LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

I.- Introducción.

Es importante que los distintos ordenamientos jurídicos contemplen derechos

fundamentales. Sin embargo, este reconocimiento positivo no tendría mucho sentido
práctico si el derecho no entregara a las personas acciones jurisdiccionales eficaces que
permitan reclamar sus derechos cuando estos estén siendo vulnerados.

La acción de protección o recurso de protección se inserta dentro de este contexto. La

acción constitucional de protección es uno de los mecanismos, quizás el principal
mecanismo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas y
cuyo análisis realizaremos en las páginas que siguen.

II.- Concepto.

Según el profesor Nogueira, “el recurso de protección podemos conceptualizarlo, teniendo

presente las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos,
como un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a
poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia (Cortes de
Apelaciones) a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos
ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio
de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el
objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un
modo directo e inmediato”.

Por su parte, el profesor Lautaro Ríos señala que es “una acción procesal instaurada por la
Constitución, cuyo carácter informal y sumarísimo habilita al afectado por actos u omisiones
arbitrarias e ilegales – que le agravien en el legítimo ejercicio de cualquiera de los derechos
que la Carta especifica – para recurrir directamente a la Corte de Apelaciones respectiva, la
cual queda autorizada para decretar las medidas que estime necesarias para restablecer el
imperio del derecho y para asegurar la debida protección al agraviado”.

En este mismo sentido, y siguiendo las definiciones anteriores, diremos que la acción de
protección es aquella “acción constitucional, de naturaleza cautelar, en virtud de la cual,
cualquier persona, que a consecuencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales
especificados en la Constitución, puede acudir, por si misma o por cualquiera a su nombre

1
ante los tribunales competentes, a fin de que éstos restablezcan el imperio del derecho y
brinden por tanto una adecuada tutela al afectado”.

III.- Principales Fuentes normativas.

1.- El recurso de protección reconoce como fuente principal el artículo 20 de la Constitución.

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en
el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º,
16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación,
y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N º 8º del artículo 19, cuando
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u
omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

2.- También debemos tener presente como fuente normativa de esta acción jurisdiccional
el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de
protección1, publicado en el D.O el 27 de junio de 1992, y sus posteriores reformas de 1998,
2007, 2015 y 2018.

3.- Fuente internacional

Se relaciona con aquel conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho a la

tutela efectiva de los derechos. Así, mencionamos al art. 25.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”.

1
El recurso o acción de protección nace en nuestro sistema jurídico con el Acta Constitución Nº 3 sobre
derechos y deberes constitucionales en el año 1976. Posteriormente se incorpora al texto definitivo de la
Constitución Política de 1980.

2
IV.- Principales características.

En este apartado estudiaremos las principales características de la acción constitucional de

protección.

1.-Es una acción de rango constitucional, en cuanto está establecida en la Constitución.

2.-Se trata de un procedimiento autónomo. Tal como enseña el profesor Nogueira, “la
acción y proceso de protección constituye un procedimiento autónomo, no es un recurso
ordinario como lo son los recursos de reposición, apelación o queja; no es un recurso
extraordinario como la casación, tampoco forma parte de una instancia ni es un incidente
procesal. El procedimiento de protección como el de "amparo" forman parte del derecho
procesal constitucional, estructurando un proceso constitucional independiente, que opera
por sí mismo… La autonomía de la acción constitucional de protección se refleja en el hecho
de que conoce en primera instancia una Corte de Apelaciones con independencia del asunto
que se trata y de otros recursos que puedan interponerse por el afectado o de otras
acciones civiles, laborales, administrativas o penales que concrete”.

3.- Es un procedimiento cautelar2. La acción jurisdiccional de protección da lugar a un

procedimiento cautelar, protector de derechos, cuya finalidad es la defensa de un derecho
fundamental lesionado.

En otras palabras, la acción de protección es un mecanismo de protección de derechos, pero

no constituye una vía idónea para discutir ni declarar la existencia de los derechos.

Por ejemplo así lo ha resuelto la Corte Suprema, “Que de lo expresado puede concluirse
que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es,
la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no
es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de
protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de
derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que
constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos,
como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco
el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa
recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07).

2
Sin embargo, autores como BORDALÍ SALAMANCA discuten lo anterior, señala que este procedimiento no
presenta las características de las medidas cautelares según el derecho chileno, como el peligro en la demora,
la exigencia de una fianza o contracautela. Asimismo, no se entiende cómo puede tratarse de una acción
cautelar si en el procedimiento de la acción de protección se permite la posibilidad de que se decreten
medidas cautelares en base a la orden de no innovar. El autor concluye que se trata de un proceso especial
de tipo sumario, en cuanto proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal.

3
4.- El recurso de protección no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros procesos. El
proceso de protección no fue creado para sustituir los procesos ordinarios o sumarios ya
existentes, sino como una acción rápida y eficaz de tutela de los derechos esenciales de las
personas, por tanto, no excluye el uso complementario o subsidiario posterior de cualquier
otra acción que franquee el ordenamiento jurídico considerando la situación específica o
concreta en que se encuentre quién demanda protección jurisdiccional en Chile, lo que le
da uno de sus rasgos originales más significativos. La acción constitucional de protección
se puede iniciar siempre cuando haya una afectación, por un acto u omisión arbitraria o
ilegal, del ejercicio legítimo de un derecho garantizado por el artículo 20 de la Constitución.
Son correctas las resoluciones de los tribunales que niegan las defensas de los recurridos
en virtud de la existencia de otros medios procesales ordinarios para la defensa de los
derechos invocados, ya que la acción puede utilizarse siempre "sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", como
señala el artículo 20, inciso 1 °, frase final”.

5.-Se trata de un procedimiento breve y concentrado. Atendida la naturaleza de los bienes

jurídicos protegidos por la acción de protección es del todo lógico que su interposición de
lugar a un procedimiento no lato, de lo contrario su ejercicio sería inútil. En la parte final de
esta guía haremos referencia a los aspectos principales de este procedimiento.

6.- Informalidad. En el AA se expresa claramente el carácter informal de la acción de

protección, de esta manera en el número Nº 2 señala que esta acción “se interpondrá por
el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque
no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio
electrónico”.

7.- La unilateralidad del procedimiento o su carácter no contradictorio3. La acción

constitucional de protección da lugar a un procedimiento de carácter unilateral donde no
se establece una relación jurídica directa entre quien deduce la acción y el sujeto infractor.

Esta característica de la unilateralidad del procedimiento de la acción de protección se

traduce en que a la presentación de la acción propiamente tal ante la Corte de Apelaciones

3
El profesor BORDALÍ SALAMANCA, opina diferente respecto a esta característica, ya que sostiene que esta
acción de protección da lugar a un especial tipo de proceso sumario, en cuanto proceso de urgencia que
produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios o interdictos posesorios que regula el
Código de Procedimiento Civil. “Tal concepción lleva a concluir que siempre en él se deban contraponer dos
partes en términos de contradicción, instituyendo un debate donde se contrastará la pretensión de protección
con la eventual resistencia del demandado”. El mismo BORDALÍ SALAMANCA sostiene que el problema, sobre
este punto, radica en la regulación dada por la Corte Suprema en el AA, ya que el derecho a contradecir no se
encuentra adecuadamente reconocido. De la misma manera, el derecho a aportar los medios probatorios
tampoco tiene un expreso reconocimiento.

4
respectiva, le sigue el requerimiento que ésta debe hacer al sujeto acusado de vulneración
de derechos constitucionales más los antecedentes que pueda recabar el tribunal, y que lo
ponen en situación de fallar el recurso.

En otras palabras, tal como se puede apreciar, en este tipo de procedimientos cautelares
no es obligatorio dar traslado a la otra parte tal como sucede en aquellos procedimientos
donde prima el principio de la bilateralidad de la audiencia. Lo que hace el tribunal es pedir
informe, pero no bajo la óptica de la bilateralidad sino para recabar antecedentes que sean
necesario para el fallo del recurso y dar la debida protección al afectado.

Tal como dice el profesor Nogueira “la unilateralidad del procedimiento es una
característica particular de la acción de protección. Ella ha sido justificada en virtud de los
fines ella, el restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida, lo
cual no requiere de contraparte, ya que solamente se busca resguardar los derechos
constitucionales, sin otra consideración”.

Como sostiene la profesora Peña, son las finalidades que persigue la acción de protección
las que enmarcan su carácter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestación
sino de amparar un derecho legítimo que ha sido desconocido.

Sin perjuicio de lo anterior, aquel sujeto acusado de ser el causante de la vulneración de un

derecho constitucional de otra persona siempre tiene el derecho de hacerse parte en la
tramitación de la acción de protección. El propio AA expresa en su Nº 4 que “las personas,
funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el
recurso”.

8.- Teniendo presente el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

la acción de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho fundamental
(el derecho a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos).

V.-Naturaleza jurídica del Recurso de protección

Hemos utilizado para referirnos a la garantía en estudio la expresión de recurso o acción de

protección, sin embargo, “la doctrina se ha encargado de precisar que en el caso de la
protección no estamos propiamente frente a un recurso” ya que los recursos “son los
medios que establece la ley para obtener la modificación, revocación o invalidación de una
resolución judicial”, o dicho en otros términos los recursos son medios destinados a
impugnar resoluciones judiciales”. Por tanto, la existencia de los recursos procesales parte
de la base de un supuesto básico: la existencia de un proceso donde se haya dictado una
resolución que genera agravio a una o ambas partes.

5
En cambio, y tal como explica el profesor Nogueira, respecto del “recurso de protección”,
“pareciera más adecuado conceptuarlo como un derecho y una acción constitucional
destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de protección de los derechos
constitucionales de los tribunales de justicia que buscan salvaguardar los derechos de las
personas de un modo directo e inmediato”.

Por lo tanto, su finalidad no es dejar sin efecto una resolución judicial, aunque
excepcionalmente, puede adquirir el carácter de tal, “en casos límite en que se incurra por
el juez en conductas manifiestamente ilegales o irregulares, que afecten los derechos que
ampara esta acción”, así lo ha reconocido la jurisprudencia.

VI- Los derechos fundamentales que se encuentran amparados por la acción de protección
y los que no se encuentran protegidos por esta acción.

Es importante destacar que de acuerdo al sistema de tutela de derechos fundamentales

que la Constitución establece no todos los derechos consagrados en el artículo 19 se
encuentran garantizados con la acción constitucional de protección. Han sido excluidos de
esta protección constitucional principalmente derechos sociales.

En definitiva, los derechos amparados por la acción de protección son aquellos a los que
hace alusión expresamente el artículo 20 de la Carta Fundamental estos son:

- 19 N° 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

- 19 N° 2 la igualdad ante la ley.

- 19 N°3 inciso quinto: La prohibición de ser juzgado por comisiones

especiales.

- 19 N°4 El respecto y protección a la vida privada y a la honra de la persona

y de su familia, y, asimismo, la protección de sus datos personales.

- 19 N°5 La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

- 19N°6 La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el

ejercicio libre de todos los cultos.

- 19N°8 El derecho a vivir en un medio libre de contaminación. Recordemos

que en el inciso segundo del artículo 20 se establecen requisitos específicos
respecto a la acción de protección cuando se ejerce en defensa de este
derecho.

6
 - 19 N°9 inciso final La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o
privado.

- 19 N° 11 La libertad de enseñanza.

- 19 N°12 La libertad de opinión e información.

- 19 N°13 El derecho de reunión.

- 19N°15 El derecho de asociación.

- 19 N°16 Libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho

a su libre elección y contratación, así como lo referente a lo dispuesto en su
inciso cuarto.

- 19 N°19 El derecho de sindicación

- 19 N°21 La libertad para desarrollar actividades económicas lícitas

- 19 N°22 La no discriminación arbitraria en materia económica

- 19N°23 El derecho a la propiedad o libertad para adquirir toda clase de

bienes.

- 19 N°24 El derecho de propiedad.

- 19 N °25 El derecho de autor y la propiedad industrial.

Ahora indicaremos los derechos no tutelados por acción de protección, éstos son los del
19:

Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho a

un juez natural;

Nº 7: libertad personal y seguridad individual, ya que cuenta con el recurso de

amparo;

Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de

salud;

Nº 10: derecho a la educación;

Nº 14: derecho de petición;

7
 Nº 16: No está protegido, salvo los aspectos señalados en el apartado anterior.

N°17: La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución y las leyes;

Nº 18: derecho a la seguridad social;

Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y

Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho social. Otros
han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del
legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y
seguridad individual no están cubiertas porque cuentan con la protección especial de la
acción de amparo. Hay otros derechos respecto de los cuáles no se entiende la exclusión,
tales como la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las
cargas públicas o el derecho de petición.

Siguiendo a la profesora Marisol Peña diremos que pese a que, según lo expresado, el
constituyente de 1980 excluyó la posibilidad de amparar a gran parte de los derechos
sociales a través del recurso de protección, ellos han sido objeto de tutela mediante dos
tipos de razonamiento utilizados por las Cortes. El Primero, es lo que Acuña denomina la
tesis de la “conexión”, esto es, vincular el derecho social que se alega amenazado,
perturbado o privado con un derecho que si está protegido. El segundo, que es una
especificación del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de “propietarización de los
derechos”, en la medida que el derecho social que se supone vulnerado se protege
invocando el derecho de propiedad4. Por ejemplo, cuando la ISAPRE u otra prestadora de
salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando el derecho de
dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados del contrato que vincula al
afiliado con dicha empresa.

VII.- Sujetos de la acción constitucional de protección.

1.- Sujeto activo (legitimidad activa).

Entendemos por sujeto activo aquel que el ordenamiento jurídico faculta para interponer
una acción de protección. La Constitución para referirse al legitimado activo utiliza la

4
PEÑA TORRES, Marisol. “Acción de protección”, en Miriam HENRIQUEZ y María PIA SILVA (coords).
Acciones protectoras de derechos fundamentales. Santiago: Thomson Reuters, 2014, pp 41-42.

8
expresión “el que…” por lo tanto, establecería una amplitud en lo que a titularidad de esta
acción se refiere. Así la acción constitucional de protección puede ser interpuesta por:

- Personas naturales.

- Personas jurídicas.

- Entes morales o asociaciones o grupos intermedios sin personalidad jurídica.

- Incluso organismos públicos.

Ahora bien, a lo señalado anteriormente, hay que agregar la idea de que la titularidad de la
acción de protección dependerá de la titularidad de los derechos fundamentales. Sólo el
titular del derecho puede ser quien sufra una privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos, no podría
ser titular de la acción destinada a protegerlos.

Por otro lado, es importante destacar que, no obstante, la amplitud en cuanto a la

titularidad de esta acción, tanto la jurisprudencia y doctrina han establecido que el recurso
de protección no es una acción popular ya que nadie puede reclamar un derecho
genéricamente, sino que tiene que sufrir un menoscabo ya sea bajo la forma de privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales. Así, la
Corte Suprema ha sido enfática al indicar que “el recurso de protección no constituye una
acción popular, por lo que debe demostrarse por quien lo impetra interés jurídico en su
resultado. En el artículo 20 de la Constitución Política de la República se expresa que está
legitimado para interponer el recurso “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19…”

Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la
comparecencia, que mencionaremos a continuación.

Comparecencia. De conformidad al art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el afectado,

personalmente, “o por cualquiera a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero
que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio.
No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

2.- Sujeto pasivo de la acción constitucional de protección (legitimidad pasiva)

El sujeto pasivo del recurso es quien produce la afectación del derecho protegido.

El auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección establece:

9
“3. Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la
vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que
según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria
o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de
los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el
informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la
Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso”.

De lo anterior, se deduce que, los sujetos pasivos de la acción, es decir, los causantes de la
lesión, pueden ser las personas naturales o jurídicas o funcionarios o autoridad. Además,
como nuestra Constitución en cuanto al sujeto pasivo no distingue, es posible sostener que
se puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que, por un acto u
omisión arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de los derechos fundamentales señalados en el artículo 20. No obstante lo señalado
anteriormente, realizaremos las siguientes observaciones:

Cuando el agravio proviene de un sujeto privado, de los particulares, ya está bastante

asentada la idea de que éstos puedan ser sujetos pasivos de la acción de protección, lo
anterior está relacionado con el efecto horizontal de los derechos fundamentales, ya hemos
señalado que los derechos no sólo son obligatorios para el Estado sino también vinculan a
los particulares. En nuestra Constitución el fundamento normativo para sostener esto se
encuentra principalmente en el artículo 6 inciso segundo el cual dispone que “Los preceptos
de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo” y el mismo artículo 20 ya que permite entablar la acción
contra particulares, en el entendido que no lo prohíbe expresamente.

Tampoco hay mayores inconvenientes cuando el sujeto pasivo es algún órgano de la

administración del Estado. Es más, muchos de los recursos de protección que se interponen
en la actualidad tienen como sujetos pasivos a estos órganos.

Sin embargo, debemos hacer algunos comentarios respecto de la acción de protección

cuando los agravios puedan provenir del juez y el caso de la procedencia de esta acción
contra el legislador.

10
Respecto a los órganos jurisdiccionales ya hemos indicado que esta acción no tiene como
objeto impugnar resoluciones judiciales5, aunque excepcionalmente se considere al juez
como sujeto pasivo de esta acción. Así el profesor Soto Kloss admite esta posibilidad en
caso de que el recurso de protección constituya un remedio pronto y eficaz cuando la vía
de los recursos ordinarios conduzca a una denegación o dilación de justicia o a un agravio
irreparable, todo lo cual está entregado a la apreciación del Tribunal de protección.
También en esta línea el profesor Pfeffer ha señalado que, si bien el recurso de protección
no procede en general contra actos jurisdiccionales, esta vía debe admitirse en aquellos
casos límite en que se incurra en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que
afecten algunos de los derechos garantizados por el artículo 20 de la Constitución, agrega
que “Tal ha sido por lo demás el criterio prevaleciente en nuestros tribunales”.

En cuanto a la procedencia del recurso de protección, respecto al legislador. Este es un

caso un poco más complejo, y menos frecuente (especialmente a partir del año 2005) en
que el control de constitucionalidad de las leyes se encuentra radicado en el Tribunal
Constitucional, quien lleva a cabo un control de constitucionalidad tanto preventivo como
represivo.

Por lo anterior, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un mecanismo

idóneo para actuar en contra de actos provenientes del legislador. Lo anterior y siguiendo
a la profesora Marisol Peña, debido a que “el legislador no podría actuar ilegalmente puesto
que él está facultado para cambiar o modificar las leyes previamente aprobadas. Sin
embargo, podría admitirse que el legislador actuara arbitrariamente y, al hacerlo, afectara
alguno de los derechos protegidos por esta acción constitucional. Agrega esta autora que,
en este caso estamos frente a un problema de constitucionalidad, pero que no es de resorte
de los tribunales de protección, sino que corresponde al Tribunal Constitucional, en
ejercicio de las competencias que le confiere el artículo 93 de la Constitución, ya se trate
de un problema de constitucionalidad de forma( vicios en la formación de la ley) o de fondo(
pugna sustantiva con algún precepto constitucional como sería el artículo 10 que asegura
los diversos derechos fundamentales).

5
Así, por ejemplo, “la Tercera Sala de la Corte Suprema ha fijado esta posición en Sociedad Juan Giacaman y
Cía. Limitada. con Juez Titular del Primer Juzgado del Trabajo y Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de
Concepción (Corte Suprema, Tercera Sala, 23 de noviembre de 2004, proceso Rol Nº 3.973-2004) se mantuvo
el autoprecedente de la sentencia dictada por la misma Sala el 18 de febrero de 1998, proceso Rol Nº 439-
1998, en cuanto a que la acción de protección tiene carácter cautelar y está destinada a dar solución rápida y
eficaz a situaciones de hecho que requieren pronto remedio, por lo que no puede ser el medio idóneo para
volver a pronunciarse sobre aspectos ya decididos por un tribunal de la República en la sede pertinente o para
modificar resoluciones judiciales, pues ello lo convertiría en un recurso subsidiario de aquellos ordinarios y
extraordinarios que contemplan diversas leyes para impugnar tales resoluciones e incluso de aquellas vías de
carácter disciplinario”.

11
En todo caso, sobre el punto diremos siguiendo al profesor Tórtora Aravena que, revisada
la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo, destacamos,
dos resoluciones, en principio contradictorias.

La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso,

interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego de la acusación constitucional (juicio
político) desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. Cereceda
fue acusado constitucionalmente por notable abandono de deberes, porque había
acordado con otros ministros de la Corte Suprema y con el auditor general del ejército que
en ese entonces integraba una de las salas de dicho tribunal, reenviar un caso sobre
desaparición forzada a la justicia militar, en una época en que todas las causas por
violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura no tenían un éxito
favorable a las víctimas ante los tribunales militares. La Corte de Apelaciones de Valparaíso
declaró admisible el recurso sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una acción
dirigida en contra del Senado. Para tal efecto, utilizó como argumento el hecho de que en
la norma constitucional que regula esta acción en la CPE “no existe límite alguno, y por
ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u
omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o
autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no hace distingos.
Que, como se ha visto, la disposición en comento, literalmente no ha puesto límite alguno
ni ha determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como
asimismo no señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse
recurrida de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el
constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de cometer un
acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que conculque un derecho
esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello sería desconocer la propia
naturaleza humana capaz de grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que
se dice de las personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad
soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres humanos”.

En este caso si bien la Corte aceptó la competencia para conocer y juzgar las actuaciones
del Congreso, terminó señalando en su sentencia que no le correspondía “emitir juicio
alguno, pues el juzgamiento de tal hecho (…) cae bajo el imperio de las facultades exclusivas
y excluyentes” del Senado, agregando que “... autoridad alguna y bajo ningún pretexto
[puede] invadir atribuciones propias de un órgano del Estado independiente en sus
funciones propias, como lo es el Senado en esta materia”.

12
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de chilenos
residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007 votaron
en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de
chilenos en el extranjero. Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló “que
resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio
de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por ende de las motivaciones
que les impulsan en tal ejercicio sólo responden frente al escrutinio ciudadano y en
consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por falta de
fundamento”. Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el
recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.

Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en

el sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a través del recurso de
protección, no así otras actividades que desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que,
por ejemplo, se haya rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero
se haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado en acusación
constitucional.

Por último, si bien es razonable que la función legislativa quede exenta de control vía acción
de protección, por cuanto las leyes sólo pueden ser controladas por el Tribunal
Constitucional, el problema se mantiene en relación con las omisiones legislativas. Ellas
operan cuando el legislador, debiendo regular una determinada materia por mandato
constitucional, no lo hace. En tal circunstancia, el Tribunal Constitucional no puede
intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre
una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que podría abrirse la posibilidad de
una acción de protección, cuando de dicha inactividad derive una vulneración a derechos
protegidos, en contra de omisiones legislativas, y cumpliendo los demás requisitos
señalados en el art 20.

VIII.- Los presupuestos de la acción de protección.

Los presupuestos del recurso de protección se refieren a las condiciones, requisitos que
deben concurrir para que proceda interponer esta acción constitucional.

13
Estos presupuestos son los siguientes:

1.- La persona debe haber visto vulnerado su derecho con ocasión de una acción u omisión
ilegal o arbitraria.

Acción, consiste en un hecho positivo, en la realización de un acto. Omisión, se trata de un

hecho negativo, de una inactividad. En otras palabras, se trata de un “no hacer” o “una
abstención”. Ilegal, implica que la acción u omisión contradice alguna norma jurídica. En
otros términos, el término ilegal entendido como contrario al ordenamiento jurídico. La
expresión ilegal no solo debe ser considerada en su relación con la ley como fuente formal
del derecho, también cuando la conducta, ya sea positiva o negativa, contraviene los
reglamentos, decretos, ordenanzas o incluso contratos en ciertas circunstancias. Arbitraria,
la acción u omisión carece de un fundamento racional, es decir, ella obedece al simple
capricho del agente que la ejecuta.

2.- La acción u omisión ilegal o arbitraria debe producir un menoscabo, ya sea en la forma
de privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho.

Es decir, no basta con la existencia de una acción u omisión6 ilegal o arbitraria para deducir
el recurso, es necesario además que se haya producido una vulneración al derecho, ya sea
bajo la forma de privación, perturbación o amenaza.

Privar, consiste en quitar, despojar el derecho. Impedir totalmente su ejercicio. Perturbar,

implica trastornar el orden y el concierto normal de las cosas. En este caso el derecho puede
ser ejercido, pero con graves dificultades. Amenazar, la amenaza es toda conducta que
implica un daño inminente. Es decir, a la persona se le infunde un legítimo temor de que el
derecho del que pacíficamente está gozando será afectado.

III.- Ejercicio legítimo del derecho

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A modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió la acción de protección deducida por una
particular en contra de la Municipalidad de El Quisco y en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud
de la Región de Valparaíso (rol 547-2016) por no adoptar las medidas necesarias en materia de salud pública
para controlar “el fenómeno de los perros abandonados”.
Así, para la Corte ha quedado establecido que los organismos recurridos no han cumplido con su deber
normativo correspondiente a la detección de los animales sin dueño que vagan por las calles de la ciudad y su
confinamiento en sitios donde reciban el cuidado debido a su condición, que ha de incluir la atención de su
salud si se encuentran enfermos, produciéndose de este modo una omisión ilegal que amenaza la integridad
física y psíquica del recurrente, derecho constitucional protegido en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, en el caso concreto, en cuanto usuario de un bien nacional de uso público, desde que
en el tránsito peatonal por las calles de la comuna resulta claramente amenazado al verse expuesto a sufrir
una lesión debido a la situación establecida .

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Por último, se entiende que el derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe
ejercerse legítimamente, esto es, de acuerdo a las exigencias del ordenamiento jurídico. Lo
anterior no es sino consecuencia del principio general que repudia el aprovechamiento del
propio dolo.

IX.- Principales aspectos de la tramitación de la acción de protección.

Tribunal competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección

será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la competencia absoluta queda fijada a
nivel constitucional, no así la competencia relativa. Es el Auto Acordado el que fija dicha
competencia relativa en el número uno establece cual es el tribunal competente. El recurso
de protección se deduce ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el
acto o se incurrió en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas o donde éstos
hubieren producidos sus efectos a elección del recurrente.

Plazo para interponerlo

El número uno del auto acordado establece que este recurso debe interponerse dentro del
plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Examen de admisibilidad

El auto acordado señala que, presentado el recurso, el tribunal examinará en cuenta; si se

ha interpuesto en tiempo, es decir, dentro del plazo que mencionamos anteriormente, y si
se mencionaron hechos que puedan constituir la vulneración de las garantías indicadas en
el artículo 20 de la Constitución. En caso de que la presentación del recurso ha sido
extemporánea o no se señalan hechos que pueden configurar vulneración de las garantías
mencionadas en el artículo 20 de la Constitución lo declarara inadmisible por resolución
fundada. Contra esta resolución procede el recurso de reposición, el que deberá
interponerse dentro de tercero día. En subsidio de la reposición procede el recurso de
apelación para ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en cuenta.

La posibilidad de hacerse parte

Las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse
parte en el recurso. Los recurridos no son partes por sí solos, sino que requieren
necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.

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Aunque el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es “antes
de la vista de la causa”, ya que luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).

Informe

Una vez acogido a tramitación el recurso, la Corte debe pedir un informe, por la vía que
estime más rápida y efectiva, a la autoridad o personas, que, según el recurso, o en
concepto del Tribunal sean los causantes del acto u omisión ilegal o arbitraria, que haya
podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que
se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir dicho informe. El
recurrido remitirá a dicho tribunal además todos los antecedentes que existan en su poder
sobre el asunto motivo del recurso.

Orden de no innovar

Cuando lo juzgue conveniente el Tribunal podrá decretar orden de no innovar, que consiste
en detener o impedir que se siga adelante con las conductas impugnadas, mientras se
resuelve el recurso.

Vista de la causa

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará que se
proceda a la relación de la causa (que se escuche al relator y después se proceda a los
alegatos de los abogados) y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del
día subsiguiente, previo sorteo en las Corte de Apelaciones de más de una sala.

La Corte aprecia los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se
agreguen durante su tramitación, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto libera al
Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada

Nuestros tribunales han señalado “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que
nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el
criterio racional, puesto en juicio”.

Sentencia de primera instancia y apelación

La Corte de Apelaciones debe pronunciar su fallo por regla general dentro del quinto día
hábil, contado “desde que halle en estado la causa”. Excepcionalmente deberá dictar
sentencia dentro del segundo día hábil, contado de la misma manera, tratándose de las
garantías constitucionales contempladas en los números 1°,3° inciso quinto, 12 y 13 del
artículo 19 de la Constitución Política.

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La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiera deducido
el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él. Si bien el auto acordado no
señala como se notifica al recurrido que no se hubiere hecho parte, consideramos que se le
notifica por el Estado Diario, conforme a la regla general del Número 8 del Auto Acordado.

La sentencia definitiva que recae sobre el recurso puede ser apelada para ante la Corte
Suprema en el plazo de 5 días que se cuenta desde la notificación de la sentencia.

Tramitación ante la Corte Suprema

Si el fallo de la Corte de Apelaciones es recurrido; recibidos los autos en la Secretaría de la

Corte Suprema el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la
sala que corresponda. Esta Sala si lo estima conveniente; se le solicita con fundamento
plausible y especialmente cuando se pida de común acuerdo por recurrente y recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea
resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual
el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla de la Sala que corresponda. Por lo
tanto, de lo anterior se desprende que por regla general la apelación será conocida en
cuenta, salvo que la Corte Suprema ordene traer los autos “en relación” cumpliendo con los
requisitos ya señalados.

La Corte Suprema está facultada para solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que considere necesarios para pronunciar su fallo. Dicha petición puede ser
formulada al momento de entrar al conocimiento del recurso, o para el mejor acierto del
fallo.

Principal bibliografía utilizada.

NOGUEIRA, Humberto. El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos

Fundamentales Latinoamericano e Interamericano. En Revista Ius et Praxis, Vol. 13, N° 1,
2007, pp. 75-134.

RÍOS, Lautaro. El recurso de protección y sus innovaciones procesales. En Revista chilena de

derecho, Vol. 20, N° 2-3, 1993, pp. 453-466.

SILVA, Rodrigo. Manual de Procedimiento Constitucional. (Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2015).

PEÑA TORRES, Marisol. “Acción de protección”, en Miriam HENRIQUEZ y María PIA SILVA
(coords). Acciones protectoras de derechos fundamentales. Santiago: Thomson Reuters,
2014.

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