Derecho Penal 2.

-Actualmente predomina el finalismo y post finalismo.

Acción: Es una acción final, es decir, es un movimiento corporal que modifica el

mundo exterior dotado de una finalidad o voluntad del autor.

Casos de ausencia de acción:

1.-Fuerza irresistible (física)
2.-Moviminetos durante el sueño
3.-Casos discutidos:
3.1-Locos y dementes: Se ha concluido que es un problema que se analiza en
imputabilidad.
3.2-Actos habituales o pasionales: La doctrina general concluye que si hay acción
es estos casos. (analizar caso a caso)
3.3-Sueño hipnótico: Habría acción, el problema se analizaría en culpabilidad
(analizar caso a caso)

Tipicidad: Descripción del tipo penal, de la conducta prohibida.

¿La acción se ajusta al tipo penal? Requiere de una valoración objetiva y
subjetiva.
-Tipicidad objetiva: Está compuesta por el sujeto activo, verbo rector y el
resultado (dependiendo de si es un delito de resultado o de mera actividad)
-Los delitos de mera actividad son de comprobación “más sencilla”, pues la
conducta por si misma es delito.
-Los delitos de resultado requieren analizar un vínculo entre acción y resultado
(nexo causal o causalidad)
Para resolver el cómo establecer ese nexo causal se han planteado diversas
teorías:
-Condictio sine qua non (supresión de la acción suprime el resultado)
-Teoría de la imputación objetiva: Examen de orden normativo/político ex antes y
ex pos para concluir si el resultado es concreción de la creación de un riesgo no
permitido (Roxin)
*Prognosis objetiva posterior: El sujeto “inteligente” decide la creación de un
determinado riesgo.

Tipicidad subjetiva: Compuesta de dolo o culpa, animo transcendente y

exigencia de un ánimo.
-El dolo se compone de 2 elementos: volitivo (querer) y cognitivo (conocer)
-En el dolo directo de 1er grado prima el elemento volitivo, en el dolo directo de
2do grado (o de las consecuencias necesarias) prima el elemento cognitivo.
-El dolo eventual, según Roxin, presenta ambos elementos, pero disminuidos.
Las teorías representativas del dolo eventual le dan mayor relevancia a la
probabilidad o conocimiento respecto al resultado.
En las teorías de la voluntad del dolo eventual prima la aceptación del resultado
una vez representado este como posible.

Autoría: Se relaciona con el dolo o la culpa (modo de imputación excepcional)

Culpa: Confía en que el resultado no pasará, aunque si se lo representa.
Culpa inconsciente: El sujeto ni siquiera se representa la posibilidad del
resultado.
Error de tipo: Aquel que recae sobre los elementos objetivos del tipo. Conlleva la
realización de una conduta típica cuando no se había representado realizar la
conducta típica.
-El error al revés, en perjuicio del agente, no llega a ser una conducta típica. Es
analizado en el caso de la tentativa. (el sujeto cree realizar una conducta delictiva)

Antijuridicidad: Hay casos en los cuales es legitimo realizar una conducta típica.
Desde un aspecto formal es la constatación del D° positivo de la realización de
una conducta contraria al ordenamiento jurídico.
Desde un aspecto material subyace a la valoración positiva. Por razones político
criminales, valoración social, se permite la realización de la conducta prohibida.
La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad (estudio de elementos negativos del
tipo)
Para que la conducta sea delito se constata la ausencia de causales de
justificación, es decir, que no es una circunstancia en que es legitimo realizar la
conducta típica (de lo contrario no sería delito)

Causales de justificación:
1.-Consentimiento: Es legítimo realizar la conducta si el afectado lo consiente.
Es una causal doctrinal y de poca aplicación, pues se tiende a regular en la
tipicidad.
Sus requisitos son: Disponibilidad del bien jurídico, entrega del consentimiento de
forma libre por quien es capaz de consentir, y que este sea previo al daño del bien
jurídico.
2.-Legitima Defensa: art. n°4, 5 y 6 del CP.
Obra en legitima defensa quien realiza una acción típica racionalmente necesaria
para repeler o impedir una agresión ilegitima contra su persona o derechos, contra
sus familiares y sus derechos o contra un 3ero y sus derechos.
Requisitos:
a.-Agresión:
a.1-Ilegitima: No requiere que sea delito.
a.2-Actual e inminente: Ocurre ahora o existe proximidad temporal que me
impide acudir a una autoridad.
a.3-Real: Que la agresión sea en el plano de lo real o efectivo.
 a.4-La agresión no debe ser suficientemente provocada.
b.-Agresión: Debe ser necesariamente racional
*Doctrina: Agrega como requisito la proporcionalidad. No es matemática,
subsidiaria, ni exigida por la ley.
3.-Estado de necesidad: La persona está autorizada para causar un mal para
evitar otro mal. Si este es mayor que el mal causado se entiende que el actuar es
justificante.
Si el mal que se causa es mayor al que se buscaba evitar se entiende que es
exculpante.
-La ley no exige subsidiariedad del medio.
, -Art. 10 n°7, 9 y 11 del CP.
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Delitos omisivos:

D° penal parte general: Estudio de los criterios, principios y estándares que se

aplican a todos los delitos indistintamente.
D° penal parte especial: Estudio del delito especifico. Del tipo penal, producto del
principio de legalidad.

-Dentro de la parte general se estudian formas no paradigmáticas de delito:

Omisivos, participación (cómplice, instigador), delitos culposos (imprudencia).
Además de otras formas especiales de comisión de delitos, circunstancias
agravantes, atenuantes y extintivas de responsabilidad penal.

Omisión: La exigencia de un comportamiento es requisito de la Teoría del Delito,

pero la forma en que se expresa este comportamiento no se restringe a la acción.
-La omisión debe analizarse desde una perspectiva normativa, no naturalista. El
tipo penal indicará si es o no posible cometer el delito por omisión.
-La omisión como delito atiende a la “parábola del buen samaritano”: se cree que
es el estándar de actuar, es cultural, y se eleva a categoría criminal.
-En el D° anglosajón se entiende que el D° penal puede obligarte a no dañar a un
3ero, pero no puede obligarte a actuar para evitar un daño a un 3ero.
¿Tengo el deber de mejorar el estado de cosa del mundo?
-La omisión es la indiferencia al daño que esta ocurriendo, y esa indiferencia es
castigada por el D° penal.
-La criminalización de la omisión es una decisión política.

-En Chile la mayoría de los delitos no especifican si han de ser activos o no. El art.
1 del CP da a pensar que sí.
*Doctrina: Los delitos pueden cometerse por acción u omisión.
Argumentos:
1.-Art. 1 del CP: Es delito toda acción u omisión penada por la ley.
 2.-Art. 492 del CP: Respecto a cuasidelitos. Los comete aquel que ejecutaré un
acto o incurriera en una omisión.

-La única forma de saber si la omisión sería delito es analizar los delitos en
específico.
-Existen normas que solo identifican un resultado y se discute si este resultado es
atribuible o no a una omisión.
-Hay normas que claramente describen la comisión de un delito por omisión.

Clasificaciones doctrinarias:
1.-Formal: (Descrito o no en la ley)
a.-Omisión propia: Aquella que ésta expresamente descrita en la ley. Se señala
la omisión como delito punible por ley.
Ej.: Omisión en el deber de socorro o en el enriquecimiento sin causa.
b.-Omisión impropia: No ésta señalada en la ley como delito.
Ej.: Homicidio por omisión (hay consenso en doctrina, pero no ésta en la ley)

2.-Sustancial: (requiere o no producción del resultado)

a.-Omisión pura: Llamada “mera omisión”. La omisión basta para que constituya
delito, no requiere de un resultado.
Ej.: omisión en el deber de socorro no requiere daño a quien no fue socorrido.
b.-Comisión por omisión: Requiere de un resultado para ser delito.
Un evento u hecho es atribuido a esa omisión.
Ej.: Homicidio por omisión. Solo será delito si se produce el resultado de muerte.

-Desde una perspectiva normativa la omisión pura es “sencilla” porque la ley la

describe en el tipo penal.
-En la comisión por omisión la ley describe un resultado, por lo que, si se ha de
atribuir el resultado a la omisión se requerirá establecer un nexo causal.
-Dado que la omisión no cambia nada en el estado de cosa del mundo, esta
carece de nexo causal. Y por ello, se suma un deber de actuar.
-El deber de actuar es un deber adicional que justifica porqué se debía actuar.
-Cuando se llega a la conclusión de que se esta en un deber de actuar se está en
“posición de garante”.
-Solo quien está en posición de garante puede cometer un delito por comisión por
omisión. (Teoría de las funciones)

Clasificaciones de las posiciones de garante:

1.-Aquellas que se refieren a la protección del BJ protegido:
1.a-Producto de un vinculo familiar (ej.: padre e hijo)
1.b-La comunidad de peligro: Situaciones en que un grupo de personas se
ponen en una situación de peligro y se entiende que se cuidan entre ellos (ej.:
montañistas)
 1.c-Asunción: Situación en que el garante, por una acción libre, asume la
responsabilidad del cuidado respecto a determinada persona (ej.: si se recoge a
una persona lesionada o el médico en una operación)
2.-Deber de control de una fuente de peligro:
2.a-Injerencia o actuar precedente (yo): El sujeto garante incurre en un acto que
genera el peligro para el BJ, y se convierte en garante de la seguridad del BJ.
Se es responsable del peligro que genera.
Ej.: quien atropella a un transeúnte es responsable del bienestar de este.
2.b-Control del ámbito de dominio (cosa): Dentro del ámbito de dominio tengo
una fuente de peligro de la que soy responsable.
El ámbito de dominio son las cosas que controlo.
Ej.: Administrador de una planta termonuclear o el dueño de un perro.
2.c-Contrl de los actos de 3eros (persona): No aplica ante 3eros auto
responsables, aplica a los 3eros de los que se es responsable.
Ej.: Un hijo loco que anda con un cuchillo, como padre o madre soy responsable
de él.

-Por el principio de legalidad se requiere una fuente formal de garante:

a.-Contrato: ej.: salvavidas
b.-Ley: ej.: ley civil que regula la patria potestad
c.-Propio actuar: El sujeto se hace cargo por un acto unilateral. Él manifiesta
intención de hacerse cargo de la protección del BJ. (no esta regulada en la ley y
es muy debatido)
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Delitos tentados:

-Delito tentado es aquel en que el agente planea, en mayor o menor medida, el

delito y al ejecutar el plan no consigue el resultado típico.
Se realizan acciones positivas para la comisión del delito, pero sin lograr el
resultado.
No se castiga la intención del sujeto, sino los actos que exteriorizan esa intención.
Por lo que requiere faz objetiva y subjetiva (son copulativos)
-La doctrina distingue etapas del delito y si es o no posible castigar al agente
durante estas:
a.-Actos preparatorios (planeación): Aquellos actos que proceden la comisión o
ejecución del delito, pero que no son punibles.
b.-Principio de ejecución (ejecución): Inicio de ejecución del delito, de modo tal
que se entiende que hay tentativa.
c.-Consumación del delito (realización): Momento en que el resultado típico
acaece

-Los motivos para castigar la tentativa pueden ser objetivos y/o subjetivos.
-Bajo un criterio netamente objetivo (ej.: riego del BJ) no es punible la tentativa
inidónea.
-Bajo un criterio subjetivo (ej.: intención de peligrosidad) la tentativa inidónea
podría ser punible.

-Los actos del habla tienen dimensiones de sentido:

a.-Locucionario: Contenido especifico gramatical (ej.: te mataré si no me das
dinero)
b.-Ilocucionaria: Cosas que hago cuando digo algo (ej.: amenaza)
c.-Perlocucionaria: Efecto practico de lo que se dice, su resultado en el mundo real
(ej.: dinero)
-Las normas son actos de habla. Su dimensión locucionaria dice que el acto no se
puede realizar y su dimensión ilocucionaria da razones para actuar o no.
La tentativa es una infracción a la norma es su dimensión ilocucionaria, como un
motivo para actuar. Es un desconocimiento en su dimensión ilocucionaria.
El agente expresa que la norma no fue una razón para dirigir su actuar. El sujeto
que intenta cometer un delito infringe la norma en cierto sentido: como una razón
para la acción.

-El art. 7 del CP regula la tentativa y la diferencia del delito frustrado.

-Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
-Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. (no dice si
han de ser o no voluntarios)
-Esta distinción pone énfasis en la voluntad del sujeto. En general no se
diferencian.
-Es imposible de tener una teoría general sobre el principio de ejecución, este es
especial respecto a cada delito. Se han desarrollado teorías objetivas (peligro que
llega a haber sobre el BJ) y subjetivas (grado de manifestación de la voluntad del
sujeto, no el pensamiento. Requiere exteriorización)
Ej.: El tipo va a asaltar un banco, espera afuera hasta que el banco abra y se
queda dormido ¿es delito tentado?
Según la teoría objetiva hay que analizar la intención exteriorizada del sujeto:
a.-Acto equivoco: Desde fuera no se sabría identificar si el acto es para cometer
un delito o no.
b.-Acto inequívoco: Se sabría que es para cometer un delito. Ej.: Cargar el arma al
interior del banco.

Problemas de la tentativa:
1.-La tentativa solo se comete con dolo: Supone que hay intención d e cometer
el delito. No hay tentativa sin dolo.
El plan del autor es relevante porque si sigue un plan es clara la intención de
cometer el delito.
-Los otros elementos subjetivos del tipo también deben concurrir.

2.-¿Puede haber tentativa con dolo eventual? Ejemplo, si un tipo con depresión
abre la llave del gas con la intención de matarse, pero en la casa estaban sus hijos
y él lo sabía. El sujeto no quiere matarlas, no es una consecuencia necesaria, pero
se entiende que debía preverlo.
Si el vecino siente el aroma a gas, entra a la casa y cierra la llave ¿sería homicidio
tentado?
-Según Cury no, porque la tentativa requiere un intento positivo de realizar el delito
y el dolo eventual es indiferencia ante el resultado.
-Doctrina: Sí se podría penalizar la tentativa con dolo eventual porque el motivo
para castigarla es que se expresa desprecio por la norma, no se actúa de acuerdo
a ella como una razón para actuar.

3.-¿Puede haber tentativa en delitos de mera actividad? Siempre se piensa en

delitos de resultado, según la catedra y la doctrina se puede.

4.-¿Es posible castigar la tentativa inidónea? La tentativa inidónea es aquella

en que el delito nunca habría ocurrido porque las condiciones de hecho no lo
permiten.
Según la teoría subjetiva se podría castigar pues el sujeto es peligroso.
La doctrina descarta la punibilidad de la tentativa inidónea (Art. 7 inc. 3 del CP)
-Enrique Cury: Hay que acudir a un observador hipotético externo. Si esta estima
que el sujeto es peligroso, el acto es punible (Teoría de la impresión)
Es criticada por ser arbitraria.

5.-Desestimiento: El sujeto quiere cometer el delito, pone una bomba, corre el

tiempo, antes de que este termine de correr el sujeto se arrepiente, desactiva la
bomba y se la lleva ¿Es punible?
Ej.: Si el tipo entra al banco con un arma, la saca, pero el cajero le recuerda a su
mejor amigo y se retira. Objetivamente hay tentativa.
Ej.2: El sujeto prende la mecha de la bomba, se arrepiente, apaga la mecha y se
lleva la bomba. La doctrina es unánime en que “el desistimiento de la tentativa”
debería quedar impune.
Tanto en lege eferenda como en lege lata.
No exige arrepentimiento del agente.
-En Chile se justifica con la interpretación a contrario sensu del art. 7 inc. 2 del CP.
-El sujeto que desiste en la tentativa cumple con todos los elementos de la teoría
del delito (acción, típica, antijuridica y culpable), pero no se penaliza por diversas
razones:
 a.-Razones de política criminal: EL acto es delito, pero por razones externas no se
castiga. Algunos lo denominan “punibilidad” como una categoría externa a la teoría
del delito o “excusa legal absolutoria” (ej.: indulto)
b.-Insignificancia de la culpabilidad podría hacer no punible la conducta.
c.-Cury: Falta la tipicidad subjetiva, porque no hay dolo suficiente (exige dolo
fuerte, tampoco acepta tentativa con dolo eventual)

¿En qué consiste el desistimiento de la tentativa?

-El sujeto aun no completa todos los actos para la consumación del delito desiste
por omisión.
Subjetivamente requiere que el desistimiento sea voluntario, no por factor externo.
Esto no quiere decir que deba se un acto altruista o moral.
-En coautoría es válido el desistimiento por parte de uno de los autores, respecto
de sí mismo.
-Lo que se deja de castigar es el delito en estado de tentativa. Si el sujeto cometió
otros delitos para la ejecución del delito principal, estos serán punibles.
Ej.: entro por la ventana de una casa para robar, me arrepiento y me voy. No es
punible el delito tentado, pero si el allanamiento de morada.

Desistimiento en delito frustrado: El sujeto hizo todo lo necesario para cometer el

delito, por lo que requiere de una acción, de un comportamiento activo, para
impedir su delito. En este caso no se puede desistir por omisión.
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Autoría y participación:

Problema: Identificar los rasgos que caracterizan y diferencian al autor del

cómplice.
En lege eferenda hay 2 doctrinas que tratan de resolverlo:

1.-Teoría Bipartita (o tripartita, según legislación): Una sola persona puede ser
autor o participe (cómplice o participe). La diferencia es cualitativa.
-En Chile hay una figura hibrida entre el cómplice y el participe: El encubridor.
-Según esta teoría no hay un punto medio entre autoría y participación. Solo el
autor cometió el delito.
-El participe, por definición, no comete el delito. Puede contribuir o ayudar a la
comisión del delito.
-El injusto proviene solo del autor, el participe es accesorio al acto principal del
autor.
-Es la teoría mayoritaria y la que sigue Chile.

2.-Teoría Unitaria: Tanto autor como participe cometen el delito, pero en distinto
grado o intensidad.
Hay legislaciones, que no definen autoría y participación, y usan esta teoría. La
graduación se define según adecuación al tipo penal.
La diferencia es cuantitativa.
Ej.: A cree que B le va a disparar; C sabe que el arma es falsa y le pasa a A un
arma para que se defienda y mate a B.
Bajo esta teoría, C sería autor mediato, si se adhiere a la teoría limitada de la
culpabilidad. Pero hay complicaciones en cuanto a quien ejecuta el acto es A.
Bajo la teoría unitaria, C comete el delito, y por ende, da lo mismo A, porque tengo
de autor a C.

Argumentos a favor de la teoría bipartita:

-Principio de legalidad: El tipo penal tiene un verbo rector y el autor será quien
realiza el tipo o verbo rector. El colaborador no ejecuta el verbo.
-El uso cotidiano del lenguaje separa autor de colaborar.

-La teoría unitaria presenta problemas de causalidad en delitos de resultado,

porque el participe rara vez contribuye a la realización del resultado/tipo
-La tentativa de complicidad materialmente no existe, pero en la teoría unitaria
podría concebirse teóricamente.

Autor: Es la figura central del delito.

Formas doctrinarias:
1.-Autoria directa: Cumple directamente los presupuestos del verbo rector o tipo
penal (autoría inmediata)
2.-Autoria mediata: Consiste en que el autor utiliza a otra persona como
instrumento para la comisión del delito.
El ejecutor es un medio del autor para la comisión del tipo penal.
3.-Coautoria: Ejecución colaborativa entre 2 o más personas que cuentan como
autores del delito simultáneamente.

-Hay diversas teorías para explicar cuándo una persona es autor. Las más
relevantes son:
a.-Teoría Subjetiva: Revisa la subjetividad de los involucrados.
El autor requiere el animus autoris y los colaboradores el animus socis.
Animus autoría: Animo de quien quiere cometer un delito, independientemente
del animo de 3eros. (colaboradores)
Animus socis: Propio del participe, es un ánimo dependiente del ánimo del autor.
b.-Teoría del interés: Analiza el interés desde la perspectiva objetiva.
Ej.: Caso de la bañera: Una mujer quiere matar a su hijo, pero no es capaz de
hacerlo. Le pide a su hermana que mate al niño y esta lo hace.
En este caso, como el interés predominante del delito es de la madre, ella es
autora del delito y la hermana es cómplice.
 c.-Teoría del dominio del hecho: Es la teoría más influyente, desarrollada
principalmente por Roxin.
El autor es el que domina el hecho constitutivo del delito. Parte de la base de la
formulación de cada tipo penal.
Quien tiene el dominio sobre el hecho es el autor.
-Según Roxin, hay 3 grandes formas delictiva:
c.a-Delitos de dominio: Es la forma más básica del delito. Lo relevante es una
determinada acción/acto/comportamiento del sujeto.
Es un dominio material del hecho y el curso causal es un control factico.
Ej.: Lesiones, homicidio y estafa.
c.b-Infracción de deber: Lo relevante es la desatención a un deber especifico.
El dominio no es material o de curso causal, es un control normativo.
Ej.: malversación de caudales públicos, prevaricación y administración desleal.
c.c-Delitos de propia mano: Solo puede controlarlos cometiéndolos yo misma.
No pueden ser coaccionados.
Ej.: manejo en estado de ebriedad.
-En los delitos de dominio se evaluará según el tipo de autoría:
a.-Autoría directa: Es quien domina la acción.
b.-Autoría mediata: Dominio de la voluntad de otro, y por medio de su voluntad
domina el hecho.
El dominio de la voluntad del otro puede ser por coacción (física o moral) o por la
creación o aprovechamiento de una situación de error.
En la amenaza no física opera el principio de responsabilidad individual (ej.: roba
la cosa o le contaré que engañaste a tu esposa. En este caso, quien amenaza es
inductor, no autor.
Esta diferencia es relevante en la tentativa porque no hay tentativa como inductor.
La amenaza debe ser seria, verisímil, creíble e inminente. Provoca un estado de
necesidad o aprovechamiento.
Ej.: El sujeto B cree que C es un espantapájaros y se lo comenta a A; A le apuesta
a B $5000 si le da al espantapájaros, sabiendo que en realidad es C.
B mata a C creyendo que es un espantapájaros.
c.-Coautoría: Dominio funcional del hecho. Todos los autores deben tener una repartición de
funciones y dominar su respectivo ámbito funcional al objetivo común.
Ej.: Quien sujeta a alguien para que lo golpeen es coautor del delito de lesión.

Errores:
1.-La autoría mediata tiende a pensarse con 3 personas, pero también se
produce cuando el ejecutor es, a la vez, victima del delito.
Ej.: autolesiones. El autor es responsable de la falta o déficit de responsabilidad
del ejecutor (Es una forma de imputación extraordinaria)
2.-No es solo el generar la situación de error (ej.: Pongo veneno en un vaso y lo
dejo sobre un mueble para que mi amigo se lo tome y se muera), también es
aprovecharse de la situación de error (ej.: hombre/espantapájaros).
Ej.-Falta de dolo; error de prohibición.
3.-EL dominio de la voluntad por medio de aparatos organizados de poder: Quien
dirige o domina el hecho, lo hace de forma tal que, el ejecutor es fungible.
Esto no quiere decir que el ejecutor no tenga responsabilidad.