El principio Kompetenz - Kompetenz y su aplicación a un reciente caso de arbitraje comercial

internacional

Rothenberg, Mónica

Voces

JURISPRUDENCIA ~ GRAN BRETAÑA ~ LAUDO ARBITRAL ~ ARBITRAJE ~ ARBITRAJE

INTERNACIONAL ~ PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL ~ TRIBUNAL ARBITRAL ~
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ COMERCIO ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA
INTERNACIONAL ~ CLAUSULA COMPROMISORIA ~ FIDEICOMISO ~ FIDEICOMISO DE GARANTIA
~ CONTRATO ~ CONTRATO INTERNACIONAL ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ ESTADO

Título: El principio Kompetenz - Kompetenz y su aplicación a un reciente caso de arbitraje

comercial internacional

Autor: Rothenberg, Mónica

Publicado en: LA LEY 23/11/2010, 6

Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia del Reino Unido (SCReinoUnido) ~ 2010-11-03 ~
Dallah Real Estate and Tourism Holding Company c. Ministry of Religious Affairs, Government
of Pakistan

Sumario: I. Introducción. II. Breve relato de los hechos. III. Principales argumentos del fallo. IV.
Conclusiones. La relevancia de la doctrina del fallo.

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I. Introducción
La Suprema Corte de Justicia del Reino Unido ha dictado recientemente un fallo de gran
trascendencia en materia del control judicial de laudos arbitrales, a partir de la aplicación del
principio Kompetenz - Kompetenz.

El fallo también analiza las cuestiones referidas a la viabilidad de involucrar en un

procedimiento de arbitraje a un tercero que no suscribió, ni fue parte, de un acuerdo arbitral.

II. Breve relato de los hechos

En el año 1995 la empresa Dallah Real Estate and Tourism Holding Company ("Dallah") remitió
una propuesta al Gobierno de Pakistán, referida a la construcción de viviendas para ser dadas
posteriormente en locación a los peregrinos a La Meca (Arabia Saudita), que comprendía
también un plan de financiamiento para el pago de dichos alquileres. El Gobierno de Pakistán
aceptó la propuesta.

Dallah se obligó a adquirir los terrenos y a construir las viviendas. Por su parte, el Gobierno de
Pakistán se obligó a tomar en locación esas viviendas por un plazo de 99 años, ello sujeto a la
condición de que Dallah gestionara y obtuviera para dicho Gobierno el financiamiento
necesario. La deuda sería asumida por un tercero a ser designado por el Gobierno de Pakistán,
y sería garantizada por éste último.

Mediante el dictado de una Ordenanza, el Gobierno de Pakistán constituyó el fideicomiso

Awami Haj Trust, a fin de que este último suscribiera y ejecutara todos los acuerdos mediante
los cuales se instrumentaría la transacción antes descripta.

Los contratos suscriptos entre el fideicomiso y Dallah contenían una cláusula que sometía toda
controversia derivada de los mismos a un arbitraje conforme las reglas de la ICC. Se pactó
como sede del Tribunal Arbitral a constituirse la ciudad de París.

Como se señaló anteriormente, el fideicomiso fue creado por una Ordenanza, que conforme la
Constitución de Pakistán, tenía una vigencia limitada, a menos que fuera ratificada por una ley
dictada por el Parlamento. Si bien el Parlamento paquistaní nunca tomo intervención en este
tema, el trust mantuvo su vigencia en virtud de nuevas Ordenanzas sucesivas que fueron
dictadas por el Poder Ejecutivo. En 1996 la Primera Ministro gobernante fue destituida de su
cargo, y ninguna otra Ordenanza fue dictada en relación con el fideicomiso. En consecuencia,
el fideicomiso se extinguió, en forma automática, al operar el vencimiento del plazo de
vigencia de la última Ordenanza dictada a este respecto.

Ante incumplimientos recíprocos, tanto el fideicomiso como Dallah iniciaron sendos reclamos.
En ese contexto, Dallah inició un procedimiento arbitral contra el Gobierno de Pakistán, a fin
de que este último fuera condenado a pagar la indemnización correspondiente por los
incumplimientos denunciados. Dallah fundó su petición en que el Gobierno de Pakistán era el
sucesor del fideicomiso, y por ende, era parte del acuerdo arbitral.

El Gobierno de Pakistán negó ser parte del acuerdo arbitral y se rehusó a someterse a la
jurisdicción del tribunal arbitral constituido. Con fundamento en lo dispuesto en la Convención
de New York, argumentó que el acuerdo arbitral era inválido en virtud de la ley del país en el
cual el laudo sería dictado (en este caso, la ley francesa). (1) Ante la actitud renuente del
Gobierno de Pakistán, la Corte de la ICC designó al árbitro que esa parte se negó a designar,
como así también al presidente del Tribunal. El tercer árbitro fue designado por Dallah.

El Tribunal Arbitral dictó un primer laudo parcial, mediante el cual resolvió que el Gobierno de
Pakistán era parte del acuerdo arbitral y que, en consecuencia, ese Tribunal tenía competencia
para dirimir la controversia planteada. Luego de ello, el Tribunal Arbitral dictó un segundo
laudo parcial referido a ciertos aspectos de la cuestión de fondo debatida, y finalmente dictó el
laudo definitivo haciendo lugar a las pretensiones de Dallah.

Dallah procuró entonces ejecutar el laudo contra el Gobierno de Pakistán en la jurisdicción de

Londres. Por su parte, el Gobierno de Pakistán efectuó una presentación ante los tribunales
franceses para dejar sin efecto los tres laudos dictados.

El juez inglés de primera instancia rechazó la ejecución del laudo. Dallah apeló dicha resolución
denegatoria. El Tribunal de Apelación confirmó la sentencia de primera instancia. Dallah apeló
ante la Corte Suprema.

La Corte Suprema del Reino Unido, en sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2010,
ratificó lo resuelto en las instancias anteriores, y sostuvo que correspondía rechazar la
ejecución del laudo dictado a favor de Dallah contra el Gobierno de Pakistán. (2)

III. Principales argumentos del fallo

La Suprema Corte interviniente se centró principalmente en el análisis de dos aspectos: (a) los
efectos del principio Kompetenz - Kompetenz; y (b) la aplicación de acuerdos arbitrales a
terceros que no fueron parte de dichos acuerdos.

A. El principio Kompetenz - Kompetenz y su aplicación al caso en análisis

Resultan de aplicación al arbitraje internacional dos principios de especial importancia, que a

su vez están estrechamente relacionados entre sí: (i) el principio de la autonomía del acuerdo
arbitral; y (ii) la regla kompetenz - kompetenz. Estos principios se encuentran receptados en
las principales leyes y reglamentos arbitrales. (3)

La autonomía del acuerdo arbitral supone que en caso de que la cláusula compromisoria se
encuentre inserta en un contrato o acuerdo general, esa cláusula es considerada como
autónoma y separable del acuerdo principal. De este modo, si los árbitros resuelven que el
contrato en el cual se encuentra inserta dicha cláusula es nulo, ello no implicará la nulidad del
acuerdo arbitral. Lo contrario importaría necesariamente la pérdida automática de
competencia de ese mismo tribunal arbitral interviniente y la consecuente imposibilidad de
continuar con el procedimiento de arbitraje en curso.

La doctrina kompetenz - kompetenz resuelve el interrogante referido a quién es competente

para resolver un cuestionamiento sobre la competencia de un tribunal arbitral. Según este
principio, generalmente aceptado, es el tribunal arbitral que debe resolver sobre su propia
competencia.

Sin embargo, este principio no resuelve otro aspecto de especial relevancia, esto es: si el
control de competencia por el propio tribunal arbitral está sujeto a control judicial posterior, y
en caso de estar sujeto a control judicial posterior, cuál debería ser el grado o extensión de ese
control judicial.

A este respecto se ha sostenido que si un tribunal judicial fuera instado por una de las partes a
intervenir en una cuestión de competencia de un tribunal arbitral, el tribunal judicial debería
abstenerse de intervenir hasta tanto exista un pronunciamiento del tribunal arbitral sobre su
propia competencia. Dicho de otro modo, la regla consistiría en atribuirle al tribunal arbitral
prioridad, pero no exclusividad, para decidir sobre su propia competencia. El reconocimiento
de este criterio dependerá, en cada caso, de las leyes locales estatales y de la jurisprudencia.
(4)
El fallo en análisis se refiere concretamente a estos aspectos. Así, se ha dicho que el principio
kompetenz - kompetenz se aplica internacionalmente, y que, si bien nada dice acerca del
control judicial, puede afirmarse que cada país que adhiere a dicho principio admite algún tipo
de control judicial sobre la decisión de competencia adoptada por el propio tribunal arbitral.

En tal sentido, la Suprema Corte interviniente en este caso ha resuelto que los árbitros no
pueden ser los únicos jueces de su propia competencia. Eso no sería lógico ni aceptable. De
hecho, la finalidad real de la regla kompetenz - kompetenz consiste en no dejar solamente en
manos de los árbitros la cuestión de la determinación de su propia competencia. Por el
contrario, su competencia debe ser revisada por los tribunales judiciales si se inicia un proceso
judicial, ya sea para ejecutar o para rechazar la ejecución de un laudo arbitral. (5)

Por ende, este fallo ha sentado el criterio de que es un principio general universalmente
aceptado que, en un arbitraje comercial internacional, el tribunal arbitral es el que tiene el
poder, y la facultad, de considerar su propia competencia. Pero, de ello no puede inferirse que
ese tribunal arbitral tenga el poder exclusivo de determinar su propia competencia, ni puede
inferirse que los tribunales judiciales de la sede del arbitraje carezcan de facultades para
determinar si el tribunal arbitral tenía competencia. Tampoco puede inferirse que la cuestión
de competencia no puede ser re-examinada por un tribunal judicial en caso de que una de las
partes rechace o se oponga a la ejecución de un laudo con fundamento en la incompetencia
del tribunal arbitral.

A este respecto, en el fallo en análisis se ha dicho que quien niega ser parte de un acuerdo
arbitral no está obligado a participar en el arbitraje, ni a realizar ningún acto en el país de la
sede del arbitraje, por tratarse de un procedimiento que ese tercero considera inválido, y que
dará lugar al dictado de un laudo también inválido, a su criterio. La parte que inicia el arbitraje
deberá procurar ejecutar el laudo en la jurisdicción que estime corresponda. Sólo en esa
oportunidad la parte que niega la existencia de un laudo válido tendrá que defenderse y
rehusarse a su ejecución.

En consecuencia, conforme la doctrina del fallo en análisis, en un arbitraje comercial

internacional, la parte que objeta la competencia de un tribunal arbitral tiene dos opciones:
puede cuestionar la competencia del tribunal arbitral ante los tribunales judiciales de la sede
del arbitraje, o bien puede oponerse a la ejecución del laudo ante los tribunales judiciales a los
cuales se acuda para su reconocimiento y ejecución. Estas dos opciones no son mutuamente
excluyentes.
A lo anterior, la Corte Suprema interviniente agregó que, si bien el Artículo V (1) (a) de la
Convención de New York se refiere a la posibilidad de denegar el reconocimiento y la ejecución
de un lado en caso de tratarse de un laudo arbitral inválido, la práctica internacional
concordante demuestra que no hay dudas de que dicha norma también se aplica al caso en el
que una de las partes alega que el acuerdo arbitral no la obliga, con fundamento en que nunca
suscribió, ni fue parte, del referido acuerdo arbitral.

Establecida la procedencia del control judicial del laudo, la Corte interviniente en este caso se
abocó a la consideración y determinación de la extensión y de los límites de ese control
judicial.

Dallah sostuvo que la revisión judicial de un laudo dictado por un tribunal que ya se pronunció
sobre su propia competencia debe ser limitada. En sustento de su posición, Dallah argumentó
que la Convención de New York no contempla una revisión de novo en la etapa de ejecución
de laudo, y que lo contrario importaría agregar una nueva etapa procesal de análisis y revisión
de los hechos que no fue contemplada en dicha Convención, todo lo cual afectaría la finalidad
y la eficiencia del sistema.

La Suprema Corte interviniente en el caso analizado sostuvo que no existía razón alguna para
apartarse del lenguaje llano del artículo V (1) (a) de la Convención de New York. Al respecto, se
dijo que es cierto que la tendencia, tanto local como internacional, es acotar la revisión de los
argumentos de los laudos arbitrales, tanto en lo atinente a los hechos como al derecho. A ello
se agregó que es igualmente cierto que la Convención de New York introduce una política "pro
- cumplimiento y ejecución" de los laudos arbitrales. Dicho de otro modo, la Convención de
New York contempla una serie de pasos significativos destinados a promover la ejecutabilidad
de los laudos arbitrales. La carga de probar los fundamentos de la no ejecución de un laudo
recae sobre la parte que pretenda resistirse o negar su ejecución.

Sin embargo, dicha Corte entendió que el Artículo V de la Convención de New York resguarda
derechos fundamentales, incluyendo el derecho de la parte que no aceptó, o que no fue parte
del acuerdo arbitral, a cuestionar la competencia del tribunal arbitral.

En el mismo sentido, se ha dicho que nada respalda la afirmación de Dallah, quien pretendió
sostener que la Convención de New York otorga primacía a los tribunales de la sede del
arbitraje, esto es, que serían solamente esos tribunales los facultados a realizar una revisión
sobre el tema de la existencia de un acuerdo arbitral válido. Por el contrario, se ha afirmado
que la Convención de New York no contiene norma alguna que imponga a la parte que
pretende resistir la ejecución de un laudo con fundamento en la inexistencia de un acuerdo
arbitral, la obligación de cuestionarlo en los tribunales de la sede del arbitraje.

En el caso concreto se resolvió que los tribunales del Reino Unido tenían facultades para
revisar la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia, dado que una de las
partes se opuso a su ejecución, y probó que no existió acuerdo arbitral vinculante conforme la
ley del lugar de la sede del arbitraje.

B. La aplicación de acuerdos arbitrales a terceros que no fueron parte de dichos acuerdos

Uno de los aspectos más controvertidos en el ámbito del arbitraje comercial internacional es el
referido a los efectos de un acuerdo arbitral respecto de terceros que no fueron parte de dicho
acuerdo. El tema aparece frecuentemente en dos contextos.

El primero es el contexto de los grupos de sociedades, cuando las sociedades del grupo que no
fueron parte del acuerdo arbitral procuran aprovecharse o tomar ventaja de ese acuerdo o,
por el contrario, cuando la contraparte pretende involucrar y obligar a otras sociedades del
grupo en ese acuerdo, y por ende, en un proceso arbitral.

El segundo es el contexto referido a las entidades con participación estatal, en el cual

entidades con personalidad jurídica separada del Estado son las que toman parte de un
acuerdo arbitral, y en el que posteriormente se pretende involucrar y obligar al propio Estado,
y hacerlo parte del proceso arbitral.

Uno de los precedentes más destacados en materia de grupos de sociedades fue dictado en
Francia. En ese caso, el tribunal arbitral interviniente resolvió que un grupo de sociedades
constituye una "realidad económica única" que todo tribunal arbitral deberá tener en cuenta
cuando resuelva sobre su propia competencia. A la luz de los hechos concretos de ese caso, el
tribunal arbitral sostuvo que fue "intención común" de todas las partes que todas las
sociedades del grupo fueran parte del acuerdo arbitral, aun cuando no todas ellas hubieran
suscripto el referido acuerdo. (6)

Con relación a los Estados, el caso más destacable también fue dictado por los tribunales
franceses. Una sociedad constituida en Hong Kong celebró un contrato con una entidad del
estado egipcio, encargada del turismo en ese país. El contrato tenía por objeto la construcción
de dos centros turísticos, uno de los cuales se situaría cerca de las pirámides. El contrato
contenía una cláusula de arbitraje ICC, siendo París la sede del mismo. La última página del
contrato contenía una leyenda que textualmente decía: "aprobado, acordado y ratificado", y la
misma estaba suscripta por el Ministro de Turismo egipcio. Por cuestiones políticas internas,
las autoridades egipcias cancelaron el proyecto. La sociedad constituida en Hong Kong inició
un proceso arbitral contra la entidad que fue su contraparte en el contrato, y contra el estado
egipcio. El tribunal arbitral entendió que era clara y unívoca la voluntad del gobierno egipcio
de ser parte de los acuerdos, y por ende, no había dudas de que el estado egipcio estaba
obligado conforme la cláusula arbitral pactada.

Iniciado el proceso de ejecución del laudo definitivo por ante los tribunales franceses, el
gobierno egipcio se opuso a esa ejecución, con el argumento de que no había sido parte del
acuerdo arbitral. La Corte de Apelación de París hizo lugar a los argumentos del gobierno
egipcio y rechazó la ejecución del laudo contra este último. La Corte de Casación confirmó el
criterio, con el argumento de que la Corte de Apelación estaba facultada para evaluar las
cuestiones de hecho y de derecho, como así también todas las restantes circunstancias
concernientes a los vicios denunciados, en particular, era su facultad interpretar el contrato
para determinar si el tribunal arbitral había emitido un laudo sin que existiera un acuerdo
arbitral. (7)

Volviendo al caso concreto bajo análisis, tal como se señaló anteriormente, el Gobierno de
Pakistán fundó su rechazo a consentir la ejecución en Londres del laudo dictado en su contra,
en lo dispuesto en el artículo V (1) (a) de la Convención de New York. Dicho artículo
textualmente dice: "1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia,
a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: (a) que las parte en el
acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley
que es aplicable, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se
haya dictado la sentencia". Esta norma plantea algunos interrogantes que fueron abordados
en el fallo en análisis, conforme seguidamente se verá.

(a) ¿Qué significa "en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia"?

El laudo se dictó en Francia, por lo que la ley francesa resulta relevante. Pero, ello no significa
que la ley francesa deba aplicarse como si se tratara de un arbitraje doméstico. Por el
contrario, conforme la ley francesa, la existencia, validez y/o efectividad de un acuerdo arbitral
en un arbitraje internacional pueden ser determinadas de acuerdo a las reglas de leyes supra-
nacionales. Este criterio surge de varios precedentes jurisprudenciales franceses, que han
coincidido en afirmar que "en virtud de una regla material del derecho internacional del
arbitraje, la cláusula compromisoria es jurídicamente independiente del contrato principal que
la contiene, directamente o por referencia, y su existencia y su eficacia se aprecian, bajo
reserva de reglas imperativas del derecho francés y del orden público internacional, a partir de
la voluntad común de las partes, sin que resulte necesario referirse a una ley estatal …". (8)

En el caso en análisis, ambas partes estuvieron contestes en aceptar que la ley francesa
reconoce principios transnacionales como potencialmente aplicables para determinar la
existencia, validez y eficacia de un acuerdo arbitral internacional, y que esos principios son
parte misma de la ley francesa, ley aplicable al arbitraje en cuestión.

(b) ¿Cuáles son las previsiones de la ley del país en el que se dictó el laudo?

Para dirimir una cuestión de competencia, la jurisprudencia francesa coincide en utilizar el

criterio de la "intención común de las partes". Así, se ha dicho que "conforme los usos del
comercio internacional, la cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional
tiene su propia validez y eficacia, que requiere que su aplicación se efectúe a las partes
directamente involucradas en el cumplimiento del contrato y en cualquier disputa que pudiera
resultar del mismo, dado que está establecido que la situación contractual, las actividades y las
relaciones comerciales habituales entre las partes hacen presumir que las mismas han
aceptado la cláusula arbitral, de la cual las mismas conocían su existencia y alcance, aun
cuando no hayan sido signatarias del contrato que la estipula". (9)

En el caso en análisis, se sostuvo que la intención común de las partes significa su "intención
subjetiva derivada de evidencia objetiva". A ello se agregó que la búsqueda de "la intención
común" debe ser efectuada examinando la conducta de las partes, y utilizando el criterio de
buena fe. Dicho de otro modo: solamente mediante el otorgamiento de un acto "consciente e
intencionado" el Gobierno de Pakistán podría haber sido considerado parte del acuerdo
arbitral, circunstancia que no se verificó en el caso concreto.

En efecto: la Suprema Corte interviniente entendió que el Gobierno de Pakistán logró probar
que no había tenido "intención común" de verse obligado por la cláusula arbitral. Para así
decidir, se tomaron en cuenta, entre otros, los siguientes datos:

(a) El fideicomiso había sido estructurado, deliberadamente, con el Gobierno de Pakistán como
garante de la deuda a ser contraída por aquél.
(b) El Gobierno de Pakistán no suscribió acuerdo alguno que confirmara que el fideicomiso
estaba bajo su control.

(c) El Gobierno de Pakistán pudo renunciar a su inmunidad soberana al tomar parte en un

acuerdo comercial (lo que nunca ocurrió).

(d) Un acuerdo celebrado con una entidad estatal no obliga automáticamente al Estado.

(e) Fue el propio fideicomiso (y no el Gobierno de Pakistán) quien inició los primeros procesos
contra Dallah en Pakistán.

En virtud de todo lo anterior, la Suprema Corte referida entendió que la Convención de New
York parte de la premisa de que debe existir un acuerdo arbitral válido y vinculante detrás de
un laudo que pretenda ser reconocido o ejecutado. En el caso concreto en análisis, no existió
acuerdo arbitral que obligara al Gobierno de Pakistán, y el tribunal arbitral actuó sin tener
competencia.

IV. Conclusiones. La relevancia de la doctrina del fallo

El fallo analizado en los capítulos precedentes reviste particular trascendencia, dado que se
pronuncia acerca del alcance del principio kompetenz – kompetenz, principalmente, en lo
atinente al control judicial de un laudo arbitral.

Así, la sentencia dictada por la Corte Suprema del Reino Unido determina y clarifica los límites
dentro de los cuales un tribunal judicial puede reabrir el análisis sobre cuestiones de hecho y/o
de derecho a fin de determinar la existencia de un acuerdo arbitral válido entre las partes de la
controversia cuando se pretende ejecutar judicialmente un laudo arbitral.

En tal sentido, la Suprema Corte interviniente ratificó que la tendencia internacional en

materia de arbitraje comercial es acotar la revisión de los laudos arbitrales, tanto en lo
atinente a los hechos como al derecho. Es decir, el criterio predominante es el de "pro -
cumplimiento y ejecución" de los laudos arbitrales. Sin embargo, por tratarse de un supuesto
en el cual una de las partes se opuso a la ejecución de un laudo en su contra con fundamento
en que no existió un acuerdo arbitral vinculante conforme a la ley del lugar de la sede del
arbitraje, se admitió la procedencia de la revisión de la decisión del tribunal arbitral sobre su
propia competencia.

Si bien el grado de control judicial de un laudo arbitral dependerá, en definitiva, de la ley local,
ello estará igualmente sujeto a la aplicación de los tratados y convenciones internacionales.
Dado que el fallo en análisis hace un pormenorizado desarrollo del texto de la Convención de
New York, (10) como así también formula un análisis comparativo de otros ordenamientos
jurídicos, podría presumirse que un criterio similar al sentado por este fallo sería adoptado
universalmente, tal como lo sostuvo uno de los miembros de la Suprema Corte interviniente al
emitir su voto. (11)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Conf. art. V (a) de la Convención de New York sobre el reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras (1958).

(2) "Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. The Ministry of Religious Affairs,
Government of Pakistán", UKSC, November 3, 2010.

(3) A modo de ejemplo: la primera parte del Art. 16 de la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje
internacional textualmente establece: "El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca
de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez
del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un
contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la
nulidad de la cláusula compromisoria".

Por su parte, el Artículo 6 (2) del Reglamento de Arbitraje de la ICC textualmente dispone: "Si
la demandada no contesta la Demanda según lo previsto en el artículo 5, o si alguna de las
partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance de un
acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviera convencida, prima facie, de la posible existencia de
un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento, podrá decidir, sin perjuicio de la
admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje. En este caso,
corresponderá al Tribunal Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia. Si la
Corte no estuviera convencida de dicha posible existencia, se notificará a las partes que el
arbitraje no puede proseguir. En este caso, las partes conservan el derecho de solicitar una
decisión de cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo de arbitraje que las
obligue". El artículo 6 (4) de dicho Reglamento establece: "Salvo estipulación en contrario, y
siempre y cuando haya admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el Tribunal Arbitral no
perderá su competencia por causa de pretendida nulidad o inexistencia del contrato. El
Tribunal Arbitral conservará su competencia, aún en caso de inexistencia o nulidad del
contrato, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus
pretensiones y alegaciones".

(4) Conf. Rivera, Julio César, Arbitraje Comercial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 405 y ss.

(5) Conf. considerando 22 del fallo en análisis, con cita de Fouchard, Gaillard & Goldman,
International Commercial Arbitration, 1999, Kluwer, parág. 658.

(6) Doctrina del fallo dictado en "Soc. Isover Saint Gobain v. Soc. Dow Chemical", France, 21 de
octubre de 1983, 1984 Rev. Arb. 98.

(7) République Arabe d’Egypte v. Southern Pacific Properties Ltd. , Cours de Cassation
française, janvier 1987.

(8) "Municipalité de Khoms El Mergeb v. Dialico"; Cour de Cassation (1re. Ch.Civ.; diciembre de
1993) (la traducción me pertenece).

(9) "Orri v. Société des Lubrifiants Elf Aquitaine"; Cour D’Appel de Paris; 1992, (la traducción
me pertenece).

(10) Ratificada por la República Argentina, ley 23.619 (Adla XLVIII-D, 4230).

(11) Voto de Lord Collins en el caso citado (Parag. 71 y ss.).

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