DERECHO GENÉTICO

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 11
IDENTIDAD GENÉTICA

2. Plan de Aprendizaje Nº 11
2.1. Contenidos analíticos.
2.1.1. Identidad y Genética.
Planiol y Ripert definen a la filiación como la relación que existe entre dos
personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. María
Josefina Méndez Costa, nos dice que la filiación es el estado de familia que
deriva de la generación con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene
que la filiación es ante todo el hecho de la generación por nacimiento de una
persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.

Marcial Rubio Correa, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional,

afirma que la filiación o la relación filial se derivan de tres formas:

i. Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el Derecho

de la Sangre;
ii. Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopción; y
iii. Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su
cónyuge que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser
padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vinculo
genético con él.

Desde mi punto de vista el Derecho Civil Peruano, ha construido su sistema

normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relación
sexual entre el padre y la madre. De ahí que la madre del hijo es siempre la
parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos
o presunciones derivaron en que la filiación sea una declaración de la ley,
dejando el lado la filiación genética.

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La afirmación de que la madre, es siempre la parturienta, es hoy en día

fácilmente rebatible, otro lado la filiación derivada de la presunción pater is
puede desvirtuada con la aplicación del artículo 363 del código civil. Lo discutible
es que la filiación, es asumida como un hecho jurídico relejando el hecho
natural. El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir
arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en
desventaja respecto de las mujeres.

Es evidente que la presunción pater is no constituye una norma fundamentada

en la consanguinidad sino en un vinculo jurídico formal. La norma que declara la
presunción tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre
biológico pero se convierta en padre legal al no ejercer la acción contestatoria
dentro de los plazos previstos. En supuesto de que la mujer haya gestado en la
época en que aún permanecía casada, en el caso de que el marido no hubiera
contestado la paternidad, o no vence en la acción, será el padre legal del niño.
Observamos pues que en estos casos el derecho crea un vínculo de parentesco
puramente legal, no acomodada a la naturaliza de las cosas desde el punto de
vista genético.

Como bien refiere Carlos Cárdenas Quirós en relación con la hipótesis,

refiriéndose a la inseminación pos mortem, se debe dejar constancia de que la
muerte del marido origina una serie de consecuencia jurídicas, entre las que
cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo
matrimonial, cesan los derechos y deberes del matrimonio, el cónyuge supérstite
puede volver a casarse, se extingue el régimen de sociedad de gananciales y se
abre la vocación hereditaria supérstite y sus herederos.

La pregunta es, ¿los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicación de la

inseminación post mortem son similares a los nacidos de manera natural?

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¿Como deberá llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial

que quiere hijo pero no marido?

2.1.2. Filiación biológica y filiación jurídica.

Si hay algo que todo recién nacido tiene, es una relación filial. En ese sentido, la
filiación biológica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la
conclusión de que la filiación biológica se da al momento de la concepción y en
connatural. Debemos decir también que la filiación biológica esta dado por la
aportación de material genético de los progenitores al nuevo ser con el cual se
produce la fecundación y luego la concepción. Sin embargo, esta filiación
biológica, surtirá todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ahí
que la filiación legal es un formalismo que le da el carácter de legalidad y
legitimidad a la filiación biológica.

Vila-Coro Barrachina, María Dolores, en su libro “Introducción a la Biojuídica”,

nos dice que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de
manera que el titulo de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la
procreación.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo
biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado, el
vínculo jurídico es todo lo contrario. El vínculo jurídico es un vehículo meramente
calificador del vínculo biológico.

En el sistema genético de filiación el hijo hereda de cada uno de sus padres el

50% de información genética; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de
sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como
fuente creadora a la teoría genética. De allí que concluimos que la filiación
genética debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil
referidos al tema deberán modificarse o en el peor de los casos aceptar y
proteger los derechos de las personas nacidas a expensas de la prescindencia
de la relación sexual.

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2.1.3. El derecho a la identidad. Derecho biológico esencial del niño.

El derecho a la identidad es el que tiene más estrecha relación con el derecho a
la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como
tal.

¿Cómo se puede violar el derecho a la identidad de un niño? Cambiándole el

nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligándolo a vivir una vida que no
le pertenece, y privándolo de vivir su propia vida. Negándole el derecho de
conocer su propia historia y su linaje. Condenándolo a perder su destino y
desgajando su aporte del proyecto de construcción de la humanidad. Cualquier
menoscabo a la identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las
esperanzas del hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia
de los niños desaparecidos durante el proceso de reorganización nacional,
muchos nacidos en cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro
con nuevos datos filiatorios, o mediante adopciones ilegítimas.

El niño tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razón por la cual,
nuestro sistema jurídico plasma el principio de la verdad biológica y el derecho a
la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genéticas en la
indagación de los vínculos familiares. La Convención sobre los Derechos del
Niño, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del niño de conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, y la obligación de los Estados Partes de velar
por la aplicación de este derecho, de conformidad con su legislación nacional.
En su art. 8vo establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluídos nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Agrega en
el mismo art. que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su
identidad.

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La biotecnología aportó nuevos elementos para indagar y establecer con cierto

grado de certeza, la identidad genética de las personas. El Banco Nacional de
Datos Genéticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia técnica para
esclarecer genéticamente vínculos biológicos cuestionados en sede judicial o a
nivel particular.

2.1.4. Anonimato del donante de gametos en una fertilización asistida.

Cambio de identidad. La ficción del hijo propio.
Cuando algunos de los equipos médicos especializados en fertilización asistida
aluden a las ventajas de la donación de gametos ante la anovulación de la mujer
o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de
mantener el anonimato del donante. "El donante no tiene intención de procrear",
agregan.

Pero no es lo mismo donar sangre o un órgano no reproductor, que un ovario,

semen u óvulos. Estos elementos del cuerpo sin duda serán utilizados para
concebir seres humanos.

Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepción de un hijo,

están alimentando "la sicosis del hijo biológicamente propio", siendo que ese hijo
no será de esa pareja, si no de otro, y vivirán la ficción del vínculo biológico
hasta que la verdad aflore sin duda en forma traumática.

Estos padres, en general rechazan la idea de la adopción, aludiendo a menudo

al "mito de la sangre extrana", pero no vacilan en concebir un hijo con la
participación biológica de un extraño.

2.1.5. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violación de la

identidad genética del niño y alteración de las relaciones personales y
familiares.

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Los Bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible

contenido económico. Algunos de los equipos médicos aluden a la donación de
gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que
otros tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donación como tal, no
existe. El donante cobra por su contribución de gametos, y la pareja que los
recibe, también debe pagar por ellos. El médico media entre la oferta y la
demanda.

Hace unos días Ilegó a mis manos una publicidad de una empresa argentina que
realiza criopreservación de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelación),
donde se referían a la paternidad diferida, inseminación artificial y servicios de
andrología. Según esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y
éticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance científico y tecnológico". Aún no puedo acertar a
definir qué es un "banco de semen social y éticamente responsable".

Cabe recordar que no hay legislación específica que prohíba la existencia de

Bancos de Semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundación Asistida
presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro.
81), y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha
expedido la Comisión Nacional para el Estudio de la Relación de la Biociencia y
los Derechos Humanos del Ministerio del Interior.

Para determinar el potencial fértil del semen se realiza una prueba de

congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un
mínimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminación. [La autora no está
de acuerdo en que esto se haga, simplemente está constatando un hecho, por lo
demás, lamentable --Nota de VHI.]

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El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7

días y se lleva a cabo durante los días previos al inicio del tratamiento. Pero
estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de
enfermedades de transmisión hereditaria.

El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores anónimos de fertilidad
comprobada" que han completado una "extensa evaluación genética y médica,
con especial atención a las enfermedades infecciosas de transmisión sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exámenes a
los que deben someter a los gametos para determinar su admisión con fines
procreativos, o si estos exámenes son practicados y evaluados por las duefios
del Banco.

Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, ¿esto

habilitará al receptor a demandar al Banco en cuestión por incumplimiento
contractual? ¿Es un contrato de servicio o de resultado? ¿El niño nacido con
fallas se devuelve?

Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras

del mismo código del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben
comunicárselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. ¿El Cryobank
tendrá idea y se hará responsable por la cantidad de hijos del mismo donante
que estarán naciendo? Porque si se puede reservar el código del donante y
muchos padres quedaron conformes con el "producto", tendrán mayor demanda
del mismo donante. [De nuevo, la autora no está de acuerdo con estos
procedimientos, simplemente está indicando las lamentables implicaciones de
los mismos --nota de VHI.]

El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos niños cuando

crezcan y estén en edad de casarse, ¿gozarán del derecho de saber si la

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persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
¿Y si descubren que es cierto? ¿Sus padres les confesarán que acudieron a un
banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es más, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 años, y desea casarse con ella, y
éste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, ¿cómo enfrentar
la situación llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen
de donante, o si lo descubren después de casarse y tener hijos?

Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la

crisis de la razón médica y la psicosis de algunas parejas estériles potenciada
por la falta de ética de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un
marco legal específico que prohíba esta forma de procreación. Sumado el hecho
de que sus padres lo hicieron parte de la "ficción del hijo propio", que fue
producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho
de conocer su historia, su pasado, su identidad genética, y que tendrá hermanos
desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quizá lo obliguen a
aborrecer la familia que ha constituído en la ignorancia de tales hechos,
conduciéndolo hacia un trágico final. El interés del menor y su seguridad priman
sobre las derechos de las parejas estériles que pretenden acudir a la donación
de gametos para satisfacer sus "deseos del hijo". En conclusión, la donación de
gametos es un violento atentado al derecho a la identidad genética del niño, que
puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicológicas muy dolorosas
de dudosa recuperación e inestabilidad social y jurídica. La responsabilidad
médica debe contemplar los derechos del niño y no recomendar el uso de
gametos de donante.

2.1.5. Identidad sexual y selección prenatal de los sexos.

Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser
que es concebido. También puede determinarse el sexo del embrión concebido
mediante la extracción de una célula, a poco de ser concebido, y cambiar esta

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por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos
casos se está violando el derecho a la identidad sexual genética.

La Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia ha emitido una serie de

recomendaciones [equivocadas] al respecto: "El uso de la selección
preconcepcional del sexo para evitar trastornos genéticos ligados al mismo,
constituye una indicación completamente justificable sobre bases médicas". Pero
tan aberrante práctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades
genéticas. Y no hay espacio para citar aquí el feticidio por cuestiones de sexo,
costumbre de muchos países, especialmente China e India.

2.1.6. La partenogénesis. Alteración de la identidad genética y biológica y

el reaseguro para el control demográfico.
A través de la estimulación química o térmica de un óvulo, se puede inducir el
desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estéril, sin aporte genético
masculino. Se trata de una niña concebida sin aporte de un padre biológico. Su
identidad genética y biológica es alterada descaradamente, ya sea para
controlar el crecimiento demográfico, o para "fabricar una raza de mujeres
productivas" para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de
mujeres, esposas y madres.

2.1.7. La ingeniería genética y la vulnerabilidad de la identidad biológica de

la especie humana.
La transgenia, concepción de seres con aporte genético de diferentes especies,
nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una próxima generación.
La clonación, la partenogénesis, la manipulación de microorganismos patógenos
y otras técnicas de ingeniería genética, alteradoras del patrimonio genético del
hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexión del
"hasta dónde?", y si ese "hasta dónde?" no Ilega pronto, el mundo del futuro no
rondará cerca del paraíso, sino más bien del infierno. La crisis de los valores

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humanos Ilevó en muchos casos a cambiar el sentido de la obligación médica y

científica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o
el determinado por móviles económicos. Se impone un trabajo humanizante en
la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioéticos que privilegien la
dignidad humana frente al concepto de "calidad de vida" determinado por los
organismos internacionales.

El modelo de la bioética anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia,

la autonomía, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la
benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado
nuestra identidad cultural. Nos está haciendo equivocar el camino.

La identidad del niño y de la humanidad en general, encontrará protección, en la

medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la
familia, verdadera cuna biológica del hombre y arca guardadora de los valores
que hicieron grande a nuestro país.

2.1.8. El Derecho y la Identidad Genética.

El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal
no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran
querido. Sin embargo, este derecho a estado reconocido en los tres códigos
civiles peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genómico. La
información contenida en el núcleo de la célula se conforma a partir de las
características de los progenitores. Se halla en el núcleo celular el patrón o
huella genética que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en
el momento de la concepción –específicamente al momento de la singamia-
cuando el núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el
núcleo del óvulo. Esta pauta genética, es el aporte de los progenitores al nuevo
ser, de allí la posibilidad de determinar con certeza el origen biológico de la
filiación.

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Por lo expuesto es deducible que desde la concepción el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a
través de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a través de pruebas
biogenéticas.

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