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FACULTAD DE DERECHO
“DETERMINACIÓN DE LA PENA”
ESTUDIANTES:
1. Charca Huaman, Piero Omar
2. Chirio Conza, Dayana
3. Fuentes Mamani, Fiorela Evelyn
4. Huaycho Chara, Yudith
5. Loayza Nina, Daniela Regina
6. Phocco Ccuno, Yennifer Sheyla
AREQUIPA – PERÚ
Julio de 2019
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DETERMINACIÓN DE LA PENA
A. DESARROLLO
1. GENERALIDADES:
1.1. Definición:
“Proceso por el cual el juez de la sentencia determina, tras el juicio de culpabilidad positivo, la pena
conminada, sus circunstancias atenuantes y/o agravantes y la pena concreta al declarado culpable de
la acusación fiscal”. Mg. Carlos Merino Salazar
La fijación de la pena debe ser prevista dentro de los márgenes legales establecidos en el Código Penal,
de acuerdo a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, así como la reglas
sobre individualización de la pena, los presupuestos o factores para determinar la pena y las
circunstancias que modifican la responsabilidad penal.
Legalidad: Por la cual sólo puede imponerse la pena prevista por la ley.
Lesividad: La pena exige la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico.
Culpabilidad: Pues se exige la comprobación de la responsabilidad (no hay pena sin culpabilidad),
hay responsabilidad y pena por el acto y no por el autor, la culpabilidad es la medida y el límite de
la pena.
Proporcionalidad: La pena no puede sobrepasar la afectación generada por el delito.
1.3. Presupuestos o factores para determinar la pena (art. 45): Tales como; las carencias sociales
que hubiese sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella dependan.
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2. JUICIOS PREVIOS
En Sentencia el Juez penal debe emitir hasta 3 juicios de valor en orden prelatorio:
Son factores objetivos o subjetivos que ayudan a la medición de la intensidad del delito, haciéndolo
más o menos grave y a partir de allí calificar y cuantificar la pena. En otras palabras, el juez según su
criterio determina la mayor o menor gravedad del injusto, así como el mayor o menor grado de
culpabilidad del autor.
Comunes o genéricas: Se regulan en la parte general del código y se aplican a cualquier delito
(art. 46). Sólo permite graduar la pena dentro de sus límites típicos.
Especiales o específicas: Reguladas en parte especial del código y se aplica solo en determinados
delitos. Ejemplo: Circunstancias del 186º o 189º (excepción 46-A). Permite graduar la pena dentro
de nuevos límites máximos, que será su nueva pena conminada o básica.
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Elementos típicos accidentales. Son aquellas añadidas a tipo básico, determinando tipo derivado
privilegiado (cualificado). Ejemplo: el tipo legal parricidio, en la cual la relación entre los sujetos
activo y pasivo del delito determina una forma calificada de homicidio. (art. 107)
Cualificadas: Genera un aumento de la conminación penal por encima del máximo legal original.
Ejemplo: art. 46-B “… un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito…”
Privilegiadas: Genera un descenso en el mínimo legal original. Ejemplo: art. 22 “Podrá reducirse
prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cuando el agente tenga más de 18 y menos
de 21 años o más de 65 años de edad…”
5. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS
Se refieren al grado del injusto o de culpabilidad del agente, referidas a las circunstancias de atenuación
o agravación de la pena, según la doctrina son circunstancias vinculadas a la gravedad del hecho
punible o a la personalidad del autor. Así se consideran:
1. La naturaleza de la acción: El juez debe apreciar el modus operandi del agente, el efecto psíquico
y social que el hecho produce.
2. Los medios empleados: Pues se compromete en menor o mayor medida la seguridad de la víctima
o produce graves estragos.
3. La importancia de los deberes infringidos: Está relacionada con la condición del agente, se
desvalora la violación por el agente de los deberes especiales de orden funcional, profesional o
familiar.
4. La extensión del daño o peligros causados: Referida a la magnitud del injusto en cuanto a su efecto
material sobre el bien jurídico tutelado.
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5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión.
6. Los móviles y fines: La motivación que determinan o inducen la acción delictiva del agente
influyen, de modo determinante, en la mayor o menor intensidad de su culpabilidad.
7. La unidad o pluralidad de agentes: La pluralidad de agentes indica un mayor grado de peligrosidad.
El Código Penal vigente califica, con frecuencia, a tal pluralidad como circunstancia agravante
específica.
8. La educación edad, costumbres, situación económica y medio social.
9. La conducta anterior y posterior al hecho.
10. La reparación espontanea que hubiere hecho del daño: Una actitud positiva atenúa la pena, debe
ser obra del autor y no de terceros.
11. La confesión sincera antes de haber sido descubierto.
12. Y los demás antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al conocimiento
de la personalidad del infractor.
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La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley
penal.
B. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por
un juez o tribunal competente, independiente, imparcial establecido con anterioridad por la ley; en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
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3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
C. JURISPRUDENCIA:
6. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer
momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de
subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de
éste (“declaración de certeza”). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de
la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”).
En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas.
Generalmente se alude a dos etapas secuenciales.
En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo
de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el
mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por
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la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el
Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108° se reprime el delito de asesinato
consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo
se deberá recurrir al artículo 29° que contempla como límite genérico de las penas privativas de
libertad temporales treinta y cinco años.
En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo
de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos
46°, 46° A, 46° B y 46° C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal.
10. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y
habitualidad definidos en los artículos 46° A y 46° B del Código Penal debe subsanarse por el juez
para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional
deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del
legislador, los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia, así como la función
dogmática y político criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deberá de aplicar -en lo
pertinente modo integrado los métodos teológico, histórico y sistemático de interpretación de la ley
penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable. útil y legítimo.
Como advierte la doctrina: “… El intérprete debe de recurrir a todos los medios que le permitan
escoger, entro el posible sentido que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca más conforme
al caso a resolver…”
12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión
responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en
la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico
social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del
principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el
mencionado principio.
Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos
delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de
aquella inclinación delictiva.
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69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos
mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido
el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria
ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.
(2) Los delitos -se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior
debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello
presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva.
(3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo título del código, o, mejor dicho, sea de la
misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico
vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una
reincidencia genérica.
(4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa
de libertad -condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para
el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal,
que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “…en un lapso que no exceda de cinco
años”.
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Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente;
El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto
autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir
las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída
en el delito (JAÉN Vallejo, Manuel: Justicia penal contemporánea, Editorial Librería Portocarrero,
Lima, dos mil dos, página cincuenta y nueve).
En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse
rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena
anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena sólo se producirá cuando
el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido
impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido
a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si
se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena
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[así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del dieciséis de enero de mil novecientos
setenta y nueve.
7º. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados
delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas
conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia
normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro,
el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152º, 186º
189º y 297º del Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de
circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena
conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo
grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad
conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado
y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de
las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo 189º del Código Penal] se detecta que
las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte
años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen
penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de
tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua.
Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso
penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con
diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta
complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de primer
grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una
banda (agravante de tercer grado).
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9º. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina
concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que
coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla
general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr.
Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, Fundamento Jurídico 9º].
10º. Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas,
atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto
significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad
de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las
circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar
una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales
como el ne bis in idemexigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre
todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia
concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente.
11º. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de
la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un
mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la
circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las
circunstancias agravantes específicas del artículo 189º, sería el caso de la pluralidad de agentes
(primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización
criminal que aquellos tengan (tercer párrafo). Sólo esta última deberá ser tomada en cuenta por el
juez para decidir sobre la pena concreta.
III. DECISIÓN
13º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
14º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7º a 12º.
15º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada
deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que
estipula el segundo párrafo del artículo 22º de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo 116º del citado estatuto orgánico.
Análisis
Las bases para la resolución en la etapa de la determinación de la pena, están sentadas en los acuerdos
plenarios. Con errores y algunos vacíos que la jurisprudencia de alguna manera aclara.
Son grandes los debates entre la pena máxima y la pena mínima. La situación de los atenuantes y
agravantes en la determinación de la pena. Pues son conceptos que dejan de lado la relevancia del bien
jurídico vulnerado y solo se presta a la valoración de los atenuantes y agravantes y si merecen aumento
o disminución cuantitativa por el juicio cualitativo que se le da.
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Es aquí donde no se ven los problemas que esto conlleva, sino en la práctica y la aplicación junto con
las demás leyes penales. Podemos decir que se beneficia la situación de las circunstancias consumadas,
más no las motivaciones cualitativas de esta.
Esto puede terminar en un mal juzgamiento y determinación cuantitativa de la pena, que nos dejaría
una situación de insatisfacción hacia el órgano jurisdiccional o a todo el aparato en sí.
D. CONCLUSIONES:
1. Nos referimos a determinación de la pena al proceso por el cual el juez de la sentencia determina,
la pena básica, sus circunstancias atenuantes y/o agravantes y la pena concreta al culpable de la
acusación fiscal.
2. Identificamos que hay dos momentos esenciales dentro de este proceso de determinación judicial
de la pena, estos tres momentos esenciales están desarrollados de modo esquemático como:
a) Identificación de la pena básica.
b) Búsqueda o individualización de la pena concreta, de acuerdo a la verificación de la presencia
de las circunstancias que concurren en el caso.
3. Existen circunstancias modificatorias y genéricas. En el primer caso, encontramos una
subdivisión: por naturaleza, por su efectividad, y por su relación con la pena básica; los cuales
contribuyen a agravar o atenuar la pena. Mientras que la segunda, tiene el mismo efecto pero
basándonos en el grado de culpabilidad.
E. CRÍTICA
¿La carencia de antecedentes penales implica una buena conducta anterior al delito? La circunstancia
atenuante genérica de la carencia de antecedentes penales, como un aspecto externo del autor, conlleva
a que para su aplicación no sea tomada en cuenta ni el fundamento sobre el que se sostiene (el elemento
teleológico) ni el elemento subjetivo. En Chile, por ejemplo, la legislación regula la figura de la
conducta anterior irreprochable como circunstancia atenuante, así: "La ley exige una conducta
irreprochable que sea anterior al delito, sin fijar una duración mínima o un plazo determinado en el
cual ella se haya presentado"".
Lo mismo sucede en la mayoría de las legislaciones comparadas, donde se ha optado por tomar en
cuenta la conducta anterior del procesado al momento de graduar la pena, esto permite que el juez no
solo valore el aspecto externo de la conducta del autor sino el mismo fundamento que sostiene esta
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circunstancia. En la doctrina alemana, MAURACH consideró que no es suficiente la ausencia de
anteriores condenas, lo importante es verificar que la persona haya presentado un buen
comportamiento: "Asimismo, la alegación hecha por un automovilista tres días después de recibir su
permiso para conducir de no haber causado hasta la fecha ningún accidente de tráfico, no podrá atenuar
su responsabilidad. Lo decisivo no es la ausencia de anteriores condenas, sino la feliz superación del
riesgo criminal. "Buen comportamiento" presupone según Wilhelm Busch, la presencia de
tentaciones''. Por su parte, ARGIBAY señaló que el buen comportamiento o la buena conducta deberá
reflejarse en la perfecta adaptación que tiene la persona a las costumbres del sistema valorativo
imperante: "El feliz desempeño social del hombre, con conductas y costumbres plenamente ajustadas
a las reglas medias de actuación aceptadas por el grupo en que vive y en un momento histórico dado,
por coparticipación del sistema valorativo imperante, lo catalogarán como sujete carente de
peligrosidad".
Incluso encontramos legislaciones mucho más exigentes a partir de sus requisitos en las que no basta
la demostración de la buena conducta del procesado, sino que se exige, además, que esta sea de carácter
irreprochable así se aprecia la aplicación de esta legislación: "La jurisprudencia se pronuncia en el
sentido de que la buena conducta no es suficiente para atenuar la responsabilidad de acuerdo con el
precepto en estudio, porque la ley exige que sea irreprochable, lo que supone un comportamiento
exento de toda censura y de toda transgresión a la ley''. Ello se agrava en casos en los cuales la persona
ni siquiera ha sido sometida al cumplimiento de una condena, sino que esta ha sido extinguida por
razones políticas, humanitarias, o por el transcurso del tiempo, así la persona simplemente no ha sido
sometida a ningún sistema de rehabilitación.
La cancelación de los antecedentes penales debe concordar con la efectiva rehabilitación del
procesado.
La discusión en torno a si el juez al momento de valorar la conducta anterior del procesado debe tomar
en cuenta aquellas conductas que se oponen al derecho en general o al derecho penal en particular,
discusión que es válida en otras legislaciones del mundo, pues se ha expuesto de manera reiterada la
legislación nacional exige que el juez valore solo la existencia de antecedentes penales, que son una
trasgresión al derecho penal. Sin embargo, nuestro legislador ha sido tan específico al referirse a los
alcances de lo que constituye los antecedentes penales, que si nos limitamos a realizar una
interpretación literal, tendrá que considerarse aplicable esta atenuante a todos aquellos reos primarios
sin tomar en cuenta si ha realizado o no otro tipo de conductas transgresoras de la ley, como el ejemplo
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de aquel conductor de las empresas de transporte "El Chosicano" que a pesar de tener cientos de
papeletas de infracciones de tránsito, se le aplica la atenuante en virtud de que nunca antes tuvo una
condena por un delito previo. En nuestra opinión no se debe considerar antecedentes infringiendo el
derecho en general, pero si las infracciones delictivas en materia penal, a no ser que haya una estrecha
relación con el hecho en exclusivos casos de pensión de alimentos, pues concierne materia penal,
aunque se confunda en civil.
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BIBLIOGRAFIA
Páginas Web:
1. https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/488_9_determinacion
_judicial_de_la_pena.pdf
2. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/17428/17708
3. https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16620494
4. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/80/acceso-a-la-justicia-y-pobreza.pdf
5. Revista indexada ‘’Actualidad Penal Al día con el Derecho’’ noviembre 2016 / N.° 29.
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