La Historia y la

Historia del
Derecho
Argentino

Historia del
Derecho
 La Historia del Derecho:
Generalidades y Fuentes
Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems que
seguramente adquirió en el secundario:

 Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre

con sus desarrollos sociales.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA  La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura.

(Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos). La
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad 1 escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma simultánea
del programa, es en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo Egipto
necesario profundizar en (escritura jeroglífica).
los temas desarrollados
en los Capítulos 1 y 3 –
tomo 1-del libro  Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los suele
“Nociones de Historia del dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos históricos en
Derecho Argentino (Ortiz Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman acontecimientos
Pellegrini, 1999),
relacionándolos con los
importantes en la historia de la humanidad para especificar simbólicamente el
comentarios y paso de una edad a otra (pero los cambios se dieron paulatinamente - como
actualizaciones de las el paso de la niñez a la juventud-).
lecturas
correspondientes del
módulo.
Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio Romano
de Occidente 476dC.

Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 (Toma
de Constantinopla por los turcos).

Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.

Edad Contemporánea: desde 1789 hasta nuestros días.

 La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es computar con

exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo
a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. Antiguamente se
utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a partir del nacimiento
de Julio Cesar.

 Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en conjunto:
10 años llamados décadas

100 años llamados siglos.

1000 años llamados milenios

 La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del

mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no
debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la Oriental
-con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la creencia del
Islam.

Historia – Concepto

La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el

género Humano.

El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humando

observado desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares
desde donde se haga. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.13)

“A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como “El
conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando con significatividad
presente”.
Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

Figura 1: Concepto de historia

Fuente: elaboración propia.

Siguiendo a Ortiz Pellegrini (1994, p. 14), las etapas del método histórico son:

a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el

entendimiento y “co”, asociar.

b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,

sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas para
alcanzar tal conocimiento.

c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando

la comprensión del pasado humano.
d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el pasado
humano.

e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, de

captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y también todos los
hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades,
y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar hasta su
realizador…” (H. Marrou). (Ortiz Pellegrini, 1994, p.14)

f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa

del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los
hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la
preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del
hombre venidero” … (Marrou).

Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado

Historia= -------------------

Presente

En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la

utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador.
La Historia no sólo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino
también aborda el difícil propósito de interpretar y comprender ese pasado
histórico. Para Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la
memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la importancia de la
historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior es la de ser
memorioso.
 Historia del derecho: concepto, caracterización,
metodología.

Método histórico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter
científico; leamos algunas reflexiones.

La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como “conocimiento” o
“saber”) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos,
vinculada a una fuente de conocimiento en particular. El conocimiento científico
se distingue claramente de otros tipos de conocimiento –como el filosófico-, por
ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con
un criterio de validación particular, entre otras características.

Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además reconocer una

legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento
científico será reconocido como fuente de saber válida y legítima, lo que otorga
un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosófico o el
derivado del sentido común.
RECOMENDACIÓN
Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas muchas de las
Advertirás que
esta materia presenta discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter
una gran variedad de definitivo de la Historia en cuanto disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su
términos, nombres
propios y geográficos desarrollo implica una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones
referidos a diversos
sucesos de la Historia
paralelas en disputa?
Universal. Te
recomendamos que se
informe en bibliografía Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la
complementaria cuando
no esté familiarizado con gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía de “la
alguno de ellos y que no ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son claramente
dude en consultar con su
tutor virtual ante aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede
cualquier inquietud. los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar
acabadamente los planteos teóricos y metodológicos en el ámbito de la Historia,
sino más bien abordar –a manera de introducción- algunas de estas
problemáticas.

Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos

estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa
del conocimiento de los hechos pretéritos humanos, no todos van a coincidir
acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar
un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar
de acuerdo con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”. Observemos un
poco más en detalle esta cuestión.

Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia,

pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus
límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer
en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico, los
soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el
bienestar- sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del
hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la
diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una
distinción de “grado” y no de “tipo”.

Por otra parte, desde el S. XVIII y –particularmente- el XIX, corrientes de variados

orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este
paradigma de ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las
ciencias sociales o ciencias del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología,
Antropología, Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando
- entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento coincidía, a
diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por lo que el método
adoptado no debía ser el mismo.

Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca
de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como
un modo específico de búsqueda y procesamiento de conocimiento.

El modelo científico como tal, es un descubrimiento sumamente reciente en la

historia del hombre; podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que
tuvo su máxima difusión más precisamente en el s. XIX. Este modelo científico,
con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de certeza
y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de
aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál
es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría a la tarea del
historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos
postulados, representando posicionamientos epistemológicos (y hasta
ontológicos) ciertamente discutibles.

Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el

pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos un método, una
manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática. (Ortiz Pellegrini,
1994, p. 18)

Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al

historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigación.

Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani proponemos cuatro etapas del método

histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial.
Esta división que exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la
práctica a menudo se dan en forma conjunta. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.19)
ETAPAS MOMENTOS

a) Heurística:

 Bibliográfico
 Temático
 erudito
 diagnóstico
b) Crítica:

 de autenticidad
 de veracidad
 hermenéutico
 de valoración
c) Síntesis:

 selección
 ordenación
 creación

d) Exposición:

 composición
 conformación
 presentación
Figura 2: Características de la Historia del Derecho

Fuente: elaboración propia.

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el
derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica. Cabe aclarar
que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al
mismo ritmo que la historia. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 21)

Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar

metodológicamente la historia del derecho:

a) Aquélla que la considera parte de la historia (Levene, Martiré, entre otros);

b) La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico (“García Gallo,

entre otros”).

c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquin Becú).

Veamos las tres tendencias:

a) R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia

del Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del
Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de
las instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado
dominio de la Historia Universal y del campo más circunscrito de la
Historia de la Civilización y de la Cultura (Ortiz Pellegrini, 1994,
p.22)

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia
uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de
las instituciones jurídicas” (…)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una

disciplina jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del
Derecho) afirma que la Historia del Derecho “es por su finalidad y
contenido una ciencia jurídica que opera auxiliada por el método
histórico” Dentro de éste punto de vista encontramos una
subdivisión.
 b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática
y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado
que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método
comparativo sistemático.

b)2- Partiendo del concepto de institución: situaciones,

relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el
estudio se centra en las instituciones que son la base de la
vida social. “La Historia del Derecho es una experiencia
jurídica”, que permite conocer las distintas soluciones
aplicadas en el tiempo a un mismo problema” (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 23)

c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora

(Zorraquín Becú), establece que la Historia del Derecho es
“a la vez histórica y jurídica” puesto que, si bien debe
conocerse el “derecho antiguo que por cierto no se limita
solamente a las normas sancionadas, sino que debe
comprender también todo lo referente a la vida real de esas
normas. Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho
exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de
la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión
a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias”.
(Ortiz Pellerrini, 1994, p. 23 y 24)

“Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr.
Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia del Derecho como una
historia especial, integrando, por tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un
objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo”) (Ortiz
Pellegrini, 1994, p. 25)

1
Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es atender al

derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy.

La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le
acercará al jurista la experiencia del pasado (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 25).

Entonces resumiendo decimos que:

Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y

evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto de
normas” se resume la idea del concepto de derecho que extraemos de
Norberto Bobbio.

En la actualidad comprende tres aspectos centrales (Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de

las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o
hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo

recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor
nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe

ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación
del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina:

tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la
época. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 25)

2
 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos
preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante:

¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?

La respuesta es:

1) Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2) Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un

pueblo adopta como propio.

3) La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas:

especialmente para regular nuevas situaciones.

Segundo Interrogante:

¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?

La respuesta es:

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se

estanca, inclusive a veces retrocede.

2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.

3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto

retraso en relación a las situaciones que regulan. (Ortiz Pellegrini, 1994, p.
26)

3
Historia del Derecho Argentino

Luego de este recorrido sobre el concepto de historia del derecho en

general, estamos en condiciones de definir la historia del derecho argentino
como:

“La historia especial que estudia el origen y transformación del derecho

argentino específicamente” (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 27)

Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia

en nuestro territorio. Estos son:

a) Indígena;

b) Indiano;

c) Castellano;

d) Patrio o Nacional, que se subdivide en:

1- Precodificado;

2- Codificado.

4
Figura 3: Gráfico sobre los sistemas jurídicos que se sucedieron en
nuestro actual territorio argentino

DERECHO

ARGENTINO

DERECHO PATRIO O
DERECHO DERECHO DERECHO
NACIONAL:
INDÍGENA INDIANO CASTELLANO
PRECODIFICADO O
CODIFICADO

Fuente: elaboración propia.

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los
precursores del desarrollo de la historia del derecho en nuestro país. A modo
de ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín
García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene y, más cercano en el tiempo,
los aportes de autores como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron de
fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

5
Referencias
Ortiz Pellegrini, M.A. (1994). Nociones de Historia del Derecho Argentino, T
I (2º Ed.) Córdoba. Lerner.