Unidad 10:

DERECHO REALES
I. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES
Los bienes pueden ser materiales o inmateriales y dentro de
los primeros se diferencian por su naturaleza según sean
muebles o inmuebles. Los bienes inmateriales por su parte
pueden ser derechos de propiedad e intelectual, por ej.
Dimensión autónoma:
El artículo 2663 del Código Civil y Comercial establece que:
“la calidad de los bienes inmuebles se determina por la ley
del lugar de su situación.” Así mismo también quedan
calificados los bienes muebles porque al ser la ley del lugar
de situación la que define la calidad de bien inmueble, será
la misma ley la que determinará si un determinado objeto debe
ser catalogado como mueble o inmueble.

1. Jurisdicción internacional: a) acciones reales sobre

inmuebles, b) acciones reales sobre bienes registrales, c)
acciones reales sobre bienes no registrables.
a) Acciones reales sobre bienes inmuebles: el art. 2664 del
C.CYC, establece como asiento de la competencia en las acciones
reales relativas a bienes inmuebles al juez del lugar en el
que ellos se sitúan: “Los jueces del Estado en el que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.”
b) Acciones reales sobre bienes registrables: el art. 2665 del
CCyC dispone que: “los jueces del estado en el que fueron
registrados los bienes son competentes para entender en las
acciones reales entabladas sobre dichos bienes.”
c) Acciones reales sobre bienes no registrales: el art. 2666
del CCyC establece que: “los jueces del domicilio del demandado
o del lugar de la situación de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos
bienes.”
Para esta categoría de bienes (fungibles, divisibles) el
artículo considera dos foros atributivos que funcionan de
manera alternativa: uno personal (el domicilio del demandado)
y otro real (el lugar de situación de los bienes).

2. Derecho aplicable:
a) Derechos reales sobre inmuebles: el antiguo art. 10 del CC
subordinaba todo lo relativo a los bienes inmuebles al derecho
del lugar de su situación. La norma prescribía que la calidad
del bien, los derechos de las partes, la capacidad de
adquirirlos, los modos de transferirlos y las solemnidades que
debían acompañar esos actos, quedaban subordinadas a la LEX
RES SITAE. El art. 1211 CC requería que los contratos hechos
en el extranjero para transferir derechos reales sobre
inmuebles argentinos, constaren en instrumento público y se
presentaran legalizados.
El art. 2667 CCyC señala que: “los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.”, la
segunda aparte del mismo art. Dispone que: “los contratos
hechos en un país extranjero para transferir derechos reales
sobre inmuebles situados en la Republica, tienen la misma
fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.”
Ello es así por imperio del principio LOCUS REGIT ACTUM, que
establece que la ley del lugar de la celebración del acto
impone la forma en que este debe instrumentarse y la ley que
rige los aspectos sustanciales del negocio (LEX CAUSAE) es la
que reglamenta la forma establecida por la ley de celebración
(art. 2649 CCyC).

b) Derechos reales sobre bienes registrables: El registro es

considerado SITUS del bien mueble registrable. El art. 2668
del CCyC dispone que: “los derechos reales sobre bienes
registrables se rigen por el Derecho del Estado del Registro.”
En este sentido, la normal determina que las acciones reales
que comprenden a los bienes muebles registrables se encuentran
sometidas a la ley del lugar del registro, aun cuando luego
puedan ser trasladados de un Estado a otro. Integran esta
categoría los automotores, los barcos, los caballos de carrera,
el ganado, etc.

c) Derechos reales sobre muebles de situación permanente: el

art. 2669 del CCyC dispone que: “los derechos reales sobre
muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar
de situación en el momento de los hechos sobre los cuales se
plantea la adquisición, modificación, transformación o
extinción de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes
no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.” Es decir que
el derecho aplicable está definido por el lugar de situación
que tenían en el momento en que se empezaron a generar efectos
jurídicos sobre ellos.

d) Derechos reales sobre muebles que carecen de situación

permanente: el art. 2670 del CCyC establece que: “los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre
consigo o los que son de su uso personal, este o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
trasportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio
de su dueño. Si se controvierte o se desconoce la calidad de
dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.”

Dimensión Convencional:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
(TDCIM) de 1889 y 1940 establecen una regulación idéntica en
la materia.
a-) Jurisdicción: En lo que a Juez competente se refiere, el
TDCIM de 1889 en su art. 67 establece que las acciones reales
y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces
del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae la
acción. Si se trata de cosas situadas en diferentes lugares,
el juicio debe ser articulado ante los jueces del lugar de
cada una de ellas. El art. 64 del TDCIM de 1940 reproduce
idénticas reglas.
b-) Derecho aplicable: Tanto en el TDCIM de 1889 como en el de
1940 se establece que los aspectos relativos a la calidad de
bienes, su posesión, su enajenabilidad absoluta o relativa y
todas las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles, serán exclusivamente regidas por la ley del lugar
en donde existen los bienes (art. 26 TCDIM 1889 y ART. 32 TDCIM
1940).

Capitulaciones y Régimen Patrimonial del Matrimonio.

Las capitulaciones (como se denominaban) constituyen una
clausula especial de orden público que hacen los futuros
contrayentes por medio de escritura pública antes de la
celebración del matrimonio. Tienen por objeto establecer el
régimen económico de la sociedad conyugal, determinando los
bienes que cada uno aporta, las donaciones que se efectúen
entre ellos y otras cláusulas patrimoniales de presente y para
lo futuro.
Desde la sanción del nuevo código, las capitulaciones se
denominan “acuerdos pre-nupciales”, y su régimen es el
siguiente: al casarse una pareja puede optar por compartir o
no sus bienes. La decisión se puede modificar una vez al año
y debe certificarse ante escribano. Si eligen el régimen de
separación de bienes, cada uno adquiere su patrimonio como si
no estuviera casado. Si eligen el régimen de comunidad (tiene
carácter supletorio si no optan por el régimen de separación
de bienes) el matrimonio queda sometido al de comunidad de
ganancias donde el CCyC establece cuales son los bienes propios
de cada cónyuge y cuales son gananciales, donde se presumen
(salvo prueba en contrario) que son gananciales todos los
bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad,
art. 466 CCyC.

Efectos Patrimoniales del Matrimonio.

Las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen
por las convenciones matrimoniales. Aquellas convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el
derecho del PRIMER DOMICILIO CONYUGAL, las posteriores se rigen
por el derecho del DOMICILIO CONYUGAL AL TIEMPO DE SU
CELEBRACION.
En defecto de convención, el régimen de bienes se rige por el
derecho del PRIMER DOMICILIO CONYUGAL. Todo ello mientras no
esté prohibido por la ley de la situación de los bienes. Los
bienes registrables, inmuebles y las patentes se rigen SIEMPRE
por el derecho del lugar en que se encuentran (LEX SITUS), es
la excepción al régimen patrimonial de bienes, ya que en esas
causas se establece jurisdicción EXCLUSIVA de los jueces
argentinos, aplicando la ley argentina.
El Tratado de Montevideo de 1940 dispone que las convenciones
y relaciones de los esposos, respecto de los bienes, se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que no
esté prohibido por la ley de la situación de los bienes.
II. DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA.
RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL
DERECHO SUCESORIO

1. SUCESIÓN INTERNACIONAL
A) Sistemas de Regulación:
1. La concepción PERSONALISTA deviene del sistema Romanista y
considera que el heredero es continuador de la persona del
difunto. En consecuencia, la sucesión supone no solo la
adquisición de un patrimonio por parte de aquel, sino que
también la asunción de todas las relaciones jurídicas activas
y pasivas de las que era titular el causante, reproduciéndose
una subrogación de tipo universal. Para los partidarios de
esta concepción, entre quienes destaca Savigny, el heredero si
sitúa en la misma situación que ocupaba el causante en las
situaciones jurídicas. Esta tesis deriva en el sostenimiento
de la necesidad de que sea una única ley la llamada a regular
la transmisión MORTIS CAUSA y que UN SOLO JUEZ entienda en la
sucesión.
2. La concepción patrimonialista, que deviene del sistema
germánico, hoy extendida a los países anglosajones, entiende
que la herencia está compuesta por una pluralidad de bienes.
Bajo esta concepción, la sucesión debe regirse por tantas leyes
como bienes relictos con situación territorial diferente
existan en el caso, es un sistema TERRITORIALISTA. Así, se
observa una puja entro dos grandes sistemas: *) el de la UNIDAD
según él la voluntad del causante es única, y por lo tanto se
aplica a la herencia en su TOTALIDAD UNA SOLA LEY, sea la del
ultimo domicilio del causante o la de su nacionalidad. Esta
teoría encuentra su máximo exponente en Savigny que dice que
“el patrimonio es una unidad” y que por ello el DIPr debe
defender esa unidad. El autor sostiene que debe aplicarse al
régimen sucesorio una sola ley, sin importar si los bienes
están en distintos territorios,
*) y el del FRACCIONAMIENTO según el cual, se aplicará a la
sucesión tantas leyes como países en los que el difunto posea
bienes, porque aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble
la ley de su situación.
El sistema ARGENTINO utiliza la concepción INTERMEDIA O
ECLECTICA, según la cual se aplica a los inmuebles la ley de
su SITUACION (FRACCIONAMIENTO) y a los bienes muebles la ley
PERSONAL del causante (UNIDAD).

B) Jurisdicción internacional y derecho aplicable.

C) Sucesiones testamentarias.
Las sucesiones pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
intestadas y testamentarias. En el marco de las testamentarias,
un problema muy importante al cual el DIPr autónomo debe dar
respuesta es a la calificación de lo que debe entenderse por
“testamento”, ya que este concepto está íntimamente ligado a
la validez del documento en el proceso sucesorio. Si se
califica LEX FORI, hay que tener en cuenta las condiciones en
que el Derecho Argentino impone para que un acto jurídico sea
considerado testamento, mientas que, si se califica LEX CAUSAE,
puede suceder que en el extranjero se admita una forma
testamentaria que nuestro país no admite. En materia de
calificación, el CCyC consagra el principio “favor
testamentii”, el cual propone una interpretación siempre a
favor de la validez del testamento.
a) Forma de los testamentos: el art. 2645 del CCyC establece
que: “el testamento otorgado en el extranjero es válido en la
Republica según las formas exigidas por la ley del lugar de su
otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia
habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de
testar o por las formas legales argentinas.” Cuando se
mencionan las “formas legales argentinas” para determinar la
validez del testamento otorgado fuera de la República, se hace
alusión a las formas estipuladas en el presente código, es
decir, el testamento ológrafo y por acto público (arts. 2477
y 2479 CCyC).
b) Capacidad para testar: el art. 2647 del CCyC establece que
la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por
el derecho del domicilio del testador al tiempo de la
realización del acto.
c) Testamento Consular: el art. 2646 del CCyC dispone: “Es
válido el testamento escrito hecho en un país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado,
ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la Republica,
un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento la autenticación de la legación o el
consulado. El testamento otorgado en la forma prescripta que
no haga sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto
bueno de este, si existiese un jefe de legación, en el
testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la
caratula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por
el mismo jefe al principio y al fin década página o por el
cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni
una legación de la Republica, estas diligencias deben ser
llenadas por un ministro o cónsul de una Nación amiga. El jefe
de legación y, a falta de este, el cónsul; debe remitir una
copia del testamento abierto o de la caratula del cerrado, al
ministro de Relaciones Exteriores de la Republica y este,
abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su
caso, lo debe remitir al juez del ultimo domicilio del difunto
en la Republica para que lo haga incorporar en los protocolos
de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el
domicilio del testador en la Republica, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez
nacional de primera instancia para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.”

D) Herencia vacante.
El art. 2648 del CCyC introduce la Herencia Vacante, que trata
los derechos del Estado Nacional o Provincial del lugar de
ubicación de los bienes relictos, en el excepcional supuesto
de ausencia de herederos (ya sea porque no existan, no se hayan
presentado a recogerla o hayan renunciado a la herencia) en
caso de sucesión regida por un derecho extranjero.
La norma parte de la premisa de una sucesión en la cual no
hay herederos y determina que por aplicación del derecho local
los bienes pasan al Estado, como ente en quien se delega el
ejercicio del poder soberano.
Es competente el juez del último domicilio del causante.

E) Dimensión Convencional.
Jurisdicción: en el art. 66 del Tratado de Montevideo de 1889
y en el art. 63 del Tratado de Montevideo de 1940 se establece
que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte
se seguirán ante los jueces de los lugares donde se hallen
situados los bienes hereditarios. Se sigue la teoría del
FRACCIONAMIENTO, estableciéndose que habrá tantas sucesiones
abiertas en distintos Estados, como bienes ubicados haya en
cada uno de esos territorios.

Derecho aplicable: la ley del lugar de situación de los bienes

al tiempo de la muerte del causante rige la forma del
testamento, la capacidad para suceder del heredero y del
legatario, la validez sustancial y los efectos del testamento,
la existencia y proporción de las legítimas y todo lo relativo
a la sucesión legítima o testamentaria.
En materia de formas, los arts. 44 de ambos Tratados reconocen
validez al testamento abierto o cerrado otorgado por acto
público en cualquiera de los Estados Parte.
Con relación a las deudas, en los arts. 46 a 48 de los Tratados
de 1889 y 1940 se establece que, si los créditos no pueden ser
satisfechos en el lugar de su cumplimiento, se pueden cobrar
los saldos proporcionales en otros países, lógicamente ante el
supuesto de que quede superávit luego de satisfechos los
acreedores locales.
La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión
de la cual el bien en cuestión depende, y si consiste en una
suma de dinero se reparte proporcionalmente entre todas las
sucesiones a las que concurra el heredero obligado (art. 50 de
los Tratados de 1889 y 1940).

F) Dimensión autónoma.
Jurisdicción: en el Código de Vélez, el foro atributivo de
jurisdicción establecido era de tipo personal (domicilio) y el
sistema que se consolidaba a partir de ellos era el de la
“unidad de jurisdicción”, pues la sucesión se abría ante el
juez del último domicilio del causante.
El art. 2643 del CCyC prescribe: “son competentes para entender
en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último
domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de estos.” Desde esta
perspectiva se observa que entre los dos sistemas imperantes
(unidad y fraccionamiento), la cuestión de la jurisdicción en
materia sucesoria se ha ubicado en un sistema MIXTO.
Derecho aplicable: el Código de Vélez sometía la sucesión tanto
testamentaria como ab intestado, a la ley del domicilio del
causante al tiempo de su muerte. Se observa que el principio
adoptado por nuestra ley era el de la “unidad sucesoria”, es
decir, una sola ley regia las sucesiones y esa ley era la LEX
DOMICILII del causante. Durante la vigencia del CC se afirmó
la unidad de la ley aplicable estableciendo como punto de
conexión el último domicilio del causante con la excepción –
vía jurisprudencial y doctrinaria- de los bienes inmuebles y
los muebles de situación permanente, que quedaban sometidas a
la ley de situación.
El art. 2644 del CCyC establece que: “la sucesión por causa de
muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.”
III. DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA.
RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL

1. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

A) Regla locus regit actum: La forma es el conjunto de

solemnidades que deben observarse en la celebración del acto
para que este tenga validez (formas ad solemnitatem) o para
que pueda ser probado (formas ad probationem). Según lo ha
expresado Von lhering, "la forma es aquello que por definición
es inútil a la existencia misma del acto, aquello que se agrega
únicamente para revelarlo, para sacarlo del dominio
intelectual y hacerlo pasar al de los hechos concretos". En
esta línea, puede concluirse que la forma de un acto consiste
en la manifestación exterior de la declaración de voluntad de
las partes que le dan nacimiento al acto. Sin embargo, en
ciertos negocios jurídicos, por sus implicancias económicas o
sociales, se exigen condiciones de forma como requisitos para
su posterior validez. Uno de los objetivos del DI Pr es
solucionar los conflictos que pueden derivarse de la colisión
de diversos Derechos nacionales vinculados con el caso.
Teniendo en cuenta esta premisa, el DIPr debe determinar cuál
es el Derecho más próximo y más razonable a fin de regular la
forma. Así, tradicionalmente se ha aceptado que la máxima locus
regit actum hace referencia a la ley aplicable a las formas
extrínsecas del acto con abstracción del Derecho que rige el
fondo de la relación jurídica. La expresión latina significa
que la observancia de las formas establecidas por la ley del
lugar en que se celebra el acto jurídico, es suficiente para
otorgarle a dicha actuación validez internacional. Se trata de
una regla de aceptación prácticamente unánime cuyo
reconocimiento se remonta a los orígenes del DIPr. Esa adhesión
tan considerable descansa en una variedad de fundamentos que
pueden sintetizarse en las siguientes ideas: a) el principio
de soberanía, por el cual toda persona que realiza un acto en
un determinado Estado acepta tácitamente la ley de ese lugar;
b) el orden público, ya que las leyes relativas a las formas
revisten íntima vinculación con axiomas sobre los que se
sustenta la legislación nacional; c) el consenso universal que
ha transformado la regla en una costumbre generalmente
aceptada; d) razones de índole práctica, dado que la regla se
basa en razones de utilidad y comodidad; e) la necesidad
fundada en la dificultad de conocer las formas vigentes en
lugares diferentes al de realización del acto; y f) fundamento
complejo que compendia los elementos anteriores al que cabe
sumar que las condiciones de forma externa de un acto tienden
a proteger a las partes de posibles fraudes.
A los fines de brindar una respuesta que se corresponda con un
criterio de justicia, resolver esta confluencia normativa en
los supuestos en que ambas legislaciones nacionales no
coinciden, requiere partir de la distinción entre dos aspectos
relacionados con el otorgamiento de actos jurídicos: la
cuestión de la imposición de la forma y la que concierne a la
reglamentación de la forma. La imposición de la forma, es
decir, la determinación de las solemnidades que deben revestir
al acto para su validez, se someten al Derecho que regula el
fondo de la relación jurídica. En tanto que la reglamentación
de la forma queda captada por la ley del lugar de celebración
del acto. A modo de ejemplo puede citarse el caso de
celebración en México de un contrato de compraventa de un
inmueble situado en Argentina. Según el art. 2667 del Cód.
Civ. y Com., el fondo de la relación jurídica estará regido
por el Derecho argentino, por lo cual deberán respetarse las
formas establecidas por nuestro Derecho nacional, entre ellas,
la necesidad de realizar la transferencia mediante escritura
pública bajo pena de nulidad. Sin embargo, será el Derecho
mexicano, que es el que corresponde al lugar de celebración,
el que determinará qué se entiende por escritura pública y
cuáles son las formalidades para su confección (regla locus
regit actum).
B) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940
El TDCIM 1889, contiene dos normas relativas al tema de la
forma de los actos jurídicos (arts. 32 y 39). El Tratado de
1940 sólo contiene una norma (art. 36). El TDCI M 1889 rechaza
la regla del locus y adhiere a la teoría según la cual las
formas de los actos jurídicos se rigen por la lex causae. El
art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben
cumplirse deciden si es necesario que se hagan por escrito y
la calidad del documento correspondiente.
Esto significa que por ejemplo las formas a observarse en un
contrato celebrado en la Argentina que deba cumplirse en
Uruguay serán las determinadas por la ley uruguaya. La
excepción a este principio la constituyen los instrumentos
públicos; así lo establece el art. 39: Las formas de los
instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se
otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar de
cumplimiento de los contratos respectivos.
De esta manera, en el sistema de los TDCIM de 1889 la ley del
lugar de celebración rige las formas de los instrumentos
públicos y las formas matrimoniales (art. 11), en tanto que la
ley del lugar de ejecución o cumplimiento rige los instrumentos
privados. Sin embargo, el TDCIM de 1940 morigeró la exclusión
de la regla locus regit actum al disponer en el art. 36: La
ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los
actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran
u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Es decir que la exigencia y la calificación de la forma
dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley que
rige el acto jurídico en cuestión. Las formas en sí mismas,
por la regla locus regit actum y los medios de publicidad por
la ley de cada Estado. El régimen, en cuanto a la forma, se ha
modificado en el sentido de admitir la regla locus regit actum,
manteniéndose el principio de que la ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es
necesario que se hagan por escrito y, en su caso, sobre la
calidad del documento correspondiente, agregándose una nueva
disposición relativa a las formas de publicidad. Así, por
ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país
que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos
países decidirán si el acto debe revestir determinada
formalidad; pero las formas se rigen por las leyes del lugar
de celebración, o sea, la ley argentina.
C) Dimensión autónoma: El Código Civil de Vélez consagró en el
art. 12 la regla universal locus regit actum, sometiendo las
formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
público a las leyes del país donde se hubieren otorgado. Lo
mismo hizo en el art. 950 CCD para la validez o nulidad formal
de los actos jurídicos, con una pequeña variante: a la elección
de las leyes, el Codificador le agregó los usos del lugar en
que se realizaren los actos. Y, finalmente, volvió a fijar la
misma regla para la forma de los contratos entre presentes
sometiéndolos a las leyes y usos del lugar en que hubieran
sido concluidos (art. 1180 CCD). En el art. 1181 CCD describió
un par de supuestos de contratos hechos por instrumento privado
entre ausentes, eligiendo la ley del lugar indicado en la fecha
del documento o, en última instancia, la ley más favorable a
su validez formal. El nuevo art. 2649 del Cód. Civ. y Com.
prescribe: Las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan
por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, conforme a ese Derecho se debe
determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos
Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del
acto se rige por el Derecho del país de donde parte la oferta
aceptada o, en su defecto, por el Derecho aplicable al fondo
de la relación jurídica.
En el nuevo Código, la regulación de los actos jurídicos
comienza con este único artículo relativo a la forma, el cual
recoge soluciones muy arraigadas en la tradición civil
nacional, y que aparecen asimismo en proyectos de reforma
anteriores. Es decir que según la novel legislación la
regulación de la forma y solemnidades que pueda requerir el
negocio jurídico será juzgada conforme las leyes y los usos
del lugar donde los actos se otorgaron. Cuando la ley que
resulta aplicable al fondo de la relación jurídica privada
internacional requiera una forma determinada, la equivalencia
entre dicha forma y la realizada deberá interpretarse conforme
a la ley de dicho país. De este modo, en el segundo párrafo se
adopta la conocida trilogía del art. 15 del Proyecto de Código
de DI Pr de 1974 (Proyecto "Goldschmidt"), basada, a su vez,
en el art. 36 del TDCIM de 1940: ley que impone una forma
determinada; ley que reglamenta la realización de la forma;
ley que juzga la equivalencia entre la forma impuesta y la
forma realizada. Como puede observarse, el protagonismo es
adjudicado a la ley que rige el fondo del acto otorgándole la
potestad de exigir una forma determinada y controlar su
realización. Si la forma exigida (por ejemplo, instrumento
público) se realiza en un país diferente (lugar de celebración,
de realización, de otorgamiento), el Derecho (o la "ley") que
rige el fondo decide si acepta como equivalente al instrumento
público hecho bajo la ley del lugar de realización. En el caso
en que los contratantes estén en distintos Estados al momento
de celebración del contrato, la forma del acto será regida por
el Derecho del cual procedió la oferta que ha sido aceptada,
o a falta del mismo por el Derecho que se designe para resolver
el fondo de la situación jurídica internacional. En los
supuestos en que las partes contratantes del acto se encuentran
en diferentes Estados, el Derecho que rige la forma es el del
lugar donde se perfecciona el acto, es decir, el lugar de donde
parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el Derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica. Entonces cuando la
ley aplicable al aspecto sustancial del asunto (lex causae)
impone la calidad formal exigida, está actuando como ley que
comprueba o controla la equivalencia entre la forma reclamada
y la forma realizada.
2. CONTRATOS INTERNACIONALES

A) Caracterización, B) Autonomía de la voluntad, C)

Jurisdicción internacional.
Contratos internacionales: El contrato es considerado el
principal instrumento jurídico de circulación de los valores
patrimoniales y de la riqueza en el ámbito internacional; se
trata de una herramienta que mueve la economía del mundo, y
permite la circulación eficiente de recursos productivos. De
este instrumento se valen tanto las empresas, como los
particulares/comerciantes y los Estados. La caracterización
del contrato internacional requiere, preliminarmente, su
distinción del contrato nacional o interno. Un contrato es
nacional cuando todos sus elementos (personales, reales o
conductistas) tienen contacto con un único ordenamiento
jurídico. Sin embargo, la definición del contrato
internacional no conviene plantearla por oposición al contrato
nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del
contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que exista
contrato internacional; debe tratarse de un contacto
internacionalmente relevante. De esta manera, calificar al
contrato como internacional excede dicha alineación, toda vez
que su caracterización puede derivar de la ponderación de
elementos jurídicos (v.gr., domicilio o nacionalidad de las
partes, lugar de celebración o ejecución del contrato, lugar
de situación de los bienes) o económicos diversos (v.gr.,
intereses del comercio internacional). En la doctrina y la
jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el
punto. A nuestro juicio, la calificación como internacional de
un contrato depende de dos condiciones: a) la existencia de
elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y
ordenamientos jurídicos (internacionalidad objetiva); b) la
relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del
contrato y estos ordenamientos jurídicos (internacionalidad
relevante).
Las vinculaciones que los supuestos contractuales presentes
con diferentes Estados deben ser de suficiente intensidad para
permitir atribuirle el rango de internacional. No todo elemento
extranjero con- vierte al caso (en este supuesto al contrato)
en multinacional; en definitiva, ello dependerá de la
perspectiva jurídica de cada ordenamiento. Así, por ejemplo,
la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un
contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir
íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en
internacional; sigue siendo interno. En este sentido, bien se
conoce que la nacionalidad para nuestro país es un punto de
conexión neutro. Consideramos, en abstracto y al margen de las
normas positivas concretas, que cualquiera de los elementos
(personal, real o conductista) del contrato podrían determinar
su internacionalidad, en la medida que sean susceptibles de
incidir en la formación (tracto constitutivo) y cumplimiento
(tracto ejecutivo) del contrato, determinando potenciales
conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. El
criterio de relevancia de los elementos internacionales del
contrato deviene del criterio normativo que se emplea en la
calificación, y en este orden se distinguen diversas
soluciones. Así, la calificación de contrato internacional
varía en las distintas fuentes normativas y algunas no
especifican los criterios para su determinación. Como
resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 y de la
Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Mercadería (ratificada, pero no
vigente), coexisten en nuestro Derecho dos calificaciones
diferentes de contrato internacional. Si bien en el DIPr de
fuente interna (tanto en el Código Civil de Vélez como en el
Código Civil y Comercial), no contamos con una definición
expresa de contrato internacional, de las normas aplicables al
caso se infiere que el contrato será internacional cuando el
lugar de celebración, el lugar de cumplimiento, o el domicilio
de alguna de las partes, se encuentren en Estados diferentes;
en tanto que en el DIPr de fuente convencional -corno hemos
visto- se considera que el contrato es internacional cuando
las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
En la jurisprudencia nacional podemos citar como ejemplo un
caso en que se considera internacional un contrato extranjero
por el solo hecho de tener que demandar en un Estado diferente
al estipulado (Cám.Nac. Civ, Sala G, 6/4/1998, "Moka S.A. v.
Graiver, David si sucesión y otros si cobro de pesos", ED 179-
140).

D) Derecho aplicable: a) elección o creación del derecho

aplicable; b) límites; c) reglas para la interpretación de
la voluntad de las partes; d) materias excluidas.

1. Derecho aplicable en defecto de elección por las partes: El

Derecho aplicable a los contratos internacionales, al igual
que ocurre en materia de jurisdicción, en el caso del Derecho
aplicable a los contratos internacionales existen dos
hipótesis: a) Derecho aplicable escogido por las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad; b) Derecho aplicable
cuando las partes han omitido su elección o dicha elección
resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas
legislativas supletorias. Analizaremos ambas situaciones.
2. La autonomía de la voluntad: En el caso del Derecho aplicable
a los contratos cuando se trata de una elección efectuada por
las partes estamos frente a la denominada "autonomía de la
voluntad. Esta posición responde a la idea de que las partes
son los mejores jueces de sus propios intereses; son quienes
mejor conocen la relación contractual y sus necesidades
transaccionales y, consecuentemente, son también quienes están
en las condiciones adecuadas para identificar la ley que mejor
se ajusta a su contrato. También son quienes sufrirán
directamente las consecuencias de su elección y por tanto
tienen más incentivos para que la ley elegida sea la más
eficiente. En el DI Pr, la autonomía de la voluntad en materia
contractual se traduce en la posibilidad de que las propias
partes elijan la ley que va a gobernar al contrato. De este
modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones:
la autonomía conflictual y la autonomía material. La autonomía
conflictual admisible respecto a contratos internacionales
importa la potestad que tienen las partes de elegir el Derecho
aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto
individual que indicará el Derecho sustantivo aplicable.
Implica una "elección", que impone atenerse al Derecho elegido
tal cual es, sin modificar sus normas coactivas, y excluyendo
in totum el Derecho excluido. La autonomía material consiste
en la posibilidad que tienen las partes de configurar el
contenido normativo del contrato en el ámbito del Derecho
Privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del
marco material competente para regular dicho contrato, tal es
el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de
la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales.
Supone la "creación" de la normativa sustancial, material del
contrato. No puede dejar de señalarse que Goldschmidt alude a
una tercera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza
muy particular: la autonomía universal. Consistiría en el
derecho de las partes de convenios "cuasi-internacionales"
(entre Estados o empresas públicas, por un lado y empresas
privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para
aquellos, pudiendo aplicarse, a título de subsidiariedad,
cualquier Derecho Positivo de acuerdo a la voluntad real o
hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho
Positivo. La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por
encima de cualquier Derecho Positivo, aunque se encuentra
limitada por los principios de la justicia y la equidad. Una
corriente doctrinal considera que la "ley de la autonomía" no
constituye una norma de conflicto basándose, entre otros
argumentos, en que el elemento que conduce a la designación de
la ley aplicable al contrato es la voluntad de las partes cuyo
objeto directo consiste en la elección de ley; de esta forma
constituye un "acto jurídico" y no "un acto material de
localización". Agrega está línea que la voluntad de las partes,
a diferencia de la norma de conflicto de leyes, no se erige
respecto de un vínculo objetivo. Por este motivo, si el
principio de la autonomía se constituye como norma de Derecho
Positivo, es innecesario e indiferente la búsqueda de su
justificación ya que una regla de Derecho Positivo encuentra
en sí misma su justificación (Kassis). En tanto que otro grupo
de autores, en el que nos enrolamos, estima que las normas de
conflicto cuyo punto de conexión es la autonomía de la voluntad
constituyen normas de conflicto materialmente orientadas.
Estas normas de conflicto tienen en cuenta el contenido
material de los potenciales Derechos estatales aplicables; se
comparan tales contenidos y resulta aplicable el Derecho
estatal que mejor realice un determinado valor material. De
este modo, los particulares pueden comparar los posibles
Derechos aplicables eligiendo aquel cuyo contenido material
les resulta más adecuado a sus intereses (Lagarde, Hay,
Juenger). Ventajas e inconvenientes que suscita el criterio
"autonomía de la voluntad" Entre las ventajas que reconoce
este criterio de autonomía de la voluntad, podemos mencionar
las siguientes: 1) Proporciona una máxima previsibilidad de la
ley aplicable, pues es resultado de la elección de las partes
a la situación jurídica internacional, fijando de modo estable
y previo el Derecho destinado a regular la relación de que se
trata. En consecuencia, se evitan controversias respecto de la
ley aplicable al contrato. 2) Se trata de un criterio
intrínsecamente eficiente ya que los particulares perjudicados
pueden adaptar sus comportamientos a la ley elegida. 3) Realiza
los intereses materiales de las partes implicadas que eligen
la ley cuyo contenido material es favorable a sus intereses.
Tales ventajas devienen en posibilitar entre otras situaciones
que una empresa pueda estandarizar los aspectos de la ley
aplicable de todos los contratos de su empresa, y así abaratar
costos que provienen de la redacción de sus contratos; también
facilita a las partes la elección de un Derecho neutral, lo
que incentiva la celebración de intercambios de tráfico externo
evitando suspicacias nacionalistas de las partes. También -
como se ha dicho supra-, la elección conjunta por las partes
de la ley aplicable torna previsible las consecuencias pues
conocen su contenido y generalmente la elección recae en un
Derecho con arreglo al cual están habituados a comportarse
desde la perspectiva jurídica. En función de los datos
señalados las ventajas de este criterio son propicias para un
desarrollo del comercio internacional. En tanto las críticas
que recibe el criterio "autonomía de la voluntad" se basan en
los siguientes argumentos: 1) La fuente de una obligación no
puede encontrarse en la voluntad de los contratantes, sino en
la ley. Esta argumentación es fácilmente rebatible en tanto
que es la norma de conflicto la que otorga a las partes la
facultad de efectuar la elección del Derecho aplicable a su
situación jurídica internacional, en cumplimiento de los
límites establecidos. 2) La voluntad de las partes deroga las
disposiciones imperativas de ciertas leyes nacionales, hecho
que no puede admitirse en tanto tales disposiciones imperativas
no admiten derogación por los contratantes. Esta apreciación
también queda superada pues al diferenciar dos tipos de normas
imperativas, esto es, las normas simplemente imperativas de
las normas internacionalmente imperativas, el argumento queda
descartado. Recordemos a tal efecto que las normas imperativas
se aplican únicamente si la ley de ese país rige el contrato,
sea porque se trata de un contrato interno o porque el contrato
se regula por dicha ley estatal. Mientras que las normas
internacionalmente imperativas se aplican al contrato con
independencia de la ley elegida por las partes contratantes,
en la medida en que sea necesaria su aplicación para proteger
los intereses públicos o colectivos (Ortiz Vidal).

3. Límites a la autonomía de la voluntad: La concepción de la

autonomía de la voluntad en el DIPr ha evolucionado de una
primera etapa en que se la consideraba ilimitada, a su
caracterización actual, conforme la cual se entiende que, si
bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla
tiene sus límites. Este marco limitativo es imprescindible,
aun en los sistemas que receptan ampliamente el principio, a
los fines de una aplicación mínimamente razonable y justa,
incluso cuando pueda alegarse que el costo de tal control sea
la disminución de la previsibilidad y certeza en las
transacciones. Los límites a la autonomía de la voluntad pueden
agruparse en dos categorías: a) aquellos que acotan la libertad
de las partes en la elección del Derecho, estableciendo pautas
a las que deberán atenerse: así, por ejemplo, imponiéndoles la
elección de un único Derecho con prohibición del depecage, la
elección dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la
elección de una ley vinculada razonablemente con el contrato,
la imposición de elecciones en un cierto tiempo, etc.; b)
aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la
elección del Derecho realizada por las partes, sea en
protección del tráfico jurídico internacional y el Derecho
local (el orden público, el fraude a la ley, las normas de
policía o normas locales internacionalmente imperativas,
etc.), sea en protección de alguno de los contratantes (la
protección de la parte débil en el contrato y la regulación de
imposiciones por posiciones dominantes). Ahora bien, existen
diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual
y la material. La primera se encuentra limitada por el conjunto
de principios fundamentales que constituyen el orden público
de la lex fori, las normas coactivas del Derecho Privado
elegido y las normas de policía. La segunda tiene limitaciones
mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del
orden público y las normas de policía del Derecho elegido por
las partes. Aquí no juegan rol alguno las normas internas
coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad
autorreguladora de las partes.
4. d) materias excluidas.
5. Derecho aplicable en defecto de elección por las partes:
Artículo 2652: En defecto de elección por las partes del
derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la
relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica
del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del
país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la
ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
El contrato internacional respecto a su validez intrínseca o
sustancial, puede estar sometido (a falta de elección de las
partes) a la ley aplicable que el legislador adopte en base a
criterios más o menos rígidos.
Las partes pudieron no elegir la ley aplicable a los contratos
internacionales porque: 1) no se plantearon la cuestión, 2)
conocen la ley aplicable y ella convine a sus interese, 3) no
llegaron a un acuerdo, 4) no pudo optarse por negar dicha
posibilidad el orden jurídico y 5) no resulto eficaz la
elección realizada por algún motivo.

6. Cláusulas de excepción: Artículo 2653. Excepcionalmente, a

pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez
está facultado para disponer la aplicación del derecho del
Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos
más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso.
Artículo 2597. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del
conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con
ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con
el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible
y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso.

7. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

En caso que las partes por algún motivo omitan elegir el

Derecho aplicable al contrato, este se determinará en función
de criterios subsidiarios, que examinaremos en las distintas
dimensiones del DIPr.
Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
En este caso, el Derecho aplicable al contrato debe ser
determinado de acuerdo a las normas contenidas en los arts. 36
a 42 del TDCIM de 1940. Ambos TM, tanto de 1889 como 1940,
declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del
lugar donde deben cumplirse.
El sistema adoptado por los TM se caracteriza por su sencillez
y simplicidad, cualidades difíciles de reunir en una materia
tan compleja. a) Tanto el art. 33 del TDCIM de 1889, como el
art. 37 del TDCIM de 1940, establecen los aspectos regidos por
la normativa aplicable a los contratos. De esta manera se
postula la unidad en la ley aplicable, a excepción de aquellas
categorías referidas a la capacidad y representación de los
contratantes y a la forma del contrato que contienen su propia
regulación. La mención a la existencia del contrato alude al
consentimiento, salvo que se trate de contratos entre ausentes,
en cuyo caso este aspecto queda regido por el art. 42 del TDC
M de 1940. La alusión a la naturaleza del contrato encara el
problema de las calificaciones, adoptando el criterio de la
lex civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye
o no un contrato y en su caso de qué tipo, por la ley que será
aplicable al contrato. Se ha señalado que declarar aplicable
a los contratos la ley del lugar de cumplimiento plantea de
inmediato interrogantes acerca de cuál es el lugar de
cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado
expresamente. Por esa razón todo sistema de solución basado en
la lex loci executionis se transforma en un sistema analítico,
el cual mediante el empleo de normas subsidiarias determina el
lugar de cumplimiento de las distintas categorías de contratos.
Ambos TM contienen calificaciones acerca del "lugar de
cumplimiento" del contrato. No obstante, se apartan de los
tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones,
evitando los problemas de calificación que a su vez esos tipos
y categorías hubieran suscitado, agrupando a los contratos en
diversas categorías y proponiendo soluciones específicas para
cada caso: i) contratos sobre cosas ciertas e individualizadas:
se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo
de su celebración; ii) contratos que recaigan sobre cosas
determinadas por su género o cosas fungibles: se rigen por la
ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; iii)
contratos que versen sobre prestación de servicios y esta recae
sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en donde ellas
existían al tiempo de su celebración; iv) contratos que versen
sobre prestación de servicios y cuya eficacia se relaciona con
algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde
hayan de producir sus efectos; v) contratos que versen sobre
prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar
especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al
tiempo de la celebración del contrato. Existen además normas
específicas para diversos contratos aun- que, por regla, la
ley aplicable a los contratos internacionales está regulada en
forma general, sin distinguir tipos de contratos. El contrato
de permuta es objeto de una norma especial en el TDCI M 1889.
En razón de que existen dos prestaciones específicas, ya que
el contrato versa sobre cosas de valor económico equivalente,
situadas en distintas jurisdicciones, y en donde rigen leyes
diferentes, se acude en primer lugar a la ley del domicilio de
los contratantes si fuese común, al tiempo de celebrar la
permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar
en que la permuta se celebró (art. 35). El art. 40 del TDCIM
de 1940 tiene mayor amplitud; reemplaza al art. 35 y comprende,
entre otros, al contrato de permuta:
Se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y
contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de
ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.
Por consiguiente, en el TDCI M de 1889, la lex loci
celebrationis solo rige el contrato de permuta; mientras que
el TDCI M de 1940 amplía esa solución para todos los actos y
contratos en los cuales sea imposible localizar el lugar de
ejecución, según las reglas establecidas. Otros preceptos
especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen
por la ley de la obligación principal (arts. 36 y 41,
respectivamente); y los actos de beneficencia se rigen por la
ley del domicilio del benefactor (art. 39 TDCI M de 1940). Uno
de los problemas que se presenta en los contratos accesorios
radica en saber cuándo un contrato es accesorio. La ley
aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (art.
37 TDCIM de 1940), pero utilizando entonces una calificación
lex civilis causee, el problema de calificaciones no deja de
ser complejo pues la cuestión puede ser encarada de distintos
modos. Así, una posibilidad es calificar según la ley que rige
el contrato principal. Otra posibilidad es calificar según la
ley del lugar de ejecución del contrato presunta- mente
accesorio: si esta ley lo considera como un contrato
independiente, esa será la ley aplicable; si esta ley lo
califica como accesorio, correspondería aplicar la ley del
contrato principal. Algunos autores consideran que la regla
del art. 41 del TDCIM de 1940 no parece muy apropiada para las
modalidades actuales de contratación; tal es así que los
instrumentos más modernos en la materia, como la Convención de
Roma de 1980 o la Convención de México de 1994, no contienen
normas equivalentes. Algunos contratos en particular tienen
normas específicas en los Tratados de Derecho Comercial. Así,
tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889:
arts. 4 a 7; 1940: arts. 6 a 11); seguros (1889: arts. 8 a 10;
1940/Terr.: arts. 12, 13 y 1940; Nav.: arts. 28 a 30);
transporte terrestre y fletamento (1889: arts. 14 y 15;
1940/Terr.: arts. 14 a 18 y 1940/Nav: arts. 25 a 27); prenda
comercial (1940/Terr.: arts. 18 a 22); contrato de ajuste
(1889: arts. 19 y 20; 1940/Nav.: arts. 20 a 24), etcétera. La
ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma
subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de
cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser
celebrados, según las reglas de los arts. 37 y 38 del Tratado
(art. 40 del Tratado de 1940).

8. Dimensión institucional: Protocolo de Jurisdicción

internacional en materia contractual, Buenos Aires, 1994: El
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en
Materia Contractual de 1994 El Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de 1994
establece reglas comunes en materia de jurisdicción
contractual para los países del MERCOSUR, a efectos de promover
y asegurar el desarrollo de las relaciones eco- nómicas en el
sector privado de los Estados Parte, garantizando la regulación
de un tema sumamente conflictivo en la negociación
internacional. El Protocolo no regula acerca de la eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas
de 1992, y tampoco tiene normas referidas a la determinación
del Derecho aplicable a los contratos. Esta falta de regulación
en el instrumento mercosureño ha sido señalado como una de las
falencias más significativas de las que adolece. Aborda
exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez
competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y
comerciales, en los siguientes casos: a) contratos celebrados
entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales
al menos uno se encuentre domiciliado o tenga su sede social
en un Estado Parte del Tratado de Asunción; b) contratos que
contengan un acuerdo de elección del foro a favor de un juez
de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexión
razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo
establece (art. 1). A sus efectos, debe considerarse que existe
"conexión razonable" según las normas de jurisdicción del
Protocolo, en todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria
que el mismo prevé (arts. 7 a 12). Se ha considerado que por
los términos del art. 1 inc. b) no podrían admitirse otras
conexiones razonables que no fuesen estos supuestos.
Correlativamente a la determinación del ámbito material del
Protocolo, se establecen las exclusiones a su aplicación, que
pueden clasificarse en relación con los sujetos (excluye los
actos gubernativos o estatales), las materias (comprende los
actos concursales, de familia, sucesorios, de seguridad
social, administrativos, laborales, de venta al consumidor, de
transporte, de seguro y derechos reales) y el objeto (excluye
los actos de jurisdicción voluntaria, no contenciosa). El
protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en
la elección de la jurisdicción, procurando unificar criterios
ante las diversas soluciones de los Derechos internos de los
integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato
preliminar, en el compro- miso y en la voluntaria sumisión a
la decisión de los árbitros. Se exigen cuatro condiciones para
que los acuerdos de elección de fuero resulten comprendidos en
su ámbito de aplicación espacial: a) debe tratarse de contratos
internacionales entre particulares; b) una de las partes al
menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un
Estado Parte; c) el acuerdo de elección de foro debe haberse
realizado a favor de un tribunal de un Estado Parte; d) debe
existir una conexión razonable según las normas de jurisdicción
del Protocolo. Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se
requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados
Parte (art. 1 inc. a), para que el Protocolo sea aplicable;
sin perjuicio de que opera el criterio seguido para regular
los supuestos de jurisdicción subsidiaria (arts. 7 a 12). Por
otro lado, debe tenerse presente que, si se tratara de un
domiciliado en un Estado que no es miembro del MERCOSUR, no
podría aplicarse el Protocolo de Buenos Aires. Se ha observado
que el art. 4, al regular la elección de jurisdicción, no exige
conexión razonable, invalidándola sólo cuando resulte abusiva.
Si el Protocolo autoriza el pacto de jurisdicción sin que se
requiera conexión razonable con ese país ¿por qué se exige este
requisito para determinar el ámbito de aplicación del
Protocolo? La sumisión voluntaria es admitida pre o post-litem
a condición de que esa competencia no haya sido establecida en
"forma abusiva" (arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonomía de
la voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra
su límite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como
marco de admisión de su ejercicio. Consecuentemente con el
criterio de celeridad que requiere el moderno tráfico comercial
y la necesidad de asegurar al máximo la neutralidad,
imparcialidad y eficacia en las negociaciones internacionales,
el Protocolo admite la prórroga efectuada por las partes
conjuntamente a favor de tribunales arbitrales. A los fines de
atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de
prórroga en razón de la admisión procesal expresa, voluntaria
y positiva. No considera suficiente la admisión ficta. Para el
supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad
de elección de la jurisdicción, se establece la opción del
actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del
contrato, los jueces del domicilio del demandado y los
tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que
cumplió con su prestación, efectuando el Protocolo la
calificación autárquica de estos lugares.
9. Dimensión transnacional: Los Principios de UNIDROIT En su
intensa labor de unificación del Derecho Privado, en el año
1994 UNIDROIT compiló los "Principios sobre los contratos
comerciales internacionales" elaborados por un grupo de
juristas expertos, de primer orden en el dominio del Derecho
de los Contratos y del Derecho Comercial Internacional, los
cuales tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado
de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial
independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y
condiciones económicas y políticas de los países en que se
apliquen. En la elaboración de los Principios se prescinde de
las técnicas normativas tradicionales del DIPr, empleándose
una metodología material. La vigencia depende de que las partes
hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, la que no debe ser expresa
necesariamente ya que puede inferirse cuando aceptan que el
contrato se sujete a los principios generales del Derecho o de
la lex mercatoria.
Se ha sostenido que los Principios de UNIDROIT no son un
convenio internacional propuesto a la firma de los Estados,
sino que se trata de una compilación puramente privada, que
podría compararse por ejemplo a los Restatements de los Estados
Unidos. Del mismo modo que los Restatements, los Principios de
UNIDROIT se componen de artículos bastantes breves, seguidos
de comentarios; se inspiran en el Derecho Positivo de varios
países cuyos sistemas jurídicos pueden ser considerados como
los principales del mundo, tales como el Derecho alemán, el
Derecho francés o el Derecho inglés, pero no son la emanación
directa del Derecho Positivo de esos países, a diferencia de
los Restatements de los Estados Unidos. Precisamente, por
tratarse de una compilación con vocación internacional, era
evidente que no podrían tomar abiertamente como Principios de
UNIDROIT las soluciones de Derecho Positivo de tal o cual país.
Probablemente se parecen más a las reglas elaboradas por la
Cámara de Comercio Internacional. En el Preámbulo de la
compilación de 1994 se expresa que los Principios son pasibles
de proporcionar una solución a un punto controvertido cuando
no sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable
al contrato, pudiendo servir de modelo para la legislación a
nivel nacional o internacional. Se trata de las reglas
generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales que rigen cuando las partes acuerdan someter
su contrato a ellas o, simplemente, si los contratantes
acoraron regirse por los principios generales del Derecho o
lex mercatoria. Los principios UNIDROIT también pueden
utilizarse para interpretar o complementar otros instrumentos
internacionales o el Derecho nacional. Su primera norma es la
libertad de contratación (art. 1.1): las partes son libres
para celebrar un contrato y para determinar su contenido. A
continuación, regulan la libertad formal por la que no se
requiere ninguna formalidad en particular para celebrar un
contrato, declaración o acto; su carácter vinculante (todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes); el deber de las partes de actuar con buena fe y
lealtad negocial: y el comportamiento contradictorio (una
parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que
ella ha suscitado en su contraparte y con- forme al cual esta
última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su
desventaja, venire contra factum propium).
Posteriormente, se regula la formación y prevención de
representantes (como el deber de confidencialidad) y su
apoderamiento; la capacidad de las partes; la interpretación
de los contratos; su contenido, estipulaciones y obligaciones
condicionales; el cumplimiento (incluyendo la llamada
"excesiva onerosidad" o hardship del art. 6.2.2); los
incumplimientos y los derechos a reclamar el cumplimiento y al
resarcimiento; las condiciones de compensación; y la cesión de
créditos y contratos así como la transferencia de obligaciones.
La valoración y utilidad de estos Principios a nivel
transnacional ha sido sumamente positiva, por lo que, durante
la 90ª Reunión del Consejo de Gobierno, que se celebró el 10
de mayo de 2011, el Instituto aprobó la tercera edición de los
Principios UNIDROIT (2010).

10. Dimensión autónoma: Jurisdicción El art. 2650 del Cód.

Civ. y Com. expresa con relación a la jurisdicción
internacional en materia contractual:
No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un
contrato, a opción del actor: a) los jueces del domicilio o
residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de
cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento
de cual- quiera de las obligaciones contractuales; c) los
jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o
representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato.
Las fuentes de este artículo son: CCD arts. 1215 y 1216; PC-
DI Pr, Argentina, 2003, art. 24 a) y b); Proyecto de Ley de
Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 59.l; Código de
Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 5 ter. párr.;
Código Civil, Perú, arts. 2057 y 2058.2, 3; Ley de Derecho
Internacional Privado, Venezuela, 1998, arts. 39 y 40 2.4.;
Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, arts.
112.1 y 113; Código de Quebec, Libro 10, art. 3148.l; Código
de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 98 remite a la
Convención de Roma de 1980; Proyecto Werner Goldschmidt de
Código de Derecho Internacional Privado, art. 54. La cuestión
merece ser analizada en función de si existe un acuerdo de
elección de foro (prórroga de jurisdicción) o bien si no lo
hay, en cuyo caso regirán las reglas de jurisdicción
subsidiarias.
Acuerdos de elección de foro El Código Civil de Vélez no
contenía una norma expresa sobre la admisión de-elección de
foro en la contratación internacional, aun- que esta laguna
fue suplida por la jurisprudencia y consagrada por la doctrina,
que desde hace tiempo admitían la sumisión de los contratantes
a jueces y árbitros extranjeros. Por otra parte, la prórroga
de jurisdicción ya estaba expresamente incorporada en el CPCCN
(art. 1). Del juego de los arts. 1215 y 1216 CCD surgía que
los jueces argentinos eran competentes: a) si el contrato debía
cumplirse en la República -aun cuando el deudor se domicilie
en el extranjero-, y b) si el domicilio del deudor se
encontraba en la República. Sin perjuicio de ello, consideramos
que no faltaron desinteligencias para determinar el foro de
cumplimiento del contrato, cuestiones que con la redacción
actual quedan superadas. • Conforme ya se encontraba aceptado
por el art. 1 del CPCCN, el nuevo Cód. Civ. y Com. recepta la
prórroga de jurisdicción en materia de acciones personales de
carácter patrimonial, en consecuencia, las partes pueden
elegir el tribunal ante el cual dirimir los conflictos
suscitados a raíz del contrato internacional. Los acuerdos de
elección de foro están admitidos y se establece el carácter
exclusivo de la competencia del juez elegido (conf. art. 2606
Cód. Civ. y Com.); sin embargo, las partes pueden decidir
expresamente lo contrario. Se reconocen dos excepciones, a
saber: a) cuando los jueces argentinos tienen jurisdicción
exclusiva, y b) cuando la prórroga está prohibida por ley. Se
aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la
elección de foro no supone la elección del Derecho aplicable
en ese país. Reglas de jurisdicción subsidiarias: En ausencia
de acuerdo, sea que las partes no hagan uso de esta facultad,
sea que resulte nulo, el legislador establece conexiones
alternativas que coinciden en buena parte con las contempladas
en los arts. 1215 y 1216 del Código de Vélez. Es opción del
actor iniciar las acciones ante los jueces del domicilio del
demandado y en caso de varios demandados, ante el domicilio de
cualquiera de ellos, o bien ante los tribunales del lugar de
cumplimiento. El domicilio o residencia habitual del demandado
es el foro general por excelencia. Sumar la residencia habitual
a la conexión domiciliar comulga con los modernos criterios
adoptados a nivel convencional y de legislación comparada en
los que la residencia habitual con sobrados motivos ocupa un
lugar relevante dentro de las conexiones personales. La
posibilidad de elegir el domicilio o la residencia habitual de
uno de los demandados cuando son varios los obligados no es
novedosa, pues enraíza en la legislación procesal interna y se
extiende a este ámbito por ser una fórmula de razonable y
adecuada aplicación para el supuesto en comentario. En orden
al segundo inciso, a fin de facilitar la interpretación, se
dispone que el lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales es viable para habilitar el foro.
De este modo se evita toda confusión que pueda suscitar la
interpretación de "lugar de cumplimiento" por una parte y,
además, al emplear en plural el término "obligaciones" se
aclara el alcance que corresponde asignar a la conexión. El
tenor de la norma se compadece con lo dispuesto por la
jurisprudencia en sentencias paradigmáticas (C.N.Com., Sala E,
10/10/85, "Antonio Espósito e hijos S.R.L. el Jocqueviel de
Vieu"; LL 1986-D, 46; CSJN, "Exportadora Bue- nos Aires S.A.
el Holiday lnn's Wor/wide lnc.", 29/10/1998). Por último, la
tercera opción -referida a la localización de agencia, sucursal
o representación del demandado-, funcionando alter-
nativamente con las enunciadas en los incisos anteriores,
condiciona la competencia del juez del Estado al hecho de que
la agencia, sucursal o representación del demandado haya sido
el lugar en que se negocia o celebra el contrato.
El Derecho aplicable a los contratos internacionales: Al igual
que ocurre en materia de jurisdicción, en el caso del Derecho
aplicable a los contratos internacionales existen dos hipó-
tesis: a) Derecho aplicable escogido por las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad; b) Derecho aplicable
cuando las partes han omitido su elección o dicha elección
resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas
legislativas supletorias. Analizaremos ambas situaciones.
2.4.2.1. La autonomía de la voluntad: concepto y clases En el
caso del Derecho aplicable a los contratos cuando se trata de
una elección efectuada por las partes estamos frente a la
denominada "autonomía de la voluntad", teoría que, desde su
aparición en la escuela estatutaria francesa del siglo XVI, ha
generado una ardua polémica entre sus defensores y detractores.
En efecto, Charles DuMoulin es el primero en proponer una norma
de conflicto de leyes que utiliza la autonomía de la voluntad
conflictual como factor de conexión en el ámbito de los
contratos internacionales, y desde entonces ha sido objeto de
diversas interpretaciones en atención al momento histórico en
el que se sitúe. Se trata de un criterio que fue sometido a
las transformaciones económicas, políticas e ideológicas que
tuvieron lugar principalmente en Europa desde fines del siglo
XIX, aunque con manifiestas irradiaciones en nuestra región.
En la actualidad no hay duda que ante una realidad que lo ha
impuesto casi universalmente, el principio se encuentra
consolidado. Esta posición responde a la idea de que las partes
son los mejores jueces de sus propios intereses; son quienes
mejor conocen la relación contractual y sus necesidades
transaccionales y, consecuentemente, son también quienes están
en las condiciones adecuadas para identificar la ley que mejor
se ajusta a su contrato. También son quienes sufrirán
directamente las consecuencias de su elección y por tanto
tienen más incentivos para que la ley elegida sea la más
eficiente. En el DI Pr, la autonomía de la voluntad en materia
contractual se traduce en la posibilidad de que las propias
partes elijan la ley que va a gobernar al contrato. De este
modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones:
la autonomía conflictual y la autonomía material. La autonomía
conflictual admisible respecto a contratos internacionales
importa la potestad que tienen las partes de elegir el Derecho
aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto
individual que indicará el Derecho sustantivo aplicable.
Implica una "elección", que impone atenerse al Derecho elegido
tal cual es, sin modificar sus normas coactivas, y excluyendo
in totum el Derecho excluido. La autonomía material consiste
en la posibilidad que tienen las partes de configurar el
contenido normativo del contrato en el ámbito del Derecho
Privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del
marco material competente para regular dicho contrato, tal es
el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de
la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales.
Supone la "creación" de la normativa sustancial, material del
contrato. No puede dejar de señalarse que Goldschmidt alude a
una ter- cera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza
muy particular: la autonomía universal. Consistiría en el
derecho de las partes de convenios "cuasi-internacionales"
(entre Estados o empresas públicas, por un lado y empresas
privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para
aquellos, pudiendo aplicarse, a título de subsidiariedad,
cualquier Derecho Positivo de acuerdo a la voluntad real o
hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho
Positivo. La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por
encima de cualquier Derecho Positivo, aunque se encuentra
limitada por los principios de la justicia y la equidad. Una
corriente doctrinal considera que la "ley de la autonomía" no
constituye una norma de conflicto basándose, entre otros
argumentos, en que el elemento que conduce a la designación de
la ley aplicable al contrato es la voluntad de las partes cuyo
objeto di- recto consiste en la elección de ley; de esta forma
constituye un "acto jurídico" y no "un acto material de
localización". Agrega está línea que la voluntad de las partes,
a diferencia de la norma de conflicto de leyes, no se erige
respecto de un vínculo objetivo. Por este motivo, si el
principio de la autonomía se constituye como norma de Derecho
Positivo, es innecesario e indiferente la búsqueda de su
justificación ya que una regla de Derecho Positivo encuentra
en sí misma su justificación (Kassis). En tanto que otro grupo
de autores, en el que nos enrolamos, estima que las normas de
conflicto cuyo punto de conexión es la autonomía de la voluntad
constituyen normas de conflicto materialmente orientadas.
Estas normas de conflicto tienen en cuenta el contenido
material de los potenciales Derechos estatales aplicables; se
comparan tales contenidos y resulta aplicable el Derecho
estatal que mejor realice un determinado valor material. De
este modo, los particulares pueden comparar los posibles
Derechos aplicables eligiendo aquel cuyo contenido material
les resulta más adecuado a sus intereses (Lagarde, Hay,
Juenger). Ventajas e inconvenientes que suscita el criterio
"autonomía de la voluntad": Entre las ventajas que reconoce
este criterio de autonomía de la voluntad, podemos mencionar
las siguientes: 1) Proporciona una máxima previsibilidad de la
ley aplicable, pues es resultado de la elección de las partes
a la situación jurídica internacional, fijando de modo estable
y previo el Derecho destinado a regular la relación de que se
trata. En consecuencia, se evitan controversias respecto de la
ley aplicable al contrato. 2) Se trata de un criterio
intrínsecamente eficiente ya que los particulares perjudicados
pueden adaptar sus comportamientos a la ley elegida. 3) Realiza
los intereses materiales de las partes implicadas que eligen
la ley cuyo contenido material es favorable a sus intereses.
Tales ventajas devienen en posibilitar entre otras situaciones
que una empresa pueda estandarizar los aspectos de la ley
aplicable de todos los contratos de su empresa, y así abaratar
costos que provienen de la redacción de sus contratos; también
facilita a las partes la elección de un Derecho neutral, lo
que incentiva la celebración de intercambios de tráfico externo
evitando suspicacias nacionalistas de las partes. También -
como se ha dicho supra-, la elección conjunta por las partes
de la ley aplicable torna previsible las consecuencias pues
conocen su contenido y generalmente la elección recae en un
Derecho con arreglo al cual están habituados a comportarse
desde la perspectiva jurídica. En función de los datos
señalados las ventajas de este criterio son propicias para un
desarrollo del comercio internacional. En tanto las críticas
que recibe el criterio "autonomía de la voluntad" se basan en
los siguientes argumentos: 1) La fuente de una obligación no
puede encontrarse en la voluntad de los contratantes, sino en
la ley. Esta argumentación es fácilmente rebatible en tanto
que es la norma de conflicto la que otorga a las partes la
facultad de efectuar la elección del Derecho aplicable a su
situación jurídica internacional, en cumplimiento de los
límites establecidos. 2) La voluntad de las partes deroga las
disposiciones imperativas de ciertas leyes nacionales, hecho
que no puede admitirse en tanto tales disposiciones imperativas
no admiten derogación por los contratantes. Esta apreciación
también queda superada pues al diferenciar dos tipos de normas
imperativas, esto es, las normas simplemente imperativas de
las normas internacionalmente imperativas, el argumento queda
descartado. Recordemos a tal efecto que las normas imperativas
se aplican únicamente si la ley de ese país rige el contrato,
sea porque se trata de un contrato interno o porque el contrato
se regula por dicha ley estatal. Mientras que las normas
internacionalmente imperativas se aplican al contrato con
independencia de la ley elegida por las partes contratantes,
en la medida en que sea necesaria su aplicación para proteger
los intereses públicos o colectivos (Ortiz Vidal). Límites a
la autonomía de la voluntad: La concepción de la autonomía de
la voluntad en el DIPr ha evolucionado de una primera etapa en
que se la consideraba ilimitada, a su caracterización actual,
conforme la cual se entiende que, si bien las partes pueden
elegir la ley reguladora, esta regla tiene sus límites. Este
marco limitativo es imprescindible, aun en los sistemas que
receptan ampliamente el principio, a los fines de una
aplicación mínimamente razonable y justa, incluso cuando pueda
alegarse que el costo de tal control sea la disminución de la
previsibilidad y certeza en las transacciones. Los límites a
la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías:
a) aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección
del Derecho, estableciendo pautas a las que deberán atenerse:
así, por ejemplo, imponiéndoles la elección de un único Derecho
con prohibición del oépecege, la elección dentro de un catálogo
de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada
razonablemente con el contrato, la imposición de elecciones en
un cierto tiempo, etc.; b) aquellos que privan total o
parcialmente de efectos a la elección del Derecho realizada
por las partes, sea en protección del tráfico jurídico
internacional y el Derecho local (el orden público, el fraude
a la ley, las normas de policía o normas locales
internacionalmente imperativas, etc.), sea en protección de
alguno de los contratantes (la protección de la parte débil en
el contrato y la regulación de imposiciones por posiciones
dominantes). Ahora bien, existen diferencias en cuanto a los
límites de la autonomía conflictual y el material. La primera
se encuentra limitada por el conjunto de principios
fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori,
las normas coactivas del Derecho Privado elegido y las normas
de policía. La segunda tiene limitaciones mucho menores,
comprendiendo exclusivamente los principios del orden público
y las normas de policía del Derecho elegido por las partes.
Aquí no juegan rol alguno las normas internas coactivas, que
pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora de las
partes.

11. Contrato de Trabajo Internacional, Organismos

Regionales e Internacionales, OIT. Funciones, competencias:
El Contrato de Trabajo posee una intervención protectoria del
Estado como ocurre con los Contratos de Consumo. La diferencia
entre estos dos contratos está en que el Contrato de Trabajo
permite la negociación de las partes antes de la celebración,
mientras que los Contratos de Consumo, son generalmente
Contratos de Adhesión, donde no hay nada que negociar, o lo
aceptas o no lo aceptas. Entonces, en el Contrato de Trabajo
nos encontramos con que son contratos en los que el Estado
interviene, también sus cláusulas pueden ser negociadas entre
las partes, hay una etapa preparativa entre el empleador y el
trabajador.
Autonomía de la Voluntad en el Contrato de Trabajo: No hay
norma que prohíba la libertad de las partes para contratar,
por ende, la Autonomía de la Voluntad rige para estos
contratos, las partes pueden elegir normas materiales o normas
de conflicto que regirá su vínculo laboral. Pero, existen
también normas limitativas, las que establecen por ejemplo el
Orden Público. Contrato de Trabajo Internacional: Como no
tenemos una norma que defina al Contrato Internacional de
Trabajo, partimos para definirlas del art. 259461 del Nuevo
CCyC, según el cual un contrato de trabajo será internacional
cuando este integre dos o más ordenamientos jurídicos de
diferentes estados: Art. 3: Ley de Contrato de Trabajo N°
20.744: Art. 3°. Ley aplicable. “Esta ley regirá todo lo
relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes,
sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o
fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”: El art.
3 de la LCT establece el Punto de Conexión, el cual será “el
lugar de ejecución del contrato”.
Punto de Conexión: Lugar de Ejecución - Es una Norma de
Exportación Entonces, el Punto de Conexión elegido por nuestra
LCT es EL LUGAR DE EJECUCIÓN. En el caso de que la norma que
se deba aplicar es perjudicial para el trabajador, interviene
el Orden Público Laboral de nuestro Derecho para proteger a la
parte débil, al trabajador. - Como sabemos, hoy por medio del
art. 259762 del Nuevo CCyC, el juez que interviene puede
excluir el Derecho elegido por las partes o la ley del lugar
de ejecución, y aplicar la legislación que posea vínculos más
estrechos con la relación.
¿Cuál es el Lugar de Ejecución?: El Lugar de Ejecución se
define por la Prestación Característica. En el caso de que se
presuman varios lugares de ejecución, se recurrirá al LUGAR DE
CELEBRACIÓN del Contrato de Trabajo, según lo dispuesto en el
art. 265263 del Nuevo CCyC: “…En caso de no poder determinarse
el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración…”. Generalmente, es el
mismo lugar donde se domicilia el trabajador. Se tiene en
cuenta también acá, el Fraude a la Ley, el Orden Público, el
Principio Pro Operario. Art. 14: Ley de Contrato de Trabajo N°
20.744: Art. 14. Nulidad por fraude laboral. “Será nulo todo
contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación
o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales
no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”.
Organización Internacional del Trabajo (OIT): Preámbulo de la
Organización Internacional del Trabajo: “Considerando que la
paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia
social; Considerando que existen condiciones de trabajo que
entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para
gran número de seres humanos, que el descontento causado
constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y
considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por
ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de
trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la
semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha
contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado,
protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no
profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección
de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones
de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los
trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del
principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del
principio de libertad sindical, organización de la enseñanza
profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando
que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los
esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de
los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes
Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de
humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el
mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en
este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo” La OIT interviene en
la protección del trabajador a nivel internacional por medio
de convenios que acuerda con otros organismos, por medio de
recomendaciones y sugerencias.- También encontramos en muchos
trataos de DDHH normas que apelan a la protección del
trabajador, a la seguridad social del mismo, a la igualdad de
trato entre hombres y mujeres, protección de los menores.-
Todos estos instrumentos y organizaciones trabajan con
principios internacionales sobre material laboral para
proteger a la parte más débil de la relación laboral, o sea,
el trabajador.
Capacidad. Forma. Jurisdicción. Derecho Aplicable:
Capacidad: LEY DEL DOMICILIO.
Forma: LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN (Locus Regim Actus), esta
es una excepción a la libertad de contrato que tienen las
partes, es decir, a la Autonomía de la Voluntad.
Derecho Aplicable: Partiendo de los dispuesto por el art. 3 de
la LCT, el derecho aplicable es el derecho del LUGAR DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO. En subsidio de este, se aplicará la
ley del LUGAR DE CELEBRACIÓN, todo esto surge del art. 2652
del Nuevo CCyC.
Jurisdicción: El juez que intervendrá en caso de conflicto
entre las partes, será EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL TRABJADOR;
caso contrario EL JUEZ DEL LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. -
12. Contrato de transporte internacional. Tratado de Varsovia.
UNCITRAL, UNIDROP, funciones, competencias: Según nuestro
ordenamiento jurídico, hay La Convención de Varsovia de 1929
CALIFICA como transporte internacional, al transporte en el
cual el punto de partida y el punto de destino están situados
en el territorio de dos partes contratantes, o en territorio
de una sola, si hay alguna escala prevista en el territorio de
otro Estado, aunque no sea contratante.
La misma Convención define como categoría dentro del TRANSPORTE
AÉREO, el transporte sucesivo, que puede ser de personas o
mercaderías. En caso de transporte aéreo de personas, el
viajero sólo puede reclamar daños y perjuicios al porteador
que hubiese efectuado el transporte en el que se produjo el
accidente, ya que la norma no autoriza a formular reclamo a la
compañía emisora del billete. Esta cuestión no suscita mayores
dificultades.
Distinto es en cuanto al transporte aéreo de mercaderías o
cosas, ya que individualizar el momento en el que se produjo
el daño puede resultar difícil. El expedidor puede demandar al
primer transportista, y el destinatario al último, además de
la responsabilidad del transportista que efectuó el tramo del
viaje en cuyo transcurso se produjo el daño.
El Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho de Navegación
Comercial establece que los buques que transporten mercaderías
o personas entre puertos de un mismo Estado, se rigen por las
leyes de ese Estado, cualquiera sea la nacionalidad del buque.
Cuando los contratos deban tener ejecución en algún Estado, se
rigen por la ley vigente en dicho Estado – lugar de ejecución
es el puerto de descarga de la mercadería o desembarco de las
personas.
RIESGOS DEL TRANSPORTE
La cláusula “Feliz Arribo de la Nave”, sólo contempla riesgos
del transporte por agua, que hacen a la inseguridad de la
llegada del barco con relación al tiempo propio y en estado de
entrega y recibo. La expropiación de la mercadería no está
comprendida en esta cláusula. Es el TRANSPORTISTA quien corre
con los riesgos normales de la expedición y la expropiación de
mercaderías e destino.
Para simplificar, esta cláusula significa que el transportador
es quien se responsabiliza por que personas y cosas lleguen a
destino en tiempo y forma. Lo que suceda después del arribo,
no se incluye.