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Debido a que el legislador estim que su anterior contenido era incompatible con el
derecho constitucional a la vida, establecido en el artculo 19, N 1, inciso 2, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, e inconsecuente con las disposiciones de los
artculos 342 a 345 del Cdigo Penal.
Es importante aclarar que, segn el legislador de la poca, no se considera aborto
teraputico el caso de la muerte no deseada del ser en gestacin, causada
indirectamente por una accin mdica desarrollada en la gestante enferma y que,
indirecta e involuntariamente, produce un doble efecto. Y que, por tanto, es
propuesto en el proyecto de ley un artculo para que esta situacin sea regulada, de
modo que, sin atentar contra el principio tico-moral ni contra la norma
constitucional, se resolviese adecuadamente el problema. Sin embargo, el artculo
que normaba dicha prctica fue suprimido en la ley que finalmente se aprob,
dejando la problemtica en manos de la praxis mdica.
Tabla de contenido
Introduccin...................................................................................................2
I.
Introduccin
El siguiente documento hace una revisin de los antecedentes del marco normativo
referido al aborto en Chile y los diferentes cambios en la poltica pblica que han
acompaado a las modificaciones en el Cdigo Sanitario. Para comenzar se da
cuenta de la normativa vigente respecto al aborto, tanto en la Constitucin, como
en los Cdigos Penal, Civil y Sanitario. Posteriormente, se analizan cuatro periodos
histricos organizados en funcin de los cambios en la normativa (1874-1931;
1931-1968; 1968-1989; y 1989 a la fecha).
I.
careciendo de todo valor si pugnan con su contenido 2. Ahora bien, esta norma no
parece contener una prohibicin constitucional absoluta para regular la interrupcin
del embarazo, sino que un mandato de proteccin del que est por nacer, aunque es
un asunto discutido en la doctrina nacional3.
b. Cdigo Penal
Por su parte, en el Cdigo Penal, Ttulo VII, de Crmenes y Delitos Contra el Orden
de Las Familias, Contra la Moralidad Pblica y Contra la Integridad Sexual, el aborto
es tratado en los artculos 342 al 345, que disponen lo siguiente.
1. Aborto
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare
sin consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere..
Art. 343. Ser castigado con presidio menor en su grado mnimo a medio, el que
con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por
ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a
l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas
en un grado.4
c.
Cdigo Civil
En este orden, el Cdigo Civil, en el Ttulo II, del Principio y el Fin de la Existencia
de las Personas, artculo 75, establece que la ley protege la vida del que est por
nacer. El juez, en consecuencia, tomar todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algn modo peligra5.
d. Cdigo Sanitario
del tipo del aborto en este ttulo indicara que no se trata de un delito que atente
contra la vida en los trminos que ste lo concibe, por lo que no es un delito
equiparable al homicidio, al parricidio o aun al infanticidio 11. En relacin a este tema,
vale el tener en consideracin que el feto, segn nuestro ordenamiento jurdico, no
se constituye en persona. Tal como lo seala el artculo 74 del Cdigo Civil12:
Art.74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar
no haber existido jams13.
De este modo, dado que el no nato evidentemente no ha nacido, el aborto no puede
ser un delito contra las personas, por lo que requiere de una regulacin especial
respecto del feto. A este respecto el artculo 75 del ya referido cdigo, dispone que
[l]a ley protege la vida del que est por nacer. En este sentido, segn el estudio
llevado a cabo por la Defensora Penal Publica ya citado, sera evidente que la
regulacin de lo que est en juego no es una regulacin equiparable a la que existe
respecto al primer nivel de proteccin de la vida.
A diferencia de lo que ha ocurrido paulatinamente en cuerpos penales de otros
pases, el Cdigo Penal Chileno no contempla ninguna disposicin que describa en
forma explcita alguna situacin en que el aborto no resulte punible, ni siquiera por
razones teraputicas14. Esto pues segn la Doctora en Derecho Magdalena Ossandn
pues el artculo 342 de dicho Cdigo contiene una expresin cuyo sentido original
era, precisamente, reconocer que el aborto poda ser lcito en ciertos casos15.
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Sesin 160, de 25 de junio de 1873. La sustitucin se llev a cabo por indicacin del comisionado
Gandarillas. Disponible en Biblioteca del Congreso.
figura privilegiada, el llamado aborto honoris causa. Esta circunstancia personal que
atiende a la afectacin del honor de la mujer y que la beneficiara solo a ella 18,
rebajando su pena a presidio menor en su grado medio. En este caso, si bien se
estara afectando la supervivencia del feto, no se estara afectando la intangibilidad
fsica de la madre y se dara cierto espacio a la autonoma reproductiva de la madre,
al rebajar la penalidad del aborto para la madre, en razn del contexto en el que fue
concebido. En el anlisis algunos consideran que se tratara de una consideracin
de moral social sexual, respecto al marco esperable por parte de las costumbres
sociales; otros, sin embargo, lo vinculan ms bien con la afectacin de la dignidad,
en razn de la mutabilidad de la expectativa social a este respecto19.
Finalmente, el artculo 345 del Cdigo Penal, da cuenta de la pena que recibe el
facultativo (entendido este como mdicos, matronas y personal tcnico) al realizar o
cooperar con la realizacin de un aborto 20, sin considerar si habra o no
consentimiento de la mujer embarazada, el que sera de tres aos y un da a cinco
aos.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo
342, aumentadas en un grado.
Sin embargo, segn refiere Alejandro Bascun, parte de la doctrina chilena,
influyente en el mbito del derecho penal, considera el aborto consentido de la
mujer embarazada, como un caso de ejercicio legitimo de un derecho y oficio en el
sentido del artculo 10, N 10 del Cdigo Penal 21. Dicha posicin no excluira la
consideracin de la legitimidad de una intervencin teraputica con efectos
abortivos y que en tal caso, por tanto, el profesional no se estara abusando de su
oficio como refiere el artculo 345.
III. Normativa y poltica pblica relativa al aborto. Perodo 1931-1968
Reforzando la lnea del cuidado de la autonoma reproductiva de la mujer y el
ejercicio legitimo de un derecho y oficio, que le permitira al mdico actuar e
intervenir en un embarazo cuando as se estimara tcnicamente conveniente, el
Cdigo Sanitario, creado durante el Gobierno de don Carlos Ibez del Campo por
Decreto con Fuerza de Ley N 226 del ao 1931, estableca en su artculo 226, que
slo por razones teraputicas se poda interrumpir un embarazo o practicar una
intervencin para hacer estril a una mujer, procedimientos que requeran de la
opinin documentada de tres facultativos 22. Sealando adems, que para el caso,
18
Garrido, M. Derecho Penal parte general, tomo III (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp.
115116. Cfr. Politoff, S; Bustos, J; Grisola, F. Derecho Penal chileno parte especial, (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2001), p. 162.
19 Bascun, A. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno, en Revista Derecho y
Humanidades, N10, 2004; 143-181.
cuando no fuere posible proceder en la forma antes dicha, ya fuese por la urgencia
del caso o por falta de facultativos en la localidad, bastaba con que se documentara
el caso con un mdico y dos testigos.
Segn Tegualda Monreal, esta Ley fue interpretada por los mdicos en el sentido
ms restrictivo, ya que se autorizaba la interrupcin del embarazo slo en aquellos
casos en que peligraba la vida de la mujer por la continuidad del embarazo 23. Sin
embargo, informacin existente desde 1931, muestra que la tendencia del aborto
hospitalario mantuvo una curva ascendente entre 1930 y 1960, siendo notable el
crecimiento de las tasas en los primeros 10 aos, cerca del 300% 24. Pero no slo las
tasas de aborto hospitalario crecan, para 1938 se estimaba que slo la mitad de las
mujeres que abortaban, recurran a un hospital25.
En el ao 1952, la creacin del Servicio Nacional de Salud (SNS) marc un hito
importante en la atencin en salud reproductiva, poca en la que el rea de salud
materno-infantil corresponda a uno de los principales problemas sanitarios que
enfrentaba el pas26. Sin embargo, al inicio de la dcada de 1960, la mortalidad
materna y en especial la mortalidad por aborto, continuaba siendo elevada,
causando alrededor del 40% de las muertes maternas27.
En 1962, el Director General del SNS, Dr. Gustavo Fricke, convoc a una Comisin
Asesora en Poltica de Regulacin de la Fecundidad, cuyo objetivo fue el de elaborar
estrategias para reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones,
y disminuir as el alto costo asociado a su tratamiento 28. De este modo, en 1964
durante el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y siendo Director General
del SNS el Dr. Francisco Mardones Restat, se formul la primera Poltica de
Planificacin Familiar29, la que posteriormente, en el ao 1967 deriv en la
formulacin de la Poltica de Poblacin y de Salud Pblica, la que ha regido desde
10
IV.
11
solo el 47% de todos los abortos se hospitalizaban, mientras para 1966 el estimado
era de 45% y para 1970 solo el 36% de los abortos eran hospitalizados 36.
En estudios realizados sobre el perfil de la mujer que abortaba en la poca, estas
eran principalmente mujeres casadas entre 25 y 34 aos, de nivel socioeconmico
modesto y que en su mayora (70%) no usaban ningn tipo de anticoncepcin
tradicional37.
Segn la investigadora Tegualda Monreal, a pesar de que la mayora de las mujeres
chilenas se consideraba catlica en esa poca, existen numerosas encuestas
realizadas a mujeres en edad frtil, en las que se concluye que estas estaban
mayoritariamente de acuerdo con extender el mbito de aplicacin del referido
artculo 11938.
Esta postura frente al aborto, era compartida por algunos profesionales de la salud.
Es as que en 1973, un grupo de profesionales y de funcionarios de la Maternidad
del Hospital Barros Luco (Santiago Sur) optaron por darle una interpretacin mucho
ms extensiva a la ley, la que puede resumirse as: [e]l aborto ilegal pone en
peligro a la salud y la vida de la mujer en el grupo socioeconmico ms modesto,
por lo tanto el aborto teraputico al impedir estos riesgos, es legal 39. Los requisitos
para la aceptacin de una solicitud de aborto fueron las siguientes:
12
13
14
el aborto teraputico -en sentido estricto, se entiende- s pudiera tener lugar, sera
suficiente con la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo Penal relativas
a la exculpacin del hecho. Sin embargo, posteriores interpretaciones ms
restrictivas al mencionado Cdigo, dan cuenta de la actual total ilicitud de cualquier
tipo de intervencin del embarazo, dejando en manos de la praxis mdica los casos
de extrema gravedad.
A este respecto, al revisar lo que dice el cdigo de tica del Colegio Mdico, este ha
tenido una evolucin similar a la del Cdigo Sanitario. En efecto, el antiguo Cdigo
de tica de 1983 contemplaba en su artculo 26 la posibilidad de realizar un aborto
"solamente cuando se cumplen las condiciones siguientes:
a) Se efecte como medida teraputica;
b) La decisin sea aprobada por escrito al menos por dos mdicos escogidos por su
competencia;
c) La operacin sea efectuada por un mdico especialista".55
En su versin de 2004, sin embargo, esa norma desapareci. En su lugar se
establecen dos disposiciones que permanecieron vigentes el cdigo actual, 2011 56:
Art. 8. El respeto de la vida humana desde su inicio y hasta su trmino constituye el
fundamento bsico del ejercicio profesional mdico.
Toda intervencin mdica realizada durante los nueve meses de gestacin, deber
velar siempre por el mejor inters de la madre y del hijo.
Y agrega, dentro de los problemas ticos del comienzo de la vida que el aborto ha
sido por mucho tiempo uno de los problemas que ms divisin causa tanto entre los
mdicos como en las autoridades pblicas. La Declaracin de la Asociacin Mdica
Mundial sobre el Aborto Teraputico reconoce la diversidad de opinin y creencias y
concluye que esta es una cuestin de conviccin y conciencia individuales que debe
ser respetada.
En cuanto a los aspectos mdico-cientficos, el informe tcnico que sustent la
iniciativa de ley aludi a la opinin de destacados mdicos de la poca que
afirmaron que el aborto teraputico se encuentra en desuso, por cuanto los
avances cientficos y tecnolgicos han superado tal situacin57.
15
58 Center for Reproductive Rights. The World Abortions Laws 2015. Disponible en:
http://www.worldabortionlaws.com/ (Abril, 2015)
59 Adems de los 62 pases que lo permiten sin restriccin, y que incluyen en su
legislacin especificaciones para el caso de que el aborto sea por salud de la madre
e inviabilidad del feto.
60 Donoso S, E y Carvajal C, J. El cambio del perfil epidemiolgico de la mortalidad
materna en Chile dificultar el cumplimiento del 5 objetivo del Milenio.Rev. md.
Chile [online].
2012,
vol.140,
n.10
pp.
1253-1262.
Disponible
en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872012001000003
(Abril, 2015)
61Proyecto De Ley Que Regula La Despenalizacin De La Interrupcin Voluntaria Del
Embarazo En Tres Causales. Presentacin de la Ministra de Salud, Sra. Carmen
Castillo Taucher en la Comisin de Salud, Martes 17 de Abril 2015.
62
Anomalas
Congnitas.
OMS.
Informacin
disponible
en:
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs370/es/ ( Abril, 2015)
63 Donoso B, et al. Anomalas Congnitas. Departamento de Obstetricia y Ginecologa, Facultad de
Medicina, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Medwave 2012 Oct; 12 (9):e5537 doi:
10.5867/medwave.2012.09.5537.
Disponible
en:
http://www.medwave.cl/medios/medwave/octubre2012/PDF/medwave.2012.09.5537.pdf (Abril, 2015)
16
17
son diagnosticables a travs del ultrasonido; sin embargo, hay un grupo de ellas
que no son posibles de diagnosticar, otras que se desarrollan tardamente en el
embarazo y finalmente existen casos en que el examen ultrasonogrfico puede
sugerir una anormalidad inexistente. Para el doctor Sepulveda, la tecnologa actual
permitira hacer diagnostico estructural de muchas patologas en embriones de
incluso 6 centmetros de longitud (12 semanas de gestacin- 10 de desarrollo),
siendo el potencial de diagnstico en el primer trimestre muy alto.
Sin embargo, a esta altura del embarazo el poder establecer el pronstico de una
enfermedad severa es muy variable. Si bien existen patologas que se pueden
diagnosticar en un 100% de los casos, series que han correlacionado diagnostico
prenatal con autopsia, han logrado establecer que en general, entre un 60% a 70 %
de los diagnsticos son correcto (aunque incompletos).
Dada esta razn, habra patologas que pueden requerir de un diagnostico en el
segundo trimestre, para lo cual se requiere contar con buenos equipos y buenos
profesionales69.
Clnicos y ticos
organizado por el