por vía de
acción, esto es, aquel en que se persigue en forma inmediata y directa, en
forma principal, que se declare la inconstitucionalidad de una ley.
Se persigue de modo exclusivo obtener el examen entre la norma
constitucional y la ley, cuando se encuentran en pugna, y mediante su
declaración de inconstitucionalidad, anular la norma legal.
Aquí no hay un juicio principal, y en el cual por vía de defensa, se
plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley, como en el
control por vía de excepción.
251
_________________________________________________________________________
Aquí, simplemente, el juicio o gestión judicial se reduce

exclusivamente a la petición de la declaración de inconstitucional de una
norma legal.
Se trata de un procedimiento ofensivo, que persigue únicamente la
declaración de la inconstitucionalidad de la norma legal.
En este control, por vía de acción, los efectos que se producen por la
declaración de la inconstitucionalidad de la ley, es la nulidad de la norma
inconstitucional. Queda eliminada del orden jurídico.
Estos Tribunales Constitucionales encargados del control de la
constitucionalidad surgen entre las dos guerras mundiales.
Así la Constitución Checoslovaca, de 29 de febrero de 1920,
contempla una Corte Constitucional; la Constitución de Austria, de 1 de
noviembre de 1920, contempla una Alta Corte Constitucional; la
Constitución española de 1931, un Tribunal de garantías constitucionales.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia al
establecimiento de Tribunales Constitucionales se ha vigorizado y
perfeccionado técnicamente. Así la Constitución italiana de 1947,
contempla el Tribunal Constitucional.
La ley fundamental de Bonn, Alemania Federal, establece un
Tribunal Constitucional federal.
La Constitución española de 1978 establece un Tribunal
Constitucional.
El Tribunal Constitucional italiano.

Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el
Presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas
Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.
Intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del
Estado.
Además de la competencia sobre el control de la constitucionalidad
de ley; tiene competencia para resolver los conflictos de atribución entre los
poderes del Estado, entre el Estado y las regiones, y los de las regiones entre
252
_________________________________________________________________________
sí; y para conocer de las acusaciones promovidas contra el Presidente de la

República y los ministros según la Constitución.
El Tribunal Constitucional federal alemán.

La integración del Tribunal lo ha entregado la Constitución a la
regulación por una ley orgánica.
En el Tribunal Constitucional alemán federal, "los veinticuatro
jueces de la Corte son designados según un procedimiento muy diferente al
sistema americano. Son elegidos por las dos Cámaras por doce años y no
reelegibles (antes de 1970 por ocho años y reelegibles o por vida de los
magistrados de carrera ), cada Cámara eligiendo la mitad de entre ellos pero
por la mayoría de los dos tercios. Esta regla garantiza plenamente la
independencia de los jueces, la mayoría de los dos tercios no puede ser
alcanzada sino si la mayoría en el poder y la minoría se ponen de acuerdo
sobre los nombres de los jueces a designar. La mayoría rehúsan
personalidades sometidas a los tres partidos políticos y particularmente a los
dos grandes partidos políticos. Están pues obligados a ponerse de acuerdo
sobre nombres de magistrados verdaderamente independientes de la política
". (Cadart, ob. cit., Tomo I pág. 179 ).
La competencia del Tribunal, la da la Constitución y su ley orgánica;
y comprende:
1) La interpretación de la Constitución con ocasión de disputas entre
órganos del Estado constitucional.
2) Conflictos constitucionales entre los órganos federales y los Lander;
3) Control de la constitucionalidad sobre el derecho federal y de los Lander,

en forma de control normativo abstracto.
Se examina objetivamente la compatibilidad de las normas jurídicas de
la Constitución, con las normas de rango inferior, a solicitud del
Gobierno Federal, de los Lander o del Bundestag ( Dieta Federal ).
La forma de control normativo concreto es aquél en que el examen de la
constitucionalidad de las normas se hace a petición de cualquier tribunal
que está conociendo de un litigio. No lo hace la parte es el Tribunal.
4) Declaración de la inconstitucionalidad y disolución de partidos políticos.
253
_________________________________________________________________________
En sentencia de 23 de octubre de 1952, se declaró inconstitucional y se

disolvió el Partido Socialista del Reich, por ser continuador del partido
nacional socialista, neo-nazi.
Y en sentencia de 17 de agosto de 1956 se declaró inconstitucional y se
disolvió al Partido Comunista alemán.
Tiene además otras atribuciones señaladas en su ley orgánica.
Efectos de la declaración.
Declarada inconstitucional una norma se le mira como si nunca
hubiese existido, que es el efecto típico de la declaración de nulidad. Sin
embargo, ella no significa que las normas que había derogado, renazcan,
siguen derogadas.
El Tribunal Constitucional español.

Se compone de 12 miembros, en cuya designación intervienen todos
los poderes del Estado.
Sus atribuciones son:
1) El control de la constitucionalidad de la ley y disposiciones con fuerza

de ley.
2) Conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades

autónomas y éstas entre sí;
3) De los recursos que se interpongan por violación de los derechos

fundamentales y libertades constitucionales.
4) Otras que indique la ley orgánica.
El control de la constitucionalidad lo conoce en forma de control

normativo abstracto y de control normativo concreto, a requerimiento de
cualquier órgano judicial, que en un proceso estime que una norma con
rango de ley aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitución.
254
_________________________________________________________________________
Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la

inconstitucionalidad de una ley, tienen efectos absolutos, erga omnes.
El control constitucional en Chile.

En Chile se han combinado ambos sistemas. El control por vía de
excepción a cargo de la Corte Suprema, y el control por vía de acción por el
Tribunal Constitucional, con carácter preventivo.
Su estudio se realiza en la asignatura de Derecho Constitucional.
173. El control de constitucionalidad de una reforma constitucion .
El problema planteado ahora no es el de un conflicto de normas de

desigual jerarquía, Constitución y ley, sino de igual jerarquía entre
Constitución y reforma constitucional.
Cuando una reforma constitucional se hace con infracción al

procedimiento establecido en la Constitución, o con infracción a los límites
explícitos establecidos en ella, nos parece obvio que el Tribunal con
competencia de control constitucional sobre la reforma constitucional puede
declarar su insconstitucionalidad.
No obstante, el problema surge cuando una reforma constitucional

afecta los principios fundamentales.
El profesor Verdú señala que en EE.UU. "parte de la doctrina
norteamericana ha sostenido la posibilidad de que el poder judicial declarase
la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitución cuyo contenido
contradice sus principios fundamentales"43.
El profesor Loewenstein comentando el control constitucional de

EE.UU. señala: "Es impensable eliminar el control judicial de la vida
constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sería tan sólo
eliminando la cláusula supreme-law-of-the-land del art. 6, con lo cual se
destruiría la Constitución misma" 44.
El Tribunal constitucional de Baviera ha admitido la posibilidad
teórica de una tal inconstitucionalidad de una norma "constitucional".
255
_________________________________________________________________________
En sentencia de l950, el Tribunal constitucional de Baviera,

señalaba: "El hecho de que una norma constitucional forme parte de la
Constitución no implica necesariamente que por definición sea imposible
una norma constitucional nula. Hay principios constitucionales
fundamentales que son de naturaleza tan elemental y expresión de un
Derecho que precede a la Constitución, que el mismo constituyente está
vinculado a ellos. Otras normas constitucionales que no poseen este rango
pueden ser nulas porque no concuerdan con aquellas " 45.
Entre nosotros no se contemplaba expresamente competencia
respecto de la reforma constitucional para el Tribunal Constitucional.
La Carta del 80 la estableció en el art. 82, Nº 2 que corresponde al
Tribunal Constitucional: resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitación de los proyectos de reforma
constitucional sometidos a la aprobación del Congreso.
256
_________________________________________________________________________
Sección V
LA INTERPRETACION DE LA
CONSTITUCION
174. Conceptos y generalidades.

Interpretar la Constitución es fijar su sentido, alcance y fines,
considerada en conexión con todo el ordenamiento jurídico y con las
condiciones que la sociedad presenta.
A la Constitución, como norma jurídica, es posible aplicar en su
interpretación los diferentes métodos interpretativos que no pugnen con su
naturaleza.
Así, el método exegético o dogmático tradicional, con sus elementos
gramaticales, sistemático, lógico y de antecedentes fidedignos del
establecimiento de la norma.
O el método histórico evolutivo, en que se coloca especial acento en
las transformaciones del medio social, a la que es preciso adaptar el sentido
de la norma interpretada.
O el método teleológico, que parte del supuesto de que toda norma
tiene un fin, y es éste el que debe determinar el intérprete.
O el método comparativo, que utilizará las normas de otros
ordenamientos, que pueden servir para ilustrar el sentido de la norma
interpretada.
Si bien pueden aplicarse a la interpretación de la Constitución, los
métodos, normas y principios hermenéuticos propios de la ley, hay aspectos
que son específicos, propios de la interpretación constitucional.
Entre ellos pueden señalarse:
l) Es preciso distinguir por el intérprete la naturaleza de la disposición

constitucional que interpreta. En un texto hay normas que contienen la
consagración de principios políticos y constitucionales; hay normas que
reconocen derechos y establecen sus garantías; otras que regulan los
257
_________________________________________________________________________
órganos estatales; hay también normas programáticas, que contienen

tareas u objetivos a cumplir, que el constituyente encomienda al
legislador.
2) La Constitución, cuando es breve o sumaria, sólo contiene los

fundamentos esenciales de la organización estatal. De allí que el
intérprete no puede esperar todas las respuestas del tenor literal. Ha de
tener un espíritu amplio en su comprensión, lo que no significa ausencia
de rigor científico.
3) Los órganos fundamentales del Estado son intérpretes de la Constitución,

dentro de la órbita de sus competencias.
4) El intérprete ha de tener presente la concepción de filosofía política que

inspira la Constitución que interpreta, la técnica organizativa
institucional recogida en su texto, y la estructura socio-económica de la
sociedad a la cual se aplica.
258
_________________________________________________________________________
NOTAS
1.- Vid. Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, págs. l48 y ss.

2.- André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones políticas, pág. 310
3.- Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pág. 42
4.- Idem, pág. 43
5.- Ferdinand Lasalle. ¿Qué es la Constitución?, pág. 70, Editorial Ariel, 2ª edición 1976, Madrid.
6.- Manuel García Pelayo, ob. cit., pág. 34.
7.- Idem, pág. 39
8.- Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Vol II. pág. 576
9.- Vid. Carré de Malberg, ob. cit. págs. 1189-1190.
l0.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 581.
11.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 584
12.- Prelot, ob. cit. pág. 186.
13.- Mario Verdugo, Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 393
14.- Prélot, ob cit. pág. 187.
l5.- Idem pág. 187.
16.- Mario Verdugo, ob. cit. págs. 394-395.
17.- Mario Verdugo y Ana María García, Manual de Derecho Político, Tomo I, págs. 393-394.
18.- Prélot, ob. cit. pág. 189.
19.- Justo Pérez, citado por Mario Verdugo, Manual de Derecho Político, Tomo I, pág. 400.
20.- Mario Verdugo y Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 400
21.- Georges Burdeau, Traité de Science Politiques, Tomo III, pág. 232.
22.- Luis Sánchez Agesta, Lecciones de Derecho Político, citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit.
págs 58l y ss.
23.- Georges Burdeau, Traité de Science Politiques, Tomo III, pág. 265.
24.- Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 185.
25.- Karl Loewenstein, ob. cit. págs. 175-176.
26.- Vid Loewenstein, ob. cit. págs. 185 y ss.
27.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit., Tomo III, pág. 501, nota 948 "La Francia del antiguo
régimen, antes de 1789, tenía una Constitución basada principalmente en la costumbre y se la ha
caracterizado, según lo hace Duverger, como consuetudinaria y rígida, puesto que las "leyes
fundamentales" del Reino se imponían al Rey que era el legislador ordinario, sin que pudiera
modificarlas por sí solo, ya que para ello, se necesitaba que lo hicieran los Estados Generales".
28.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. Tomo II pág. 517.
29.- Mario Verdugo y Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 369.
30.- Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teoría de la Constitución, pág. 55.
3l.- La Constitución de los EE.UU. de 1787 es rígida. Su procedimiento de reforma está regulado en
su art. 5: "El Congreso podrá proponer enmienda a esta Constitución, siempre que las dos
terceras partes de ambas cámaras lo juzguen necesario; o, a petición de las Legislaturas de las
dos terceras partes de los Estados, citará a una convención para proponer enmiendas, las cuales,
259
_________________________________________________________________________
en cualquiera de los dos casos, serán válidas para todos los fines y propósitos, como partes de
esta Constitución, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los
Estados o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso podrá proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificación. Disponiéndose: que
ninguna enmienda que se hiciere antes del año 1808 podrá en modo alguno alterar las cláusulas
primera y cuarta de la novena sección del primer artículo; y que no se privará a ningún Estado,
sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado".
32.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. Vol II, pág. 433.
33.- Pablo Lucas Verdú, Idem. pág. 434.
34.- Idem, pág. 434.
35.- Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 211.
36.- Idem, pág. 212.
37.- Karl Loewenstein, ob. cit. vid. págs. 217 y ss.
38.- Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 218.
39.- Karl Loewenstein, ob. cit. págs. 218-219.
40.- Vid. Sergio Galaz Ulloa, ob. cit. pág. 111.
41.- Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teoría de la Constitución, pág. 79. Editorial del
Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985.
42.- André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 471.
43.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 698.
44.- Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 3l5.
45.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 703
260
_________________________________________________________________________
CAPITULO V
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
175. Generalidades.
"Desde hace muchos siglos, se viene reconociendo expresamente la

existencia, con diversas denominaciones, de un conjunto de atributos
inherentes al hombre por su condición de tal, concerniente a ciertas
prerrogativas y libertades básicas, que la autoridad pública debe respetar y
amparar. Estos atributos se fundan en la naturaleza misma de la persona
humana, entendida en un sentido universal, sin distinción de raza,
nacionalidad, sexo, estado civil, situación social o económica, etc."1
Se los ha denominado derechos del hombre, derechos humanos,
derechos constitucionales, derechos fundamentales, y aún con otras
denominaciones. Nosotros preferimos la terminología de derechos
fundamentales, por no ser tan excesivamente amplia como las otras
señaladas.
Se trata de derechos que sirven de cimiento, de fundamento a otros derechos
de menor entidad.
Estos derechos fundamentales los posee el hombre “ por el hecho de

ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad ; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política,
han de ser por ésta consagrados y garantizados".2.
261
_________________________________________________________________________
La persona, en toda la "plenitud de su naturaleza física y espiritual,

individual y social, constituye la raíz y el fundamento" de los derechos
fundamentales 3.
Su base primera está no en el derecho positivo, sino en el derecho
natural basado en la dignidad, en la libertad, en la racionalidad, en la
naturaleza del hombre. Y además, para otros, a quienes nos sumamos, su
fundamento último está en la ley eterna, en el Creador que hizo al hombre a
su "imagen y semejanza".
Su base última es de carácter metafísico.
176. Antecedentes históricos.

La Antiguedad, en general, no logró una concepción ni aplicación de
los derechos humanos.
La esclavitud era una institución social y jurídica, en la cual se
cimentaba todo régimen político, incluso la democracia griega.
El advenimiento del cristianismo marca un hito fundamental. Se
proclama y exalta la suprema dignidad del hombre, "portador de valores
eternos y hermano de todos los hombres, sin distinción alguna, en esencia
igualdad de origen, naturaleza y destino" 4
De los antecedentes medievales el más importante es la Carta Magna
otorgada en 1215 por Juan sin Tierra en Inglaterra.
Posteriormente hay que destacar la Constitución de los EE.UU. con
las 10 primeras enmiendas que se le introducen en 1789, y que reconocen la
libertad religiosa, la libertad de opinión, de prensa, de reunión, de petición
(Enmienda I); seguridad individual, inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia (Enmienda IV); garantías relacionadas con el debido
proceso (Enmiendas V a VIII).
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, adoptado por la Asamblea Constituyente del 20 al 26 de agosto
de 1789 y aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1789. El carácter
eminentemente abstracto y racional de su formulación, le dio en la práctica
un sentido universal, que le permitió influir decisivamente en el
pensamiento jurídico político contemporáneo. En ella quedan recogidos los
derechos individuales como la libertad personal, la seguridad individual, la
libertad de opinión, la libertad de conciencia y de manifestación de las
262
_________________________________________________________________________
creencias, el derecho de propiedad. Se consagra también la igualdad ante la

ley, ante la justicia. Ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Se
consagra también el derecho de resistencia a la opresión.
Los primeros derechos que pueden distinguirse son los derechos
individuales. Derechos "Destinados a limitar al Estado; derechos barreras,
derechos obstáculos, derechos protección de la independencia y de la
autonomía individual"5.
Están destinados a proteger la libertad autonomía, es decir, la
libertad entendida como "facultad por la cual el hombre puede disponer de sí
mismo", y que se traduce por "el sentimiento de independencia "6.
Es la libertad autonomía la que los anglosajones llama también la
"libertad de", la libertad opuesta como barrera ante el Estado (Freedom
from ).
Es un límite frente al Estado, de donde proviene la principal
amenaza de esta libertad.
El derecho individual es "una facultad cuya realización es dejada al
individuo. Era una garantía acordada a su inicitiva, a su inteligencia, a su
habilidad. Era todo a la vez, una autorización y una protección.
Autorización para desarrollar su personalidad en el dominio material como
sobre el plano espiritual. Protección contra las trabas de toda especie que
podían amenazar este desarrollo y, en primer término, contra lo arbitrario
estatal " 7
Los derechos individuales son derechos del hombre abstracto; la ley
los garantiza, sin considerar las situaciones de hecho. Se parte de la base,
que cada uno es apto para gozar de esos derechos de un modo igual.
No obstante, se hizo una crítica a estos derechos inspirada en la
marginación que, de hecho, se producía con las personas más pobres.
Hay sectores sociales tan limitados económica y socialmente que, de
hecho, quedan marginados de varias libertades.
¿Qué significa la libertad de prensa para quien no sabe leer ?.
Para lograr que las libertades no sean puramente formales, sino
efectivas, surgen los derechos sociales.
263
_________________________________________________________________________
Los derechos sociales se expanden desde la primera post-guerra

mundial, se inspiran en el hombre real, el "hombre situado" y se pide al
Estado que intervenga para que satisfaga directa o indirectamente las
prestaciones que se le demandan por los sectores de trabajadores.
Los derechos sociales son los derechos de los trabajadores, que
tienden a liberarse de la miseria, de la cesantía, de la inseguridad económica.
El derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la seguridad social, a
huelga, etc..
Pero el derecho social exige del Estado realizar ciertas prestaciones,
directas o indirectas.
Y por tanto, algunos de estos derechos tienen caracteres más bien
programáticos, y no inmediatamente exigibles.
Los derechos individuales constituían una limitación al poder del
Estado.
Los derechos sociales representan una solicitación al Estado para
intervenir activamente y otorgar las prestaciones sociales que demandan los
trabajadores, aun cuando algunas de ellas no podrán ser satisfechas a corto
plazo.
177. Internacionalizaciónde los derechos fundamentales.

El tratamiento y regulación de los derechos fundamentales,
históricamente se venían haciendo dentro de cada Estado, en sus textos
constitucionales. En la parte dogmática de cada Constitución se
desarrollaba esta temática.
Naturalmente se ampliaba el número de derechos reconocidos y
protegidos, pero siempre en el marco nacional.
Las Constituciones del período de entre guerras mundiales
desarrollan los nuevos derechos sociales, destacándose la Constitución de
Weimar.
Pero especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, la
expansión de los derechos fundamentales exorbita el marco del Estado, y
entra a un plano internacional.
264
_________________________________________________________________________
Expresión de ese movimiento lo constituyen la Declaración

Americana de Derechos y Deberes de Hombre de 1948, la Convención
Europea de Derechos del Hombre de 1950.
Se destaca como hito fundamental la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de la Organización de las
Naciones Unidas.
Este proceso de internacionalización lo describe el profesor y Premio
Nobel de la Paz René Cassin, principal redactor de la Declaración de
Derechos Humanos, en tres grandes etapas.
1º La proclamación de una Declaración Universal de estas prerrogativas,
como el ideal común que deben alcanzar los pueblos de todas las
naciones;
2º La elaboración de uno o varios pactos internacionales de derechos
humanos, obligatorios para los Estados contratantes, y
3ª El establecimiento de órganos jurisdiccionales encargados de controlar
el respeto de esos convenios; y en general, la adopción de medidas
internacionales destinadas a la aplicación efectiva de los derechos del
hombre " 8.
178. Sistema, clasificación y limitaciones.

"Los derechos y libertades básicas constituyen un sistema, es decir,
son interdependientes". Tal interdependencia se desprende de la esencia
común a todos ellos, a saber: el respeto de la libertad y dignidad de la
persona humana en un orden social justo".
Son complementarios, "se apoyan unos en otros: los individuos en
los sociales; los que limitan el poder y garantizan la libertad con la
participación política, y todos ellos forman un bloque compacto y
armónico" 9.
Esta solidaridad del conjunto de estos derechos hace que cualquier
ataque a uno de ellos ponga también en peligro los demás.
Las clasificaciones de los derechos humanos son múltiples.
Y hay autores, como Pietro Virga, que critica todas las
clasificaciones, las señala como insuficientes, y niega la posibilidad de
clasificación de estos derechos. Lo único que podría hacerse en su opinión
es una enumeración basándose en el Derecho positivo, teniendo así presente
265
_________________________________________________________________________
"que el número y sobre todo, su contenido varían notablemente en los

diversos ordenamientos"10
Para Pablo Lucas Verdú, los derechos humanos, en su esencia, se
refieren al pleno desarrollo y perfeccionamiento del hombre como ser
racional, libre, en donde afinca su dignidad, y a realizarse dentro de la
convivencia social. Hace la siguiente clasificación.
Los derechos humanos pueden mirarse desde tres puntos de vista:
1) Como limitación del poder (freedom from, libertad de ). " Se trata de un
esfuerzo de los individuos y de sus grupos.... para no ser atropellados por
el Estado-aparato ".
Es la libertad autonomía.
2) Como participación política (freedom for, libertad para ) se traduce en
los derechos políticos.
Pero además, en un sentido amplio, a la participación no sólo
política, estricta, sino en todos ls cuerpos intermedios, en una amplia
participación social .
3) Como despliegue y perfeccionamiento de la persona tanto “uti” “singulis”

como “uti socius” .
El progreso económico, social y cultural, evidencia que “ la

personalidad individual no puede disociarse de las exigencias sociales que
dimanan del bien común”. 11
De los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por

la Asamblea Genaral de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, se
desprende la siguiente clasificación de los derechos humanos o derechos
fundamentales en :
1) Derechos civiles: derecho a la vida; a la libertad física; a las libertades
religiosas; de educación, de expresión y de reunión; a la igualdad; a la
propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etc..
2) Derechos políticos: derecho a participar en la vida cívica del país, etc..
3) Derechos económicos: derecho a una remuneración equitativa, derecho a
un nivel de vida adecuado, etc..
4) Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre elección; derecho de
seguridad social, etc..
266
_________________________________________________________________________
5) Derechos culturales: derecho a participar en la vida cultural de la

comunidad; derecho a la educación, etc..
Nosotros ajustándonos a criterios pedagógicos ya tradicionales,
clasificamos los derechos fundamentales en igualdades, libertades, derechos
sociales y derechos políticos.
Las igualdades, en igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los
cargos públicos y ante las cargas públicas.
Las libertades se clasifican en libertades que protegen intereses
materiales y las que protegen intereses morales.
Son libertades que protegen intereses materiales, el derecho a la vida
y a la integridad física y psíquica; la libertad personal, la seguridad
individual, el derecho a la intimidad con la inviolabilidad del hogar, y la
inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicación
privada; el derecho de propiedad; el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que engloba las antiguas libertades de industria y
comercio, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Son libertades que protegen intereses morales, la libertad de opinión,
las libertades religiosas, la libertad de enseñanza, el derecho de petición, el
derecho a la honra, el derecho de reunión, el derecho de asociación.
Los derechos sociales comprenden, el derecho al trabajo, el derecho
a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a sindicarse, el
derecho a huelga, el derecho a la educación, el derecho a una remuneración
justa por el trabajo, el derecho a una vivienda digna.
Los derechos políticos comprenden el derecho de sufragio, el
derecho a pertenecer a un partido político, el derecho a optar a cargos
públicos electivos.
Limitaciones.
Además de las restricciones o limitaciones ordinarias a que están
sujetos los derechos fundamentales y que establece la ley, a fin de reguardar
los derechos de los demás, y el bien común, hay otras limitaciones que son
extraordinarias.
Estas limitaciones extraordinarias a los derechos fundamentales son
las que provienen de los Estados de Excepción.
267
_________________________________________________________________________
Los Estados de Excepción, se establecen por el Constituyente para

situaciones de emergencia que significan un grave peligro para la existencia
del Estado o de sus instituciones fundamentales.
Por tales causas, declarado el Estado de Excepción, se dota de
atribuciones excepcionales al Gobierno, que lo autoriza para restringir o
suspender por breve tiempo, algunos derechos fundamentales como la
libertad de reunión, asociación, de prensa, u otros.
Esos Estados de Excepción son esencialmente transitorios, y por
ello, superada la emergencia, quedan sin efecto y se vuelve al régimen
normal de autoridad.
Los gobernantes son responsables por el uso que hagan de esas
competencias extraordinarias, y que se controlarán por los órganos
jurisdiccionales y políticos correspondientes.
Si los Estados de excepción se prorrogaran indefinidamente
alterarían la naturaleza misma del régimen político.
El más típico de estos Estados excepcionales es el Estado de Sitio.
179. La igualdad ante la ley.

Los individuos son iguales en su naturaleza, en cuanto personas
humanas, " pero también desiguales por diversidad de sus condiciones.... en
el orden físico, psicológico, moral, económico, social....; diversidades de
sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de virtud, de educación...."12.
La igualdad no es identidad.
Hay una igualdad de naturaleza, pero desigualdades accidentales en
cada persona. La noción jurídica de la igualdad afirma que todos los
hombres son iguales ante la ley, que todos "los hombres son igualmente
aptos para gozar de los derechos (pero ella no afirma que todos tienen un
ejercicio igual de esos derechos)"l3.
Es la Revolución Francesa que proclama en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano que "los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos" (art. 1). Que la "ley
debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para castigar" (art.
6).
268
_________________________________________________________________________
Es ésta una afirmación revolucionaria que se opone a los privilegios

jurídicos anteriores.
Pero se trata aquí sólo de una igualdad jurídica formal.

Se le ha llamado igualdad matemática, es decir, una igualdad ante la
ley que afirma la igualdad absoluta de aptitud de todos los hombres para
gozar de los derechos. Se piensa entonces en los derechos para el Hombre y
el Ciudadano, abstractos, desvinculados de su situación concreta.
Pero esta igualdad ante la ley, matemática, puramente abstracta, se
desentiende de las situaciones concretas, y ello producirá bajo una igualdad
jurídica formal, una cada vez más acentuada desigualdad social, económica,
real.
De ahí que surjan interpretaciones modernas del principio de
igualdad ante la ley.
Se irá hacia una igualdad jurídica no matemática, sino proporcional,
es decir, una igualdad en que las reglas generales son válidas "para todos,
pero son sacadas de la condición de las personas, de suerte que a situaciones
diversas o desiguales correspondan tratos proporcionalmente diversos o
desiguales".
"La igualdad es lo que exige la protección en un caso, la no
protección en el otro; ... la que pide que cada uno sea tratado según lo que es
y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho correspondan estatutos
distintos, diferenciales y a veces hasta preferenciales"14.
Se trata pues de legislar para el hombre concreto, con sus situaciones
reales, para el "hombre situado" como lo llama Berdeau, no para el hombre
abstracto de la Declaración de 1789.
De ahí entonces que la ley pueda establecer distintas normas para las
distintas situaciones de hecho.
Puede la ley establecer diferenciaciones, pero lo que no puede es
establecer discriminaciones arbitrarias, injustas, caprichosas, irracionales.
Si bien es cierto, el principio de igualdad excluye las discriminaciones
arbitrarias, pueden haber diferenciaciones positivas, es decir, aquellas que se
hacen inspiradas en el afán exclusivo de ayudar a grupos postergados, para
que alcancen los niveles mínimos compatibles con la dignidad de las
269
_________________________________________________________________________
personas. Todas las diferenciaciones que haga la ley para las distintas
situaciones de hecho, serán justificadas por el bien común.
Tanto el igualitarismo total como una desigualdad extrema son
incompatibles con la dignidad del hombre.
En efecto, el igualitarismo total desconoce las desigualdades
accidentales de los hombres, y por tanto, cae en el error de tratar como
iguales a quienes son desiguales, atentando con ello al principio de igualdad.
Por otro lado, la desigualdad extrema, que se da en los hechos
desconoce la igualdad de naturaleza de los hombres, de la dignidad común a
todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Atenta también contra el
principio de igualdad.
De ahí la nueva concepción de una igualdad de oportunidades, de
posibilidades, una igualdad sustancial, en que todos puedan aspirar a realizar
sus capacidades, a que se revelen las aptitudes naturales que tengan los
individuos cualquiera sea la condición social en que se encuentren. Pero más
allá de la igualdad de posibilidades, vendrán las diferencias justificadas por
las distintas condiciones naturales, individuales, de las personas, las
desigualdades de resultados.
Cumplidas las exigencias de la igualdad de oportunidades, las
diferencias de capacidades, aptitudes, voluntad, virtud, etc., originarán
desigualdades jerárquicas, funcionales, económicas y sociales.
Procurar esa igualdad de oportunidades es lo que motiva la
incorporación a los derechos humanos, de los derechos sociales, como el
derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a una remuneración
justa que le permita un nivel de vida adecuado al trabajador y su familia, y la
satisfacción de sus necesidades básicas, el derecho a la salud, a la seguridad
social, etc.
El principio de igualdad sustancial o de oportunidades se expresa
con gran perfección técnica en el art. 3 de la Constitución Italiana: "Todos
los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distinción de sexo, raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de
condiciones personales y sociales".
Y en el inc. 2 agrega: "Incumbe a la República remover los
obstáculos de orden económico y social, que, limitado de hecho la libertad y
la igualdad de los ciudanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
270
_________________________________________________________________________
humana y la efectiva participación de los trabajadores en la organización

política, económica y social del país”.
No se otorgan por el imc.2 “ pretensiones subjeivas para que se

establezcan las condiciones reales que posibiliten el pleno desarrollo de la
persona humana ... Esta norma tiene carácter programático... entendiéndola
como reenvío al legislador y a la administración italianas, para que adopten
las edidas adecuadas para conseguir las metas contempladas en el citado
precepto"15.
En la Constitución chilena de 1980 se establece en el art. 19 Nº 2 la
igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias.
Y en el art. 1º inciso final señala que es deber del Estado "asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional".
De la igualdad ante la ley, que es un principio general y aplicable a
todo el ordenamiento jurídico se desprenden como su corolario, otras
igualdades: la igualdad ante la justicia, la igualdad ante los cargos públicos,
la igualdad ante las cargas públicas.
180. La libertad.
El artículo 4 de la Declaración de 1789, señala que "la libertad
consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro; de modo que el ejercicio
de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos
que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Esos límites no pueden ser determinados sino por la ley."
Y el art. 5 de la Declaración señala: "La ley no podrá prohibir más
que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por
la ley no puede impedirse y nadie está obligado a hacer lo que ella no
ordena".
En esa declaración, la libertad consiste en poder hacer todo lo que no
dañe el derecho de otro o de la sociedad.
271
_________________________________________________________________________
La libertad es una facultad para tomar decisiones que podrán

afectarnos a nosotros mismos, a los demás, o a las cosas, para nuestro pleno
desarrollo.
La libertad, por otro lado, está limitada por el derecho de los demás,
que también son libres, y por el derecho de la sociedad en la cual estrá
inserto el hombre, de la cual se beneficia para el desarrollo de su
personalidad, pero a la que también está obligado por razones del bien
común.
Sentido de la libertad.
Aquí conviene precisar los diversos sentidos que puede adquirir la
expresión libertad, a fin de evitar confusiones.
Se puede hablar de libertad en sentido físico, moral y jurídico.
La libertad en sentido físico es el poder que tenemos para hacer,
decidir u obrar lo bueno o lo malo, lo justo o injusto, lo lícito o ilícito. La
libertad física mira al aspecto fáctico, a la posibilidad humana real de seguir
la inclinación del bien o seguir la inclinación del mal. Esa es la libertad
física. Desde este punto de vista podemos decir que el hombre es libre
absolutamente, puesto que es libre hasta para usar mal de su libertad. Es el
libre albedrío, la posibilidad de determinarse a sí mismo, y opuesto por
tanto, a todo determinismo que postula que el hombre está obligado por
fuerzas ajenas a su voluntad.
En cambio, la libertad en sentido moral es un poder de decisión que
debe utilizarse conforme a la ley natural y de la razón. "Moralmente, el
individuo no es, por tanto, dueño de hacer de su libertad... todo lo que
quiera; está sujeto a una ley objetiva que, lejos de hallar su fuente en su sola
voluntad, se impone a ésta..."16
La libertad moral "se contiene dentro del orden de la razón y consiste
en la facultad de escoger entre los varios medios que él nos ofrece para
alcanzar nuestro bien" 17.
No existe por tanto libertad moral para hacer el mal o lo injusto.
Existirá libertad física para hacer el mal y lo injusto, pero no libertad moral.
Un último sentido, es la libertad en sentido jurídico.
De las dos libertades anteriores, la libertad física y la libertad moral,
"el derecho garantiza solamente la libertad moral y ello por las siguientes
272
_________________________________________________________________________
razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de la esencia de la

libertad sino un defecto de ella...", y segundo: todo derecho debe ser una
potestad moral y por tanto "fundarse en el orden de la razón", del cual son
extravíos el error y el mal. 18
Por tanto, la libertad jurídica, es regulada por el Estado en la esfera
de su competencia por razón de bien común, quedando todo lo demás
entregado a la libertad moral del individuo.
La libertad jurídica supone por tanto la facultad para tomar
decisiones dentro de la ley, no siendo contra el derecho ajeno o el bien
común definido por la ley.
No se es libre jurídicamente para quebrantar la ley. Tampoco se es
libre moralmente para quebrantar la ley, a menos que sea una ley inmoral.
Pero sí se es libre físicamente para acatar o quebrantar la ley.
Pues bien, la libertad jurídica, según sea los campos específicos a
que se refiera, dará lugar a la configuración de las libertades particulares,
tales como libertad de opinión, libertades religiosas, libertad de prensa,
libertad de asociación, etc.
181. Derechos políticos, generalidades.

Los derechos políticos son expresión de la libertad política de los
ciudadanos, esto es, de la participación que a estos les cabe en el Gobierno
del Estado, participación que se puede expresar a través de muy diferentes
medios jurídicos técnicos.
Pero, cualesquiera que sean las formas concretas que invistan,

expresan el derecho natural de los ciudadanos a participar en el gobierno de
su Estado.
Entre los derechos políticos estudiaremos, el derecho de sufragio,
que abarca la elección de representantes, como también la intervención en el
referendum.
182. El derecho de sufragio.

273
_________________________________________________________________________
El sufragio es un medio en virtud del cual los ciudadanos concurren

al Gobierno del Estado, sea eligiendo representantes, o resolviendo por sí
mismos los asuntos públicos.
Acerca de la naturaleza jurídica del sufragio se han planteado varias
posiciones.
1º El sufragio como derecho. Esta teoría se fundó en la doctrina sobre la
soberanía popular elaborada por Rousseau. Había señalado que en un estado
de diez mil ciudadanos, a cada uno le corresponde la diez milésima parte de
la autoridad soberana.
Es por tanto, una concepción de la soberanía fraccionada, y por
consiguiente, para poder lograr la expresión de la voluntad general que
ejercerá la soberanía, es indispensable llamar a sufragar a todos quienes
tienen una fracción de la autoridad soberana.
En consecuencia, en esta concepción, el sufragio es un derecho que
corresponde a todos los individuos, y por tanto conduce derechamente al
sufragio universal.
2º El sufragio como función pública se ha fundado en la concepción de la
teoría de la soberanía nacional, que señala que la soberanía reside en la
Nación, que es un ente abstracto, que no se confunde ni siquiera con la
totalidad de los nacionales del Estado, puesto que comprende el conjunto de
las generaciones, tanto pasadas, presentes y futuras, unidas por vínculos
materiales y espirituales.
La Nación, como ente abstracto que carece de voluntad, necesita de
representantes que la declaren.
Por tanto, los individuos, particularmente considerados, no tienen
ningún derecho a participar en el ejercicio de la soberanía. Ningún individuo
ni grupo pueden atribuirse ni ejercer poder alguno, que no les haya sido
conferido por la Constitución en forma expresa.
Por lo tanto, el sufragio no constituye un derecho que puedan
invocar los individuos, sino que el sufragio jurídicamente es una función
pública que la Nación puede encomendar a aquellas personas que estime
aptas para desempeñarlas, y excluyendo de esa función a quienes estima que
no tienen la idoneidad necesaria para su desempeño.
274
_________________________________________________________________________
Es por tanto la Constitución quien entregará la función pública del

sufragio, a las personas que cumplan los requisitos de idoneidad que ella
misma libremente fije.
Es por ello que, si el ciudadano al sufragar cumple una función
pública, podrá imponérsele la obligación de ejercerla, es decir, establecer el
sufragio obligatorio, puesto que los órganos a quienes se confían funciones
públicas, tienen la obligación de desempeñarlas.
Y en esto se diferencia también de la concepción del sufragio como
derecho, ya que el elector es libre para ejercer o no ese derecho, sin que se le
pueda imponer la obligación de sufragar.
Fue esta concepción la que siguieron las Constituciones del siglo
XIX, a través del sufragio censitario y del sufragio restringido.
3º El sufragio como derecho y función pública. Para León Duguit, el
"elector es, a la vez titular de un derecho y sujeto investido de una función.
El derecho consiste en el reconocimiento de la cualidad de ciudadano... La
función consiste en el poder conferido a un individuo, investido de la
calidad de ciudadano, para ejercer determinada función pública llamada
sufragio"19
Para Carré de Malberg, el derecho de sufragio es "sucesivamente, un
derecho individual y una función estatal. Un derecho, en cuanto se trata para
el elector de hacerse admitir a la votación y de participar en ella; una
función, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral
una vez realizado; pues dicho acto individual en sí, lo recoge por su cuenta
el Estado y a él se lo atribuye la Constitución; por ello, produce los efectos y
tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"20.
Otros como Santi Romano y Paolo Biscaretti señalan que "el
sufragio es un derecho de función que capacita al ciudadano para el ejercicio
de la función electoral, que es eminentemente pública, y que constituye los
órganos representativos del Estado y de los entes territoriales menores. El
sufragio es un derecho corporativo en la medida que se ejerce
colectivamente, no de modo aislado"21.
183. Clasificación del sufragio.

1º El sufragio admite diversas clasificaciones. Considerando a su extensión,
puede ser restringido o universal.
275
_________________________________________________________________________
El sufragio restringido consiste en condicionar, limitar este derecho

por requisitos económicos u otros.
El sufragio censitario.
Cuando la restricción es en razón de motivos económicos entonces
se habla de sufragio censitario.
Esta especie de sufragio restringido se funda en la idea de que los
dueños de medios de fortuna tienen mayor interés y capacidad para la
conducción del Estado. Esos medios de fortuna pueden consistir en bienes
inmuebles, rentas, o acreditándolos indirectamente mediante el pago de
impuestos.
El sufragio femenino.
Otra restricción al sufragio la constituía la marginación de las
mujeres. Es eliminada en la primera mitad del siglo XX.
EE.UU. lo hace en 1920, Noruega lo adopta en 1913, Dinamarca en
1915, Suecia en 1921, Finlandia en 1919, Rusia en 1918, Alemania en 1919,
Inglaterra en 1918.
Los países latinos lo van adoptando con posterioridad. Francia en
1944, Argentina en 1947, Uruguay en 1934, México en 1952, Perú en 1955;
Brasil en 1946; Chile en 1949.
Los fenómenos de la Primera y Segunda Guerra Mundial, que
significaron la incorporación masiva de la mujer a las labores de la
industria, a la producción y a la economía del país, influyeron en el
reconocimiento de su igualdad jurídica con el hombre, y el derecho a
sufragio como consecuencia.
El sufragio universal.
El sufragio universal es aquel que reconoce a toda persona este
derecho, exigiéndose tan sólo requisitos mínimos, de nacionalidad, edad,
dignidad.
Nacionalidad. Como el sufragio va a expresar la opinión política del
ciudadano en el Gobierno del Estado, se considera natural exigir a quien va
a tener este derecho el vínculo de la nacionalidad con el Estado.
276
_________________________________________________________________________
No obstante, tiende también a concederse el derecho de sufragio a

los extranjeros, domiciliados en el Estado, y que tengan una residencia
prolongada en él, condición esta última que aseguraría la lealtad y fidelidad
en el desempeño del sufragio.
El art. 14 de la Carta de 1980 señala: "Los extranjeros avecindados
en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados
en el inciso primero del art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los
casos y formas que determine la ley".
Edad. " La mayoría de edad política coincide generalmente con la mayoría
civil."22.
En la Carta de 1980, igual que en la de 1925 con la reforma de 1970, la
edad exigida es de 18 años.
Dignidad mínima. No estar afectado por una indignidad penal. Es decir,
no haber sido condenado por delitos de gravedad, que supone un
quebrantamiento serio del orden jurídico del Estado.
Instrucción. El requisito de instrucción exigido ha sido el de saber leer y
escribir. No obstante, la tendencia actual, y acogida por numerosos países
ha sido la de otorgar el sufragio a los analfabetos.
Chile concedió, mediante reforma constitucional en 1970, el sufragio
a los analfabetos, y se mantiene tal criterio en la Constitución de 1980.
En países en donde el analfabetismo no existe como problema social,
el problema jurídico no se plantea.
Pero sí en países subdesarrollados, con niveles de analfabetismo
importantes, que afectan a un sector de la población numeroso, el problema
jurídico surge.
El argumento que se ha dado para excluir al analfabetismo del
derecho a sufragio, es que no puede acceder a la información indispensable,
que le permita formarse un juicio personal e independiente que le permita
sufragar conscientemente.
Se responde a ello que los actuales medios de información
audiovisulaes, radio y televisión, que tienen un alcance masivo, han llevado
la información suficiente a los analfabetos, lo que les permite juzgar y
opinar válidamente con el sufragio.
277
_________________________________________________________________________
2º Si la opinión contenida en el sufragio es o no reservada. El sufragio

puede clasificarse en sufragio público y sufragio secreto.
Se ha apoyado el voto público señalando que la democracia ha de
basarse sobre un electorado responsable; que el voto público hará
reflexionar más al elector frente a la responsabilidad que asume, y que es
conocida de todos.
Los que afirman que el sufragio es una función pública señalan que
como todas las funciones públicas, ésta también debe ejercerse a la vista de
todos.
Finalmente, indican, que con ello se evitan los fraudes electorales, o
se limita al máximo la posibilidad de hacerlo.
Los partidarios del voto secreto se basan en la constatación de la
imperfección de la naturaleza humana, que hace que haya hombres que
ejercen influencias sobre otros, y que tratan de hacerla valer y así determinar
el comportamiento de otros con variedad de presiones, en su afán de
alcanzar el poder.
Frente a esta realidad, y ante el temor del votante a verse expuesto a
represalias de terceros, el voto secreto les garantiza a los más débiles la
plena independencia y libertad en el ejercicio de su derecho de sufragio.
3º Según la forma que revista el ejercicio del sufragio se puede clasificar en

sufragio directo y sufragio indirecto.
Por el sufragio directo, el elector vota inmediatamente,

nominativamente por la persona que desee que integre el órgano estatal de
que trata la elección.
Los electores eligen por sí mismos a los distintos representantes.
El ciudadano marca su preferencia por el candidato a Presidente, a
Senador o Diputado.
El sufragio indirecto es aquel en que el ciudadano elige a

compromisarios o electores de segundo grado, que habrán, a su vez, de
elegir a los representantes que deben integrar los órganos públicos de que
trata la elección.
Los electores no eligen por sí mismos a los representantes.
278
_________________________________________________________________________
En consecuencia, el elector de primer grado vota por un elector de

segundo grado, que es el que junto a los otros compromisarios elegirá al
representante.
El fundamento que se da en favor del sufragio indirecto es que el
electorado de primer grado no tiene la suficiente ilustración o idoneidad
como para escoger los gobernantes. Que más idóneo es un cuerpo de
electores de segundo grado, más reducido, y más ilustrado, quienes pueden
con más acierto efectuar la elección.
Se ha indicado también que el sufragio indirecto quita parte del
apasionamiento a las luchas políticas.
En Estados Unidos, la elección de Presidente de la República y de
Vicepresidente se realiza por sufragio indirecto.
Los electores de primer grado votan por los electores de segundo
grado, o compromisarios, y son éstos quienes designan al Presidente y al
Vicepresidente.
De acuerdo a la Constitución norteamericana cada Estado nombrará,
en la forma que prescribe su legislatura, un número de compromisarios igual
al número total de senadores y representantes que el Estado tenga derecho a
enviar al Congreso. Estos compromisarios, reunidos en sus respectivos
Estados, votan por el Presidente y el Vicepresidente.
Los votos de estos colegios se envían al Presidente del Senado, y el
Congreso en sesión conjunta de ambas Cámaras realiza el cómputo general.
Sin embrago, de hecho, esta elección se ha transformado en directa,
ya que los compromisarios o electores de segundo grado de Presidente, se
han comprometido de antemano a votar por un determinado candidato
presidencial, es decir, votan siempre por el candidato del Partido Político
por el cual los electores a su vez han sido presentados.
En consecuencia, la realidad y existencia de los partidos políticos no
contemplados por la Constitución, ha transformado enteramente el
mecanismo constitucional.
Chile tuvo elección de Presidente de la República por sufragio
indirecto, en la Carta de 1833. La Carta del 25 implantó el sufragio directo.
279
_________________________________________________________________________
4º. Según sea el número de votos que otorgue, el sufragio puede ser
sufragio igualitario o sufragio plural.
El sufragio igualitario o singular se fudamenta en el principio de

la igualdad que informa al sistema democrático, y que se expresa en la frase:
un hombre, un voto.
Todos, cualesquiera sean sus diferencias, electoralmente determinan
en la misma medida la voluntad general. Es decir, los votos no se pesan, se
cuentan.
El sufragio plural atribuye a todo elector un voto, pero si además

reúne alguna calidad especial indicada por la ley, se atribuye uno o más
votos suplementarios.
Así por ejemplo, la ley belga de 1893, derogada en 1919, otorgaba
dos votos suplementarios a quienes tenían títulos universitarios. Otorgaba
un voto suplementario a los propietarios de ciertos bienes, etc.
Variantes del sufragio plural son el sufragio múltiple y el sufragio
familiar.
Sufragio múltiple. Mediante él el elector podría votar en varias

circunscripciones en una misma elección, si tenía propiedades en distintas
circunscripciones.
La ley de 1928 en Inglaterra redujo las franquicias a dos, y en 1948
se eliminó el sufragio múltiple.
Sufragio familiar. Mediante el sufragio familiar se otorga al jefe de

familia tantos votos suplementarios como miembros haya en el grupo
familiar, hijos menores.
Las razones que se han dado para apoyar este sufragio son:
La importancia que tiene la familia como núcleo básico de la
sociedad.
El mayor interés que tiene el padre por la marcha de los negocios
colectivos, por la mayor responsabilidad que tiene como jefe de familia.
Que él materializa un sufragio universal integral. Ya que hay tantos
votos suplementarios como hijos menores, es decir, quedan comprendidos
en él, todos los miembros de la sociedad, es decir, el número de votos
280
_________________________________________________________________________
debería corresponder casi exactamente al número de miembros de la

sociedad.
La Constitución de Portugal de 1933, hoy derogada, estableció una
forma de sufragio familiar.
5ª Si la expresión de la voluntad se emite de modo directo por el mismo
elector o no, estaremos en presencia del Sufragio personal, o del sufragio
por procurador, y por correspondencia.
Sufragio personal. Dada la enorme importancia que tiene el

sufragio en la marcha del Estado, se exige la comparecencia personal del
elector al acto electoral, quien previa identificación procede a depositar su
voto.
Con motivo de las guerras mundiales, que significaron grandes
desplazamientos humanos, se implantaron el sufragio por correspondencia y
el sufragio por procurador.
El sufragio por correspondencia. En este sistema se autoriza al

elector que se encuentra en el extranjero o imposibilitado de concurrir
personalmente a la mesa electoral, por razones contempladas en la ley, a
emitir su voto por correo.
El voto por correspondencia se establece en Inglaterra en 1949.23.
Francia tenía el voto por correspondencia pero fue derogado en
1975.
Sufragio por procurador. El sufragio por procurador es aquel en

que el elector impedido por causa legal de poder votar personalmente,
otorga un mandato a otro elector para que lo haga en su nombre.
La ley francesa, que contempla esta forma de sufragio, establece los
casos en que se puede utilizar. En general, aquellos que se encuentran
alejados del lugar de votación; los que se encuentran en la circunscripción
electoral, pero en ocupaciones que no pueden abandonar, o los presos que
no les afecte una indignidad electoral; y los que trabajan fuera de la
circunscripción electoral.
El mandatario ha de ser elector.
281
_________________________________________________________________________
6º. Sufragio informado. Se habla de sufragio informado para señalar el

hecho de que el elector debe tener la suficiente información libre y previa a
la elección, acerca de los candidatos y sus programas e ideas.
Para hacer un efectivo uso de su libertad electoral es preciso que
sepa o haya tenido la posibilidad de saber el significado de las distintas
alternativas programáticas, de partidos y de candidatos.
7º. Sufragio obligatorio y sufragio facultativo. En el obligatorio, su

incumplimiento acarrea sanciones formales por no sufragar estando en
posibilidad de hacerlo.
La ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios establece en
su artículo 139: " El ciudadano que no votare será penado con multa a
beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales.
No incurrirá en esta sanción el individuo que haya dejado de cumplir
su obligación por enfermedad, ausencia del país, encontrarse el día de la
elección o plebiscito en un lugar situado a más de doscientos kilómetros de
aquél en que se encontrare inscrito o por otro impedimento grave
debidamente comprobado ante el juez competente, quien apreciará la
prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica ".
De acuerdo al art. 144, el juez competente para conocer esas
infracciones es el Juez de Policía Local, conforme al procedimiento
establecido en la ley 18.287.
El fundamento del sufragio obligatorio es que el régimen
representativo sólo puede darse ejerciendo ese derecho. Si no se sufraga no
puede funcionar. Si son muchos quienes no lo hacen, el sistema funciona
sólo a medias, con peligro de debilitarse.
La democracia constitucional funciona basada en el principio
mayoritario. Pero el principio se puede comprometer si sólo es una escasa
minoría la que vota.
También es fundamento concebirlo como función pública. El

fundamento del sufragio facultativo, es el concebirlo como derecho, siendo
libre su titular de ejercer o no ese derecho.
8º. El sufragio puede clasificarse en sufragio individualista y sufragio
comunitario, según si busque la expresión del individuo aislado o un modo
de representación de ciertas comunidades de unidades geográficas
importantes.24
282
_________________________________________________________________________
El sufragio individualista pretende expresar la voluntad de los

ciudadanos, como individuos, en tanto personas iguales a las demás.
Expresión de este sufragio son las elecciones de la Cámara Política o
Cámara baja, en donde se da una representación atendiendo al criterio de la
población. Es donde se da la expresión más aproximada del principio
individualista, del sufragio igual.
El sufragio comunitario busca más bien expresar la representación de
las comunidades de unidades geográficas importantes en que vive y se
desenvuelve la persona. El hombre no vive aislado, sino inserto en
comunidades dentro de un ámbito geográfico amplio.
El sufragio comunitario, que busca la representación de
comunidades en unidades geográficas importantes, se da preferentemente en
la generación de las Segundas Cámaras. La forma más extrema del sufragio
comunitario se da en los Estados Federales, en que los Estados federados o
miembros tienen una representación paritaria, o al menos, una
representación parecida dentro de ciertos límites, que los diferencian
claramente de la integración de la Cámara Política o Cámara baja.
Estados federados con diferencias muy grandes de población tienen
una representación paritaria en el Senado, como en EE.UU..
El sufragio comunitario tiende a favorecer la igualdad de las
comunidades y de su representación, sacrificando la igualdad individual de
los ciudadanos, y su representación matemática.
Pero también el sufragio comunitario puede tener expresión en los
Estados unitarios. " Así los departamentos menos poblados están más
fuertemente representados en el seno del Senado francés. Esta ventaja para
ellos es intencional de parte del legislador. Querer suprimir esta
desigualdad es ir contra la representación comunitaria. Se podría cierto,
disminuir esas desigualdades en bastante medida, pero no es posible
suprimirla completamente sin atentar al fin mismo de la representación
comunitaria " 25.
En el texto original de la Constitución de 1980 se disponía que se
eligirían dos senadores por cada una de las 13 regiones del país. Se
consagraba un sufragio y representación comunitaria, puesto que la Región
Metropolitana elegía dos senadores, igual que la Región XI o XII, con
bastante menor población.
283
_________________________________________________________________________
Ese principio fue atenuado con la reforma constitucional de la ley

18.825 del 17 de agosto de 1989, ya que a seis regiones las dividió en dos
circunscripciones senatoriales cada una, correspondiéndoles en
consecuencia en total 4 senadores, y a las restantes, que sólo constituyen una
circunscripción senatorial, les corresponde dos a cada una.
De modo que los senadores elegidos, que eran 26 en el texto original
de la Constitución, se elevan a 38 en el texto reformado, favoreciendo a las
regiones con más población.
NOTAS
1. Jorge Iván Hubner Gallo, Panorama de los Derechos Humanos, pág. 9

2. Gregorio Peces-Barba, Derechos Fundamentales, pág. 59.
3. Jorge I. Hubner Gallo, ob. cit., pág. 19
4. Jorge I. Hubner, ob. cit., pág. 34
5. Georges Burdeau, Les Libertés Publiques, pág. 16, París 1966
6. Georges Burdeau, ídem, pág. 9
7. Georges Burdeau, ob. cit., pág. 19
8. Citado por Jorge I. Hubner G., ob. cit., pág. 67
9. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, pág. 69, Vol. III
10. Cit. por Pablo Lucas Verdú, ob. cit., pág. 72
11. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., págs. 66 y 67
12. Jean Dabin, ob,cit., pág. 432
13. Colliard, Libertés publiques, pág. 185
14. Jean Dabin, ob. cit., pág. 439
15. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., pág. 102
16. Jean Dabin, ob. cit., pág. 365
17. Rafael Fernández Concha, cit. por Máximo Pacheco, Introducción al Estudio de las Ciencias
Jurídicas, pág. 379
18. Máximo Pacheco, ob. cit., pág. 379
19. Citado por Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo VII, pág.
33
20. Citado por Linares Quintana, ob. cit., pág. 34
21. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., Vol. III, pág. 210
22. André Hauriou, ob. cit., pág. 289
23. Vid. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 368
24. Vid. Jacques Cadart, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, 2a. edición, págs.
231 y ss.
25. Jacques Cadart, ob. cit., pág. 232
284
_________________________________________________________________________
CAPITULO VI
SISTEMAS ELECTORALES
184. Los sistemas electorales.

Los sistemas electorales son técnicas que tienen por fin determinar
los cargos que corresponden a las diversas corrientes de opinión y las
personas que los ocuparán, sobre la base de los votos válidamente emitidos
en una elección.
Los sistemas electorales pueden clasificarse en mayoritarios,
minoritarios y mixtos, según si conceden o no representación a las minorías,
o si combinan técnicas mayoritarias y minoritarias, en el último caso.
185. Sistemas Mayoritarios.
Tienen éstos en común que entregan los cargos en disputa a la

corriente de opinión mayoritaria, quedando sin representación la opinión
minoritaria.
Entre estos sistemas están el de lista completa y el de colegios
electorales múltiples uninominales.
Lista completa.
El sistema de lista completa es aquel en que el elector vota por una
lista que tiene tantos nombres como representantes a elegir, resultando
elegidos todos los candidatos de la lista que obtuvo la mayoría de votos.
Las listas que quedaron en minoría no eligen representantes.
Sistema de colegios múltiples uninominales.

En este sistema el territorio del Estado se divide en tantas
circunscripciones electorales como representantes se trata de elegir,
correspondiendo, en consecuencia, elegir un representante a cada colegio
electoral.
Este sistema es mayoritario, ya que al elegirse sólo un representante
por circunscripción electoral, sólo da representación a la mayoría.
285
_________________________________________________________________________
Sin embargo, como existen muchos distritos o circunscripciones

electorales, es prácticamente imposible que en todos ellos triunfe la misma
corriente política, y en algunos distritos electorales triunfará la corriente que
es minoritaria desde un punto de vista nacional. De modo que en el
Parlamento habrá también representantes de la minoría.
Este sistema tiene dos variantes fundamentales: A una sola vuelta y a
dos vueltas.
A. Variante a una vuelta. En él mediante una sola votación se determina

inmediatamente la persona elegida. Y ello, porque se proclama elegido a
quien ha obtenido la más alta mayoría relativa, es decir, el mayor número de
votos.
Es el sistema inglés. Es un sistema que tiende al bipartidismo y a
conservarlo. Constituye un freno al pluripartidismo.1
Es lo que ha ocurrido en Inglaterra y en los EE.UU., países con
sistemas bipartidistas. En Inglaterra ha habido expresiones excepcionales de
otros partidos.
En este sistema se da la ley sicológica del voto útil. "El elector
sufraga "útilmente", sabiendo que sólo se elige un representante por el
distrito electoral. Votan de modo que su sufragio juegue alguna influencia
en el resultado final. Si ven que un candidato tiene muy escasas
posibilidades de resultar elegido prefieren votar por otro candidato de menor
preferencia para el elector, pero que tiene más probabilidades de impedir
que resulte elegido otro claramente rechazado por el elector.
Esta ley sicológica operando en todos los distritos electorales va
restringiendo la lucha electoral efectiva a pocos candidatos, en definitiva,
favoreciendo la estructuración de dos grandes partidos políticos.
Sobre representación y sub representación.
El sistema produce una sobre representación de la mayoría, puesto
que le otorga más cargos que en proporción a los votos obtenidos. Resulta
premiada la mayoría con más representantes elegidos.
En cambio, la minoría resulta sub representada, ya que obtiene
menos cargos que en proporción a los votos obtenidos. Resulta castigada
con menos representantes 2.
286
_________________________________________________________________________
El resultado producido por este escrutinio a una vuelta es

obviamente susceptible de críticas por la injusticia que produce en la
representación.
Sin embargo, ellas son asumidas por quienes se desenvuelven dentro
del sistema, puesto que ponderan también sus ventajas:
1) Tendencia al bipartidismo; como consecuencia, fracaso en el
surgimiento de nuevos partidos, sin claro arraigo en la opinión
ciudadana;
2) Configuración de claras mayorías parlamentarias, convenientes para el
ejercicio democrático y gubernamental. En el caso de Inglaterra y su
gobierno parlamentario resulta del todo evidente, con alternancia en el
poder de los dos grandes partidos, sin que se den crisis en el sistema;
3) Asegura la moderación de los dos grandes partidos, gracias a que el
triunfo electoral lo obtienen del apoyo de los electores que se ubican en
el centro político. Eso mismo hace que ambos converjan desde distintos
ángulos del espectro político hacia el centro.
4) Esa moderación que se da al buscar el apoyo de los electores del centro
político, hace difícil el surgimiento de partidos extremistas, y
prácticamente imposible, que tenga éxito electoral. El fracaso del partido
comunista en Inglaterra es prueba de ello.
B. Variante a dos vueltas. En esta variante se proclama en la primera

vuelta, al candidato que hubiere obtenido mayoría absoluta, es decir, más de
la mitad de los votos válidamente emitidos.
Si ningún candidato obtuvo mayoría absoluta, se procederá a la
segunda vuelta, una segunda votación en la que se proclamará elegido quien
obtuviere la más alta mayoría relativa.
Puede en la segunda vuelta contemplarse la eliminación de aquellos
candidatos que no obtuvieron un porcentaje determinado de votos en la
primera vuelta. El sistema lleva en la segunda vuelta a un sistema de
alianzas, que atempera el sistema pluripartidista. 3
En la primera vuelta, el elector sigue sus preferencias. Sin embargo,
en la segunda vuelta, se da la ley sicológica que el elector vota útil. Si bien
pueden presentarse todos los candidatos que en la primera vuelta
sobrepasaron el mínimo de votación exigida (en Francia era 12,5% del
número de los electores inscritos), de hecho, la segunda vuelta, la vuelta
decisiva, generalmente se circunscribe a dos candidatos, como consecuencia
287
_________________________________________________________________________
de las alianzas o pactos entre los distintos partidos políticos, que otorga el
apoyo a los con más posibilidades de triunfo, y provocando el retiro de
otros.
También constituyen mayorías parlamentarias claras, ya que se dan
fenómenos de sobre representación y de sub representación. La mayoría no
queda concentrada en un partido, sino distribuida en varios partidos. Lo
mismo, los escaños obtenidos por la minoría no se concentran en un partido,
sino que tienden a distribuirse en varios partidos.
Trazado de los distritos electorales.

El sistema mayoritario uninominal ofrece dificultades en el trazado
de las circunscripciones o distritos electorales, que son muchos, ya que cada
uno elige un solo representante. Puede dar lugar, a que se haga el trazado del
distrito, con criterio de ventaja electoral para quien lo hace y no con criterio
técnico.
Este fenómeno tiene el nombre de "gerrymander" y viene del nombre
del gobernador de Massachusetts, EE.UU., Gerry, quien en el siglo pasado
utilizó profusamente esta mala técnica para conseguir dividendos
electorales.
Para evitar esos peligros en Inglaterra se confía esta labor a
personalidades imparciales.
Estos distritos deben revisarse cada cierto tiempo en su trazado, dado
el desplazamiento de las poblaciones, y que pueden afectar
considerablemente el criterio de representación en relación a la población.
186. Sistemas minoritarios.

Son aquellos que dan representación a las minorías.
Se pueden clasificar en sistemas minoritarios empíricos y sistemas
minoritarios de representación proporcional o racionales.
Sistemas minoritarios empíricos.

Son aquellos en que la representación de las minorías se determina
conforme a un criterio arbitrario o meramente voluntarista.
Revisten variadas formas:
288
_________________________________________________________________________
Sistema de lista incompleta. Es aquel en que las diversas corrientes de

opinión postulan listas con número inferior de nombres que cargos por
llenar.
De esta forma se da representación automática a la minoría, pero la
entidad de dicha representación dependerá del mero arbitrio o voluntad del
autor de la norma por la cual se rige la elección. Así, para una elección en
que se trata de llenar nueve cargos, podrá limitarse a un número de 7, 6 ó 5
nombres, dejándose a la minoría 2, 3 ó 4 representantes respectivamente.
Sistema de voto acumulativo. En este sistema el elector dispone de tantas

preferencias como cargos se trata de llenar, pudiendo a su arbitrio
distribuirlas entre todos los componentes de una lista o bien acumular todas
sus preferencias en un solo nombre.
En este sistema se da un amplio campo de acción a la disciplina de
los diversos grupos políticos, que puede conducir desde el extremo de que
una mayoría bien organizada deje sin representación a una minoría, hasta el
extremo opuesto, de que una minoría bien organizada logre representación
en perjuicio de otras minorías más numerosas pero con organización y
disciplina inferiores.
SISTEMAS MINORITARIOS DE REPRESENTACION

PROPORCIONAL
1. Sistemas que utilizan el cuociente electoral.

Estos sistemas tienen en común que se dirigen primeramente a
obtener un cuociente electoral mediante la división del número total de los
sufragios expresados por el número de representantes que se trata de elegir.
Obteniendo ese cociente, se verá el número de veces que se encuentra
contenido en cada lista; se obtendrá así el número de representantes que
corresponde elegir a cada lista. Pero esta operación no logra distribuir todos
los cargos. A distribuir los cargos restantes, se abocan diferentes variantes
del sistema del cuociente electoral. Veamos sólo dos.
A. Variantes de la media más fuerte o de Dietz. Esta variante fue

propuesta por Jules Dietz, miembro del Comité republicano de la
289
_________________________________________________________________________
representación proporcional de Francia. Consiste en atribuir los cargos no

cubiertos por la regla del cuociente electoral, asignándolos imaginariamente
a cada una de las listas en disputa, calculando de este modo el promedio de
votos que cada una de ellas da, y otorgando en definitiva, el cargo, a la lista
que obtenga la media más fuerte. Si hay varios cargos vacantes se aplicará
este mismo procedimiento en forma sucesiva.
Esta variante favorece a los partidos fuertes.
B. Variante del resto más fuerte. Esta variante propicia que los cargos aún
no atribuidos después de aplicada la regla del cuociente electoral deben ser
entregados a la lista que tenga el resto de votos más fuertes, es decir, más
aproximado al cuociente electoral.
Esta variante favorece a los partidos pequeños.
2. Sistema de divisor común.

Estos sistemas determinan una cifra repartidora por otros
procedimientos, la cual servirá para atribuir los cargos en disputa a las
distintas corrientes de opinión.
290
_________________________________________________________________________
SISTEMA ELECTORAL DE CIFRA REPARTIDORA DE

VICTOR D'HONDT
La ley orgánica constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 del 31

de marzo de 1988, modificada por la ley 19.130 del 19 de marzo de 1992, y
otras, establece el sistema electoral de representación proporpocional de
cifra, repartidora o de Víctor D'Hondt.
En cada Municipalidad hay un Concejo integrado por concejales
elegidos por votación directa.
La ley autoriza a los partidos para realizar pactos electorales,
pudiendo además, los partidos que participen en un pacto, subpactar entre
ellos, y permite a candidatos independientes para participar en ellos.
El sistema electoral contempla dos grandes fases: por la primera, se
pretende determinar cuantos cargos corresponden a las diversas listas,
mediante la aplicación del cuociente electoral o cifra repartidora; por la
segunda, se determina quienes son los elegidos dentro de cada lista,
distinguiendo en este caso, si en ella existen o no, pactos o subpactos.
Primera fase. Cargos que corresponden a cada lista.

Primeramente es necesario determinar los "votos de lista". Para ello
se sumarán las preferencias emitidas a favor de cada uno de los candidatos
de una misma lista.
Para determinar el "cuociente electoral" o cifra repartidora, los
votos de lista se dividirán sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, y así
sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada lista como
concejales corresponda elegir.
Todos estos cuocientes se colocan en orden decreciente hasta tener
un número de ellos igual al de cargos por elegir. El cuociente que ocupe el
último de estos lugares es el cuociente electoral y permite determinar
cuántos son los cargos que corresponden a cada lista mediante la división
del total de votos de lista de la misma por dicho cuociente.
291
_________________________________________________________________________
Sin embargo, en el caso de que el número de candidatos de una o

más listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el
cuociente será reemplazado por el que le siga en el orden decreciente, si el
cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y así sucesivamente,
si fueren más (art. 110 inciso segundo).
Segunda fase
Determinación de candidatos elegidos en cada lista.
El artículo 121 da las siguientes reglas:
1) Si a una lista corresponde igual número de concejales que de candidatos
presentados, se proclamará elegidos a todos éstos.
2) Si el número de candidatos presentados es mayor que el de los concejales
que a la lista corresponda, se proclamará elegidos a los que hubieren
obtenido las más altas mayorías individuales, a menos que la lista
corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se aplicará la norma del
art. 122.
3) Si el número de candidatos de una o más listas es inferior al de
concejales que le haya correspondido, el cuociente será reemplazado en
la forma señalada en el inciso segundo del artículo 120.
4) Si, dentro de una misma lista, un cargo correspondiere con igual derecho
a dos o más candidatos, resultará elegido aquel que haya obtenido el
mayor número de preferencias individuales y, en caso de que persista la
igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del
cargo en audiencia pública.
5) Si el último cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o
más listas o candidaturas independientes, resultará elegido el candidato
de la lista o independiente que haya obtenido mayor número de
preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se
procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en
audiencia pública.
292
_________________________________________________________________________
Determinación de los candidatos elegidos en una lista en que existen pactos

o subpactos.
Si en una lista existen pactos o subpactos, se dispone en el art. 122 el

procedimiento a seguir, y consiste en determinar un cuociente o cifra
repartidora dentro de la lista, para lo cual se suman las preferencias de los
candidatos incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos, según
sea el caso.
El total de votos válidamente obtenidos por cada partido o subpacto
se dividirá por uno, dos, tres, cuatro, y así sucesivamente, hasta formar por
cada uno de los partidos o subpactos tanto cuocientes como cargos que
corresponda elegir a la lista. Todos esos cuocientes se ordenan en forma
decreciente y el que ocupe el ordinal correspondiente al último de los
cargos por elegir por la lista será el cuociente de los partidos o subpactos de
la misma. El total de votos de cada partido o subpactos debe dividirse por
dicho cuociente para determinar cuántos cargos corresponde elegir al
respectivo partido o subpacto.
Si el número de candidatos de algún Partido o subpacto fuere
inferior al de concejales que les correspondiere, o si el candidato
independiente que no se hubiere integrado a un subpacto, obtuviere votos
suficientes para elegir más de un cargo, el cuociente aplicable pasará a ser el
que siga en el orden decreciente a que se refiere el inciso anterior, si el cargo
sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y así sucesivamente.
Dentro de cada partido o subpacto, los candidatos prefieren entre sí
según el número de votos que hubieren obtenido.
AUGE Y RETROCESO DEL SISTEMA DE

REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
Bélgica lo adopta en 1899, y se extiende por muchos países de

Europa y América Latina en la primera mitad del siglo XX.
Ventajas de la representación proporcional:
1) Equidad en la distribución de cargos;

293
_________________________________________________________________________
2) Elimina los efectos de sobre representación y de sub representación,

propia de los sistemas mayoritarios;
3) El elector no vota "útil", sino que vota por la tendencia de su agrado,
sabiendo que las minorías tendrán representación matemáticamente
proporcional.
Pero la práctica del sistema de representación proporcional dejó
también en evidencia sus inconvenientes. Y, entre ellos, pueden destacarse
los siguientes:
a) Tiende a multiplicar los partidos políticos.

En efecto, como da representación proporcional a todos, alienta con ello
el surgimiento de nuevos partidos; alienta también la división de los
partidos fuertes, dándose orígen a "partidos astillas", cuya subsistencia
les garantiza el sistema. Prolonga la existencia de partidos que han
perdido relevancia histórica.4.
b) Tiende a promover la partidocracia.
El sistema tiende a que los partidos monopolicen la actividad política, y
en especial, la actividad electoral. Se acentúa la influencia de los
partidos en el proceso político general y en el proceso electoral, en que
la oligarquía selecciona los candidatos y los impone al electorado. Esta
partidocracia, alentada por el sistema electoral, puede llevar a un
deterioro de las élites políticas., al no constituir un atractivo para
ciudadanos de mérito, y a divorciarlos de la opinión pública.5.
c) Los parlamentarios dependen excesivamente de los dirigentes nacionales

de los partidos, que algunas veces no son parlamentarios.
Ello se debe a que la inlución en las listas de candidatos para próximas

elecciones, depende de su docilidad y disciplina partidarias.
d) Se produce la acentuación de las diferencias de los partidos, puesto que

los partidos extremistas pueden obtener representación parlamentaria, y
esta excesiva división partidista puede entorpecer la formación de
mayorías claras.
4. La representación proporcional en Chile.

294
_________________________________________________________________________
Acogida en la Constitución de 1925, en su artículo 25, fue

establecido en las leyes electorales el sistema de divisor común de Víctor d'
Hondt, o de cifra repartidora.
Este sistema electoral contribuyó, además de muchas otras causas, a
experiencias de multipartidismo exagerado. Citemos dos ejemplos.
Al amparo de la Ley de Elecciones Nº4.763, de 6 de enero de 1930,
modificada por el Decreto Ley Nº638, de 21 de septiembre de 1932, se
llevaron a efecto el 30 de octubre de 1932, las elecciones generales de
Diputados y Senadores. Pues bien, en el tercer distrito de Santiago se
presentaron 43 listas de candidatos correspondientes a partidos políticos, o a
entidades de carácter social o económico.
En el plano nacional, 28 entidades de carácter político, social o
económico, no obtuvieron ningún cargo de representación popular.
Puede señalarse que, nueve partidos incluían en su nombre el
término socialista: Liberal Democrático Socialista; Radical Socialista
Independiente; Socialista Constitucional; Socialista Doctrinario; Obrero
Socialista; Unión Socialista de Chile; Unión Socialista Republicano; Orden
Socialista; Nacional Socialista.
Un segundo ejemplo, lo tenemos en la elección ordinaria de
parlamentarios de 1º de marzo de 1953, que se llevó a efecto bajo las
disposiciones de la Ley Nº9.334 de marzo de 1949. Se presentaron a esta
elección treinta y seis entidades de carácter político, social o económico.
Esto hacía manifestar al Director del Registro Electoral, en oficio 4.104 de
12 de diciembre de 1952, dirigido al Ministro del Interior: " Como el señor
ministro puede apreciarlo, se presenta para la próxima elección de
Senadores y Diputados al Congreso Nacional tal número de partidos, que
llevará a una verdadera anarquía en la designación de candidatos....".
Para corregir este multipartidismo exagerado, se adoptaron algunas
medidas por el legislador. Se eliminó de toda intervención en el proceso
electoral a las entidades sociales o económicas, resevándose la declaración
de candidatos a los partidos políticos y a los independientes con el
patrocinio de cierto número de electores adherentes. Se estableció el
principio de que si un partido no alcanza representación en una elección
ordinaria se le cancela la inscripción, a menos de conservar representación
en el Senado.
295
_________________________________________________________________________
Con todo, las medidas reseñadas, no dieron el fruto que de ellas se

esperaba.
187. Sistemas Mixtos.

Como reacción frente a los inconvenientes que demostró la práctica
del sistema de representación proporcional, algunos países han intentado
evitarlos, diseñando sistemas mixtos, en los que se da una combinación de
las técnicas mayoritarias y minoritarias.
1. En Alemania Federal.
El territorio está dividido en dos series de circunscripciones
electorales. Las que corresponden a las circunscripciones uninominales a
una sola vuelta, en que se elige un representante por mayoría simple.
Y las circunscripciones grandes que corresponden a cada Land, y que
engloban las respectivas circunscripciones uninominales situadas en su
territorio.
Los electores depositan dos votos en la misma mesa electoral. En
uno, en escrutinio uninominal, y el otro voto en escrutinio de lista en que
figuran los nombres de varios candidatos en cada lista.
Por consiguiente, el recuento de los votos o escrutinio, es doble.
Y ello porque la mitad de los escaños del Bundestag o Cámara
política, se distribuye en escrutinio uninominal. Y la totalidad de los
escaños se distribuyen por el sistema de escrutinio de listas por
representación proporcional.
Pero los cargos por representación proporcional, se distribuyen
después de estar atribuídos los escaños por escrutinio uninominal.
Como un candidatos puede serlo por escrutinio uninominal o de
lista, si fue elegido por el primero, no se considera su nombre y sí al que lo
sigue dentro de su respectiva lista.
"En el cuadro de las pequeñas circunscripciones, los electores tienen
la sicología de los electores británicos. Ellos votan "útil", reduciendo así el
número de los candidatos serios a los dos más fuertes, y los partidos otro
tanto; el reflejo polarizante de los electores y de los partidos impone el
bipartidismo en las pequeñas circunscripciones. Pero los electores que
votan "útil" en ese nivel no pueden impedirse votar de la misma manera en
296
_________________________________________________________________________
las grandes circunscripciones, siendo los dos escrutinios simultáneos: más

del 85% de los electores trasponen sus reflejos de voto "útil" en el cuadro de
la representación proporcional y normalmente más del 90%.6.
" La reducción de los partidos alemanes a un cuasibipartidismo (
Partido demócrata cristiano, Partido socialdemócrata, y un pequeño partido
liberal ), es el fruto del modo de escrutinio, ayudado, es verdad, por una
excelente constitución..." " el modo de escrutinio ha conducido no sólo a la
reducción del número de los partidos, sino también a la moderación de sus
programas ..."7.
2. En Francia, entre 1951 y 1958.

La ley de 9 de mayo de 1951 estableció también un sistema mixto.
"El voto se hacía por listas como en el sistema proporcional. Pero ocho
días, al menos, antes de las elecciones, dos o más listas podían declarar
oficialmente su voluntad de "emparentarse" (aliarse). Si una lista o un
grupo de listas emparentadas (aliadas) obtenían la mayoría absoluta, recibían
todos los escaños: entonces se repartían éstos solamente entre las listas
emparentadas (aliadas), siguiendo los principios de la R.P. Si ninguna lista
o grupo de listas obtenía la mayoría absoluta el sistema proporcional se
aplicaba de manera pura y simple entre todas las listas, emparentadas
(aliadas) o no. El sistema había sido pensado para favorecer a los partidos
del centro, que se emparentaban frecuentemente entre ellos, y perjudicar a
los partidos extremos..."8.
Sin embargo opiniones autorizadas, han calificado a este modo de
escrutinio como "profundamente injusto ", ya que son la negación conjugada
de la representación proporcional y del escrutinio mayoritario "9.
"... Los partidos emparentados cuyas contradicciones eran graves no
se entendían sino para apoderarse del máximo de escaños gracias a las
reglas de cálculo de los resultados pero sin estar obligados a construir una
mayoría coherente y un programa de gobierno durable "10.
188. Sistema electoral vigente en Chile para Parlamentarios.
La Carta de 1925 señalaba en su artículo 25, que en las elecciones de

diputados y senadores se emplearía un procedimiento que diera por
resultado en la práctica una efectiva proporcionalidad en la representación
de las opiniones y de los partidos políticos. Es decir, establecía el sistema
electoral de representación proporcional. Posteriormente la ley de
297
_________________________________________________________________________
elecciones, dentro de los varios sistemas porporcionales, consagró el de cifra

repartidora o de Víctor D' Hondt.
La Carta del 80 no se pronunció por ningún sistema electoral,
dejando entregada esa decisión, a la ley orgánica constitucional respectiva
(art.18 ).
La Ley Orgánica Constitucional 18.700 sobre votaciones y
escrutinios en su art. 109 bis se refiere a esta materia.
Señala el art. 178 de esa ley, que para la elección de los miembros de
la Cámara de Diputados habrá sesenta distritos electorales, cada uno de los
cuales elegirá dos diputados.
En el art. 180 indica que para la elección de los miembros del
Senado, cada región constituirá una circunscripción senatorial, excepto las
regiones V, de Valparaíso; Metropolitana de Santiago; VII, del Maule; VIII
del Bío-Bío; IX, de la Araucanía, y X, de Los Lagos, que se dividirán en dos
circunscripciones senatoriales, respectivamente.
Cada circunscripción senatorial elegirá dos Senadores.
Como lo dispone el art. 107, se sumarán todos los votos emitidos en
favor de los candidatos de una misma lista o nómina. Esta determinación de
los votos de lista se hace con todas las listas.
Como se trata de un sistema binominal en que se eligen sólo dos
diputados por cada uno de los sesenta distritos electorales, y sólo dos
senadores por cada una de las 19 circunscripciones senatoriales, cada lista
sólo puede llevar como máximo dos nombres, en el caso de los partidos
políticos, y uno en el caso de listas de independientes (Ley 18.700, art. 4
inc. 1 y 5 ).
El Tribunal Calificador de Elecciones va a proclamar elegidos a los
dos candidatos de una misma lista que reúnan los siguientes requisitos
copulativos:
1. Que la lista alcance el mayor número de sufragios; y

2. Que tenga un total de votos que exceda el doble de los que alcance la
lista o nómina que le siga en el número de sufragios.
298
_________________________________________________________________________
Ahora bien, si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegirá un cargo
cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más altas mayorías de
votos totales de lista o nómina.
Y dentro de cada lista debe proclamarse elegidos a los candidatos
que hubieren obtenido el mayor número de preferencias.
"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a
dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que
hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales."
" En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre
candidatos de distintas listas o nóminas, que, a su vez estuviesen empatadas,
el Tribunal procederá, en audiencia pública, a efectuar un sorteo entre ellos,
y proclamará electo al que salga favorecido ".
Se puede clasificar este sistema electoral de colegios múltiples
binominales, de minoritario empírico, puesto que otorga representación a la
minoría, pero que no es proporcional, sino simplemente determinada por la
norma legal.
El sistema de colegios electorales binominales está inspirado en el
propósito de evitar las divisiones tradicionales de las fuerzas políticas
chilenas, en tres tercios, de derecha, centro e izquierda. Con ello, uno de los
tercios vería muy disminuidas sus posibilidades de representación.
Es contradictorio con la filosofía subyacente a ese sistema, que
procura frenar el multipartidismo, la consagración del sistema D'Hondt, para
las elecciones de concejales, con pactos y subpactos, que acentúa la
tendencia a la proliferación de partidos políticos.
Estas incoherencias evidentes, deben ser ser resueltas por el

legislador, por un imperativo de racionalidad legislativa.
299
_________________________________________________________________________
NOTAS
1. Duverger, Sociología Política, págs. 324 y ss., Ed. Ariel., 1958.

2. David Butle lo ha expresado con una ley matemática, parcialmente exacta basándose en el
estudio de las elecciones inglesas.
" En el cuadro del sistema de dos partidos y de escrutinio mayoritario a una vuelta, cuando esas
dos formaciones reúnen en conjunto al menos el 90% de los sufragios expresados, si un partido
obtiene una mayoría de 1% de los sufragios sobre el otro, su mayoría parlamentaria será
aproximadamente de 2,5 ó 2,6% de los asientos ".
" Si, en efecto, el partido mayoritario obtiene 4% de sufragio más que el partido minoritario, su
mayoría parlamentaria será de 2,6x4 en porcentaje de dos asientos, es decir, una mayoría de
cuatro veces 16 escaños o 17 escaños (términos medio ) sobre 630 (hasta 1970) ó 635 (después
de 1974 ). Es una mayoría parlamentaria completamente confortable ". Jacques Cadart, ob. cit.
pág. 246, Tomo I.
3. Duverger, ob. cit., pág. 325.

4. Vid. Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 341.
5. Vid. Lucas Verdú. Curso de Derecho Político, Vol. III, págs. 255 y ss.
6. Jacques Cadart, ídem, pág. 268.
8. Duverger, ob. cit., pág. 114.
9. Jacques Cadart. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pág. 264, 2a. edición.
300
_________________________________________________________________________
CAPITULO VII
EL REGIMEN POLITICO
189. Generalidades.
Hasta aquí hemos estudiado algunas de las principales instituciones
políticas y lo hemos hecho tomándolas particularizadamente y procediendo
a su análisis detallado.
Tratándose del Régimen Político en cambio, se estudian las
Instituciones Políticas no sólo como un sistema coordinado, en su recíproca
relación, sino en la vinculación que el sistema de las Instituciones Políticas
tiene con el fenómeno de lo político general.
Por tanto, en el Régimen político se comprenden las relaciones de
estas instituciones y las ideologías políticas que proporcionan los principios
que explican el origen, el acceso y el ejercicio del poder, por las fuerzas
políticas que allí actúan, sea que estén o no encuadradas dentro de la
normatividad jurídica vigente. Es decir, comprende el análisis tanto de los
fenómenos políticos regulados jurídicamente, como de los puramente
fácticos.
Algunos estiman sinónimas las expresiones régimen político y
sistema político. Para Duverger en cambio, el término "sistema político"
designa un conjunto más amplio que "régimen político". Estudiar un
sistema político no es solamente analizar sus instituciones políticas y su
disposición coordinada como régimen político. Es también estudiar las
relaciones entre este régimen y los demás elementos del sistema social:
económicas, técnicas, culturales, ideológicas, históricas, etc.."1.
190. Clasificación.
Muchas clasificaciones de los regímenes políticos pueden intentarse.
Por ejemplo, clasificarlos sobre la base de los sistemas de partidos
políticos existentes. Dando lugar así, a regímenes políticos de partido
301
_________________________________________________________________________
único, bipartidistas y multipartidistas, con todos los matices y alcances

necesarios en cada una de esas categorías.
Pero nos parece que la clasificación de más importancia, es la que

permite hacer una gran distinción entre Democracia Constitucional y
Autocracia.
La democracia obedece a valores como la dignidad de la persona
humana, la libertad, la igualdad; a reglas del juego democrático, como el
pluralismo político, las elecciones competitivas, sinceras y periódicas, con
sufragio universal, igual, informado, secreto; el principio mayoritario, que
señala que gobierna la mayoría pero con respeto a las minorías; la
distribución de las funciones públicas entre diversos e independientes
detentadores del poder y su sometimiento a normas constitucionales.
La autocracia "se caracteriza por la ausencia de una distribución del
poder entre diversos e independientes detentadores del poder, y
positivamente por la concentración del poder en manos de un solo
detentador ", libre de cualquier limitación constitucional.
Y los regímenes autocráticos, según Loewenstein, se distinguen
entre regímenes autoritarios y regímenes totalitarios.
" El concepto autoritario caracteriza a una organización política en la
cual un único detentador del poder, una sola persona o simple dictador, una
asamblea, un comité, una junta o un partido monopoliza el poder". "....El
término "Autoritario" se refiere más a la estructura gubernamental que al
orden social. En general, el régimen autoritario se satisface con el control
político del Estado, sin pretender dominar la totalidad de la vida
socioeconómica de la comunidad, o determinar su actitud espiritual de
acuerdo con su propia imagen "2.
El régimen totalitario "hace referencia a todo el orden
socioeconómico y moral. Apunta más a una conformación de la vida que al
aparato gubernamental. Las técnicas de gobierno de un régimen totalitario
son necesariamente autoritarias. Pero su intención es modelar la vida
privada el espíritu y las costumbres de los destinatarios del poder, de
acuerdo a una ideología dominante... la ideología estatal vigente penetra
hasta el último rincón de la sociedad estatal; su pretención de dominar es
total "3.
302
_________________________________________________________________________
Todo dentro del Estado, nada fuera del Estado, dirá Mussolini, el
forjador de esta palabra.
Para Raymond Aron: " Los cinco elementos principales del
totalitarismo son los siguientes:
1. El fenómeno totalitario sobreviene en un régimen que concede a un
partido político el monopolio de la actividad política.
2. El partido único está animado o armado por una ideología a la cual se le
confiere una autoridad absoluta y que por consiguiente se transforma en
la verdad oficial del Estado.
3. Con el objeto de difundir esta verdad oficial, el Estado se reserva a su
vez un doble monopolio, el de los medios de fuerza y el de los de
persuasión, y el conjunto de los medios de comunicación (radio,
televisión, prensa ), lo dirige y ordena el Estado y quienes le representan.
4. La mayor parte de las actividades económicas y profesionales están
sometidas al Estado y acaban siendo, en cierta manera, parte del mismo.
Como el Estado es inseparable de su ideología, la gran parte de las
actividades económicas y profesionales está coloreada por la verdad
oficial.
5. Dado que todo es actividad del Estado y que toda actividad está sometida
a la ideología, una falta cometida dentro de una actividad económica o
profesional es simultáneamente una falta ideológica, por lo que, en
último término, se produce la politización..."4.
191. Democracia Constitucional como forma de vida.

Ya estudiamos precedentemente la Democracia como forma política,
como forma de gobierno. Esta forma política se expresa en su aplicación en
las instituciones políticas y jurídicas que le son propias.
Las formas políticas y jurídicas de la Democracia son necesarias,
pero se requieren, además, formas de vida democráticas, es decir,
comportamientos, conductas individuales y colectivas democráticas.
Estas conductas o formas de comportamiento son según Friedrich,
más bien fruto de experiencias históricas, antes que de convicciones o de
opiniones.
Estas formas de comportamiento democrático se caracterizan del
modo siguiente:
303
_________________________________________________________________________
a) Comportamientos que indican el pluralismo, la tolerancia, el diálogo.

Dice Friedrich:" es importante la disposición a admitir la opinión de
otro ", a escucharlo, oírlo con respeto.
b) " La disposición que está íntimamente relacionada con la moderación, a
no atropellar al adversario sólo porque, según el poder, se está en
condiciones de hacerlo "5.
Es lo que se caracteriza entre los ingleses, como el fair play, esto es,
conductas o comportamientos políticos con rectitud, con lealtad, con
verdad. Están excluídos los procedimientos innobles, pero cuando ellos
se dan se sancionan con severidad, al menos políticamente.
c) Consenso básico:
Dice Friedrich que "las personas que quieren y deben convivir en una
Democracia tienen que estar de acuerdo sobre ciertas opiniones. Si
están en desacuerdo en todo, no sólo sobre estos fundamentos, sino
también sobre la Democracia misma, entonces ya no es posible una
Democracia efectiva ".
Será necesario estar de acuerdo en vivir democráticamente. Si ello no
es así, se hace imposible la Democracia.
d) Fe en el hombre común, en el hombre de la comunidad.
El hombre común es cualquier persona, en que más allá de sus
conocimientos especiales, colabora en la solución de los problemas de la
comunidad.
El hombre común, de la comunidad, es la antítesis del Hombre masa,

que es una consecuencia de la industrialización, hombre separado de la
comunidad, tecnificado.
No se trata de creer en utopías, en mitos sino simplemente, de tener
confianza en el discernimiento político de este hombre, y que cuando hace
juicios políticos inspirados en sus valoraciones, condiciones e intereses, es
digno de confianza, tiene buenas posibilidades de realizar una política de
bien común.
Esta fe en el hombre común significa pues depositar en él una
confianza moderada en su capacidad de juicio político.
Si no se tiene esta confianza se hace imposible un régimen
democrático.
304
_________________________________________________________________________
El ideal en un Estado será que coincida la Democracia

Constitucional como forma política, como forma de gobierno, con la
democracia como forma de vida, es decir, como comportamientos
individuales y sociales, inspirados en los principios democráticos.
192. Régimen autoritario.

Karl Loewenstein señala tres ejemplos de regímenes autoritarios: la
monarquía absoluta; el cesarismo plebiscitario de Napoleón y el
neopresidencialismo.
Sobre este último expresa: " La versión moderna del bonapartismo es
el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designación de
neopresidencialismo. La expresión "neopresidencialismo", tal como aquí se
emplea, tiene en común con el presidencialismo americano tan sólo el
nombre; con ella se designa un régimen político en el cual, a través de
determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno, el
presidente, es superior en poder político a todos los otros órganos estatales.
A ningún otro órgano le está permitido elevarse a la categoría de un
detentador del poder auténtico, capaz de competir con el monopolio fáctico
del presidente o de controlarlo. El neopresidencialismo es
fundamentalmente autoritario en virtud de la exclusión de los destinatarios
del poder de una participación eficaz en la formación de la voluntad estatal;
esta exclusión se efectúa por medio de un sufragio limitado
deliberadamente, allí donde el sufragio es universal, o a través de una
combinación de ambas técnicas. El neopresidencialismo no prescinde en
absoluto de un parlamento, gabinete, y de tribunales formalmente
independientes; sin embargo, estas instituciones están estrictamente
sometidas al Jefe del Estado, en la jerarquía de la conformación del poder "
6.
193. Régimen totalitario.
EL ESTADO SOVIETICO
El ejemplo típico de un régimen totalitario lo constituyó la ex Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde se dió una ideología oficial
impuesta: el marxismo leninismo; un solo partido político: el Partido
Comunista; y un aparato coactivo incontrarrestable.
305
_________________________________________________________________________
La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, como Estado

socialista marxista, tuvo una larga existencia, que arranca de la Revolución
comunista de 7 de octubre de 1917, encabezada por Lenin, hasta su
disolución el 8 de Diciembre de 1991 (6')
En este largo período tuvo varias Constituciones, la del año 1918, la
de 1924, la de 1936, y la Constitución de 7 de octubre de 1977.
La Constitución de 1977.
El sistema político. Señala el capítulo primero que es un Estado
socialista del pueblo entero, que expresa la voluntad y los intereses de los
obreros, campesinos e intelectuales, de los trabajadores de todas las
naciones y razas del país.
Se señala en el art. 6 el rol del Partido Comunista.
" El Partido Comunista de la Unión Soviética es la fuerza que dirige
y orienta la sociedad soviética, es el núcleo de su sistema político, de los
organismos del Estado y de las organizaciones sociales.... Fundándose
sobre la doctrina marxista leninista, el Partido Comunista define la
perspectiva general del desarrollo de la sociedad, las orientaciones de la
política interior y extranjera de la URSS., dirige la gran obra creadora del
pueblo soviético, confiere un carácter organizado... A su lucha por la
victoria del comunismo ".
Señala el art. 9 que la orientación fundamental del desarrollo del

sistema político es la profundización continua de la democracia socialista:
una participación siempre más amplia de los ciudadanos en la gestión de los
asuntos del Estado y de la Sociedad ...."
El sistema económico. A éste se refiere el capítulo 2.
" El sistema económico de la URSS está basado sobre la propiedad

socialista de los medios de producción, bajo la forma de la propiedad del
Estado (de todo el pueblo) y de la propiedad de koljoses y cooperativas.
"Son propiedad del Estado los principales medios de producción en
la industria, la construcción y la agricultura, los medios de transporte y de
comunicación, los bancos, los bienes de las empresas comerciales....
"El Estado tiene la propiedad exclusiva: de la tierra, el subsuelo, las
aguas, los bosques ".
306
_________________________________________________________________________
Señala el art. 13, que " la propiedad personal de los ciudadanos de la

URSS está basada en los ingresos del trabajo. Pueden ser objeto de
propiedad personal los objetos de uso, de comodidad y de consumo
personal, los bienes de la economía doméstica auxiliar, una casa habitación
y los ahorros provenientes del trabajo.
" La propiedad personal y el derecho de herencia son protegidos por
el Estado ".
Art. 16. La economía de la URSS, está " dirigida sobre la base de
los planes del Estado de desarrollo económico y social ".
El sistema social.
Se señala en el art. 19 que la base social es la unión de los obreros,
campesinos y de los intelectuales.
Que el Estado concurre al progreso de la homogeneidad social de la
sociedad, al desaparecimiento de las diferencias de clases, de las
disparidades notables entre la ciudad y el campo, entre el trabajo manual y el
intelectual.
Los Organos del Estado.

La reforma constitucional aprobada por el Soviet Supremo, el 1º de
diciembre de 1988, introdujo profundas modificaciones en el sistema
institucional soviético.
El órgano supremo del Estado es el Congreso de los Diputados del
Pueblo de la URSS..
Está compuesto por 2.250 diputados, que duran 5 años en sus cargos.
750 diputados son elegidos por circunscripciones territoriales, con
un número igual de electores por cada circunscripción.
750 diputados elegidos por circunscripciones electorales territoriales

nacionales, ( 32 diputados por cada república federal, 11 diputados por cada
república autónoma, 5 diputados por cada región autónoma y un diputado
por cada distrito autónomo ).
307
_________________________________________________________________________
Y 750 diputados elegidos por las organizaciones sociales federales

según las normas legales. ( De éstos, corresponde elegir 100 al Partido
Comunista, 75 a la Unión de las Juventudes Comunistas-Leninistas, 100 a
los sindicatos, 100 a las cooperativas, etc.. Los eligen en los congresos o
conferencias nacionales ).
Las sesiones ordinarias del Congreso de los Diputados del Pueblo de
la URSS tienen lugar una vez por año. Y puede ser convocado a sesiones
extraordinarias por el Soviet Supremo de la URSS..
El Congreso de los diputados del pueblo de la URSS., tiene
competencia para:
1) Adoptar la Constitución de la URSS y modificarla;
2) Fijar las orientaciones fundamentales de la política interior y exterior de
la URSS;
3) Aprobar los planes del Estado de largo plazo, y los principales
programas federales de desarrollo económico y social de la URSS.;
4) Elegir el Soviet Supremo de la URSS.;
5) Elegir el Presidente del Soviet Supremo de la URSS., entre los diputados
del Pueblo.
6) Aprobar el nombramiento del Presidente del Consejo de Ministros, del
Presidente del Tribunal Supremo, del Procuradore General de la URSS,
y otras atribuciones que se indican en el art. 108.
El Soviet Supremo de la URSS.

Es el órgano permanente legislativo, ejecutivo y de control del poder
del Estado de la URSS..
Es bicameral: una es el Soviet de la Unión y la otra el Soviet de las
Nacionalidades.
Ambas constan de 271 diputados cada una, y son iguales en derecho.
Ambas son elegidas por el Congreso de los Diputados del Pueblo de
la URSS, pero del modo siguiente:
El Soviet de la Unión es elegido por los diputados de las
circunscripciones territoriales y de las organizaciones sociales.
Y el Soviet de las Nacionalidades es elegido por los diputados de las
circunscripciones territoriales nacionales y por los diputados de las
organizaciones sociales.
308
_________________________________________________________________________
El Soviet Supremo tiene dos sesiones ordinarias cada año, de

primavera y otoño. Cada sesión dura normalmente de 3 a 4 meses.
Puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidium del
Soviet Supremo.
Le corresponde:
1) Nombrar al Presidente del Consejo de Ministros de la URSS..
2) Elige al Tribunal Supremo de la URSS., nombra al Procurador General.
3) Establece los principios fundamentales de la legislación de la URSS. y
de las repúblicas federadas.
4) Legisla en materia de propiedad, presupuesto, remuneraciones,
impuestos y otras materias.
5) Ratifica y denuncia los tratados internacionales.
6) Y otras competencias señaladas en el art. 113.
El Presidium del Soviet Supremo de la URSS.

Lo preside el Presidente del Soviet Supremo de la URSS y entre
otros, lo integran los presidentes de los soviets supremos de las Repúblicas
Federales.
Le corresponde, entre otras funciones, preparar las sesiones del
Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, y del Soviet Supremo de
la URSS..
El Presidente del Soviet Supremo de la URSS.

Es la más alta personalidad del Estado soviético, y es su
representante tanto en el interior del país como en las relaciones
internacionales.
Es elegido por el Congreso de los diputados del pueblo de la URSS,
y dura cinco años en sus funciones, y no más de dos veces consecutivas.
Puede en todo momento ser revocado por el Congreso de los
Diputados del Pueblo de la URSS.
El Consejo de Ministros de las URSS.

309
_________________________________________________________________________
El Consejo de Ministros de la URSS es responsable ante el Congreso

de los Diputados del Pueblo y ante el Soviet Supremo de la URSS, y debe
darles cuenta de su actividad.
La Corte Suprema. La Corte Suprema de la URSS es el órgano judicial

superior y ejerce la supervigilancia sobre todos los demás tribunales.
Su organización es materia de una ley orgánica.
El Procurador. Al Procurador General de la URSS y sus servicios,

corresponde la supervigilancia suprema de la ejecución de las leyes por los
ministerios, empresas, administración y organizaciones locales.
Las elecciones.
Las elecciones de los diputados se efectúan por circunscripción
electoral en escrutinio uninominal o plurinominal. El sufragio es universal,
igual, directo y secreto.
El derecho de presentar candidatos a las elecciones de diputados en
las circunscripciones electorales pertenece a las organizaciones de
trabajadores, a las organizaciones sociales, a las asambleas de electores en
los lugares de domicilio, a los militares en sus cuarteles, y al partido
comunista.
El número de candidatos a las elecciones de diputados del pueblo no
está limitado, las papeletas de voto pueden comprender cualquier número de
candidatos.
Asambleas preelectorales de la circunscripción pueden ser
organizadas para examinar las candidaturas propuestas a la diputación y
tomar la decisión de presentar los candidatos al registro ante la comisión
electoral respectiva.
El derecho de hacer campaña en favor o en contra de un candidato en
las asambleas, en la prensa, en la televisión y la radio, es asegurado en la
Constitución.
Dentro del Partido Comunista, los órganos destacados de poder han
sido el Comité Central, compuesto de alrededor de 200 miembros, elegidos
por el Congreso del Partido Comunista, y el Secretario General del Partido
310
_________________________________________________________________________
Comunista, que es el único cargo que ostentó Stalin, y que han

desempeñado todos los Jefes del estado soviético hasta Gorbachov.
El Estado fascista italiano.
El fascismo surge en la primera postguerra, en los años 20, con su

fundador, Benito Mussolini.
El Estado fascista fue un Estado totalitario, el Duce expresa: " Todo
en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado ". Por tanto, el
totalitarismo sobrepasa el campo puramente político, para abarcar todo el
ámbito de la actividad de la sociedad, pretende llegar a identificar y hacer
coincidente el Estado y la sociedad. El Estado va interviniendo cada vez
más en todos los aspectos, eliminando las libertades políticas y eliminando y
restringiendo muchos derechos individuales y libertades públicas.
El Estado es omnipotente, y los individuos se encuentran
subordinados enteramente a él.
Hay una concentración de poderes. No admite la oposición política.

Por tanto, habrá una sola organización partidista, el Partido Fascita.
Es el único con derecho a existir dentro del Estado. El exresa la ideología
fascista. El partido para lograr combatir sus adversarios no trepida en la
utilización de medios violentos. Pero el Partido, fascista, partido único,
obedece al único Jefe, al Duce, que simultáneamente es Jefe de Gobierno.
Todo el poder, estatal y partidario, se reúnen en una sola persona.
Se acentúa el carácter carismático del Duce, promoviendo el mito del
superhombre, con poderes excepcionales, capaz de interpretar sin error la
voluntad nacional.
El secretario general del Partido Fascista, Starace, comentando uno
de los éxitos plebiscitarios de Mussolini, expresaba:
" Aun cuando doce millones de sí se transformaran en veinticuatro
millones de no, Mussolini permanecería en el Palacio Venecia. La
Revolución de los Camisas Negras continuaría en camino. Si veinticuatro
millones de no, fuesen depositados en las urnas, eso querría decir que la
masa de los electores ha sido víctima de una locura colectiva, que toda Italia
311
_________________________________________________________________________
no es sino un asilo de alienados. Razón de más para que los sabios

permanezcan en su puesto "8.
No hay pues, racionalidad, hay mito. El superhombre es el Duce,
siempre tiene razón.
Hay una base popular de apoyo, movilizada por el Partido Fascista e
incentivada por una propaganda que está institucionalizada en el Estado.
La propaganda juega un papel importante en el Estado fascista.
El fascismo llevó a Italia a la guerra de 1940, junto a Alemania y en
la derrota terminan trágicamente el Partido Fascista italiano y Mussolini.
El Estado nacional-socialista alemán.
El nacional-socialismo o nazismo, surge también en la primera

postguerra, y su fundador es Adolfo Hitler.
El totalitarismo nazi, fue mucho más fuerte y duro que el fascista.
Sostuvo el nazismo la desigualdad de las razas. Y en esta existencia
de razas superiores e inferiores señala a la raza aria como superior y, como
consecuencia de ello, debía mantenerse la pureza de la raza aria con el fin de
mantener su rango.
El mito del racismo, puesto que carece de base científica, fue llevado
al extremo por el nazismo, al practicar el genocidio con millones de judíos.
El partido único es el Partido Nazi, que utiliza los métodos violentos
para combatir a los adversarios políticos. Está dotado de escuadras de
asalto, con organización paramilitar.
Jefe del Partido es Hitler que a su vez es el Canciller del Estado.
Es decir, reúne ambas jefaturas, con lo cual unifica todo el poder dentro del
Estado.
Se da también el mito del superhombre, el Führer, poseedor de
poderes especiales para interpretar el alma colectiva.
Teóricos nazis señalaban este poder especial del Jefe, al expresar que
en el pueblo se distinguen dos voluntades. " La voluntad subjetiva es la
voluntad societaria constituida por la suma de las voluntades individuales en
312
_________________________________________________________________________
su totalidad y en su mayoría, tal como se expresa en las elecciones o en las

consultas populares.
La voluntad objetiva es la voluntad comunitaria del pueblo,
voluntad una y distinta de las voluntades individuales. Esta se expresa por
el Führer, que hace visible la voluntad popular gracias a la expresión que él
le da y a que él tiene una aptitud carismática que desarrollar. Por ello, la
voluntad objetiva debe siempre primar sobre la voluntad subjetiva " ( Ernest
Rudol Huber, Verfassung, Hamburgo, 1937 ) 9.
Se establece un Ministerio de Propaganda, que tuvo una enorme
importancia para concientizar y movilizar a las masas populares.
El nazismo llevó a Alemania a la Segunda Guerra Mundial y con ella
a la derrota, el suicidio de Hitler y la extinción del Partido Nazi.
NOTAS
1. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 33, Edit. Ariel, 6a.
edición, 1980.
4. Citado por Mario Verdugo, ob. cit., pág. 186.
5. Carl J. Friedrich, La Democracia como forma política y como forma de vida, especialmente vid.
Cap. VI y VII.
6' El 8 de diciembre de 1991, los Presidentes de Rusia, Ucrania y Bielorrusia, declaran que la
URSS ya no existe más. Este acuerdo fué firmado en Minsk y señala que "las normas de la
antigua URSS no se aplican más en los territorios de los Estados signatarios" (art. 11). En
consecuencia, la Constitución de 1977, quedó sin vigencia.
9. Citado por Prélot, ob. cit., pág. 14.
313
_________________________________________________________________________
CAPITULO VIII
LAS FUERZAS POLITICAS
194. Concepto y clasificaciones.

Cuando se estudia las instituciones políticas, el Estado, el Gobierno,
sus diferentes formas, sus estructuras, nos referimos a la estática política.
Es el estudio del poder y las estructuras en que se expresa, lo que también se
conoce con el nombre de Faz Arquitectónica de la política.
Pero también es necesaria para la marcha del Estado, la dinámica
política, es decir, la existencia de las fuerzas políticas que impulsan todos
los mecanismos del poder político, que dan movimiento a las instituciones
políticas. También se le conoce con el nombre de Faz Agonal de la política,
ya que la palabra Agon significa lucha, combate y es justamente el aspecto
que presenta la dinámica política, de las fuerzas que disputan el acceso, el
ejercicio y la permanencia en el poder político.
La vida política expresa el dinamismo que se desarrolla dentro o en
torno de las estructuras políticas, de las instituciones políticas.
La fuerza política "es toda formación social que intenta establecer,
mantener o transformar el orden jurídico fundamental relativo a la
organización y ejercicio del poder según una interpretación ideológica de la
sociedad"1.
"Tienen el carácter de fuerzas políticas todas las energías,
individuales o colectivas, que pueden ser aplicadas a una decisión del poder
estatal" ... Toda persona "o grupo que de algún modo se proyecta... al poder
estatal, es una energía, una fuerza política"2.
Las fuerzas políticas pueden clasificarse en individuales y colectivas.
Las fuerzas individuales expresan la energía la actuación de un
político, sea que esté situado dentro del marco estatal, como titular de un
órgano, o fuera de él, como reflejo de su particular personalidad que influye
sobre al menos parte de la colectividad.
En el marco institucional, es notable la influencia que han tenido
ciertos estadistas, Churchill, De Gaulle, Arturo Alessandri, etc.
314
_________________________________________________________________________
A la fuerza individual del estadista se agrega la concentración de

poder que se efectúa en ciertos órganos y que realza la fuerza política
individual en definitiva, como por ejemplo, en el caso del Jefe de Estado en
un Gobierno Presidencial. Coincidieron estos dos aspectos en Roosevelt,
elegido por cuatro períodos sucesivos, en los EE.UU.
Las fuerzas políticas colectivas, son la expresión de grupos, sea que
estén o no organizados.
Si las fuerzas políticas tienen una estructura propia y destinada a
realizar sus propósitos en la dinámica política, constituyen fuerzas políticas
colectivas organizadas, ej., los partidos políticos, los grupos de presión, los
clubes políticos.
Si por el contrario carecen esas fuerzas políticas de una estructura,
de una organización adecuada, entonces constituyen fuerzas políticas
colectivas no organizadas, difusas, como por ejemplo la opinión pública, las
clases sociales, los jóvenes.
La opinión Pública.
La Opinión Pública, se ha dado en tiempos antiguos, pero es en los
tiempos modernos que ha alcanzado una importancia incomparable al
pasado.
Hay al menos dos elementos que denotan y caracterizan la opinión
pública moderna:
a) La conciencia colectiva del derecho que tiene la sociedad a
influir en el desarrollo y dirección de los asuntos de gobierno,
fruto de la democracia política y de la extensión de los derechos
políticos;
b) Los modernos medios de comunicación social, radio, prensa,

televisión, cine, y todo el instrumental tecnológico que facilita la
comunicación de las ideas y opiniones.
De manera que la opinión pública como fuerza política difusa, puede
definirse como "el juicio predominante en la sociedad política, el más
definido, difundido y sólido, tocante a las cuestiones que se relacionan con
el interés general."3
315
_________________________________________________________________________
El sujeto de la opinión Pública es el público político, es decir,

"aquella porción, mayoría o minoría, del pueblo que presta atención a los
fenómenos políticos y los enjuicia con una convicción activa"4.
Por tanto, no se confunde con el pueblo, con la voluntad popular, ni
siquiera con la voluntad de la mayoría.
El objeto de la Opinión Pública, son los asuntos generales del
Estado y la sociedad. Aborda los problemas en forma fácilmente
comprensible, no tiene un carácter especializado.
Por ser opinión, se sitúa entre la certeza y la duda, siempre hay en
ella probabilidades, en mayor o menor grado.
En la formación de la Opinión Pública se da un proceso, ya que ella
no surge instantáneamente. Así, la información de los hechos llega a
conocimiento de la población a través de los distintos medios de
comunicación.
Se producen reacciones de aprobación o desaprobación. Se discuten
las distintas posiciones, contraponiéndose y buscando la prevalencia.
Intervienen los promotores del proceso, que pueden ser los partidos
políticos, los grupos de presión, un diario, personalidades políticas, etc..
Los ámbitos en que se realiza el debate pueden ser muy distintos: las
reuniones en sitios públicos o privados, en sedes de partidos políticos,
universidades, asociaciones, etc.
Los medios utilizados pueden ser todos los medios de comunicación
social, preferentemente el libro, el folleto, el volante, la radio, la televisión,
etc.
Y será Opinión Pública, entre las distintas opiniones manifestadas o
expresadas públicamente, aquella que prevalece por sobre las otras, porque
tiene más solidéz, por el prestigio, conocimiento, experiencia, de quienes la
sostienen, porque soporta bien un severo análisis crítico.
" Se caracteriza pues la Opinión Pública por:
1. Comprende juicios deliberados y conscientes, ya que sus emisores
quieren influir en la decisión.
2. Se forma con el contenido y sentido sustancial del parecer predominante,
prescindiendo..."de las divergencias secundarias...."
316
_________________________________________________________________________
3. Es movediza, cambiante, porque " responde a la dinámica incesante de

los actos mismos del poder estatal ".
4. Es imperativa cuando se manifiesta clara, unida y enérgica, por cual
resulta muy riesgoso atropellarla abiertamente..... 4 bis
La Democracia Constitucional se caracteriza por ser un régimen de
Opinión Pública, ya que se basa en el pluralismo político, con pluralidad de
partidos políticos, con libertad de opinión, con pluralismo en los medios
sociales de comunicación, con libertad de información.
FUERZAS POLITICAS COLECTIVAS ORGANIZADAS
195. Los grupos parapartidistas.

Los grupos parapartidistas, también denominados Clubes Políticos,
los define Lucas Verdú como "grupo ideológico dotado de una organización
flexible y de un conjunto de adherentes reducido, que le permite operar con
cierta agilidad para difundir sus ideas y propuestas sin participar, por lo
general, en elecciones y, en el Parlamento, pero con intención de llegar al
poder estatal "5.
Es éste un fenómeno fruto en parte de la esterilización de la vida
partidista, del descontento generalizado hacia los partidos existentes, como
reacción a la frustración del juego democrático en cuanto experiencia de
partidismo exagerado o, también, como expresiones en situaciones de
transición, existiendo un receso partidista o disolución de los partidos.
Estos Clubes Políticos no son partidos, porque no participan en
elecciones ni en el Parlamento, aun cuando son grupos parapartidistas,
puesto que están interesados en la acción política, favorecen en la Opinión
Pública una determinada ideología o sistemas institucionales públicos, etc..
Tampoco son grupos de presión, porque sus intereses son más
generales que los específicos y concretos del grupo de presión.
317
_________________________________________________________________________
Estos Clubes Políticos se integran generalmente con intelectuales,

profesionales, y personas en general interesadas en el estudio de los asuntos
políticos.
Desarrollan un esfuerzo intelectual de comprensión y acción en la
vida política. Constituyen verdaderos equipos de estudio sobre la vida
política. Son élites que procuran realizar una función más elevada
intelectualmente en la acción política que la que desarrollan los partidos
políticos, a veces muy elemental por razones de campañas electorales, o por
ser partidos de masas, etc..
Estos clubes son entes de lucha política, pero como sociedades de
pensamiento político, elaboradoras de ideas y planteamientos políticos, que
se procuran hacer compartir por la ciudadanía.
196. Los grupos de presión.

El grupo de presión es cualquier organizción social que intenta
obtener de los poderes del Estado decisiones que favorezcan sus intereses,
sin que ello le signifique una responsabilidad política.
El concepto de grupo de presión, es fruto de la elaboración
académica de A. Beatley, profesor norteamericano, que estudió las presiones
que sobre el poder público ejercían los grupos de toda índole, económica,
científica, religiosa, etc.. Su obra data de 1908.
Los lobbies. " En parte ha sido en base a ellos como se creó la teoría
de los "grupos de presión" en los Estados Unidos, la palabra lobby quiere
decir "pasillo" y designa los pasillos del Congreso y de las administraciones.
Los lobbies son las organizaciones que "hacen los pasillos", con objeto de
intervenir cerca de los hombres políticos o de los altos funcionarios. En un
principio, estas intervenciones las hicieron los representantes de los diversos
grupos de presión. Progresivamente, se fueron constituyendo una especie de
oficinas especializadas en el lobbyng, que alquilan sus servicios a los
grupos. Naturalmente, ciertos grupos conservan de todos modos su propia
organización de intervención "6.
Se pueden citar como grupos que a veces actúan como grupos de
presión, las asociaciones profesionales en sus distintas ramas, que tenderá a
defender y presionar ante los poderes públicos, en favor de sus intereses de
profesión.
318
_________________________________________________________________________
Las organizaciones empresariales de la industria, del comercio, de la

agricultura, que también procurarán, proporcionando informaciones, datos y
estadísticas de sus actividades, solicitar medidas de apoyo o beneficio. Y
estas informaciones, serias, obviamente, sin embargo, se presentan a las
autoridades de forma favorable a sus intereses.
Las organizaciones sindicales de trabajadores, industriales, de
servicios, de campesinos, etc. que también presionan sobre los poderes
públicos para derogar, modificar u obtener incluso disposiciones legislativas
beneficiosas para sus representados.
Muchos otros grupos de intereses podrán en determinadas
circunstancias actuar como grupos de presión.
Pero si bien los grupos de presión ejercen influencias o "presionan al
poder público", ello no significa que el Estado se someta o deba someterse a
tales presiones.
Al contrario, el Estado habrá de rechazar las presiones en favor de
intereses que lesionen el Bien Común. Está en condiciones de hacerlo por
el poder soberano de que dispone, sin perjuicio que también puede acudir a
la Opinión Pública.
Pero a su vez, puede acoger las peticiones que concuerden con el
interés general.
197. Los partidos políticos.
Los partidos políticos constituyen fuerzas políticas organizadas.

Hay partidos, " aunque se les dé otro nombre-"facciones, tendencias,
etc.- o que no se les dé ninguno, siempre que se trate de la conducción de un
grupo humano y, con mayor razón, cuando se trata de la sociedad global o
de la comunidad perfecta. Porque siempre que se trata de la conducción de
un grupo humano, aparece la necesidad de ponerse de acuerdo, de ser
"partidista", acerca de los fines del grupo y de los medios para alcanzarlos.
Surge entonces, casi inevitablemente, con la discrepancia acerca de los
medios o de los fines, la necesidad de separarse y competir unos con otros.
Siempre hay, pues "partidos".
319
_________________________________________________________________________
".... Pero si bien la existencia de "partidos" es decir, de grupos que

discrepan acerca de los fines o de los medios para conducir al respectivo
grupo mayor del que forman parte es un hecho constante en la historia, no
puede decirse lo mismo de los partidos políticos que, caracterizados por un
determinado tipo de organizción y de funciones, han surgido como una
consecuencia del régimen democrático representativo "7.
Es en Inglaterra, a finales del siglo XVII que surgen los primeros
partidos políticos modernos.
Lucas Verdú define al Partido Político como " la agrupación
organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideología y programas
políticos, para competir por el poder y participar en la orientación política
del Estado "8.
Compiten por el poder político. Procuran que sus ideas prevalezcan,
para la dirección de la sociedad política. Procuran que el mayor número de
personas siga sus directivas, a fin de asegurar la conquista del poder.
Buscan la conquista del poder estatal, a fin de realizar desde él el
contenido de sus ideologías, principios y programas políticos. Están
destinados a la acción, propugnan ideas para la acción. En tanto, no están en
el poder, realizan la crítica del gobierno, y buscan apoyo de la opinión
pública, y luego del electorado, para llegar al poder estatal y ejercerlo
conforme a sus ideas.
Clasificación de los partidos.
Los partidos políticos, según su organización, se clasifican en

partidos de cuadros y partidos de masas 9.
Los partidos de cuadro.

Se proponen reunir a personas destacadas, ya sea en el orden
profesional, económico o en otros órdenes importantes de la vida colectiva.
Su propósito es, pues, reunir en lo posible a personas notables.de ahí
que también se les conozca con el nombre de partidos de notables. Les
importa más la calidad de sus miembros que el número de ellos. No
pretenden por tanto reclutar en sus filas a muchos adherentes.
320
_________________________________________________________________________
Estos partidos, disponiendo de comités locales en las distintas

circunscripciones electorales, con números reducidos de miembros, y con
estructuras muy flexibles. Gozan estos comités locales, de una amplia
autonomía.
En estos partidos de cuadros, los parlamentarios del partidario, son
ordinariamente sus Jefes.
En los grupos parlamentarios, generalmente no se da disciplina de
voto. Esto es, se trata de Partidos flexibles, en contraposición a los Partidos
rígidos, con disciplina de voto parlamentario, en los cuales el Líder del
Partido da una orden de votar que debe ser respetada por los parlamentarios
del Partido.
Los partidos de masas.

La técnica que caracteriza estos partidos es inventada a comienzos
del siglo XX por los partidos socialistas, siendo adoptada también por los
partidos comunistas, facistas, y algunos partidos democratacristianos.
" En principio, la técnica del partido de masas es un procedimiento
destinado a permitir el financiamiento de las elecciones por candidatos
obreros, considerados en la época como revolucionarios, y que, por
consiguiente, no podían esperar el apoyo material de los banqueros, de los
industriales, de los comerciantes, de los grandes propietarios, etc., que eran
los que cubrían los gastos de propaganda de los candidatos liberales o
conservadores. "10.
Así pues, se enrolaba al partido de masas el mayor número posible
de adherentes, adscritos en forma permanente al partido, y de esta forma se
les impone una cotización, puede ser mensual, que sustenta la Caja del
Partido. Estas miles de pequeñas cotizaciones mensuales, permanentes, son
las que permiten los gastos electorales y los gastos ordinarios del partido,
incluso el financiamiento de una burocracia partidaria.
Pero no sólo es el aspecto financiamiento lo que importa en el
partido de masas, también se da en él una amplia importancia a la educación
ideológica. Los partidos de masas tienen una ideología que tratan de que
todos sus adherentes se compenetren en ella.
Por todas esas razones, surge en estos partidos, una burocracia
rentada, dirigentes funcionarios.
321
_________________________________________________________________________
Técnica del partido comunista. Adopta la estructura del partido de masas,

pero en vez de agruparlos en secciones por sus domicilios, los agrupa en la
base en "células de empresa", en sus lugares de trabajo, y las células por
residencia, sólo tienen caracter residual. La célula por lugar de trabajo,
permite un contacto diario y permanente de los miembros de la célula, y se
basa en la solidaridad en el trabajo que es más fuerte que la del domicilio.
La célula comunista es más pequeña que la sección socialista. La
célula sólo reúne un poco más de una decena de miembros. Esta estructura
le permite moverse en períodos de clandestinidad.
Técnica de partidos fascistas. Ellos aplican técnicas de carácter militar en

su organización. Estructuran milicias o secciones de asaltos, aptas para
utilizar la violencia física en contra de sus adversarios políticos, pudiendo
realizar combates callegeros, disolver reuniones contrarias, etc.. Tienen una
estructura fuertemente jerarquizada.
El partido indirecto
Señala Duverger, como un tipo intermedio entre el partido de
cuadros y el partido de masas al Partido indirecto11.
Tipo de él, es el Partido Laborista inglés. Este partido no reclutaba
adherentes directos, sino que sus comités de base estaban formados por los
representantes de los sindicatos, mutuales, cooperativas y asociaciones de
intelectuales que habían aceptado actuar en común en el dominio político.
Estos comités designaban a los candidatos para las elecciones y
administraban las cajas de propaganda constituidas a este efecto por las
contribuciones de cada grupo.
Es decir, se componen de notables "funcionales", representantes
oficiales de organizaciones.
Pero estas organizaciones reúnen a su vez un gran número de
adherentes. "Así las masas populares están incluidas en el sistema, pero
únicamente de manera indirecta. Uno no se adhiere al partido, sino que se
adhiere a una organización que es miembro colectivo del partido. Lo cual
no es lo mismo respecto a la naturaleza de su vínculo de pertenencia ".
" El partido laborista británico ha desarrollado las adhesiones
directas a partir de 1927, de forma que actualmente tiene dos estructuras:
322
_________________________________________________________________________
una "indirecta", que se acaba de describir; la otra, semejante a la de los

partidos de masas socialistas ".
Como tipo de partido indirecto, se cita el partido socialista
escandinavo.
Partido de opinión y Partidos ideológicos.

Burdeau distingue así los partidos, indicando que en los de opinión,
sus adherentes, se encuentran en las distintas clases sociales; los líderes
juegan un rol fundamental dentro de ellos; generalmente se insertan
plenamente en el orden político y social existente 12.
Los partidos ideológicos ponen en cambio su centro en la ideología
política que sustentan, y conforme a la cual dirigen y conforman toda su
actividad.
Generalmente sus integrantes provienen de clases sociales
determinadas, a las que cree interpretar en sus intereses la ideología del
partido.
Partidos Nacionales y Partidos Internacionales.

Los primeros están limitados dentro de las fronteras del país.
Los internacionales, exorbitan el ámbito nacional, pues se entroncan
a familias espirituales o ideológicas.
Los partidos socialistas, en las internacionales socialistas; pero hay
lazos y organizaciones internacionales de partidos democratascristianos,
socialdemócratas.
Partidos Nacionales y Partidos Regionales.

Es desde un punto de vista geográfico, si se han organizado para
operar en todo el territorio o sólo en algunas regiones de él.
El Art. 3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos políticos
señala que " los partidos políticos existirán como tales cuando se hubieren
constituido legalmente en a lo menos ocho de las regiones en que se divide
políticamente el país o en un mínimo de tres de ellas, siempre que estas
últimas fueren geográficamente contiguas ".
323
_________________________________________________________________________
" El ámbito de acción de los partidos políticos se circunscribirá, en

lo relativo a las actividades señaladas en el inciso primero del Artículo 2º,
sólo en las regiones donde estén legalmente constituidos ".
Partidos pequeños y partidos grandes o de vocación mayoritaria.

Los primeros, con votación inferior al 15%. Intransigentes. En la
oposición tienen poca importancia, sí pueden tenerla en el gobierno.
Los partidos grandes, son moderados, tolerantes, coexisten varias
tendencias en él 13.
Partidos de derecha y partidos de izquierda.

Los primeros enfatizan la autoridad, el orden Los segundos
enfatizan la libertad, la igualdad.
Partidos Sistémicos y Partidos Antisistémicos.

Según si respetan las bases del ordenamiento constitucional, o
procuran su ruptura y un cambio revolucionario y radical.
Partidos de representación individual y Partidos de Integración Social.

Esta distinción ha sido formulada por Sigmund Neumann.
Los partidos de representación individual son aquellos que tienen
como su actividad básica el elegir candidatos a cargos públicos, actuar en el
proceso electoral, y posteriormente permanecer inactivos hasta el próximo
evento electoral.
Los representantes elegidos gozan por tanto de la total amplitud del
mandato representativo.
Los partidos de integración social en cambio, son aquellos que
extienden sus actividades no sólo al campo electoral, sino también al campo
formativo y de educación política de sus militantes, funciones de
proselitismo, etc., a la vida cotidiana.
Pueden a su vez ser Partidos de integración democrática, cuando se
dan en el marco de los principios de la democracia constitucional.
324
_________________________________________________________________________
Y pueden ser Partidos de Integración total cuando son

omnicomprensivos y exigen del individuo una sujeción y acatamiento
incondicional.
Ejemplo: Partido Nazi, facista, comunista.
El individuo queda sometido en forma absoluta14.
198. Concepto y clasificación de sistemas de partidos.

Hablamos de sistemas de partidos, cuando miramos su número,
ideologías, alianzas y estructuras durante un período prolongado en el
tiempo.
" En cada país, durante un período más o menos largo, el número de
partidos, sus estructuras internas, sus ideologías, sus dimensiones
respectivas, sus alianzas, sus tipos de oposición, presentan una cierta
estabilidad. El sistema de partidos existentes en un país es un elemento
esencial de sus instituciones políticas: tiene tanta importancia como los
órganos oficiales del Estado establecidos por la Constitución. Los
diferentes sistemas de partidos pueden clasificarse en categorías y esta
clasificación es una de las bases de la tipología de los sistemas políticos "15.
Los sistemas de partidos pueden clasificarse en sistemas de partido
único y en sistemas de pluralidad de partidos.
Y estos últimos pueden a su vez ser de dos tipos, bipartidistas y
multipartidistas.
Sistemas de Partido Unico.

Esta expresión usada por los teóricos del fascismo, encierra una
contradicción, puesto que el partido, la parte, pretende identificarse con el
todo. Los partidos únicos, han dado lugar a los principales totalitarismos de
nuestro siglo.XX.
El partido fascista italiano, el partido nazi alemán, y el Partido
Comunista.
Sistemas de pluralidad de partidos.

Hay dos o más partidos políticos.
Sistema Bipartidista.
325
_________________________________________________________________________
Existen dos grandes partidos que deciden la orientación política en el

país.
"El sistema bipartidista ha sido llamado el " sistema que conviene a
los pueblos satisfechos", que están de acuerdo sobre los principios
generales de la Constitución y sobre la política de sus gobiernos, no
disintiendo con demasiada intensidad sobre los puntos en que no están de
acuerdo "16
El bipartidismo puede basarse sobre partidos políticos de disciplina
rígida. Por ejemplo, los partidos ingleses, en donde el voto parlamentario
acata la orden impartida por el partido.
El bipartidismo puede basarse también sobre partidos de disciplina
flexible. Por ejemplo, los partidos republicano y demócrata en los EE.UU..
Hay gran autonomía en los niveles estaduales, y en el Congreso se dan las
votaciones cruzadas, en que parlamentarios de oposición votan con el
gobierno, y viceversa.
Se distingue también, el bipartidismo perfecto, cuando los dos
partidos reúnen al menos el 90% de los sufragios. Esto permite al partido
vencedor obtener la mayoría en el Parlamento y gobernar sin necesidad de
aliados. Ej.: en Inglaterra.
En el bipartidismo imperfecto en cambio, los dos partidos se sitúan
con un apoyo entre el 75 y el 80% de los sufragios, lo que los obliga para
tener mayoría y formar el gobierno, aliarse con un tercer partido. Ejemplo
de ello es Alemania Federal, en que tanto el Partido Democratacristiano
como el Partido Socialdemócrata, han debido aliarse con el Partido Liberal,
partido pequeño, pero indispensable para formar la mayoría necesaria 17.
Sistemas Multipartidistas.
En los sistemas multipartidistas existen varios partidos que tienen
influencia y representatividad efectiva en la vida política.
1.- Se puede distinguir un multipartidismo temperado y un
multipartidismo puro, atendiendo al número de partidos18.
En el primero el número de partidos con las características
señaladas no excede de cinco. Ejemplo: los países nórdicos,
Bélgica, etc..
326
_________________________________________________________________________
El multipartidismo puro se da cuando el número de partidos con

las características mencionadas excede de cinco. Ejemplo: Chile.
2.- Atendiendo a las combinaciones o alianzas políticas, se distinguen
entre multipartidismo moderado, cuando se dan combinaciones
bipolares19. Se unen los distintos partidos en dos grandes
coaliciones o alianzas.
En cambio el multipartidismo es polarizado cuando se dan alianzas
o combinaciones multipolares, y con existencia de partidos
antisistémicos.
3.- Atendiendo a si existe un partido base, se distingue un
multipartidismo con partido dominante o partido pivote o base, en
que este partido es el que gobierna, el que acapara el aparato
gubernamental del Estado, y tiende a permanecer como tal.
Y un multipartidismo integral.
En este caso, ningún partido por sí solo puede vencer, necesita
aliarse con otros.
Un ejemplo de partido dominante es el P.R.I., o partido
revolucionario institucional de México. Fue fundado en 1929 con el nombre
de Partido Nacional Revolucionario, tomando su actual nombre en el año
1946. Es el que dirige el Estado.
Existen otros Partidos, como el Partido de Acción Nacional, el
Partido Nacionalista de México, el Partido Popular Socialista, el Partido
Comunista Mexicano, pero no constituyen hasta ahora un peligro real
electoral para el partido dominante.20 En 1999 el P.R.I. perdió la
presidencia de México al triunfar Vicente Fox.
199. La Constitucionalización de los Partidos Políticos.

Antes de la Primera Guerra Mundial, las Constituciones Políticas
ignoraban la existencia de los partidos políticos. Después sólo hacían
referencias episódicas a ellos.
Por ejemplo, la Constitución de 1925, se refería tangencialmente a
ellos en el Art. 25, al referirse al sistema electoral en las elecciones
parlamentarias.
327
_________________________________________________________________________
Es después de la Segunda Guerra Mundial, que las Constituciones se

han preocupado de contemplar normas expresas sobre los partidos políticos.
Durante la Carta del 25, con la reforma de 1971, se contempló un
precepto sobre ellos ( Art. 9 ).
En la Constitución de 1980, se regulan sus bases fundamentales. Al
tratar del derecho de asociación en el Art. 19, Nº15, inc. 5, 6 y 7. Y también
se hace referencia a ellos en otras disposiciones (Arts. 82 Nº7, Art. 23 ).
Y finalmente, se ha completado su regulación en la Ley Orgánica
Constitucional sobre Partidos Políticos Nº 18.603, de 23 de marzo de 1987.
Pero el estudio de su regulación jurídica, pertenece al Derecho
Constitucional.
328
_________________________________________________________________________
NOTAS
1. Pablo Lucas Verdú, cit. por M. Verdugo, ob. cit., pág. 62.
2. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 128.
3. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 129.
4. Sánchez Agesta, citado por M. Verdugo, ob. cit., pág. 69.
4 bis Silva Bascuñán ob. cit. págs. 129-130.
5. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencia Política, Tomo III, pág. 130 y sgtes.
6. M. Duverger, Sociología Política, pág. 382.
7. Cit. por Mario Verdugo, ob. cit., Tomo II, pág. 76.
8. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencias Políticas, Tomo III, págs. 30 y 31.
9. Maurice Duverger, Partidos Políticos
10. M. Duverger, Sociología Política, pág. 311.
11. Vid. M. Duverger, ob. cit., págs. 86 y 317.
12. Citado por Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, Las Fuerzas Políticas, pág. 64.
13. Jacques Cadart, citado por H. Nogueira y Cumplido, ob. cit., pág. 68.
14. Sigmund Neumann, Partidos.
15. M. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 115.
16. Sigmund Neumann, Partidos Políticos Modernos, pág. 63.
17. Jean Blondel, citado por H. Noguerira y F. Cumplido, ob. cit., págs. 132-133.
18. Sartori, citado por H. Nogueira y F. Cumplido, ob. cit., pág. 134.
19. Sartori, ídem, pág. 134.
20. Tadeuz Wirwa, Le Mexique, pág. 233, 1968.
329
_________________________________________________________________________
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INDICE
Págs.
INTRODUCCION
1.- El hombre, ser social y político ............................................... 7

2.- La sociedad civil y la sociedad política ..................................... 7
3.- La ciencia política ............................................................. 8
4.- Las instituciones políticas .................................................... 9
5.- Relaciones de las instituciones políticas y el derecho constitucional. ... 12
6.- Precisiones terminológicas ................................................. 13
CAPITULO I
EL ESTADO
7.- Generalidades .............................................................. 15

8.- Concepto ................................................................... 15
Sección I
ELEMENTOS DEL ESTADO
9.- Elementos constitutivos ............................................... 19

10.- El pueblo ................................................................ 20
11.- Relaciones entre la Nación y el Estado ............................... 21
12.- Principio de las nacionalidades ......................................... 22
13.- El espacio terrestre ...................................................... 23
14.- El espacio marítimo ..................................................... 24
15.- La plataforma continental .............................................. 26
16.- El espacio aéreo ......................................................... 28
332
_________________________________________________________________________
17.- El territorio ficticio o simbólico ....................................... 28

18.- La relación jurídica del Estado con su territorio ..................... 30
19.- Efectos del derecho del Estado sobre su territorio .................. 33
20.- Del poder en general ................................................... 34
21.- El poder de la sociedad política ....................................... 35
22.- La coerción .............................................................. 36
23.- El consentimiento de los gobernados ................................ 36
24.- El poder público del Estado y sus características .................... 37
25.- Es un poder institucionalizado ........................................ 37
26.- Es un poder político .................................................... 39
27.- Poder jurídico ........................................................... 40
28.- Poder temporal .......................................................... 40
29.- Poder civil ............................................................... 42
30.- Poder soberano ........................................................... 43
31.- Poder originario ........................................................ 44
32.- Poder coactivo .......................................................... 44
33.- Es un solo poder ........................................................ 45
34.- Clasificación ............................................................ 46
35.- Fin objetivo. El bien común ......................................... 47
36.- El principio de subsariedad ............................................ 48
37.- Los fines subjetivos .................................................... 49
Sección II
FORMAS JURIDICAS DEL ESTADO
38.- Clasificación ............................................................. 51

39.- El estado unitario. Clasificaciones ................................... 51
40.- Aplicación del Estado unitario ........................................ 53
41.- Uniones de Estados .................................................... 54
42.- Generalidades ........................................................... 56
43.- Concepto ................................................................ 56
44.- El estado federal o superpuesto ....................................... 56
45.- Los estados federados ................................................. 58
46.- Relaciones entre el Estado federal y los Estados federados ........ 59
47.- Distribución de competencias ......................................... 60
48.- Primacía del derecho federal sobre el derecho federados. ......... 61
49.- Algunas aplicaciones de federalismo ................................. 63
50.- Surgimiento de los Estados federales ................................. 63
333
_________________________________________________________________________
51.- Diferencias entre Estado federal y la Confederación ................ 64

52.- El regionalismo político ................................................ 65
53.- Significación del regionalismo político .............................. 66
54.- Aplicaciones del regionalismo político ................................ 67
55.- El Estado regional, una forma nueva de Estado ..................... 70
56.- Diferencias del Estado Regional con el Estado unitario ............ 71
57.- Diferencias del Estado Federal con el Estado regional. .......... 72
Sección III
ESTADO Y DERECHO
58.- Relaciones entre ambos sistemas ....................................... 74

59.- La acción del Estado sobre el derecho ................................ 74
60.- La acción del derecho sobre el Estado ................................ 75
61.- Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y órganos......... 76
62.- El estado como person ajurídica de derecho público................. 77
63.- Los órganos del Estado y sus titulares................................. 78
64.- Generalidades ............................................................ 80
65.- Elementos del Estado de Derecho...................................... 81
66.- El Estado democrático y social de derecho........................... 84
CAPITULO II
LA SOBERANIA
67.- Antecedentes historicos ................................................. 89

68.- Etimología ............................................................... 89
69.- Conceptos ................................................................ 90
70.- Clasificación ............................................................. 91
334
_________________________________________________________________________
Sección I
JEAN BODIN
71.- La soberanía en la definición del Estado ............................. 92

72.- Fundamentación del derecho del monarca ........................... 92
73.- La soberanía absoluta ................................................... 93
74.- Marcas de la soberanía ................................................. 93
TOMAS HOBBES
75.- Hobbes y su obra ...................................................... 94

76.- El estado de naturaleza ................................................. 94
77.- El pacto social .......................................................... 95
78.- Efectos del pacto social ................................................. 96
79.- La soberanía absoluta .................................................. 97
80.- La soberanía absoluta y la Iglesia ..................................... 98
JUAN JACOBO ROUSSEAU
81.- Rousseau y su obra política .......................................... 99

82.- El estado de naturaleza ................................................. 100
83.- El contrato social ........................................................ 101
84.- Efectos del contrato social ............................................. 101
85.- La voluntad general ..................................................... 103
86.- La soberanía ............................................................. 104
87.- La ley y el legislador ................................................... 105
88.- Soberano y gobierno ................................................... 106
89.- La religión civil ........................................................ 107
Sección II
335
_________________________________________________________________________
JOHN LOCKE
90.- Locke y su obra política ............................................... 108

91.- Estado de naturaleza ................................................... 108
92.- Convenio o pacto social ............................................... 109
93.- El pueblo delega la soberanía en el Parlamento ..................... 110
SOBERANIA NACIONAL
94.- Fuentes positivas ...................................................... 110

95.- La nación ................................................................ 111
96.- Rechazo a la soberanía del rey ........................................ 111
97.- Rechazo a la soberanía del pueblo ................................... 112
98.- Consecuencias de la soberanía nacional ............................ 112
99.- Características de la soberanía nacional ............................. 114
100.- Sieyés y los constituyentes franceses ............................... 116
SOBERANIA POPULAR Y NACIONAL
101.- Características. Cruzamiento implícito .............................. 116

102.- Cruzamiento explícito ................................................. 118
CAPITULO III
EL GOBIERNO
103.- Conceptos .............................................................. 123
Sección I
LA DEMOCRACIA
104.- Conceptos y clasificación ............................................. 124

336
_________________________________________________________________________
DEMOCRACIA DIRECTA
105.- Características .......................................................... 125
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
106.- La representación política ............................................. 127

107.- Representación política y democrática ............................... 128
108.- Características de la representación política ......................... 129
109.- Evolución de la democracia representativa .......................... 131
LA DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA
110.- Generalidades .......................................................... 132

111.- El referendum .......................................................... 132
112.- El plebiscito ............................................................ 133
113.- La iniciativa popular ................................................... 134
114.- El veto popular ......................................................... 135
115.- La revocatoria .......................................................... 135
116.- Aplicación de las instituciones semidirectas ........................ 135
LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
117.- Generalidades .......................................................... 136

118.- La participación ........................................................ 136
119.- Los derechos ........................................................... 137
120.- El pluralismo político .................................................. 137
121.- Aceptación del principio mayoritario ................................ 141
122.- La separación orgánica de funciones ................................ 143
LA REPRESENTACION ORGANICA
123.- La representación orgánica, corporativa o funcional ............... 151

337
_________________________________________________________________________
CLASIFICACION DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

DEMOCRATICO REPRESENTATIVO
124.- Clasificación ............................................................ 153
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
125.- Modelo teórico ......................................................... 154

126.- Ventaja y desventajas del modelo teórico ........................... 156
127.- Aplicación en Inglaterra ............................................... 157
128.- El gobierno parlamentario con predominio del parlamento ....... 159
129.- El gobierno parlamentario racionalizado ............................ 159
EL GOBIERNO PRESIDENCIAL
130.- Modelo teórico ......................................................... 162

131.- Ventajas y desventajas ................................................ 164
132.- Aplicación en los EE.UU. de A. ...................................... 165
133.- El presidencialismo o sistema presidencial reforzado ............ 168
134.- El gobierno semipresidencial. Modelo teórico ..................... 172
135.- Aplicación de la variante semipresidencial en Francia ............. 174
EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
136.- Generalidades y clasificación ......................................... 176

137.- El gobierno convencional ............................................ 176
138.- El gobierno directorial ................................................. 177
Sección II
LA OLIGARQUIA
338
_________________________________________________________________________
139.- Generalidades .......................................................... 179

140.- La aristocracia .......................................................... 179
141.- La plutocracia censitaria ............................................... 180
142.- La partidocracia ........................................................ 181
Sección III
LA MONOCRACIA
143.- Generalidades .......................................................... 182

144.- La monarquía absoluta ................................................ 182
145.- La tiranía ................................................................ 183
146.- La dictadura ............................................................ 183
Sección IV
SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS
147.- Generalidades y sistemas mixtos ..................................... 185
CAPITULO IV
TEORIA DE LA CONSTITUCION
148.- Concepto ............................................................... 191

149.- Otras concepciones .................................................... 192
Sección I
EL PODER CONSTITUYENTE
150.- Concepto .............................................................. 195

339
_________________________________________________________________________
151.- El poder constituyente originario .................................... 196

152.- Titular del poder constituyente originario ........................... 199
153.- El poder constituyente derivado. Su titular ........................ 200
154.- Límites del poder constituyente derivado ........................... 200
155.- El fraude a la Constitución ........................................... 201
156.- La reforma constitucional ............................................ 202
Sección II
CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
157.- Constitución consuetudinaria y Constitución escrita ............... 204

158.- La Constitución consuetudinaria ..................................... 204
159.- La Constitución escrita ............................................... 207
160.- Constituciones flexibles y rígidas ................................... 210
161.- Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas .... 212
162.- Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas ............... 213
163.- Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias ............. 214
164.- Constituciones normativas, nominales y semánticas .............. 215
Sección III
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
165.- La supremacía material ............................................... 217

166.- La supremacía formal ................................................. 217
340
_________________________________________________________________________
Sección IV
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
167.- Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley ............. 219

168.- Organos de control ........................................... 219
169.- El control por un órgano político ..................................... 219
170.- El control por un órgano jurisdiccional. Técnicas ................ 220
171.- Control por tribunales ordinarios de justicia ....................... 221
172.- El control por un Tribunal Constitucional ........................... 223
173.- El control de constitucionalidad de una reforma constitucional.... 227
Sección V
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
174.- Concepto y generalidades ............................................. 229
CAPITULO V
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
175.- Generalidades .......................................................... 233

176.- Antecedentes históricos ............................................... 233
177.- Internacionalización de los derechos fundamentales .............. 235
178.- Sistema, clasificación y limitaciones ................................ 236
179.- La igualdad ante la ley ................................................ 239
180.- La libertad ............................................................. 242
181.- Derechos políticos .................................................... 243
182.- El derecho de sufragio ................................................ 244
183.- Clasificación del sufragio ............................................ 245
341
_________________________________________________________________________
CAPITULO VI
SISTEMAS ELECTORALES
184.- Los sistemas electorales ............................................... 254

185.- Sistemas mayoritarios ................................................. 254
186.- Sistemas minoritarios .................................................. 257
187.- Sistemas mixtos ....................................................... 263
188.- Sistema electoral vigente en Chile para parlamentarios ........... 264
CAPITULO VII
EL REGIMEN POLITICO
189.- Generalidades .......................................................... 268

190.- Clasificación ........................................................... 268
191.- Democracia constitucional como forma de vida .................... 270
192.- Régimen autoritario ................................................... 271
193.- Régimen totalitario ..................................................... 272
CAPITULO VIII
LAS FUERZAS POLITICAS
194.- Concepto y clasificaciones ............................................ 279

195.- Los grupos parapartidistas ............................................ 282
196.- Los grupos de presión ................................................. 284
197.- Los partidos políticos ................................................. 284
198.- Concepto y clasificación de sistemas de partidos .................. 289
199.- La constitucionalización de los partidos políticos .................. 291
342
_________________________________________________________________________
BIBLIOGRAFIA GENERAL ............................................... 293

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7

1.- El hombre, ser social y político.

El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser

Señala que " el que no puede vivir en sociedad, o el que no necesita

2.- La sociedad civil y la sociedad política.

Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra perspectiva;

situemos ofrecerá múltiples variedades; así la polis griega, el imperio

La sociedad política es pues la sociedad considerada desde el ángulo

El hombre puede ser considerado desde el ángulo político, como

Por ello la distinción de la sociedad política frente a la sociedad

3.- La ciencia política.

De modo que puede señalarse que la ciencia política es un

II. Instituciones políticas.

III. Partidos, grupos y opinión pública.

IV. Relaciones internacionales.

4. Las instituciones políticas.

Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo,

El fin que cumplirá la institución es la función social llamada a

Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que pueden

Clasificación. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento

Como se puede observar, la institución opera en todo el ámbito de la

Una importante categoría de instituciones son las políticas.

Instituciones políticas son aquéllas propias de la sociedad política,

O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de la

Si, en cambio, se prefiere un criterio empírico, podría señalarse que

Las instituciones políticas son pues una parte de la ciencia política,

5. Relaciones de las instituciones políticas y el derecho constitucional.

Por tanto, la vinculación se establece entre una parte fundamental de

Las instituciones políticas son sustantivas, abarcan toda la

Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el

Nuestro estudio está precisamente hecho en la perspectiva de servir

Los métodos empleados por la ciencia política y por el derecho

Es decir los caminos que han de conducir al conocimiento del objeto,

En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la ciencia

El método teleológico parte de la base que el orden constitucional y

El método comparativo utiliza el procedimiento de relacionar,

El método histórico procura comprender la norma a través de su

Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el ámbito

Para aceptar esta terminología señala que " el mantenimiento del

En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio con

Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que,

1. Vid. Aristóteles, La política. Es una característica esencial.

En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos países

En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos,

El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicolás Maquiavelo

El Estado es, pues, una forma histórica de expresión de la sociedad

El Estado, como expresión o forma de la sociedad política moderna,

Desde el punto de vista sociológico, se tomará como base en la

Aparece así como un ente jurídico, productor de normas y regulado

Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe comprenderse

Por lo expresado ya se podrá comprender que muchos resultan

Se acercarán por tanto a una noción más idónea aquellas definiciones

Por nuestra parte, podríamos señalar que el Estado es la institución

En nuestra definición, el Estado se caracteriza como una institución

Se trata por consiguiente de una organización estable y permanente,

Es una institución fundamental, es decir, el Estado es la institución

tiene, pues un carácter superpuesto, englobante o integrante con respecto a

Es la institución fundamental, para distinguirla de las demás

Es la institución de un pueblo puesto que en su base está el pueblo,

El pueblo está establecido en un territorio determinado. Hay pues un

Está dotado de un poder soberano. Se trata de un poder

Pero ese poder soberano reconocerá límites en lo externo, en las

El poder soberano del Estado está regulado jurídicamente, está