BIBI , =|] +] pacman SALA PENAL NACIONAL DE APELACIONES FSPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS COLEGIADOA Expediemte .0022-2017-4.5201-JR-FE-02 Juecessuperiores Castaneda Otsu / Guillermo Piscoys / Burge Zamora Ministerio Pablico Primera Fiscalla Superior Nacional Antcorrupeion| Invostgado Américo Montanez Tupayachi Delito Colusin ageavada Agravindo Estado "specialist judicial “Mary Elena Vileapom Salas ‘Materia Aplacin de auto excep de improcedencia de accion ‘Samia Ecepen de inprocodoncia de acim. Aniisis 2 partic de los hechos dexritos ena DisposieionFacl de Formalizeion dels Inventigecon, FL andlicie de una excepisn de improcelerca de aclon debe arin de lor chor descritas en In Daposcon ical de Formalin dels InvesgaionPreparators En presen caso confor al estado y avance dela investiga, 2a fc, la imputac que see formula al investiga no reside Snlamenteenhaborpareipado on el acte de apertra de fas tne la Unops realizado en a indo de Lima con fecha once de } Juno de dor mil docg ino también en otras hechon que farrespnden al pao del cargo que oeri6 como genes de lnfaestuctra del Gobimo Reganal dl Cusco os cules tienen leva pa y gua an en lo se Resolucién N= 03, | Lima, veintitrés de febrero de dos mil dieciocho AUTOS y OfDOS: En auiencia publica, los recursos ide apelacién formulades por el Noveno Despacho Transitorio de la Fisalia Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcion de Funcionarios y la Procuraduria Pablica Ad hoc, contra Ia resolucign N° 13, Interviene como ponente el juez superisr GUILLERMO PISCOYA, y ATENDIENDO: "Procuraduria Ad hoc a cargo dela defers dl Estado ona nvestigacionesy procs vinclades «8 dstos de corrupcin de ancionaros, lava ds aetvery conan, en osu habrian near a empresa Odebrecht oss. 140151. ANTECEDENTES 1.1 Gon fecha 1 de marzo de 2016, Ia defensa del imputado Amérco Montaiez Tupayacht dedujo excepcion de mprocedencia de actin en Ia investigacion seguila conta este por la prenunia canis del det de clusion agrevada ex Sgiavio del Estado, medio de defnen que fe tramtado ante el Primer Juzgado de Investgacin Prepratoria Espeialzado en Delite de Corupeign de Funcionariog dal Casco. Dich nudiencia no se llev a cabo por verso inconvenientes Mediante la resolucion N° 10, del 1'de agosto de 2017, el refeido Organo jnmsdccional dispuso. ln remision de los actuados al Juzgado: Nacona de Investigacion Preparatora Espcalizadoen Delitos de Corrupcin de Funconaros competent. 12'A través de la resclcién N° 1, de fecha 27 de octubre de 207, el joer dl Segundo Jusgado Nacional de Invetigacién Prepararia Epeciaizado en Deltos de Corrupcicn de Funconarosasume competent programma audienca pilin Por resolucén N12 la audiencia es reprogramada, mediante resoluion N13, de fecha 7 de diciembre de 2017, reusive declaar fandada Ta excepcin de improcedencia de ac deducida en la investigacn ques le sigue a Montaez Tupayach por la presunta comisén del delta contra i aministacin pablc, en la modalidad de clusion agravada 13 En extecontexoes que los representanes del Noveno Despacho Transitorio de \ a Fscala Supraprovincal CorporaivaEspeclizadn en Deltos de Corrupion de ‘ancionarios yl Procuradurin Pablica Ad foc, con fecha diese ydiectocho de enero del ato en caro, respecvamente,interpuseron recursos de apelaion J contra a resoiucion N= 1, to que es objeto de dectstn en esta istanci, 1, DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA 21 En Ja resolucion materia de recurso, se sostiene que resulta evidente que el investigado Montanez Iupayachs unucamente partiopo en el acto de apertura de sobres, ef mismo que se produjo durante Ia etapa de seleccion, la cual estuvo a cargo de la Oficina de la Naciones Unidas pata el Servicio de Proyectos (en adelante Unops); ademas, sofiala que en este acto no se adopté decisién alguna en rolacin al otorgamiento de la buena pro; por tanto, pasa a analizar s esa conducta atribuida puede ser subsumida en el tipo penal de calusion o si, por el contrario, resulta atipica. . 22 Al respecto,sostiene que el haber participado en el acto de apertura de sobres ‘es una conducta neutra que no tiene ninguna relevancia para el resultado, pues en dicho acto dnicamente se dieron a conocer las propuestas de los tes postores que se presentaron a la licitacion pablica convocad.a, dado que la finalidad de ese acto ‘era darle Ia publicidad necesaria, més atin si la apertura de los sobres no lev ‘consigo agin juiio de valor sobre la califcacin de los postores. Ademés, toma en )\ cuenta que dicho acto estuvo a cargo de los furcionarios de la Unops, quienes ron finalmente los que otorgaton la buena pro al consorcio ganador, y que el investigado Montafiez Tupayachi partcip6 por designacin del Gobierno Regional de Cusco como observador, sin que ejerza ningin acto en su calidad de gerente de 2de1s,ipl ne Bipy Snr re er infrastructura. Asi, considera que puclo haber recafdo esa designacion en ‘cualquier otro funcionaro, 23 Concluye que los argumentos esgrimidos por la dofensa del excepcionante sultan atendibles, pues la conducta reputads como constitutiva del delito no ‘importa un riesgo juridicamente desaprobalo por enmarcarse dentro dol ‘cumplimiento de tn rol previamenteasignado y por no haberse excedido en dicho ccometide. Il. ARGUMENTOS DE LOS IMPUGNANTES § Del Ministerio Pabtico 34 Conforme al recurso de apelacton y a Jo sostenido en audiencia, el representante del Ministerio Pablico sostiene que el « quo incurre en error, ya que extrae crcunstancias que favorecen para declarcr fundada la excepcion y no toma fen cuenta de manera integral los hechos que se describen y se atrbuyen al inwvestigado Montanez Tupayachi en la disposicion de acumulacién, alaracién y ‘ampliacion de formalizacion y contiauacion de investigacion preparatoria de fecha 8 de junio de 2017. Entre ios hechos no tomados en cuenta, estan: "(..) Ya habiendo previamente elegido a la empresa que ejecutaria_ la obra y a favor de Auien se direceionaria Ia Heitacion como fue la empresa brasilena OAS S.A., es que el imputado Jorge Isaacs Acurio Tito estratégkamente nombra como gerente de infraestructura a Américo Montanez Tupayachi (quien ha sido supervisor de la ‘obra ‘Construccién del Coliseo ce Calca, dende Jorge Isaacs Acurio Tito es sentenciado en st condicion de residente de obre)”. 23.2 Di selacion a Ia imputacion de Montaner Tapayachi por el delito de eolusién agravada, para que exista este delito, deben cumplirse con dos requisitos: la colusion y el perjuico: en este caso, se cumplen ambos: i) al imputirsele el haberse caludido con otros fancionarios y la empresa beneficiada para poder direccionar la bbuena pro, en criminalidad organizada; y iij porque mediante la resolucién directoral N* 508-2013, emitida por el Gobiernc Regional del Cusco, se autoriz6 y ‘aprob0 Ja destruccion de dos pabellones del Hospital Antonio Lorena, lo que ‘easion6 tn perjuicio de §/ 5 895 430, 00 solo por la destruccién, sin considerar el ‘monto total ocasionado a ese gobierno regional De esta forma, la conducta que se le atribuye al referido investigado resulta ser tipica. Senala que, ademds, existe antijuridicidad, no solamente procesal frente al incumplimiento de normas de cardcter penal, sino también material lo cual hace efectivo el perjuicio al gobierno regional. 33 Bl juez de primera instancia incurre en error al sefiaar, primero, que el hecho ‘atribuido no supone un riesgo juridicamente desaprobado y, luego, al mencionar ue es una conducta neutral. De esta manera, vulnera los crterios dv imputacion objetiva, ya que la conclucta neutal es un elemento de prohibicién de regreso y no sde1s