FACULTAD DE DERECHO

DERECHO PROCESAL CIVIL II

“EL PROCESO CAUTELAR, LA CONTRACAUTELA Y

LAS MEDIDAS CAUTELARES”

DOCTOR:

BARRIO DE MENDOZA VÁSQUEZ ROBINSON

AUTORES:

AVENDA BURGA GREYS ELIZABETH

CHAVESTA HOYOS SANDRA
HERRERA FUSTAMANTE WILLIAN
HOYOS SAMAMÉ ROBERT ELY
PINILLOS COLICHON YAIR
URPEQUE GONZALES JUNIOR
ZEÑA DIAZ LUIS

CICLO:
VII

PIMENTEL 20 de junio de 2019

 INTRODUCCIÓN

El tema a desarrollar es un tema interesante y a la vez complejo, ya que consta de diferentes

conceptos que se relacionan entre sí, que engloban diferentes aspectos, es por ello que estudiar
las medidas cautelares como instituto procesal resulta muy beneficioso, ya que están
relacionadas, con la tutela cautelar, el proceso cautelar y otros factores que lo
complementan.
Es por ello que, al analizar el procedimiento cautelar, debemos notar que, a diferencia del
régimen ordinario, establecido para los procesos de declaración como los de ejecución, e donde
existe una sistematización, la cual no necesariamente se da en el proceso cautelar, puesto que
si bien cuenta con unas normas generales (parte general), la misma no es muy clara.

Calamandrei, infería que el proceso cautelar y por consiguiente las medidas cautelares no
tendrían lugar por innecesarias, si los fallos jurisdiccionales fueran pronunciados con celeridad
y oportunidad. El proceso no siempre breve obliga a que el propio estado reconociendo tal
hecho, regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las
decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

Por otro lado, dentro de las clases de medidas cautelares se englobará una de la clase más
llamativa o más compleja si por así decirlo, y estamos hablando de la prohibición de innovar o
medida cautelar de no innovar es una de estas medidas cautelares que se caracteriza sobre todo
por ser de tipo residual y genérico.

Esta medida se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al

tiempo de ser admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse
posteriormente.

En el presente trabajo damos algunos alcances sobre esta excepcional figura, así como
intentamos volcar los comentarios de algunos tratadistas que han desarrollado el tema, para
lograr tener una clara idea de la consistencia de esta institución.

Además de indicar los caracteres de esta medida, tratamos de analizar alguna medida concedida
o rechazada en atención a los fundamentos de la misma.

Dentro del presente trabajo, se desarrollará, la contracautela, que es uno de los puntos más
importantes a desarrollar, puesto a que así lo establece el índice y además es parte
complementaria de nuestro tema, ya que mal haríamos al limitarnos en solo el estudio de las
medidas cautelares y el proceso cautelar, cuando este tema, es para desarrollarlo de manera
compleja y profunda.

Por todo lo expuesto, dejamos establecido, que este trabajo de investigación, tiene un objetivo
trazado, que consta en que se logre una aproximación teórica, concierne a los puntos que hemos
considerado a desarrollar, en el presente trabajo.
AGRADECIMIENTO

Agradecemos a dios por la oportunidad

de estudiar, y seguir avanzando a paso seguro,
por el camino que nosotros hemos trazado,
con el propósito de llegar a ser grandes profesionales
y así lograr el objetivo de todo estudiante universitario,
y sobre todo agradecerle a Dios
por tener a nuestros familiares vivos,
también agradecemos
al Dr. BARRIO DE MENDOZA VÁSQUEZ ROBINSON
Por fomentar en nosotros la vocación de investigar
y así brindarnos la oportunidad de complementar
cada día más nuestros conocimientos.
 CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL PROCESO CAUTELAR

1. ANTECEDENTES

Para referirnos a los antecedentes del proceso cautelar y por ende a las medidas
cautelares Pérez Ríos en su tesis “Estudio integral de las medidas cautelares en el
proceso civil peruano”, establece las 5 teorías que ayudan a la comprensión y estudio
de este punto:

a) Las doctrinas que desarrollan la naturaleza jurídica y trascendencia de la función

jurisdiccional y el debido proceso, comprendidos en torno al instituto integrador: la
tutela jurisdiccional efectiva. La jurisdicción es estudiada a través de las diversas
teorías entre las que destacan la teoría orgánica, la teoría subjetiva, la teoría
objetiva de Carnelutti, Calamandrei y Redenti; la teoría de la sustitución de
Chiovenda, Antonio Segni y Salvatore Satta. Carlos Antonio Pérez Ríos Los estudios
sobre el debido proceso admitido universalmente como un derecho humano
fundamental de naturaleza procesal, son referente doctrinario trascendental que
nos permite comprender la importancia de su observancia irrestricta como
complemento esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El debido
proceso como sabemos es el derecho humano fundamental conforme al cual toda
persona tiene derecho a determinadas garantías mínimas, destinadas a asegurar un
resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitírsele el
derecho a ser oído y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente
asesorado o defendido, garantizándosele al mismo tiempo su derecho a probar, a
impugnar como medio para acceder a la instancia plural.

b) Las teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del proceso; entre las que
destacan: la teoría del contrato, teoría del cuasi contrato; teoría de la relación
jurídica (Hegel, Bülow), teoría de la situación (Godschmidt), teoría de la institución
(Guasp). Del mismo modo se considera como referentes teóricos a las escuelas,
corrientes o doctrinas que tratan de determinar la finalidad del proceso.

c) Consideramos como base teórica importante los estudios realizados tanto por
autores alemanes, italianos, españoles como por los latinoamericanos, con el
propósito de determinar los alcances de las decisiones o resoluciones cautelares
denominadas por la doctrina mayoritaria como medidas cautelares.

d) El tema de la tutela jurisdiccional cautelar, el proceso y las medidas cautelares,

desde las primeras décadas del siglo pasado ha merecido la atención cada vez más
intensa de la doctrina procesal. Como lo destaca Salvatore Satta, la tutela cognitoria
fue la que mereció los estudios más intensos, frondosos de los doctrinarios en
primeros momentos del despertar del procesalismo científico; la tutela satisfactiva
o ejecutiva mereció la preocupación y atención de la doctrina en un segundo lugar.
La tutela cautelar, fue la última, a tal punto que en las primeras décadas del siglo XX
 aún no se le reconocía tal status, estaba considerada como un mero complemento
de la tutela declarativa o cognitoria y de la ejecutiva. Fueron los estudios de
Chiovenda y en particular de Piero Calamandrei los que le permitieron contar con
una sistematización teórica, y el ulterior reconocimiento como tertium genus.
Estudios posteriores profundizaron aún más tales estudios pioneros. No obstante,
aún subsisten tareas pendientes para la doctrina y la legislación.

e) Un último referente teórico lo constituyen las preocupaciones teóricas respecto a la

positivización de las denominadas medidas autosatisfactivas, postuladas como
creaciones modernas, siendo que tienen sus antecedentes en las providencias de
urgencia normadas como tales en el ordenamiento procesal italiano. Lo
trascendente en estas posiciones es su propósito de arribar a opciones procesales
que otorguen satisfacción pronta y oportuna, sin requerir el auxilio de las medidas
cautelares ni la necesidad de iniciar procesos cognitorios posteriores. En la era de la
informática que ha revolucionado las diversas áreas del conocimiento humano, el
derecho no es la excepción, el requerimiento de nuevas formas de tutela
jurisdiccional (tutelas diferenciadas) constituyen tema de orden del día en la agenda
procesal.

2. LA TUTELA JURISDICCIONAL

La tutela jurisdiccional es un punto básico a mencionar debido a que, la tutela

jurisdiccional es el mecanismo de protección, defensa o amparo de los derechos e
intereses en virtud del cual todo sujeto de derecho está legitimado para reclamar por sí
mismo o en representación de otro, ante los órganos jurisdiccionales la protección
inmediata de sus derechos cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad o de un particular.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano que se materializa

en el ámbito procesal. Tiene una función trascendente respecto a los otros derechos
humanos, porque permite la exigibilidad de estos ante un órgano del Estado, que debe
caracterizarse por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante
procedimientos previamente establecidos en las leyes. (Pérez, 2010, p.32)

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autónomo que se dinamiza

con la postulación de la pretensión de quien se considera vulnerado o amenazado en
sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o
de grupo. Es autónomo porque su ejercicio no está supeditado a la existencia del
derecho o interés cuya protección se reclama. (Horna, 2016, P. 53)

Por ello se infiere que la tutela jurisdiccional es aquel derecho autónomo que está
destinado a proteger los derechos de la persona, ya que se toma desde el punto de vista
de que es una función jurisdiccional cautelar Jesús Gonzales Pérez citado por Pérez Ríos
considera que: “el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que
se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida
por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”.
Ahora bien, como se ha podido apreciar concierne a la tutela jurisdiccional, esta se
puede entender de dos puntos importantes que es necesario mencionar y a lo cual
(Pérez, 2010, p.18) hace referencia como términos separados, y que por conveniencia
lo hemos incluido dentro de este punto, y son:

A. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autónomo que

se dinamiza con la postulación de la pretensión de quien se considera
vulnerado en sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a
los colectivos, difusos o de grupo. Con relación a los otros derechos
humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una garantía.

La tutela jurisdiccional efectiva, gracias a los aportes del derecho

constitucional y de la teoría general del proceso puede conceptualizarse
como aquel mecanismo de protección de los derechos fundamentales en
virtud del cual toda persona está legitimada para reclamar ante los órganos
jurisdiccionales, permanentemente y en todo lugar, mediante los
procedimientos preestablecidos, por sí misma o en representación de otra,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública o de un particular. La tutela jurisdiccional es
en sí misma un derecho humano esencial.

El derecho a la tutela jurisdiccional representa la síntesis de lo más avanzado

en el desarrollo de las teorías que explican la naturaleza, finalidad,
evolución y trascendencia de la función jurisdiccional; así como las
elaboraciones teórico-doctrinarias sobre el derecho de acción como el
derecho a poner en funcionamiento el aparato estatal para la protección de
determinado interés, postulado como pretensión.

B. LA TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

La tutela jurisdiccional cautelar como una de las manifestaciones de la

tutela jurisdiccional efectiva anuncia y prepara la realización de las otras
tutelas jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva o satisfactiva) con el
propósito de asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento práctico
de éstas. Por ello sostenemos que está al servicio de la ulterior actividad
jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia
del derecho.

La doctrina contemporánea es pacífica en torno al reconocimiento de la

tutela cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y la
ejecutiva o satisfactiva; reconociendo las particularidades que presenta en
relación a éstas. Determinado nivel de disentimientos aún subsiste en torno
al tratamiento de las medidas cautelares específicas, el procedimiento
cautelar 2inaudita altera pars”, la contracautela. Por lo demás no todas las
legislaciones asignan un capítulo o sección especial al proceso cautelar;
 muchas aún las regulan de manera dispersa incluyéndolas en el tratamiento
normativo de pretensiones específicas.

3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La función jurisdiccional sin mucho que dar vuelta, se entiende por aquella potestad que
emana de la soberanía estatal que a su vez la obtiene de la soberanía del pueblo, que es
exclusivamente ejercida por los tribunales independientes y predeterminados por la ley
para hacer efectivo el derecho en el caso concreto.

Por otro lado, En opinión del procesalista italiano Guisspe Chiovenda citado por
(Gallardo, 200) establece que “la función jurisdiccional tiene como propósito "la
actuación de la voluntad concreta de la ley, como función de Estado, mediante la
sustitución, por la actividad de los particulares o de otros órganos públicos ya sea al
afirmar la existencia de la voluntad de la ley o al hacerla prácticamente efectiva”. (p. 17)

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico la función jurídica es tomada como la

función pública de administrar justicia que emana de la soberanía del Estado y es
ejercida por órganos especiales, para la realización o declaración del derecho y la tutela
de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos
concretos, para obtener la armonía y la paz social. Es importante señalar que la función
jurisdiccional reside en nuestro ordenamiento legal, dentro del artículo 138° de la
constitución política del Perú, donde se establece que "La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. "A su vez, también se encuentra
tipificada en el artículo 143° preceptúa que "El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que
ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema
de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”.

Es importante señalar que la función jurisdiccional está comprendida en distintos

campos del derecho, como el D° administrativo y constitucional, del cual se desprenden,
las siguientes funciones, que son: la función legislativa, función administrativa y función
jurisdiccional. Del cual se desprenden los poderes de la función jurisdiccional:

A. Poder de decisión. - Mediante este poder los órganos jurisdiccionales

resuelven con fuerza obligatoria el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurídica o resuelven sobre la configuración del ilícito
penal y la responsabilidad del procesado. Genéricamente, el poder de
decisión comprende la potestad de decretar u ordenar, en suma,
resolver sobre todo lo que requiere el proceso para su
desenvolvimiento.

B. Poder de coerción. - Gracias a este poder los Jueces pueden

sancionar a los testigos, imponer multas, ordenar la detención de
aquellos que ofenden su majestad y autoridad, emplear la fuerza
pública para practicar un embargo o secuestro, disponer la conducción
de grado o fuerza del citado rebelde, pero se trata de actos que tienen
lugar hasta antes de la expedición de la decisión final.
 C. Poder de ejecución. - Los Jueces pueden hacer cumplir sus propias
decisiones jurisdiccionales gracias a este poder, significa que pueden
ejecutar lo juzgado que no es otra cosa que el denominado imperium
de la doctrina clásica. Este poder se refiere también a la potestad de
hacer cumplir la obligación contenida en un título proveniente del
deudor al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo.

D. Poder de instrumentación. - Llamado también poder de

documentación o investigación, consiste en la potestad de dar
categoría de instrumento auténtico a las actuaciones procesales en que
interviene el órgano jurisdiccional, pero además se expresa en la
potestad material de conservar y custodiar el conjunto de tales
instrumentos.

3.1. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL CIVIL

En este punto desarrollaremos a la función jurisdiccional en materia civil que se

manifiesta bajo tres maneras o funciones específicas consideradas como tales de modo
uniforme y pacífica en la doctrina; nos referimos a las funciones cognitoria, ejecutiva y
cautelar. La función cognitoria a su vez, se subdivide en cognición declarativa, cognición
constitutiva, y cognición de condena. Si ubicamos a estas funciones de la jurisdicción en
su correspondiente vía procedimental, tendremos respectivamente al proceso de
cognición o proceso de conocimiento, proceso de ejecución y proceso cautelar.

Ahora con respecto a lo mencionado en el párrafo anterior nos preguntamos ¿cuál es la

naturaleza real en la que se basa la función jurisdiccional civil para su desarrollo? Pues
bien, para darle respuesta a nuestra interrogante, nos basamos en el concepto, de que
la naturaleza específica mediante la cual se desarrolla la función jurisdiccional, es la
“decisión final”, es decir, a través de “la sentencia”, así tendremos entonces sentencias
cognitoria declarativas, constitutivas, condenatorias y “sentencias cautelares”.

Entonces según lo referido, se establece que "Toda sentencia es en cierto modo

constitutiva, como toda sentencia es en cierto modo, declarativa. Y hay sentencias,
como la que disuelve el matrimonio, que pueden ser, simultáneamente, declarativas,
constitutivas, de condena y de cautela. (…) La sentencia no es un pedazo de lógica, ni es
también una pura norma. La sentencia es una obra humana, una creación de la
inteligencia y de la voluntad, es decir una criatura del espíritu del hombre". (Couture,
1958, p.73)

3.2. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL CAUTELAR

Ahora bien, con respecto a la función jurisdiccional cautelar o tutela cautelar, Piero
Calamandrei, infiere que la tutela cautelar tiene una relación con el derecho sustancial,
donde establece que, la tutela cautelar es tomada como una tutela mediata, donde más
que hacer justicia, contribuye con el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a
través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera
inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que
 a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son el relación a la finalidad
última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento". (Gallardo, 2000, p. 19)

Es por ello que, siguiendo dicho concepto, se sostiene que las decisiones cautelares
están dirigidas no ha solo a defender los derechos subjetivos, si no, que también están
dirigidas a garantizar la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional, para que de ese
modo lograr evitar la burla a la justicia, por parte del demandado, aprovechando las
demoras o dilaciones, que en la mayoría de procedimientos suceden, entonces en
términos coloquiales, si llegase a pasar de que el demandado pudiese sacar ventaja de
tales excesivas demoras y dilaciones, este podría salvar sus bienes y de ese modo
lograría reírse de la justicia, o en estos casos reírse de la decisión judicial. Es por ello
como conclusión al párrafo en mención, la tutela jurisdiccional cautelar tiene como
finalidad evitar las circunstancias descritas.

Por otro lado, es importante señalar que La tutela jurisdiccional cautelar se dirige, según
las providencias que el Derecho Inglés comprende, es decir que esta sujeta bajo la
denominación de “contempt of court”, dirigida a salvaguardar el imperium iudicis, o sea
a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la de la justicia,
se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos
mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado
tarde.

4. LA TUTELA CAUTELAR

4.1. EVOLUCIÓN

Cuando nos referimos a la evolución de la tutela cautelar, se nos viene a la mente que
este tipo de tutela ha sido conocida bajo ciertas formas desde la antigüedad, sin
embargo, para lograr entenderla tal y como ahora la entendemos, la tutela cautelar ha
ido evolucionado y consolidándose a lo largo de los siglos, en función de las necesidades
prácticas de los conflictos de intereses, con relevancia jurídica t lo requerimientos
sociales, pues de todos modos se debe de recordar que el derecho es cambiante, así que
también sus figuras jurídicas lo son.

Según lo infiere (Pérez, 2010) el recorrido de la tutela cautelar es amplio, sin embargo,
pueden distinguirse tres grandes momentos: época de los orígenes, época de la
responsabilidad y época del control judicial.

A. ÉPOCA DE LOS ORÍGENES

Esta es una de las épocas más largas y complejas que podemos desarrollar, debido
a que corresponde al proceso Romano y Medieval, en los cuales la tutela cautelar
era una institución circunstancial y accesoria en el litigio y tenía una regulación
escueta orientada a la protección de situaciones concretas, es decir que con
respecto a esta época se podría decir que la época de los orígenes representa a la
infancia de la tutela cautelar. por otro lado, es importante señalar que, en el derecho
romano se regulaban o existían ciertas instituciones que jugaban un papel similar a
la tutela cautelar, como se le conoce hoy en día y son:

- EL NEXUM: “deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente fue un

contrato que tuvo como causa un préstamo de dinero que revestía la misma
formalidad que la mancipación, pues se pesaba simbólicamente el dinero en una
balanza que portaba el librepens ante cinco testigos ciudadanos púberes. El
acreedor efectuaba una declaración solemne que se llamaba nuncupatio la que
generaba una consecuencia rigurosa denominada damnatio especie de fuerza
ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el empleo de la manus
iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud”. (Pérez,
2010, p.53)

En esta modalidad el cuerpo mismo del deudor respondía por el pago de la

deuda, donde se puede advertir que el nexum es el antecedente más remoto de
los derechos reales de garantía, con la diferencia que, en este tipo de garantía,
el cumplimiento de la obligación contraída no eran los bienes del deudor, si no
su propia persona e incluso su vida. Entonces a modo de concluir este punto,
afirmamos que en el ámbito cautelar puede admitirse que estamos frente al
antecedente más primigenio de la contracautela.

- EL CAUTIO DAMNI INFECTI: consistió en la promesa o estipulación efectuada

ante el Pretor-y a instancia del vecino que temía un daño futuro en su propiedad
por quien pensaba acometer una construcción. El contenido de la promesa se
refería al resarcimiento de los daños que pudieran causarse en la finca ajena,
como consecuencia de la obra o construcción, independientemente de que la
misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la vecina. (Pérez,
2010, p.53)

- LA OPERIS NOVI NUNTIATIO: fue la institución romana mediante la cual el

propietario realiza una petición o un ruego a su vecino a fin de que no continúe
con la ejecución de una obra que va a resultar lesiva a su derecho; ante el
requerimiento formal el denunciado tenía que optar entre las alternativas
siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caución suficiente
para poder continuar con la obra o, en última instancia, solicitar al pretor la
remoción de la nuntiatio. (Pérez, 2010, p.54)

Con relación a esta institución es certero afirmar, que es la versión antigua de

lo que hoy conocemos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como la medida
innovativa, denominada cautela posesoria, tipificada en el art. 684, de nuestro
ordenamiento procesal civil, donde se estipula, según el caso anterior que:
Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña
la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la
paralización de los trabajo de edificación. Igualmente puede ordenar las
medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de
un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.
 - LA PIGNORIS CAPIO: fue la segunda acción ejecutiva sobre una cosa
generalmente mueble. Se llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba
por su cuenta contra el deudor y sólo tiene la obligación de pronunciar las
palabras solemnes delante de tres testigos. Podía ejecutarse el embargo en
presencia o ausencia del deudor sin notificación o aviso alguno, no constituía un
procedimiento propiamente judicial y a diferencia a la manus iniectio no recaía
sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus bienes. (Pérez, 2010, p.55)

- LA MISSIO IN POSSESIONEM: era el acto por el que el pretor autorizaba a una

persona a tomar posesión de los bienes de otra. La missio in possesionem se
podía referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando
se refería a bienes concretos era missio in rem. Venían pronunciadas en el edicto
del pretor como aquella que concedía para tomar posesión de los bienes del
condenado o la que concedía para asegurar los bienes legados o la que se
concedía por el daño temido. Consistían en una mera detentación de los bienes
para su conservación administración. (Pérez, 2010, p.55)

Cabe resaltar que la pignoris capio y la misio in possesonem, eran instituciones

procesales que estaban relacionadas con el cumplimiento de obligaciones
insatisfechas, con la peculiaridad que en el primer caso el mecanismo se
activaba sin autorización del pretor, por decisión del acreedor; y en el segundo
se daba la misma característica, que se daba por decisión del acreedor, pero con
el cambio de que se requería la autorización del pretor.

- LA RESTITUTIO AD INTEGRUM: son la reintegración a un estado jurídico anterior.

Eran resoluciones del magistrado por las que consideraban inexistente un acto
jurídico que, a pesar de reunir los requisitos para su validez, chocaba con la
equidad, produciendo una situación patrimonial injusta. En virtud de la
restitutio in integrum se rescindían todos aquellos actos o negocios jurídicos que
hubiesen causado perjuicio al pupilo, y a los que hubiesen ejecutado el tutor, o
el propio incapaz con autoridad de aquél. Solo funcionaba cuando no había otra
manera de resarcir el daño. (Pérez, 2010, p.55)

B. ÉPOCA DE LA RESPONSABILIDAD

Con respecto a esta segunda época, “se ingresa a esta época en el siglo XIX cuando
la sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por
no responder a las necesidades de la incipiente economía de mercado. En este
momento de evolución de la tutela cautelar se produce el acceso a un sistema de
responsabilidad para el solicitante de la medida; integrándose en el ámbito de
protección cautelar al propio afectado con la medida, ante el eventual desamparo
de la pretensión principal”. (Pérez, 2010, p.58)

En este punto es necesario mencionar que, la tutela cautelar empieza a cobrar

mayor importancia práctica y tanto a las leyes como la doctrina empiezan a tratarla
en forma sistemática.
C. ÉPOCA DEL CONTROL JUDICIAL

En el siglo XX se produce una revolución en el tratamiento normativo de la tutela

cautelar; este cambio está representado por la delegación al juez, de la
responsabilidad de establecer las circunstancias en que una medida es óptima, es
decir, por el establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de
tutela cautelar. La ley generaliza las circunstancias que hacen deseable la tutela
cautelar y lo deja a la decisión del juez a la vez que incrementa el número de medidas
cautelares que pueden adoptarse y unifica el procedimiento para su adopción, todo
esto se produce en el contexto de una economía de mercado que se consolida y
requiere de los órganos jurisdiccionales cada vez respuestas más rápidas y efectivas,
lo que lleva a la doctrina a centrar su atención en la institución. (Pérez, 2010, p.59)

4.2. CONCEPTO

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, es la tutela

cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final que
emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia de la
manera en la cual transcurre el proceso, ya que se pueden dar los siguientes sucesos:

- la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados

litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos
en los órganos de justicia. (que, combinados, hacen que el proceso se prolongue
más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica).

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido.
Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y
el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso
cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la
pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa
pretensión.

Por su parte (Palacios, 2002, p.140) señala que, “sin atacar directamente la autonomía
procesal de la cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho
procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o
que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho
sustancial de cautela”.
El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a
la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una
demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de
lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice
el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión
originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente
pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene
la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.

Ahora bien, hablar de tutela cautelar es referirse a las medidas cautelares, esto es,
“aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o pre-ordenar la viabilidad o
efectividad de los efectos de la cosa juzgada que haya de producir la resolución judicial
que se pronuncie de manera definitiva sobre el objeto procesal y, como intrínseca
finalidad, evitar que cristalice una posible vulneración al derecho a la tutela judicial
efectiva…, mediante la adopción judicial preliminar (incluso en ocasiones con
anterioridad al nacimiento de la litispendencia) de medidas que de algún modo anticipe
provisionalmente aquellas otras medidas (iguales o análogas) que habrían de adoptarse
ante la emisión de una resolución definitiva de la controversia que fuese susceptible de
ejecución. (Horna, 2016, p.54)

La tutela cautelar es una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional como deber
de Estado; en tal sentido, garantiza la efectividad de las tutelas jurisdiccionales de
cognición y ejecutiva para asegurar anticipadamente el óptimo rendimiento de éstas,
finalidad que se extiende a las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos.
Por ello sostenemos que la tutela cautelar está al servicio de la ulterior actividad
jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.
(Pérez, 2010, p.59)

4.3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

Según el Tribunal Constitucional, la tutela cautelar al igual que el derecho al libre

acceso a la jurisdicción “no se encuentra contemplada expresamente en la
Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional
de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los
perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se
constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso,
consagrado en el artículo 139. ° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido
proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un
caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión
adoptada por ésta”. (Horna, 2016, p.54)

Dicho colegiado ha establecido que “la función de la medida cautelar está orientada
en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el
marco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino
también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos
que, por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden
constituir un serio peligro para eficacia del derecho. (Pérez, 2010, p.61)
 Como ya fue explicado precedentemente, el reconocimiento del derecho a la tutela
cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicita una
medida cautelar, ésta deba ser aceptada o concedida. Es la autoridad judicial la
encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida
cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado
para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de
las partes del proceso. Además, es evidente que, por su propia naturaleza, la medida
cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se
debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida
cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.

4.4. FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

(Pérez, 2010) con respecto a la finalidad de la tutela cautelar, citando a Piero

Calamendrei, señalan que la medida cautelar está destinada más que a hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. El contenido de la
tutela cautelar es variable, pues debe adecuarse caso por caso al diverso contenido
de la pretensión definitiva. (p.63)

Como se puede ver el carácter distintivo de la medida cautelar es ser el anuncio y

anticipación, de otra providencia jurisdiccional. Siendo así, entonces es correcto
señalar que la tutela cautelar contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia; puesto a que respecto al derecho sustancial es una tutela mediata, no
obstante, su dictado y ejecución anticipada.

Por otro lado (Horna, 2016) señala que la tutela cautelar no solo tiene como
finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, tiende principalmente,
mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad
pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse
justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del
órgano jurisdiccional”. (p.57)

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de forma en específica, dentro de nuestro

código procesal civil, en el art. 608, en su párrafo final, se establece que: “la medida
cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”; por
ello se dice que “la tutela cautelar tiene trascendencia en el aseguramiento
provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización
de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso.

Es por lo ya mencionado que es correcto afirmar que, la tutela cautelar está

destinada a eliminar la amenaza directa de los intereses sustanciales o procesales
tutelados por el derecho objetivo, en situación de incertidumbre o de controversia
judicial. La eliminación de la amenaza, ha dicho Calamandrei una vez más citado por
(Pérez, 2010), no siempre se traduce en la conservación del estado de hecho o de
derecho, en muchas situaciones tal propósito se logra mediante la modificación o
 alteración de la situación fáctico-jurídica existente. En suma, la tutela cautelar logra
sus propósitos a través de medidas asegurativas, conservativas, transformativas y
anticipatorias. Por ello, es necesario erradicar para siempre aquellas afirmaciones
que asignan a la tutela cautelar la finalidad genérica de garantizar la efectividad de
la ejecución de las sentencias. Esta posición, si bien, puede tener explicación en los
orígenes de la tutela cautelar vinculada predominantemente a las sentencias
condenatorias, no corresponde a la moderna concepción de la tutela cautelar que
tienen como núcleo teleológico la garantía de la efectividad de la sentencia.

4.5. TUTELA PREVENTIVA Y TUTELA CAUTELAR

Como señala (Pérez, 2010) “La tutela preventiva y la tutela cautelar son conceptos
distintos, aunque entre ellos pueda existir la relación de género a especie; la primera
es invocada por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible,
antes que el derecho haya sido efectivamente lesionado”. (65)

En estos casos, “la tutela preventiva, en lugar de actuar con la finalidad de eliminar
a posteriori, el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la
finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que
existe la amenaza todavía no realizada. La tutela jurisdiccional preventiva es
contrapuesta a la tutela sucesiva o represiva”. (Calamandrei, 2005, p.40)

Para dejar más en claro lo que estamos tratando, con respecto a la tutela preventiva
y a la tutela cautelar, se establece que, “la primera (tutela judicial preventiva tiene
lugar en aquellos casos en que se acude ante el órgano jurisdiccional a fin que éste
cumpla una función preventiva e impida con su resolución final que el interesado
sufra eventuales daños y perjuicios, siendo el motivo de la pretensión principal que
se evite la producción de los mismos. (Hinostroza, p.20)

Para mejor entendimiento de los que se está desarrollando Hinostroza Minguez nos
establece los siguientes ejemplos:

- Se puede identificar una tutela preventiva en lo que se encuentra estipulado en

el art.- 460 del código civil, puesto a que se puede solicitar el nombramiento de
curador especial respecto a los hijos, en caso de que la madre o el padre tengan
un interés opuesto al de aquellos. Entonces con respecto al artículo citado, se
observa que la tutela judicial requerida no obedece al cuestionamiento de un
derecho, ni a algún daño producido, si no que se funda en una petición dirigida
a evitar la materialización de posibles situaciones de conflicto, entre padres e
hijos.

- Del mismo modo se puede hablar de tutela judicial preventiva, cuando nos
referimos al artículo 1861 de código civil, donde se estipula un inminente peligro
de pérdida o grave deterioro del bien (materia de secuestro), el deudor puede
enajenarlo con autorización del juez y conocimiento del acreedor.

Por otro lado, y ya hablando con respecto a la tutela cautelar, se establece que “la
tutela cautelar, por su parte se encuentra inmensa en una relación de
 instrumentalidad con el proceso principal de que se trate, o con el que se encuentre
ligado, siendo provisional aquella decisión que la concede, sin embargo, la tutela
judicial preventiva, se desarrolla que tiene un fin en sí mismo, esto es, que se dicte
la decisión preventiva , la cual da por terminado dicho proceso y por satisfecha la
pretensión del accionante. En total la tutela cautelar se encamina a asegurar la
eficacia de la decisión final a recaer en el proceso principal, cumpliendo así una
función de protección del derecho materia de controversia, al garantizar su
permanencia, o al resolver su ejecución anticipada en procura de evitar un daño
irreparable o al afianzar el pago. (Hinostroza, p.21)

La tutela cautelar es preventiva y mediata porque está orientada a evitar el daño

que el desarrollo regular del proceso pueda generar; mas no evita el daño originario
inherente a la lesión que nace de la propia relación jurídica. La tutela preventiva
inmediata no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento procesal, salvo
el caso especial de la tutela de cognición mero declarativa a través de la cual se
busca poner fin a una incertidumbre jurídica, o poner fin a una amenaza, evitar un
daño, como por ejemplo cuando se demanda la declaración judicial de extinción de
un contrato de mutuo con garantía hipotecaria. (Pérez, 2010, p.66)

La tutela preventiva inmediata está reservada, en nuestra legislación a los procesos

constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, tal como lo señalan: el
artículo 200º de la Carta Magna y los artículos 1º y 2º y 3º de la Ley Nº 28237, Código
Procesal Constitucional. En efecto, es posible invocar esta tutela mediante estos
procesos constitucionales ante la amenaza de vulneración de la libertad individual
o derechos constitucionales conexos o de los derechos fundamentales respectivos;
en la tutela clásica represiva no es posible actuar ante la sola amenaza, sino luego
de producida la vulneración de los derechos subjetivos protegidos por el
ordenamiento jurídico. (Pérez, 2010, p.66)

5. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autónomo que se dinamiza

con la postulación de la pretensión de quien se considera vulnerado en sus derechos en
general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. Con
relación a los otros derechos humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una
garantía.

Por otro lado la tutela jurisdiccional efectiva, gracias a los aportes del derecho
constitucional y de la teoría general del proceso puede conceptualizarse como aquel
mecanismo de protección de los derechos fundamentales en virtud del cual toda
persona está legitimada para reclamar ante los órganos jurisdiccionales,
permanentemente y en todo lugar, mediante los procedimientos preestablecidos, por
sí misma o en representación de otra, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. La tutela
jurisdiccional es en sí misma un derecho humano esencial.
El derecho a la tutela jurisdiccional representa la síntesis de lo más avanzado en el
desarrollo de las teorías que explican la naturaleza, finalidad, evolución y trascendencia
de la función jurisdiccional; así como las elaboraciones teórico-doctrinarias sobre el
derecho de acción como el derecho a poner en funcionamiento el aparato estatal para
la protección de determinado interés, postulado como pretensión.

Ahora bien, el derecho a la tutela jurisdiccional está regulado expresamente en la

Constitución Política del Perú de 1993, en el artículo 139°, inciso 3: “Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: la tutela jurisdiccional”. Asimismo, está regulado
en el en el artículo 7º del D.S. Nº 017-93-JUS que aprueba el TUO de la Ley orgánica del
Poder Judicial: “En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena
tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso(...)”. También lo está en el
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Toda persona tiene derecho a
la Tutela Jurisdiccional Efectiva para ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujeción a un debido proceso”.

Por ello que Cama Quispe citado pro (Horna, 2016), infiere que, “el derecho de la
persona de obtener del Estado la solución oportuna, plena, válida, definitiva y
satisfactoria frente al conflicto intersubjetivo generado respecto del derecho
reclamado”. (p.28)

Entonces basándonos en lo establecido, podemos decir que, el proceso civil peruano

contiene los instrumentos necesarios para que su pregonada efectividad pueda
lograrse, teniendo entre uno de sus instrumentos a las medidas cautelares. Con
respecto a ello (Guerra, 2009), establece que, “no cabe duda que la tutela jurisdiccional
que brinda por el Estado no sería efectiva si no contara con un sistema de protección
cautelar eficiente, lo que permite concluir que esta forma de protección es consustancial
a la tutela jurisdiccional que presta el Estado y por lo tanto no puede ser limitada a los
usuarios del servicio de justicia”. (p.10)

Entonces después de todo lo anteriormente mencionado concordamos al final en decir

que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva “es el derecho que tiene todo sujeto de
acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica
que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de
las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho,
cuyos efectos deben poder producirse en el ámbito de la realidad”

Debido a que la Tutela judicial efectiva es aquel derecho que hace que el proceso que
interpone o se da entre las partes procesales, se cumpla con los fines para lo cual fue
creado, eso significa que los jueces tienen la labor de resolver según las pretensiones de
las partes, de manera razonable y no arbitraria, sin embargo, no estamos diciendo que
el derecho a la Tutela Judicial Efectiva se base en obtener una decisión judicial conforma
con la solicitud formulada frente al órgano jurisdiccional, porque en el proceso puede
ser que el juez resuelva de manera contraria a lo solicitado .

La TJE es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda

persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que
pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial
efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una
sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva
no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos
mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos
establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el
resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia.

Sin embargo, después de todo lo mencionado, es importante señalar cual es el

contenido de la Tutela Judicial Efectiva, y es que la TJE, es más que una figura jurídica
procesal, ya que compre 4 aspectos, que lo hacen único en su forma, que algunos
autores no toman como parte del su contenido sino como también parte de su
delimitación:

A. El acceso a la justicia o a la jurisdicción:

Este derecho se encuentra consagrado en el literal del artículo 8º de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, cuando se hace referencia a que “Toda persona
tiene derecho a ser oída…”. Se conceptualiza como la posibilidad de acceder a los
órganos jurisdiccionales con la finalidad de ejercer nuestros derechos o intereses,
asegurando así la tranquilidad social. En este sentido, los jueces deben realizar
interpretaciones no restrictivas o formalistas para así facilitar el acceso a la jurisdicción,
sin perjuicio de que los justiciables cumplan con los requisitos legales exigidos. En suma,
la excepción debe ser la inadmisibilidad de la acción. (Horna, 2016, p.33)

Por otro lado, se infiere que el derecho a la justicia se basa, en que el derecho a la tutela
judicial efectiva comprende en primer término el derecho a la jurisdicción, esto es, a ser
parte en un proceso activando al aparato jurisdiccional. En este primer momento, una
la manifestación concreta está dada por el deber de los jueces de facilitar el acceso de
las partes al proceso, sin restricciones y de interpretar con amplitud las leyes procesales
en cuanto a la legitimación; el rechazo de la pretensión postulada a partir de una
interpretación restrictiva o formalista implica una vulneración al derecho a la tutela
judicial efectiva. (Pérez, 2010, p.34)

Entonces estamos frente al derecho de acceso que tenemos las personas a la

jurisdicción, como parte de un reconocimiento constitucional que le corresponde
exclusivamente a los jueces y no a otro tipo de funcionarios.

B. El derecho a obtener una sentencia de fondo:

Con respecto a este segundo punto (Horna, 2016) señala que “La sentencia emitida debe
cumplir con parámetros legales y constitucionales, es decir debe ser dictada en un plazo
razonable, conforme a derecho, debidamente motivada, congruente, etc”. (p.33)

Para (Pérez, 2010), este punto no solo debe de ser llamado como el derecho a obtener
una sentencia de fondo, sino que también se le diere las condiciones de obtener una
sentencia debidamente motivada y oportuna, por lo que él “constituye el segundo
momento, en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva; está dado por el
derecho a obtener una resolución fundada en derecho lo que significa que la decisión
sea conforme a derecho, favorable o no al titular de la pretensión formulada”. (p.35)

Por otro lado, se infiere que “Lo fundamental es que la resolución sea motivada y
razonable, congruente y justa, esta es una exigencia que fluye de la legitimación
democrática de la función jurisdiccional y de la proscripción de la indefensión y la
irracionalidad. La decisión debe ser el resultado de una valoración jurídica de los hechos,
sobre la base de normas jurídicas preexistentes y debe resolver sobre todo lo solicitado.
La omisión de pronunciamiento sobre alguna pretensión aun cuando sea una accesoria
en el marco de una demanda acumulativa, conlleva la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva”. (Pérez, 2010, p.35)

La tutela judicial efectiva supone la emisión de una sentencia definitiva en un plazo

razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se deben considerar los
siguientes factores: a) Realidad de la materia litigiosa de que se trate; b) Término inicial
del procedimiento; c) Lo que estipula la ley procesal sobre la materia; d) La complejidad
del asunto; e) La conducta de los litigantes y las autoridades; y f) Las consecuencias del
proceso para los litigantes. (Pérez, 2010, p.36)

Se ha mencionado la importancia de obtener una sentencia de fondo y motivada, sin

embargo, es en el último punto que surge algunas dudas con respecto a ello, y esto es
debido a que cuando no hablas de que la sentencia debe de ser oportuna, lo cual es
referente a los plazos, pero ¿qué sucede si la sentencia expedida esta fuera de los
plazos?, con respecto a ello entonces es importante señalar que no toda sentencia
expedida fuera del plazo legal, infringe la tutela judicial efectiva.

C. Derecho a la ejecución de la sentencia:

El derecho a la ejecución de la sentencia constituye al momento que contempla la Tutela

judicial Efectiva, que se basa fundamentalmente en que ya no existan más dilaciones, y
se cumpla lo que se ha dictaminado en el fallo. Ya que esto no es solo un concepto al
aire, sino más bien basado en lo que el Tribunal Constitucional ha constituido, ya que
según lo establece “la tutela jurisdiccional sólo será efectiva cuando se ejecute el
mandato judicial, la misma que es, por tanto, parte vital y esencial del derecho
consagrado en nuestro texto constitucional. En ese sentido, el incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada implica la violación, lesión o
disminución antijurídica de un derecho fundamental”.

(Horna, 2016) señala que el derecho a la ejecución de la sentencia, “Consiste en que la

sentencia se cumpla sin dilaciones indebidas, y en sus propios términos, puesto que
declaración o constitución del derecho no es suficiente”. (p.33)

Ahora bien se sabe en el tercer momento, se requiere que el cumplimiento y la ejecución

de la sentencia expedida, sin embargo y como un concepto complementario se infiere
que “El derecho a la tutela cautelar forma parte del derecho a la efectividad de la tutela
y tiene por finalidad asegurar la futura ejecución forzada, anticipar la ejecución de la
pretensión definitiva, mantener provisionalmente una situación fáctica o jurídica que
 garantice la cabal ejecución de la sentencia o reponer un estado de hecho o de derecho
cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. (Pérez, 2010, p.37)

D. Derecho a que se garantice la ejecución del fallo:

Concierne al cuarto momento de la TJE, nos basamos en lo que (Horna, 2016) infiere,
puesto a que estipula que “La sola obtención de una sentencia no es signo de que esta
vaya a cumplirse ineludiblemente, además se necesita tomar previsiones para que la
misma llegue a cumplirse realmente, y para ello está el derecho a obtener medidas
cautelares pertinentes para así asegurar la pretensión solicitada”. (p.34)

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva debe complementarse con el derecho de los

justiciables a obtener medidas cautelares que otorguen efectividad a las sentencias de
fondo y a las que requieran de ejecución. El derecho a jurisdiccional efectiva debe
complementarse con el derecho a la tutela jurisdiccional cautelar, tal como lo
desarrollamos en capítulos siguientes. (Pérez, 2010, p.38)

6. EL DEBIDO PROCESO

Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva. La

doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual configuración
naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental, consustancial a todo
Estado democrático. Es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal
conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantías mínimas,
destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual
debe permitírsele el derecho a ser oído y hacer valer sus pretensiones ante un juez
natural, debidamente asesorado o defendido, garantizándosele al mismo tiempo su
derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural.
(Pérez,2016, p.19)

El debido proceso es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal conforme

al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantías mínimas, destinadas a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso para lo cual debe
permitírsele el derecho a ser oído y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural,
debidamente asesorado o defendido, garantizándosele al mismo tiempo su derecho a
probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural.

7. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Etimológicamente la palabra medida, significa prevención, disposición; prevención a su

vez equivale a conjunto de precauciones y medidas adoptadas para evitar el riesgo. Las
medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de
las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que ponga fin al
proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la
sentencia a expedirse. Podemos decir además que se entiende como tales a las medidas
que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada
en su derecho.

Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el
resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la
frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del Mismo. Ésta es la
concepción más corriente de las medidas cautelares.

Sin embargo la medida cautelar, es aquella que se le denominada también preventiva

precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a
instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el
proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de
existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en l
sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda
reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho. (Hinostroza, p.15)

Por otro lado, Hinostroza Minguez, cita en a diferentes autores, en su libro de “Derecho
Procesal civil tomo – X, de los cuales, los que más destacan son:

- (Gonzalez, 1961) señala que “las medidas preventivas son de neta raigambre
procesal, como quiera que han tenido su origen y han sido estructuradas sólo
con vista de la contienda judicial del proceso”. (p.42)

- A criterio de (Rojas, 1959) establece que, “las medidas precautorias, son

aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar de
cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante
para asegurar el resultado de su acción”. (p.24)

- (Alessandri, 1940) afirma que, “las medidas precautorias son aquellas que
puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, con el fin de asegurar el resultado de la acción”. (p.236)

- (Camacho, 1994) infiere que, “la smedidas cautelares pueden concebirse como
los medios establecidos por la ley para evitar que los resultados perseguidos por
el demandante en el proceso no sean ilusorios”. (p.125)

- (Martinez, 1994) citando a Novellino, señala que “las medidas cautelares son
aspectos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después
de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existente al
tiempo de aquélla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia,
que, en definitiva, recaiga sobre el proceso”. (p.32)

Después de lo ya mencionado, es necesario inferir, concierne al tema que desarrollamos

que Tradicionalmente se las designa como medidas cautelares, aunque también se las
ha dado en llamar acciones cautelares o conservativas, así como también procesos o
procedimientos cautelares, haciendo alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas.
Como su nombre lo indica constituyen modos de evitar el incumplimiento de la
sentencia, pero también suponen una anticipación a la garantía constitucional de
defensa de los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de
hecho o para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes.
Su finalidad es la de evitar perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares de
un derecho subjetivo sustancial, tanto como la de facilitar y coadyuvar al cumplimiento
de la función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea
resulto conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente
cumplida. Como su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de
solicitar y ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a
que está referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a
los cuales afecte la medida.

(Gallardo, 2000) infiere que, “El término medida debemos conceptualizarlo en su

sentido práctico. La medida cautelar, por consiguiente, es la decisión cautelar ejecutada
que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello
explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisión
jurisdiccional positiva debidamente ejecutada”. (p.39)

Según el diccionario de la lengua española la palabra medida tiene diez acepciones, el

sexto significado es el que se relaciona con nuestro objeto de estudio: medida con el
significado de disposición, prevención. Si ahora nos trasladamos al significado de estas
dos últimas palabras tenemos que disposición es todo medio que se emplea para
ejecutar un propósito, o para evitar o atenuar un mal, y; prevención es preparación y
disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo, o
también provisión de mantenimiento o de otra cosa que sirve para un fin. Podemos
fácilmente inferir que la palabra medida, por si misma, contiene y condensa valores
semánticos propios de una decisión cautelar. (Pérez, 2010, p.94)

Con respecto al párrafo anterior, es correcto señalar que, de algún modo u otro se
infiere mucho con el término “medida”, puesto a que, en la doctrina, como en la
legislación, no es uniforme el término o denominación que se utiliza. Al sustantivo
medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o
voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o
preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así
por ejemplo en la doctrina: Chiovenda: las llama "medidas provisionales de cautela o
conservación. Goldschmidt: medidas provisionales de seguridad. Redenti: las denomina
procedimientos cautelares. Zanzuchi: medidas cautelares, conservativas o asegurativas,
provisionarías o interinas. Calamandrei providencias cautelares. Carnelutti: se refiere a
las medidas cautelares como un proceso cautelar. Spota, medidas cautelares. Alsina:
las denomina como medidas precautorias. Reimundín: medidas cautelares. (Gallardo,
2000, p.33)

Siguiendo con la definición que se les da a las medidas cautelares según Chiovenda, las
medidas cautelares determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales
cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la
voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su
actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se
pretende. (Pérez, 2010, p.96)
El autor nacional Juan Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente
modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de
parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una
prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede
significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una
prueba. (Pérez, 2010, p.97)

Por último, es necesario precisar, según (Hinostroza), establece que, (…) que es de
anotar que no todas las medidas cautelares tienen contenido económico, de la misma
manera que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se refieren a dicho
aspecto. El ejemplo más claro de ello lo constituyen aquellas medidas preventivas que
se dictan en asuntos de Derecho de Familia (separación de cuerpo, régimen de visitas,
cese de actos de violencia física o psicológica contra algún integrante del núcleo familiar,
etc)

7.1. FINALIDAD DE LA MEDIDA CUATELAR

La finalidad de la medida cautelar es parecida o igual a la que se estableció con

anterioridad, acerca de la finalidad de la “tutela cautelar, puesto a que se infiere,
que “la medida cautelar tiene por finalidad darle, en lo posible al solicitante de la
misma (medida cautelar) la seguridad que lo ordenado en la sentencia se va a ser
cumplido o ejecutado. De esta manera garantiza que no sólo va a obtener una
simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser
amparada de modo efectivo. (Hinostroza, p.22)

Para determinar la finalidad sin temor a equivocarnos nos basaremos en el libro de

Hinostraza Miguez, donde se tipifican los siguientes autores:

- Martinez Botos, señala que “todo proceso demanda un tiempo considerable

para su decisión, y es probable que durante su sustanciación se produzcan
hechos que tornen imposible el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia
definitiva. Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el
resultado de la sentencia que debe de recaer en un proceso determinado, para
que la justicia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento”.

- Azula Camacho, establece que “el objeto de las medidas cautelares es evitar que
los bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la obligación
la obligación reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio
de que ellos constituyen la prenda general de los acreedores”.

- Moretti, establece que, “la medida cautelar tiene por finalidad evitar o precaver
un daño específico: el que resultará necesariamente de la demora en obtener
una providencia definitiva a través del largo desarrollo de un procedimiento
ordinario”.

Entonces inferimos según lo mencionado, que la finalidad de la medida cautelar, es

darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a
 ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir que no solo se va a obtener una
mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede
decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos
de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la
reparación del daño producido.

Se dice que la medida cautelar va a “asegurar el cumplimiento de lo que se ha de

decidir, pero no importa permitir la satisfacción anticipada de la pretensión”.7

En este punto, en el efectivo cumplimiento de la sentencia, radica la importancia de

la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que
se expida y no que solamente se le tenga como una declaración judicial, de lo
contrario no se logrará una verdadera composición de la litis.

Por otro lado (Martínez, 1994) nos da a conocer la siguiente jurisprudencia argentina
referida a la finalidad de la medida cautelar: (p.28)

- La medida cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o

actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la
providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

- Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido, y tienden a impedir que en su oportunidad
pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin del proceso.

- Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el

cumplimiento de la resolución judicial cuando, antes de incoarse el proceso o
durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es “prima facie”
verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

8. PRESUPUESTOS

Dado su carácter instrumental, la medida cautelar sirve para la realización de los fines
del proceso, de ahí que los presupuestos para su concesión se dirigen a garantizar el
cumplimiento de la pretensión del proceso principal –iniciado o a iniciarse- la cual
aparentemente está amparada por el derecho (verosimilitud del derecho o fumus boni
iuris), adoptando medidas adecuadas o razonables (razonabilidad), con la finalidad de
evitar el peligro que puede ocasionar la demora del proceso (periculum in mora).
(Horna, 2016, p.62)

Por otro lado, se debe de “anotar que las medidas cautelares “requieren de ciertos
presupuestos” que se dividen en presupuestos de procedencia: 1. Verosimilitud del
derecho. 2. Peligro en la demora. 3. Otros motivos justificantes; siendo estos
“situaciones básicas cuya existencia es imprescindible para que los pedidos puedan ser
concedidas” (Sic). Agregando que la contracautela es un presupuesto de efectivización,
cuya “necesidad” aparece una vez dispuesta la medida. De similar parecer es Hinostroza
Mínguez que considera como presupuestos el fumus bonis iuris, peligro en la demora y
la contracautela, esta última como presupuesto de efectivización. (Rivas, 2005, p. 39)

8.1. APARIENCIA DE DERECHO (FUMUS BONIS LURIS)

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, más
en su acepción semántica y jurídica debe entenderse como apariencia o aspecto
exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable apariencia de
que la parte recurrente litiga con razón (Pérez, 2010, p.98).

La estimación de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una actividad
cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobación de la
verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no está destinada a producir
certeza en el juez, sino únicamente considerable probabilidad de amparo de la
pretensión principal, razonable apariencia de que el solicitante de la medida litiga
con razón, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación
inicial de su derecho.

No basta la simple afirmación de tal justificación, el actor debe aportar el suficiente

caudal probatorio del cual se derive una apariencia de derecho a su favor, así como
el peligro en la demora u otra razón justificable.

En toda actividad de cognición sumaria, como la desplegada para la expedición de

una resolución cautelar, es previsible que sólo pueda determinarse la posibilidad o
probabilidad de la existencia del derecho, no así la certeza del mismo. El actor no
requiere probar la existencia del derecho subjetivo afirmado en el proceso principal,
la norma exige que se acredite indicios de probabilidad o de apariencia de buen
derecho.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional
cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia
o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener
una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o
procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei citado por Pérez establece
que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y
de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca
verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho
en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. (Pérez, 2010, p.92)

El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues,
en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis; solo cuando
se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

En ese sentido, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, no es

necesario realizar un juicio exhaustivo y profundo del fondo del asunto porque eso
 se hará al emitir sentencia, sino, simplemente, un juicio periférico y superficial
destinado a lograr una decisión basada en mera probabilidad de que lo demandado
sea cierto. Según Enrico Liebman61, no se trata de establecer la certeza de la
existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de
formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición
sumaria y superficial. (Horna, 2016, p.66)

Sobre esto señala que “para decidir la litis es indispensable que el Juez esté
convencido de la certeza del derecho en que sustenta la pretensión, lo cual se logra
si están acreditados suficientemente los hechos en que la última reposa. Es por ello
que la actividad probatoria de las partes tendrá por finalidad formarle tal convicción
al Juez. Sin embargo, tratándose de la medida cautelar sólo le es exigible al
peticionante que acredite no la certeza sino la verosimilitud del derecho en que se
funda su pretensión principal. (Hinostroza, 2003, p.49)

Buscando como base legal de este punto, encontramos al artículo 275º del Código
Procesal Civil modelo para Iberoamérica, uno de los cuerpos normativos tomado
como referencia para la elaboración del Código Procesal Civil se refiere a la
procedencia de las medidas cautelares y en particular al fumus bonis iure en los
términos siguientes: “Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal
estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que
exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La
existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse
sumariamente.”

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está

contenido en el artículo 611 ° del CPC peruano bajo el siguiente tenor:

Art.- 611: CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr l
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado (…)

En conclusión, señalamos que el término fumus boni iuris significa “humo de buen
derecho”. No se requiere la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión
final sobre el fondo en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste,
basta con que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una
apariencia en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez
de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida
provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

8.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERUCULUM IN MORA)

El llamado periculum in mora no es más que una valoración subjetiva del juez, en
gran parte discrecional de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su
idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales,
produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de una
situación peligrosa). Puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad
o probabilidad de un daño, implica una previsión (previsibilidad del daño). (Horna,
2016, p.69)

En otras palabras, es el fundado temor o real peligro de irreparabilidad (o grave

daño) que existe de que no se pueda cumplir lo decidido en la sentencia en razón
de los riesgos inherentes a la duración o dilación del proceso principal (aun cuando
haya sido tramitado dentro de los plazos legales) por cuanto durante el proceso el
deudor puede realizar actos malintencionados (desaparecer, disponer o usar sus
bienes), que puedan hacer faltar o alterar situaciones o circunstancias de hechos
favorables a la tutela jurisdiccional efectiva.

Se infiere entonces que “no existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar
un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que
se presuma por las circunstancias del caso. La condición general pera dicta una
medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un
posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad
inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la
decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El juez al calificar la
demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la
verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó; debe examinar si las
circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el
suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la
pretensión cautelar”. (Gallardo, 2000, p. 38)

El concepto de daño como concepto jurídico y, antes de todo, como concepto

económico, “es propio no sólo del derecho privado, civil y comercial, no sólo del
derecho público interno (constitucional, administrativo, penal) o internacional, sino
también del derecho procesal, puesto que representa un concepto jurídico
fundamental. Precisa seguidamente que todo daño provoca, en general,
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el daño jurídico, en
consecuencia, puede considerarse como la sustracción o disminución de un bien,
pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresión o afectación de un
interés, sea éste tutelado por una norma jurídica en la forma de un derecho
subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple interés”. (Rocco, 1977, p.45)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal; en el derecho

procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la
restricción de un interés sea este tutelado o la forma de un derecho subjetivo o en
la de un interés jurídico. (Pérez, 2010, p.102)

En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es

específicamente el peligro del ulterior daño que deriva del retardo de la decisión
definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de ejecución. La
imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia definitiva es
el fundamento de la obtención de la medida cautelar cuyo propósito es tornar
 inofensivo el daño que la referida lentitud genera. El periculum in mora, por
consiguiente, implica la necesidad de evitar los riesgos que la duración del proceso
principal genera, configurándose de ese modo un peligro de inejecución o de
inefectividad de la sentencia estimatoria.

Piero (Calamandrei, 2005) señala que, “no es el peligro genérico de daño jurídico, al
cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es,
específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo
de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento
ordinario. (p.42)
De todo lo mencionado se deduce que el peligro es el riesgo o contingencia
inminente de que suceda algún mal. En el derecho procesal no puede ser otra cosa
que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida
o disminución de un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés que sea
tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un interés jurídico.

9. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y NATURALEZA JURÍDICA

(Horna, 2016) señala que: El artículo 612º del CPC, describe las características de la
medida cautelar, al anotar que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable.

9.1. PREJUZGAMIENTO

Para dictar la medida cautelar, el juez no necesita prejuzgar sobre el fondo de lo que
es materia del petitorio de la pretensión objeto del proceso principal, aunque sí es
necesario persuadirse que el derecho (pretensión principal) respecto del cual se
pide cautela sea verosímil; vale decir que el juzgador, a través de una “cognición
sumaria” y de un cálculo de probabilidades, debe valorar convenientemente la
existencia del derecho invocado y persuadido de ello, conceder la cautela solicitada.
(Horna, 2016, p.77)

9.2. PROVISORIA

También es conocida como la provisionalidad, “Esta característica es una cualidad

ínsita de las medidas cautelares porque se mantienen en tanto continúen
existiendo, de manera invariable, las situaciones que influenciaron su dación. Es
decir, duran mientras no sean sustituidas por un pronunciamiento que las modifique
o revoque, por ende, es imposible que alcance la inmutabilidad de plano. Siendo “el
supuesto más prolongado, cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin a la
relación procesal”. (Horna, 2016, p.78)

Según el Diccionario de la Lengua Española provisional es todo aquello “que se hace,

se halla o se tiene temporalmente”. La provisionalidad es un atributo consustancial
a las medidas cautelares porque subsisten mientras duran las circunstancias que las
determinaron.
 Por otro lado, se establece que la provisionalidad, “Es otra de las características más
señaladas y sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias
cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que
las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el
proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que debe
caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla”.
(Gallardo, 2000, p.34)

La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en esencia que los
efectos jurídicos de éstas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen
duración limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado
de la medida cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. La
provisoriedad de las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una
consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia
antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera. (Pérez, 2010, p.108)

El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra

regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el precepto siguiente:
"Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien
sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. (art.619° del CPC)

El termino provisoriedad (o provisionalidad) hace, referencia a la naturaleza

temporal y no definitiva de aquélla, debiéndose tener en cuenta que la medida
cautelar tiene un límite en el tiempo al estar condicionada na su existencia la no
realización de determinados actos procesales, cabe recalcar que no debe de
confundirse este carácter o cualidad de las medidas preventivas con la
temporalidad, ya que ésta se refiere a lo que no dura siempre, pero
independientemente de que sobrevenga o no una circunstancia sustituyente. La
provisoriedad es el complemento de la instrumentalidad en cuanto a su dimensión
temporal vinculativa. (Hinostroza, 2003, p.34)

9.3. INSTRUMENTAL

La instrumentalidad constituye el rasgo más importante del proceso en general

porque su objeto es servir de medio para la actuación de la ley; no constituye un fin
en sí mismo. Las medidas cautelares están siempre subordinadas al destino de la
pretensión cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando se trate de
ejecuciones anticipadas de la pretensión principal. (Pérez, 2010, p.106)

(Hinostroza, 2003) en su libro de Derecho Procesal Civil, Tomo X, infiere acerca de

la característica de instrumentalidad, por la cual cita a diversos autores entre los
más resaltantes tenemos:
- Palacio, que señala que “el proceso cautelar carece de rigor, de autonomía
funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la
sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra
necesariamente vinculado por un nexo de “instrumentalidad o subsidiaridad”.
Por ello se ha dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la
actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para
hacer justicia sirve para asegurar el eficaz cumplimiento de ésta, o bien que el
proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como objetivo
inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto”.

- Henríquez La Rocha, señala que “la instrumentalidad es la característica esencial

de las medidas preventivas. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son
fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas;
instrumentalidad, en fin, que puede definirse en esta escueta fase: ayuda de
precaución anticipada o provisional”.

- De La Oliva Santos, establece que, “la instrumentalidad de las medidas

cautelares implica la existencia de un nexo necesario entre éstas y el proceso
principal. Así, en primer término, las medidas cautelares pueden solicitarse u
obtenerse cuando se ha incoado el proceso principal o con carácter previo a la
incoación del proceso principal. Pero condicionando la eficacia y pervivencia de
las medidas a que la demanda se presente en un determinado plazo. He aquí la
esencia de la instrumentalidad: no hay medidas cautelares si no hay un proceso
ya iniciado o a punto de iniciarse (instrumentalidad en sentido estricto). En
segundo término, la instrumentalidad también significa que las medidas
cautelares se extinguen con la terminación del proceso principal
(provisionalidad o temporalidad de las medidas cautelares), tanto si la sentencia
es desestimatoria (en cuyo caso la medida se demuestra infundada) como si es
estimatoria (en cuyo caso habrá cumplido su función). La medida cautelar no
sobrevive al proceso principal cuyo posible resultado pretende asegurar”.

La tutela cautelar es “instrumental por ser medio de preservación de una situación

jurídica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado útil y eficaz de la
tutela definitiva satisfactiva (de certificación y/o efectivación). Es el instrumento de
protección de otro instrumento (la tutela jurisdiccional satisfactiva), por eso es
comúnmente adjetivada como “instrumental al cuadrado”. Por ejemplo: el bloqueo
de valores del deudor incumplidor es instrumento aseguratorio del derecho de
crédito del acreedor. La tutela cautelar no tiene un fin en sí misma, pues sirve a otra
tutela (cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utilidad.
(Horna, 2016, p.78)

Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, El proceso no tiene un fin en
sí mismo, su objetivo es servir de medio para la actuación de la ley materia o derecho
sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar está siempre subordinada a un
fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en
función del fallo definitivo. En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual
se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a
través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz. (Gallardo, 2000, p.34)
 El procedimiento cautelar carece de autonomía funcional, por cuanto su finalidad
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Se señala entonces que “la
instrumentalizad consiste en que “la tutela cautelar, es la relación al derecho
sustancial una tutela mediata, que contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento
de la justicia, es el instrumento del instrumento”. La medida cautelar cumple una
función especial en relación a los demás actos procesales, toda vez que es el
instrumento respecto del proceso Como nos lo señala Ortells, la medida cautelar no
constituye una finalidad en sí misma, sino que se halla vinculada a la sentencia que
pueda dictarse en el proceso principal”. (Calamandrei, 2005, p.120)

9.4. VARIABLE

Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que se dicte
la resolución principal, debido a la variación de las circunstancias concretas
acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la medida cautela
inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva situación fáctico-jurídica. (Pérez,
2010, p.110)

La provisionalidad de la medida cautelar se debe a que su dación es una decisión no

definitiva, y por ende permanece en tanto no se modifiquen las condiciones que se
tuvieron en cuenta para concederla. Si se modifican tales condiciones, la medida
puede variar de forma, de bienes en que recae, etc.; a eso se refiere la variabilidad
de la medida cautelar. Esto es a su transformación, mas no a su revocación. (Horna,
2016, p.80)

Se relaciona con la provisionalidad cautelar, y permite tanto a las partes como al

juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación o revocación de la medida
durante la tramitación del proceso.

Está referida al contenido de la medida cautelar y a su relación con el objeto del

proceso principal que se intenta proteger. Se indica que la medida cautelar es
variable en dos situaciones: cuando exista una alteración de las circunstancias, en la
relación material, al punto que la medida cautelar dictada se torne injusta o cuando
exista una alteración de las circunstancias en la relación procesal, es decir cuando el
desarrollo de la discusión procesal desaparezca o se alteren los presupuestos
procesales que dieron lugar a la medida cautelar dictada.

La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; por lo general está
referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la nueva situación
fáctico-jurídica debido a la dinámica misma del proceso. Es decir, la mutabilidad o
variabilidad es, por regla, parcial, se expresa en el mayor o menor rigor de la medida.
Sin embargo, la variabilidad extrema, negativa e integral de la medida cautelar, trae
consigo su propia cancelación, conocida también como revocabilidad. (Pérez, 2010,
p.111)

Según lo infiere (Hinostroza, 2003) las medidas cautelares son susceptibles de

modificación y alzamiento, tiene un carácter variable, pudiendo ser modificadas e
 incluso suprimidas, según el principio “rebus sic stantibus”, cuando se modifica la
situación de hecho que dio lugar a su adopción. La variabilidad puede ser positiva
(para adoptarlas o modificarlas) o negativa (para alzarlas). (p.38)

10. OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAD CAUTELARES

Con respecto al anterior punto (Hinostroza, 2003), establece que el numeral estipulado
en el art.- 612, “peca de limitado por que esas no son todas las características de la
medida cautelar”. (p. 31)

Como apoyo a lo que señala Hinostroza Minguez, (Horna, 2016), establece que, “la
doctrina apunta otras más, pues al referirse a ellas se enumera las siguientes:
jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad y flexibilidad,
funcionalidad y homogeneidad. (p.77)

10.1. JURISDICCIONALIDAD

La medida cautelar se caracteriza por su jurisdiccionalidad, porque emerge de una

resolución dictada por el órgano judicial. Es, pues, un acto jurídico procesal del juez,
quien expide su decisión cautelar a solicitud de parte. Las medidas precautorias “…
son jurisdiccionales, en cuanto son actos anticipados de una actividad probatoria
reconocidamente jurisdiccional”. (Hinostroza, 2003, p.32)

Por esta característica debe asumirse que el dictado de medidas cautelares en un

proceso está reservado con carácter exclusivo a los órganos jurisdiccionales y no a
otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, sólo pueden ser dictadas
por un juez competente. Sin embargo, lo señalado actualmente nos parece obvio y
hasta redundante porque, en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las
manifestaciones propias de la función jurisdiccional en general, luego no podría
afirmarse que ésta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero,
radicaría en las seguridades y garantías que en sus orígenes debía darse a esta forma
especial de tutela, para evitar que otros funcionarios de Estado o terceros,
incurrieran en arbitrariedad. (Pérez, 2010, p.115)

Sin embargo, lo señalado actualmente nos parece obvio y hasta redundante porque,
en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones propias de la función
jurisdiccional en general, luego no podría afirmarse que ésta es atributo de las
medidas cautelares. Su fundamento, empero, radicaría en las seguridades y
garantías que en sus orígenes debía darse a esta forma especial de tutela, para evitar
que otros funcionarios de Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad.

10.2. FUNCIONALIDAD

Está relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la naturaleza

de la pretensión principal determina la naturaleza y alcances de la medida cautelar;
contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensión
principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino la proporcionalidad
y adecuación de las mismas a los fines del proceso cautelado. (Pérez, 2010, p.113)
 La funcionalidad de las medidas cautelares está relacionada precisamente con los
principios de proporcionalidad y congruencia procesal. Así, por ejemplo, no podría
dictarse una medida de embargo si la pretensión principal está referida la
paralización y posterior demolición de una construcción, del mismo modo si la
pretensión principal versa sobre nulidad de acto jurídico se atentaría contra el
principio de congruencia y la funcionalidad de las medidas cautelares al disponerse
un secuestro conservativo. (Pérez, 2010, p.114)

En suma, sobre el juez recae la responsabilidad de preservar los principios de

proporcionalidad y congruencia, ello exige que la medida cautelar sea dictada
dentro de los parámetros de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, de
otro modo puede generarse dos consecuencias igualmente anómalas: que la
sentencia resulte ineficaz e ilusoria por haberse dictado una medida cautelar
insuficiente, o que en otro extremo, la medida cautelar ordenada sea excesiva,
desproporcionada y abusiva. En este último supuesto el afectado estaría legitimado
para interponer demanda de amparo por violación de su derecho fundamental al
debido proceso. (Horna, 2016, p.53)

10.3. CONTINGENCIA

Tiene que ver con la imposibilidad de que el juez al momento de dictar la medid
cautelar, pueda tener conocimiento de quien será el vencedor de la lid procesal. No
sabe reiteradamente si es pertinente o no otorgar la medida cautelar. El jue debe
considerar la probabilidad de que el derecho sea acogido en sentencia que la medida
no ocasione un perjuicio irreparable a la demandada.

Según el diccionario de la lengua española contingencia significa: Posibilidad de que

algo suceda o no suceda, cosa que puede suceder o no suceder, riesgo.

Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no están impregnadas del

atributo permanencia, ésta es siempre un albur. Son dictadas fundamentalmente
sobre la base de un juicio de probabilidad mas no dé certeza; son dictadas por la
existencia de un peligro inherente a la duración misma de los procesos cognitorios
e incluso de ejecución. Estos soportes existenciales de las medidas cautelares
pueden desaparecer en cualquier momento ya sea porque el peligro es
contrarrestado con determinado tipo de garantía o porque la verosimilitud aparente
es desbaratada vía impugnación en segunda instancia. (Pérez, 2010, p.112)

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico se infiere que esta característica se

encuentra tipificada en el artículo 611º del CPC, que infiere que expresa esta
característica cuando dispone que el juez dictará medida cautelar siempre que
considere verosímil el derecho invocado; y verosímil es aquello que tiene apariencia
de verdadero, más no es verdadero por lo que la decisión nunca está revestida de
certeza.
10.4. FUNCIONALIDAD

Está relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la naturaleza

de la pretensión principal determina la naturaleza y alcances de la medida cautelar;
contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensión
principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino l proporcionalidad y
adecuación de las mismas a los fines del proceso cautelado. (Pérez, 2010, p.113)

En este punto se establece que la funcionalidad está en una relación firme con los
principios de proporcionalidad y congruencia procesal. De ese modo no se podría
dictar una medida de embargo su la pretensión principal está referida a la
paralización y posterior demolición de una construcción.

10.5. SUMARIEDAD

(Hinostroza, 2003) infiere que “la sumariedad es otra característica que se predica
de las medidas cautelares, en atención a la forma de producirse, con limitación de
medios de conocimiento (apariencia de buen derecho y solo apariencia, brevedad
de trámite y no producción de cosa juzgada de las resoluciones que las acuerdan.
(p. 32)

10.6. FUNCIÓN ASEGURADORA

Como señala (Hinostroza, 2003) “la medida cautelar se caracteriza por cumplir una
función aseguradora al garantizar el cumplimiento o ejecución de la sentencia a
expedirse en el proceso principal, lo cual podría tornarse impracticable a falta de
aquélla y debido, especialmente al “periculum in mora”. (p.39)

10.7. RESERVA

significa que su trámite es conocido sólo por el peticionante de ella y no por el

afectado, quien recién se enterará de la misma una vez que se ejecute. Para la
concesión de la medida se tendrá en cuenta el mérito de lo expuesto en la solicitud
cautelar y a la prueba pertinente anexada.

Por otro lado, se señala que “la medida cautelar es reservada, esto significa que el
afectado recién se enterará de la misma una vez que sea dictada (pudiendo formular
oposición, aunque, es de resaltar, ésta no suspende la ejecución de la medida
cautelar). la concesión de dicha medida se debe al mérito de lo expuesto en la
respectiva solicitud y a la prueba pertinente anexada a ella, obviándose antes de su
concesión el conocimiento de la contraparte. (Hinostroza, 2003, p.40)

Algo importante que señalar aquí es, que la reserva de la medida cautelar está
consagrada bajo el principio del Derecho Romano denominado Inaudita Pars, que
significa “sin oír a la otra parte, ya que no debe de creerse que con dicha reserva se
excluyen los principios de bilateralidad y contradicción, pues estos simplemente
quedan suspendidos hasta que se dicte la medida precautoria.
 10.8. PROPORCIONALIDAD

Toda medida se caracteriza por ser proporcional, esto significa que debe guardar
correspondencia con el petitorio de la demanda interpuesta. En efecto, no puede
exceder del monto adeudado o tener naturaleza distinta a la pretensión principal.
(por ejemplo, en un asunto de índole extra patrimonial no puede solicitarse en vía
cautelar una medida de carácter económico). Lo contrario implicaría causar
perjuicio al obligado, constituyendo claramente una situación de abuso de derecho.
(Hinostroza, 2003, p.41)

Por otro lado se comprende que la medida cautelar debe de ser proporcionalmente
adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea
susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosas o
perjudicial para el demandado. , es por ello que se establece que la proporcionalidad
se delimitará mediante un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida
y las circunstancias concurrentes, potenciándose con ello una menor onerosidad
para el demandado”

11. LA CADUCIDAD

Art. 636 CPC: medida cautelar fuera de proceso

"Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho
acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir
de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de
los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida. Si no
se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se
acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitación."

La caducidad genera la pérdida de eficacia de un derecho; puede también afirmarse que

es una sanción por la falta de ejercicio oportuno de un derecho. Si la medida cautelar
fue ejecutada, pierde eficacia como sanción, en los casos siguientes (Pérez, 2010, p.123):

- Primer caso: caduca la medida cautelar si no es interpuesta la demanda

principal dentro del plazo de los diez días posteriores a la ejecución de la medida
cautelar. En este caso la interposición de la demanda principal no está
supeditada al requisito de la conciliación previa.

- Segundo caso: la interposición de la demanda principal exige el trámite de la

conciliación previa por consiguiente el plazo de los diez días se computa a partir
de la culminación del procedimiento conciliatorio y no de la ejecución de la
medida cautelar. Caduca la medida cautelar si la demanda principal no es
interpuesta dentro de los diez días de la culminación del procedimiento
conciliatorio.
 - Tercer caso: Caduca la medida cautelar si la demanda principal es rechazada
liminarmente. No existe la posibilidad de subsanación de nada, sólo cabe la
apelación del auto de improcedencia. Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación. El
rechazo liminar de la demanda es la declaración judicial de improcedencia por
la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, advertida en el umbral
del proceso.

- Cuarto caso: Caducidad por rechazo de la demanda y archivo del expediente. La

inadmisibilidad inicial y transitoria de la demanda puede ser superada con la
subsanación de las omisiones o defectos advertidos por el Juez; por tanto, esta
inadmisibilidad no provoca la caducidad de la medida cautelar.

12. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La cancelación de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, es la consecuencia

jurídico-procesal del pronunciamiento desestimatorio del órgano jurisdiccional respecto
de la pretensión principal.
Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho,
en la realidad la cancelación no opera automáticamente: el juez al expedir sentencia
que declara infundada la demanda no dispone de oficio la cancelación de la medida
cautelar, luego la práctica dice que tal cancelación debe ser solicitada por el afectado y
el juez la debe declarar sin previa citación de la parte contraria. (Pérez, 2010, p.136)

13. LA CONTRACAUTELA

13.1. DEFINICIÓN

La contracautela es una garantía procesal destinada a asegurar el resarcimiento de

los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar, ante la
posibilidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela,
sustentada en el principio de igualdad, se constituye en el contrapeso de la
expedición de la medida cautelar sin audiencia de la parte afectada, sin
contradicción inicial. (Pérez, 2010, p.136)

Así como el peligro en la demora del proceso principal autoriza el dictado de la

medida cautelar, de la misma manera el peligro emergente del eventual desampar
de la demanda y con ello la cancelación de la medida cautelar son las razones que
autorizan el dictado de la contracautela. La mora procesal no solo es generadora de
riesgo para el demandante, también lo es para el demandado afectado con la
medida.

Se señala que con, “Respecto de esta última condición o requisito para amparar una
demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar
especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales
 daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que
la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello
garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares”. (Gallardo, 2000, p.40)

En efecto, el artículo 613° del cpc, preceptúa que "La contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y
prejuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida

por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se

incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud
de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual
que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de
vencimiento el plazo.

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni

avances doctrinas o exegéticos por constituir el objeto principal de estudio,
investigación y medición empírica de la presente tesis, por cuya circunstancia le
dedicamos un título especial.

Algo que es de importancia mencionar sin duda alguna “la contracautela (requisito
de la medida cautelar previsto en el art. 610, inc. 4, del CPC), denominada también
fianza o caución judicial, puede ser definida como aquella figura procesal dirigida a
garantizar la reparación de los daños y perjuicios causado indebidamente a quien
sufre la ejecución cautelar, consiste en la garantía real (dinero, hipoteca, garantía
mobiliaria, etc.) o personal (fianza o caución ejecutoria) que se pone a consideración
del juzgado, la cual, de ser admitida, tendrá por objeto asegurar la indemnización
que pueda corresponder al afectad, haciéndose efectiva sólo en el caso que el
derecho que sustenta la pretensión del cautelado sea desestimado, pues, resulta
evidente que no puede hablarse de daños y perjuicios derivados de la tramitación
cautelar cuando la pretensión del solicitante de la medida es el final amparado por
el órgano jurisdiccional. (Hinostroza, 2003, p.57)

13.2. FINALIDAD
La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propósito exclusivo es garantizar
el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar al afectado la
ejecución de la medida cautelar que posteriormente es cancelada por
desestimación de la demanda. (Perez, 2010, p.138)

La contracautela opera como “cautela de la cautela”. Según doctrina dominante, a

la cual sigue el artículo 613° del CPC, la contracautela tiene por finalidad asegurar al
 afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución. Es decir, tiene finalidad indemnizatoria. Así pues, la
contracautela protege los derechos e intereses del afectado, por una medida
cautelar, ante la contingencia de declararse infundada la pretensión del solicitante
de tal medida o ésta es revocada. Así las cosas, es el peligro de declararse infundada
la demanda –con la consecuente cancelación de la medida cautelar- una de las
razones que permite la admisión de la contracautela, pues también lo es la duración
o dilación del proceso. (Horna, 2006, p.94)

13.3. NATURALEZA

(Horna, 2016) Existe, en doctrina, un debate sobre la naturaleza jurídica de

la caución o contracautela para nuestro CPC-. En efecto, para algunos, es un
presupuesto de la medida cautelar, y para otros, es un requisito de ejecución
de la medida cautelar. Asimismo, cabe agregar que existe una postura
intermedia. (p.95)

La contracautela es una garantía procesal por tener finalidad resarcitoria

suspensiva mas no un presupuesto para el otorgamiento de la medida
cautelar. Es resarcitoria porque está destinada a garantizar la eficacia una
pretensión indemnizatoria eventual cuyo monto oportunamente tendría que
ser determinado y fijado previo traslado a la otra parte. Es suspensiva porque
su vigencia está condicionada a la verificación de una condición que no es
otra que la cancelación de la medida cautelar a causa de la desestimación de
la pretensión principal. El auto cautelar en el que se fija la contracautela no
tiene naturaleza ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativo y
su finalidad es resarcitoria. Tiene naturaleza ejecutiva el auto en el que,
finalmente, se fija el monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que
no siempre coincide con la suma ofrecida y fijada genéricamente por el auto
cautelar. (Pérez, 2010, p.138)

(Hinostroza, 2006) La contracautela es un presupuesto de admisibilidad de

una medida cautelar: su omisión traerá como consecuencia la improcedencia
de la solicitud precautoria. Tiene, además carácter patrimonial, no
concibiéndose contracautela alguna que careza de contenido económico. (es
debido a esto último que, en nuestra opinión, no cabe exigir contracautela si
las medidas cautelares se dirigen a asegurar pretensiones extra
patrimoniales). (p.59)

13.4. OPORTUNIDAD

Se infiere que “con respecto a nuestro ordenamiento jurídico, la contracautela debe

ser ofrecida al tiempo de peticionarse la medida cautelar, es decir, la solicitud
respectiva debe obtenerla, por así disponerlo el art. 160, inc. 4, del CPC, que la
considera un requisito de la solicitud precautoria. Este dispositivo legal es
 concordante con el penúltimo párrafo del artículo 611 del Código adjetivo, referido
al contenido de la decisión cautelar, el cual preceptúa que “la resolución precisa la
forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. Por co0nsiguiente, tiene que ser
ofrecida la contracautela en la solicitud cautelar, o en su defecto antes de expedirse
el mandato cautelar”. (Hinostroza, 2006, p.60)

13.5. ADMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA

La admisión de la contracautela es decidida por el magistrado en cuanto a su

naturaleza y monto, teniendo la potestad para aceptar la propuesta por el
peticionante, graduar su monto, e inclusive, cambiarla por la que estime idónea para
garantizar los eventuales daños que pueda acarrear la ejecución de la medida
cautelar. así lo establece el segundo párrafo del artículo 613 del CPC. Naturalmente,
la facultad discrecional el juez con relación a la contracautela no puede estar
desvinculada del examen de determinadas circunstancias como la condición
económica del solicitante, la mayor o menor consistencia del derecho que se quiere
cautelar, la naturaleza de éste, entre otras. Además, teniendo en cuenta que la
apariencia del derecho puede devenir en menos probable o adquirir visos de certeza
(según lo que se desprenda de su apreciación en el proceso principal), nada impide
que el juzgador exija el incremento de la contracautela o su reducción, según el caso.
Asimismo, el cautelado puede solicitar la disminución de la contracautela, si
considera que la variación dispuesta por el juez es excesiva o desproporcionada; y
el afectado puede pedir el aumento de la contracautela o el cambio de forma, si
estima que es insuficiente. (Hinostroza, 2006, p.61)

13.6. POTESTAD JURISDICCIONAL

Quien ofrece la contracautela debe señalar la forma, naturaleza, alcances y monto

de la misma; la decisión final, la última palabra sobre estos aspectos la tiene el juez;
dice la norma “la admisión de la contracautela en cuanto a naturaleza y monto, será
decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla,
modificarla o, inclusive cambiarla por la que considere pertinente. Corresponde a
los órganos jurisdiccionales apreciar prudentemente la naturaleza de la
contracautela; deben tener presente que se trata de evitar el otorgamiento de
medidas cautelares que puedan ocasionar daños sin la suficiente garantía de
resarcimiento. El grado de verosimilitud determinará el tipo y magnitud de la
contracautela. Es en esta circunstancia cuando se pone a prueba la previsión,
prudencia, sapiencia y calidad del juez. (Pérez, 2010, p.141)

En lo que respecta a la contracautela el Juez, en la resolución correspondiente, debe

precisar su forma (hipoteca o caución juratoria), naturaleza (real o personal
Asimismo, en cuanto a su naturaleza y monto, el juez tiene la última palabra,
pudiendo éste aceptar la propuesta por el solicitante, graduar el monto o alcances,
modificar la forma o cambiar la naturaleza de la contracautela por la que sea
necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la
medida cautelar (Segundo párrafo del artículo 613° del CPC). En ese sentido el Juez
puede optar por admitir la contracautela propuesta o bien elevar el monto ofrecido,
exigir el ofrecimiento de una fianza por la caución juratoria o cambiar la
 contracautela personal por una de naturaleza real. y alcances (monto y vigencia)
(Penúltimo párrafo del artículo 611° del CPC). (Horna, 2016, p.99)

13.7. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA

Es la “consecuencia lógica del amparo de la pretensión principal del peticionante de

una medida cautelar es la extinción de la contracautela que ofreciera en la solicitud
respectiva, porque con la declaración de certeza de su derecho contenida en el fallo
final se descarta que la medida preventiva sea injusta, por lo tanto, siendo
improcedente cualquier indemnización al afectado con dicha medida, la
contracautela ya no tiene razón de ser por lo que se justifica su cancelación
automática o de pleno derecho. (Hinostroza, 2006, p.63)

13.8. EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA (ART. 614)

Según lo que señala (Horna, 2016) “La regla general es que todo aquel que solicita
una medida cautelar ofrezca contracautela, sin embargo, se admite excepciones, las
cuales claramente se encuentran establecidas en el CPC. Están exceptuados de
ofrecer contracautela (p.100):

- Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, las
universidades (Artículo 614° CPC). El fundamento de esta excepción radica en
la presunción de solvencia económica que ostenta el Estado por ser éste titular
del patrimonio de la nación y de las cuentas que integran el Presupuesto
General de la República.

- A quien se le ha concedido Auxilio Judicial (Artículo 614° del CPC). El

fundamento de ésta exoneración es la insolvencia económica de la persona
natural, que para afrontar un proceso –entablado o a entablarse-, solicita auxilio
judicial, por cuanto los gastos a solventar ponen en peligro su subsistencia. Así
lo establece el artículo 179 del CPC: "Se concederá auxilio judicial a las personas
naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro
su subsistencia y la de quienes ellas dependan." Así, el presupuesto para
conceder una medida cautelar sin que se haya ofrecido contracautela, es la
aprobación de la solicitud de auxilio judicial, la cual acredita la carencia
económica del demandante.

- El solicitante de la medida cautelar que haya obtenido sentencia favorable,

aun cuando ésta fuera impugnada (Artículo 615° del CPC). A diferencia de los
otros supuestos arriba descritos, éste encuentra su razón de ser en la
presunción de veracidad del derecho invocado por el demandante, puesto que,
en la sentencia, el Juez, ha hecho un estudio profundo de las razones expuestas
por los justiciables y ha llegado a la conclusión que la pretensión del actor es
cierta y veraz. Pero dicha conclusión es solo presunción hasta que la sentencia
sea declarada consentida o es confirmada, anulada o revocada por el juez
 superior, en caso de apelación, o excepcionalmente, cuando el recurso de
casación es declarado improcedente, fundado o infundado. En los supuestos
favorables al demandante, definitivamente, su derecho será cierto, siempre y
cuando el proceso se haya tramitado respetando las garantías procesales
existentes.
(Por esas razones, quien ha obtenido sentencia favorable, se presume que su
derecho tiene un alto grado de certeza, por lo mismo carece de objeto ofrecer
contracautela).

Por otro lado (Pérez, 2010) La regla y condición para la admisibilidad amparo y
ejecutoriedad de la medida cautelar es que ésta se encuentre suficiente y
adecuadamente garantizada por una contracautela; sin embargo, existen
situaciones colocadas fuera de esta exigencia. Los fundamentos de estas
excepciones son los siguientes (p.142):

a. Presunción de solvencia económica.

Los Poderes: Legislativo, Ejecutivo, judicial, los Órganos Constitucionales

autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades están
exceptuados de ofrecer contracautela porque se presume su solvencia económica
al estar respaldada por el Presupuesto General de la República. Queda establecido
que esta exoneración sólo alcanza al Estado a través de sus diversos órganos y
expresiones constitucionales autónomas. Las personas individuales o colectivas de
derecho privado no están comprendidas dentro de esta excepción.

b. Presunción de insolvencia económica

Está exceptuado de prestar contracautela a quien se ha concedido auxilio judicial

(art.614º cpc). Este beneficio se concede a las personas individuales que para cubrir
o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y El auxilio
judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien obtenga auxilio judicial
pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo
conozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la constancia de
aprobación de la solicitud. La persona pobre que pretenda interponer una demanda
cautelar, antes de iniciarse el proceso principal, debe en primer lugar solicitar auxilio
judicial y luego de aprobada su solicitud, demandar la medida cautelar, acreditando
estar exonerado de prestar contracautela.

c. Presunción de veracidad del derecho invocado

Conforme lo dispone el artículo 615º del cpc “Es procedente el pedido de medida
cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El
pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda,
con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los
requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610.” El escenario al que alude
la norma es el de un proceso de cognición, único de ejecución e incluso no
contencioso seguido hasta el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia,
sin contar con el respaldo o garantía de una medida cautelar. La obtención de
 sentencia favorable otorga certeza a la demanda, por tanto, a la pretensión
discutida, luego, carece de objeto ofrecer contracautela al solicitar determinada
medida cautelar; por igual razón deviene en innecesaria la exposición de los
fundamentos de la pretensión. Se presume que el derecho cuya ejecución se
pretende cautelar es cierto y veraz, aunque sea transitoriamente, por consiguiente,
se presume igualmente que la ejecución de la medida cautelar no causará daño
alguno al demandado vencido.

13.9. CLASES

El sustantivo caución, que significa precaución o prevención, tiene, en el derecho, el

significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo
pactado, prometido o mandado; bajo estas consideraciones semánticas y
doctrinarias la caución entendida como precaución o prevención puede tomarse
como expresión sinónima de contracautela y puede ser de naturaleza real o
personal. (Pérez, 2010, p.144)

Según señala (Hinostroza, 2006) “el tercer párrafo del artículo 613, del CPC, la
contracautela puede ser de naturaleza real (dinero Hipoteca, garantía mobiliaria) o
personal (fianza o caución juratoria). (p.62)

A. CONTRACAUTELA REAL

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución

judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el
juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente (Cuarto párrafo del artículo 613º del CPC). Nuestra legislación
civil clasifica a los derechos reales en principales y de garantía. La contracautela
de naturaleza real se refiere a las segundas, y entre ellas tenemos a la anticresis,
derecho de retención y la hipoteca. Sin embargo, solo la hipoteca resulta
pertinente por cuanto es conducente a los propósitos de la contracautela.
Siendo indiferente que el bien hipotecado sea de propiedad del solicitante de la
medida cautelar o de un tercero ajeno al proceso. (Horna, 2016, p.102)

Este tipo de contracautela alude específicamente a los derechos reales de

garantía y entre estos a la hipoteca; los bienes sobre los cuales se constituye el
derecho real de garantía constituyen el sustento del eventual resarcimiento. Los
demás derechos reales de garantía no resultan idóneos para este propósito. El
propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida cautelar o un
tercero ajeno a la relación procesal o sustantiva. En este último caso, el tercero
afecta su patrimonio para garantizar los eventuales perjuicios que la medida
cautelar obtenida por el demandante pueda generar ante el desamparo de su
demanda en el proceso principal. (Pérez, 2010, p.145)

B. CONTRACAUTELA PERSONAL
 La contracautela de naturaleza personal es la garantía que presta una persona
u otra en su lugar para asegurar el cumplimiento de una obligación (De dar suma
de dinero). Esta garantía está constituida por una promesa de pago. El CPC da a
entender que existen como mínimo dos tipos de contracautela personal, sin
embargo, solo alude a la caución juratoria, la que puede ser admitida,
debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Ésta es
ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con
legalización de firma ante el secretario respectivo. (Cuarto párrafo del artículo
613º del CPC). (Horna, 2016, p.102)

(Pérez, 2016) señala que “No obstante, la contracautela de naturaleza personal,

desde una perspectiva civil y procesal civil presenta dos modalidades”.

- Contracautela personal de realización cierta

Es la que se encuentra contenida en un título que puede ser un certificado de

depósito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra forma exonera al
demandante del requisito de la legalización de firma y en ambos casos el monto
debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita. Sin
embargo, ello no releva al juez de precisar, oportunamente, la magnitud los
daños y perjuicios causados, en una articulación procesal sumarísima.

La contracautela personal es de realización cierta e inmediata cuando está

suficientemente garantizada con un título –certificado de depósito o una fianza
que por su naturaleza su realización no necesita de trámites dificultosos o
molestos (El fiador no goza del beneficio de excusión). Se ofrece presentando el
título conjuntamente con la solicitud de medida cautelar. En este caso no es
necesaria la legalización de firma ante el secretario respectivo. (Horna, 2016,
p.102)

- Contracautela personal de realización incierta: la caución juratoria.

Es aquella cuya realización no se encuentra suficientemente garantizada, debido

a que está constituida exclusivamente por la promesa de pago bajo juramento
que efectúa el demandante, teniendo como única formalidad la legalización de
su firma ante el funcionario judicial autorizado. Esta contracautela recibe el
nombre de caución juratoria. La caución juratoria se constituye en el expediente
con la solicitud de la medida cautelar y consiste en la declaración que hace el
demandante, bajo juramento, que se responsabiliza de los daños y perjuicios
que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda.

la contracautela personal es de realización incierta y mediata cuando no se

encuentra suficientemente garantizada, por cuanto se asegura su realización
con la sola promesa de pago, y cuya única formalidad es la legalización de firma
ante el secretario respectivo. Dada la forma de constitución su realización se ve
afectada por la demora que ocasiona los trámites que la dificultan o la hacen
molesta. Se ofrece en la misma solicitud de medida cautelar mediante
juramento de resarcir los daños y perjuicios que cause la ejecución de la medida
 cautelar. Esta contracautela se denomina caución juratoria. (Horna, 2016,
p.103)

14. ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

(Hinostroza, 2006) señala que, “en principio son auxiliares de la jurisdicción civil, entre
otros, los órganos de auxilio judicial (art.54 del CPC). Cumplen una función de apoyo y
colaboración a la administración de justicia en determinadas labores de utilidad para el
desarrollo del itinerario procesal. (p.27)

Los órganos de auxilio judicial son colaboradores o auxiliares externos de la función

jurisdiccional pues desempeñan el cargo en nombre del Juez; constituyen en cierto
modo una forma especial de representación. Ejercen función pública transitoriamente,
sin pertenecer a la estructura orgánica del Poder Judicial, por lo demás esta condición
les es reconocida por el artículo 392º y 425º del Código Penal. (Pérez, 2010, p.148)

14.1. ÓRGANOS DE AUXILIO

El artículo 55º del CPC, menciona como órganos de auxilio al perito, al depositario,
al interventor, al martillero público, al curador procesal, la policía. Esta no es una
mención restrictiva, puesto que otros órganos de auxilio pueden estar nominados
en otras leyes especiales e incluso en el propio CPC. La ejecución de las medidas
cautelares requiere el concurso de determinados órganos de auxilio que el Código
Procesal Civil los menciona en cada caso particular. Son designados por el juez de
acuerdo con la naturaleza, alcances, y requerimientos especiales de la medida
cautelar a dictarse. (Pérez, 2010, p.149)

(Hinostroza, 2006) Entre señala que en las medidas auxiliares podemos mencionar:
al depositario, al custodio, al interventor al administrador; los cuales son especies
del mismo género de órganos de auxilio que tienen en común ser guardadores,
custodios materiales de los bienes afectados cautelarmente con determinadas
particularidades, como se verá a continuación (p.27):

a. El custodio

El custodio es el órgano de auxilio judicial encargado del aseguramiento, guarda,

vigilancia o custodia de bienes sobre los cuales recae la medida de secuestro judicial
o conservativo; sea que se ejecute en forma originaria o subsidiaria. Debe decirse
que el término custodio tipifica y define la función de aseguramiento, conservación
y guarda de bienes muebles e inmuebles que cumple un conjunto de personas bajo
denominaciones específicas tales como depositario, interventor, administrador,
entre otras. Como órgano de auxilio judicial, el custodio no es un auxiliar de los
litigantes con quienes se relaciona de modo indirecto a través de las resoluciones
que expide el juez. La custodia no nace de una relación contractual sino de un acto
jurisdiccional.

b. El depositario
 Es el órgano de auxilio judicial representado por la persona del obligado sobre cuyos
bienes muebles o inmuebles recae el embargo en forma de depósito. Es el único
caso en el que la propia parte afectada actúa como órgano de auxilio. El depositario
es el guardador o conservador de sus propios bienes; pero debe conservarlos en el
estado y en el lugar en que se encontraban al ejecutarse el embargo y a la orden del
juez. Como se señaló líneas arriba, el depositario es una expresión particular del
grupo de funcionarios que cumplen labor de custodia, guarda o conservación de
bienes, por ello es válido afirmar que el depositario es una especie de custodio.

c. El interventor

Es el órgano de auxilio designado precisamente al dictarse una medida cautelar de

embargo en forma de intervención en recaudación o en información para recabar
directamente los ingresos de una empresa de persona natural o jurídica o la
situación económica de la intervenida. Como en los casos anteriores la función que
cumplen es esencialmente conservativa y aseguradora: conservan transitoriamente
lo intervenido sin interferir ni interrumpir las labores propias ni el funcionamiento
de la intervenida, con este propósito cumplen otras funciones conexas tales como
llevar control de ingresos y de egresos; proporcionar de los fondos que recauda, lo
necesario para la actividad regular y ordinaria de la intervenida; informar, en los
plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervención.

d. El administrador

Es el órgano de auxilio cuya designación es dispuesta cuando la medida recae sobre

bienes fructíferos con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan,
corresponde al administrador o administradores custodiar y administrar los bienes
productores de frutos (Art. 669º CPC) A diferencia del interventor la facultades del
administrador tienen mayor alcance y trascendencia jurídica puesto que para el
logro de sus objetivos asume la representación y gestión de la empresa, de acuerdo
a la ley de la materia. Más adelante se desarrolla los alcances de la administración
judicial.

e. El retenedor

Es el órgano de auxilio judicial que se instituye cuando el embargo dictado es uno

en forma de retención. Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros
bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella la función del
órgano de auxilio se limita a retener el pago a la orden del juzgado, y depositar el
dinero en el Banco de la Nación. Si lo retenido no fuera dinero, el retenedor asume
las obligaciones y responsabilidades del depositario, lo cual no quiere decir, que deje
de ser retenedor. Podrá eximirse de esta responsabilidad si pone los bienes a
disposición del Juez. (657º CPC) El retenedor puede ser el deudor o futuro deudor
del obligado, o simplemente el administrador de los dineros o acreencias de éste.

14.2. PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

(Hinostroza, 2006) señala que “conforme a lo señalado en el artículo 631 del código
procesal civil, el juez se encuentra facultado para designar más de un órgano de
auxilio judicial (p.28):

- Cuando la medida cautelar recae sobre más de un bien.

- Si la naturaleza del bien respecto del cual se ha ordenado la afectación o su
ubicación así lo justifica.
 CAPÍTULO II
EL PROCESO CAUTELAR

1. EL JUEZ NACIONAL Y LA MEDIDA CAUTELAR

1.1. JUEZ COMPETENTE

El Código Procesal Civil establece en el artículo 608, Juez competente,

oportunidad y finalidad aquello que es materia de explicación en este punto
del trabajo, para ello nos centraremos en las dos primeras líneas de dicho
artículo.

“El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda…”

Lo que expresa el artículo y con suma importancia se debe recalcar que es

importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Esto permite que dicho juez tenga una
mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en
el dictado de la tutela cautelar.

1.2. OPORTUNIDAD

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, ésta puede

ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio. En el
primer supuesto, ésta medida está sujeta a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la
ejecución (Art. 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El artículo citado, establece claramente en primer lugar la materialización de la

ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la
demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá
tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o
no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

1.3. SUSTITUCIÓN DEL JUEZ

El artículo 609 del C.P.C. establece lo siguiente:

“Sustitución del Juez:

 Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro Juez, éste conocerá también del
proceso cautelar.”

Ledesma explica exactamente cada uno de los supuestos de los cuales el

artículo citado expone. Así mismo precisa que ante la sustitución del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá el
proceso cautelar, ya que sería ilógico que el primer juez conozca sobre el
proceso principal y que el proceso cautelar lo conozca otro. (LEDESMA, 2008, p.
15)

Desde mi punto de vista, el artículo 609 del CPC es bastante claro, ya que nos
coloca en el supuesto que, ante la sustitución del primer juez, el segundo debe,
a pesar de asumir el proceso principal, asumir el proceso cautelar. Para lo cual,
el juez originario de la medida cautelar debe remitir el documento al juez de
reemplazo.

En este siguiente punto vamos a analizar cada uno de los supuestos que el
artículo menciona:

- Impedimento: es el hecho legalmente establecido que imposibilita al juez

conocer de un proceso judicial. Dichos impedimentos están citados en el
artículo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer
garantía a los administrados y litigantes. Si el juez concurre en una de las
causales previstas en el artículo ya mencionado, el juez está obligado a
declararse impedido debido a la existencia de alguna de ellas.
- Recusación: es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su
imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas
las instancias. La recusación tiene que fundarse en algún motivo como
razones de parentesco, de sentimientos, entre otras causas que detalla el
artículo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarán liminarmente tal como
hace referencia el artículo 314 del CPC.
- Excusación: o también llamado “impedimento del juez” consiste en la
espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un
asunto.
 - Abstención: la abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos
que perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el
artículo 313 del CPC. LEDESMA conceptualiza que la abstención es pues el
deber de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en concreto,
por considerar afectada su imparcialidad. (LEDESMA, 2008, p. 15)

1.4. REQUISITOS PARA QUE EL JUEZ CONCEDA UNA MEDIDA CAUTELAR:

Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar, lo hace

con un instrumento llamado solicitud, en el que plasma su voluntad de pedir
una medida cautelar con el objetivo de dar inicio al proceso cautelar y lograr el
pronunciamiento de la jurisdicción.

El artículo 610 establece lo siguiente:

“El que pide la medida debe:

 Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

 Señalar la forma de ésta;
 Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
 Ofrecer contracautela; y
 Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

- LEDESMA expresa que esta solicitud es importante porque es el vehículo a

través del cual la parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de
esta; si fuera el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida y
el monto de su afectación; así como el ofrecimiento de la contracautela y la
designación del órgano de auxilio judicial correspondiente. (LEDESMA, 2008, p.
16)

2. LA SOLICITUD CAUTELAR

2.1. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR

“Artículo 611 CPC:

 El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:

- La verosimilitud del derecho invocado.

- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por construir peligro
la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada,

bajo sanción de nulidad.

Sabemos que la medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma

inmediata para que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exigen
ciertos requisitos o elementos para poder concederla como la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora.

- LEDESMA expresa que cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho,

tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un
derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. No se trata
de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el
objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido,
“Lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,
aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando
por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se
confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de
formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano.
Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el
derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se
 puede demostrar mediante la comprobación de los hechos”. (LEDESMA, 2008,
p. 28)

Así mismo, LEDESMA explica también que el peligro en la demora constituye el

elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida
cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Así mismo
advierte que todo el fenómeno no determina un peligro actual para que el
objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las
funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro
actual advierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa
externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se
tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones
ejercidas en el futuro. . (LEDESMA, 2008, p. 28)

3. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3.1. AUTONOMÍA DEL PROCESO:

“Artículo 635

Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un

proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial.”

La obtención de una medida cautelar responde a una mecánica y racionalidad

propia. A la jurisdicción concurren no solo una pretensión principal orientada a
que esta dirima el conflicto sino también una pretensión cautelar, orientada
exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la decisión final
que recoja la sentencia. Apréciese que tanto los procesos de cognición, de
ejecución y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusión
de la litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdicción,
se hace necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la
futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensión de lo que se declare, caso
contrario tendremos que asistir a la ejecución forzada, a través del proceso de
ejecución. Esto implica que mientras se define la pretensión, se busca asegurar
la eficacia de esta, para luego poder caminar hacia la satisfacción forzada de lo
 definido, en caso de resistencia. Para la tramitación de la medida cautelar se
forma un cuaderno especial conforme lo regula el artículo 640 del CPC. La
pretensión cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso,
como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artículo
636 del CPC. También puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin
embargo, para evitar que este se paralice o quede en suspenso, se prohíbe pedir
el principal para resolver la medida cautelar.

- Algunos autores consideran que en la tramitación coexiste el procedimiento

cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo
el peticionante ante el juez, para qué emita una medida cautelar. Cuando se
efectiviza dicha medida, recién se pone en conocimiento del afectado, el mismo
que puede salir a defender su derecho. En este último supuesto, cuando el
afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la ejecución, se ubica el
proceso cautelar. Otra idea que concurre a la autonomía de la medida la
advertimos cuando luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte
afectada apela de ella; esa medida puede ser mutable según las resultas de la
apelación. (LEDESMA, 2008, p. 139)

3.2. MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESO:

En este punto se tomará en cuenta lo establecido en el artículo 636 del CPC el
cual advierte sobre las medidas cautelares fuera del proceso.

LEDESMA hace mención de que todo juez puede dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso (tal cual lo establece el artículo 608 del CPC) , pero la
parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda “ante el mismo
juez”, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de ella.

Si bien la parte recoge de la jurisdicción una respuesta asegurativa, ella está

sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción
dentro de los diez días posteriores a la ejecución y que haya sido admitida a
trámite.

lgual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del
procedimiento arbitral (véase el artículo 79 de la Ley N° 26572).
La norma señala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda
ante "el mismo juez", dentro de los diez días posteriores al acto. Ello no implica
que sea eI mismo que recibió la cautelar, sino el juez competente por razón de
grado para conocer la demanda próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC,
que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de medidas, así
lo dispone. Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de
proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza RIVAS al respecto:
"El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar
tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente
la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No
obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación
ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su
incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la
parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida
trabada". (RIVAS, 2000, p. 82)

La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del

derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente podía
decretarlos el juez interviniente en la causa.

La medida cautelar está sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a
ejercitar una acción por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Nótese
que la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusión. La caducidad
implica que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo
se pierde; en cambio en la preclusión es el efecto que sigue por haber realizado
determinado acto, esto es, con su realización se agota una actividad para dar
paso a otra. La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no
se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez días posteriores a
la ejecución de esta; b) cuando habiéndose interpuesto la demanda, ella es
rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolución
quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisión
de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
3.3. TRÁMITE DE LA MEDIDA
Una de las características del procedimiento cautelar es lo sumario de este. Su
tramitación es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensión cautelar; sin embargo, esta última alternativa
puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisión. Cuando
el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace a través
de la prueba anexa a la pretensión cautelar, pero puede darse el caso que los
medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por
otros, para una mejor apreciación del derecho que se invoca. En estas
circunstancias, de manera excepcional, el juez puede conceder un plazo
adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que
muestren (en mejor forma) la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensión principal.

Otra característica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en todo

momento sea que se ampare o rechacé la pretensión. En este último supuesto,
procede la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento se
mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior absolverá el
grado, sin admitirle intervención alguna. La reserva en el procedimiento va a
producir que el principio de contradicción se suspenda. En esta etapa, podemos
ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el
juez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin
efecto la suspensión del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir
ante el superior en grado. De allí que la norma señale: "al término de la
ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien
recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida
sin efecto suspensivo".

3.4. EJECUCIÓN POR TERCERS Y AUXILIO POLICIAL:

“Artículo 638

Cuando la ejecución de Ia medida deba ser cumplida por un funcionario público,

el juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que
ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o
excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de
su decisión. Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza
pública, se cursará un oficio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad
policial correspondiente. Por el mérito de su recepción, el funcionario o la
autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e
incondicional, bajo responsabilidad penal.”

LEDESMA explica que cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser

cumplida por un funcionario público, el juez le remitirá, bajo cargo, copia
certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el
mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como
"partes judiciales" y contienen información sucinta y precisa del mandato
cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicación es que ella
debe ser ejecutada por un funcionario público, como, por ejemplo, el
Registrador Público en los casos de embargo en forma de inscripción o de
anotación de la demanda. A pesar de que la norma establezca que "por el solo
mérito de su recepción, el funcionario queda obligado a su ejecución inmediata,
exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello no es del todo cierto,
porque en el caso del Registrador Público citado, puede llevar a generar
resistencia a la inscripción del mandato judicial argumentando la incongruencia
con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en
los artículos 2017 y 2015 del Código Civil, a pesar de que el inciso 7 del artículo
2019 del Código Civil permite la inscripción de embargos y demandas
verosímilmente acreditadas; recién cuando el mandato judicial sea inscrito se
podría considerar que la ejecución se está materializando.

En estos últimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte

en las comunicaciones; del clásico soporte de papel hemos pasado al soporte
electrónico, el que ha sido también incorporado en la regulación del código
procesal Civil, bajo el nombre de prueba atípica; e inclusive constituye un
mecanismo de comunicación entre las partes, de las actuaciones del proceso
(ver el artículo 163 del CPC, Ley N° 27419 sobre notificación por correo
electrónico). La aparición de las computadoras y la estructuración de la
informática han dado nacimiento al documento electrónico, donde la
codificación se hace mediante el hardware y el software. Los mismos
componentes sirven para decodificar el documento. El hecho de que no
podamos leer las codificaciones electrónicas en los soportes (discos
magnéticos, ópticos, grabados directamente en un soporte electrónico) no
altera la naturaleza del documento), intentando una definición de documento
 electrónico, señala que es aquel que ha sido creado sobre un ordenador,
grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido. El medio de
recuperación puede ser el medio probatorio, pero en muchos casos se
necesitará una prueba pericial compleja para llegar a conocer o determinar su
autenticidad. Carece de importancia la forma en que el documento es
introducido al ordenador. Ello podrá dar fiabilidad al acceso, pero no nos
garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria del documento. Algunos
autores sostienen que "el documento electrónico por no estar firmado no
alcanza la categoría de documento privado, pero sí de principio de prueba por
escrito y como tal puede presentarse al proceso para probar un hecho. ¿Cómo
verificar la autenticidad de este, más aún si este carece firma? ¿Podríamos
aplicar situaciones procesales específicas, como las reglas del reconocimiento
de documentos privados y sus efectos?". (LEDESMA, 2008, p. 160).

3.5. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

“Artículo 639

Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la
que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su
ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a
la establecida por los derechos que sustentan la pretensión.”

El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente

a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos
sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha
hecho que se diseñen procesos especiales para una respuesta casi inmediata
como es el caso de las acciones de garantía. Por otro lado, tenemos que
reconocer que la medida cautelar es una herramienta para la eficacia del
proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el trámite del proceso, la
decisión final sea realmente practicable. En atención a ello, el juez puede ir
afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determinadas
conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisión final sea eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aquí nos
ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que
existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado
 Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripción,
sobre un inmueble X por una pretensión dineraria y el juez del Tercer Juzgado
Civil dispone otro embargo en forma inscripción sobre el mismo bien, por un
monto diverso. Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares
que afectan un bien, existe un criterio de prelación temporal para decidir el
orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien,
pero nótese que este criterio de prelación temporal solo va a operar cuando se
discuten derechos patrimoniales, provenientes de créditos ordinarios. Aquí se
tendrá que privilegiar la medida cautelar que se inscribió primero. La norma en
comentario así lo señala: "Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas
aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la
prelación surgida de la fecha de su ejecución".

3.6. FORMACIÓN DEL CUADERNO CAUTELAR

“Artículo 640

En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la

demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud
cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso
está prohibido el pedido del expediente principal.”

La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial,

en el que aparezca la información pertinente para amparar o desestimar la
pretensión cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de
foliatura corrida que se forma mediante la incorporación cronológica de los
escritos, documentos, actas y demás diligencias producidas por los sujetos del
proceso, sus auxiliares y los terceros. Para la formación del cuaderno cautelar,
la norma se ubica bajo dos supuestos: que la pretensión principal acogida en la
demanda haya sido admitida a trámite y que no exista aún sentencia en primera
instancia, decimos ello porque de la redacción del artículo en comentario, se
advierte que el cuaderno cautelar se forma con "la copia simple de la demanda,
sus anexos y la resolución admisoria", situación diversa al pedido cautelar fuera
de proceso (artículo 636 del CPC), cuya tramitación también se realiza en un
proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido
no puede ajustarse a las exigencias del artículo 640 del CPC porque aún no hay
admisoria de la demanda.
 3.7. EJECUCIÓN DE LA MEDIDA
“Artículo 641

La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y

hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario.
Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo
justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los
intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a
firmar.”

El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y

diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del
secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera
particular, la eficacia del proceso judicial.

La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora

hábiles o habilitados. El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, determinan en días y horas el tiempo dentro de los cuales
es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta
sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado
en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del Plazo
Pertinente

1. CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 615 del Código Procesal Civil, es

especialmente procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable, aunque fuera impugnada. En este caso el pedido cautelar se solicita y ejecuta
en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados
pertinentes, sin que sea preciso cumplir con los requisitos exigidos en los incisos 1) y 4) del
artículo 610 del mencionado cuerpo de leyes (incisos referidos a la exposición de los
fundamentos de la pretensión cautelar y al ofrecimiento de contracautela,
respectivamente).

Como se desprende del artículo 615 del Código Procesal Civil, la apelación de la sentencia,
que supone la elevación del expediente al superior jerárquico, no imposibilita al Juez para
conocer la pretensión cautelar, lo cual es concordante con el texto del inciso 1) del artículo
368 del Código Procesal Civil que reproducimos a continuación:

“El recurso de apelación se concede:

1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda

suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior.
 Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede
seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo,
puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas
cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.

(…)”. En los procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal, y después de

interpuesta la demanda, son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre
separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno
de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y
conservación de los bienes comunes. Así lo establece el artículo 485 del Código Procesal
Civil.

Según el artículo 181 de Código Civil, son especialmente procedentes las medidas
cautelares destinadas a asegurar la satisfacción del crédito en el caso que pierda el deudor
el derecho a utilizar el plazo:
- Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación (salvo que
garantice la deuda).
- Cuando no otorgue al deudor las garantías a que se hubiere comprometido.
- Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o
desaparecieren por causa no imputable a éste (a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfacción del deudor).

En el caso de fraude jurídico son especialmente procedentes las medidas cautelares

destinadas a evitar que el perjuicio sea irreparable (art. 200 del C.C.).

2. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA

Por mandato del artículo 616 del Código Procesal Civil, no proceden medidas cautelares
para futura ejecución forzada contra:

A. El Poder Legislativo.
B. El Poder Ejecutivo.
C. El Poder Judicial.
D. El Ministerio Público.
E. Los órganos constitucionales autónomos.
F. Los Gobiernos Regionales.
G. Los Gobiernos Locales.
H. Las Universidades.
I. Los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que
presten los Gobiernos Locales y Regionales, cuando con su ejecución afecten
su normal desenvolvimiento.

Además, si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el

pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía
ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del
proceso u otra causa análoga (art. 627 del C.P.C.).
 Tratándose de los procesos únicos de ejecución, se establece una limitación cautelar en el
artículo 692 del Código Procesal Civil, el mismo que citamos seguidamente:

“Cuando se haya constituido prenda (entiéndase garantía mobiliaria en la actualidad),

hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá
cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados
no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros
motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisión
inimpugnable”.

3. VARIACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo a lo normado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, la medida cautelar es
susceptible de variación en cualquier estado del proceso, pudiendo ésta concretarse con:

A. La modificación de su forma.
B. El cambio de los bienes sobre los que recae.
C. El aumento de su monto.
D. La reducción de su monto.
E. La sustitución del órgano de auxilio judicial (depositario, custodio,
interventor recaudador, interventor informador o administrador).

En virtud del principio de igualdad procesal, la parte afectada con la medida cautelar puede
también solicitar su variación en cuanto a la forma, bienes, monto y órganos de auxilio
judicial. De la solicitud de variación que presente el demandado se correrá traslado al
solicitante de la medida preventiva y, absuelto el mismo o en su rebeldía, será resuelta por
el Juez, quien, en esta hipótesis, así como en la del pedido de variación formulado por el
peticionante de la medida, decidirá atendiendo a las circunstancias particulares del caso.
Tal decisión puede ser materia de recurso de apelación, que, de ser concedido, se
tramitará sin efecto suspensivo (art. 617 –parte pertinente- del C.P.C.).

4. MEDIDA ANTICIPADA

El Código Procesal Civil, en su artículo 618, concede al magistrado la facultad de ordenar

medidas denominadas anticipadas. Dicho numeral preceptúa que:
“Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la
ejecución de la sentencia definitiva.

A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede
ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a
las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función
cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad.
La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo”.

De la lectura del artículo citado se desprende lo siguiente:

  Que, si bien el primer párrafo del artículo 618 del Código Procesal Civil no lo
menciona, tal facultad tiene que derivar de un pedido de la parte interesada.
 Que el Juez puede ordenar medidas cautelares típicas o también aquellas no
previstas en el ordenamiento procesal.
 Que el carácter anticipado apreciado en el artículo 618 del Código Procesal Civil se
refiere no tanto a la oportunidad de la solicitud cautelar, sino a la anticipación de
determinados efectos de la sentencia próxima a dictarse en el proceso principal.
 Que la hipótesis que encierra el segundo párrafo del artículo 618 del Código
Procesal Civil opera a manera de ejemplo, siendo inexacto que sólo trate de ella el
artículo bajo análisis.

5. RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN AFECTADO A MEDIDA

CAUTELAR

En caso de deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar, tanto el peticionante de
la medida como el órgano de auxilio judicial incurren en responsabilidad, la misma que es
solidaria (primera parte del artículo 622 del Código Procesal Civil).

La responsabilidad aludida en el párrafo anterior es regulada y fijada por el Juez que ventila
la causa, previo traslado por tres días. Absuelto dicho traslado o en su rebeldía, se
establecerá la indemnización, pudiendo la respectiva resolución materia de apelación a
concederse con efecto suspensivo. Ello se desprende de los artículos 621 y 622 del Código
Procesal Civil.

8.1. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ O DEL SECRETARIO

Cuando el Juez designa al órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el

deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su
designación hubiese sido ostensiblemente inidónea.
Así lo establece el primer párrafo del artículo 626 del Código Procesal Civil, el cual en su
parte final dispone que en dicho caso será sometido el Juez a procedimiento especial, que
no es otro sino aquel al que se refieren los artículos 509 al 518 del Sub-Capítulo 3
(“Responsabilidad civil de los Jueces”) del Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título
II (“Proceso Abreviado”) de la Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del citado
ordenamiento procesal.

A nuestro parecer, la responsabilidad del Juez deriva del deterioro o pérdida del bien
afecto a medida cautelar causado por el órgano de auxilio judicial elegido por aquél, pese
a resultar manifiesto que no se encontraba dicho órgano calificado para ejercer la tarea
encomendada, no es la única apta para ameritar un proceso de responsabilidad sustentado
en irregularidades por parte del Juez cometidas en la tramitación cautelar (como cuando
se declara la caducidad de una medida fuera del proceso –que trae como consecuencia la
disposición de los bienes del obligado-, no obstante no haber transcurrido el plazo que
contempla el art. 636 del C.P.C. para interponer la respectiva demanda). Fundamos lo
expuesto en lo señalado por el primer párrafo del artículo 509 del Código Procesal Civil, en
el sentido que “el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función
 jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa
inexcusable…”.

La responsabilidad del Secretario tendrá lugar cuando los daños y perjuicios son debidos a
su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción será aplicada por el Juez a
instancia de parte, con audiencia del presunto infractor (el Secretario) y actuándose la
prueba pericial de estimarse pertinente. A diferencia de lo que sucede con el órgano
jurisdiccional en que su responsabilidad es ventilada en un proceso especial, el trámite
para decidir sobre la existencia o no de responsabilidad en el auxiliar jurisdiccional se
desarrolla dentro del propio cuaderno de la medida cautelar. El correspondiente
pronunciamiento judicial es susceptible de apelación con efecto suspensivo. Así lo dispone
el último párrafo del artículo 626 del Código Procesal Civil.

6. AFECTACIÓN DE BIEN DE TERCERO

La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, conforme lo faculta el artículo 623
(primer párrafo) del Código Procesal Civil, cuando se acredite su relación o interés con la
prestación principal. Tal afectación se encuentra condicionada, según dicho numeral, a que
el tercero haya sido citado con la demanda, lo que parecería descartar la procedencia de
las medidas anticipadas o fuera de proceso respecto de los bienes de terceros. Sobre esto
último nos inclinamos a opinar en contrario, dada la naturaleza y finalidad de toda medida
cautelar, en especial de aquellas peticionadas fuera del proceso, pues la restricción de
éstas puede representar la ineficacia del fallo que aseguran.

Por otro lado, la formalización de la afectación de los bienes del tercero, en atención al
mandato preventivo, le confiere automáticamente legitimidad para intervenir en el
proceso principal y en el cautelar (última parte del primer párrafo del art. 623 del C.P.C.),
razón por la cual se encuentra eximido de acreditarla. Sería absurdo negar su participación
en la Litis por falta de legitimidad cuando en consideración a ella el juzgador ha dictado el
auto cautelar ordenando la afectación de su patrimonio, y, es más, cuando dicha falta de
legitimidad puede constituir el argumento del tercero para ejercer su defensa en juicio y
para solicitar el levantamiento de una medida cautelar indebidamente peticionada,
dispuesta y ejecutada.

Al respecto, Monroy Gálvez señala lo siguiente: “… Con la citación se le está concediendo

la oportunidad de incorporarse al proceso –sea en el proceso principal o en el cautelar-
para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por cierto, tratándose de
una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la posibilidad de
ejercer contra él medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no importa causal de
invalidez del proceso” (MONROY GALVEZ, 1987:74)

No podemos dejar de mencionar que el deudor y los terceros ajenos a la relación

obligacional podrán oponer (mediante comunicación indubitable) el cambio de su
domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil, surtiendo efecto dicha
oposición aun en el acto mismo de ejecución de la medida cautelar, bajo la responsabilidad
del Juez y/o auxiliar jurisdiccional (art. 623 –in fine- del C.P.C.). El referido artículo 40 del
Código Civil preceptúa lo siguiente:
 “El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el
cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el
hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal que hubiere lugar.

El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados
para oponer a éste el cambio de su domicilio.

La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable”.

9.1. JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LA AFECTACIÓN DE BIEN DE

TERCERO

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la afectación de bien de tercero,

ha establecido lo siguiente:

A. “…El hecho que se haya formalizado una medida cautelar sobre un inmueble de
los fiadores no constituye un abuso del derecho, pues ésta es provisoria y tiene
por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva…” (Casación Nro.
3104-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág.
7047).

B. “…Para poder ejecutar una medida cautelar frente al fiador éste ha debido de ser
emplazado con la demanda a través de la que se persigue el pago de la deuda…”
(Casación Nro. 900-95 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-
1996, pág. 2603).

7. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La desestimación de la demanda por declarar infundada la sentencia se primera instancia,

trae como consecuencia la cancelación de la medida cautelar, aun si dicho fallo hubiere
sido objeto de impugnación (art. 630 –parte inicia- del C.P.C.).

Al respecto, Ángeles Jove señala que “…dictada una sentencia desfavorable al actor, la
garantía debería ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que desaparece la
razón de su existencia: el proceso principal. La relación instrumental se ha roto” (ANGELES
JOVE, 1995:319). Concluye la citada jurista diciendo que “…la extinción se produce ipso
iure por el mismo acto de dictar sentencia absolutoria, puesto que la medida carece de
objeto al no existir ya derecho afirmado que deba ser cautelado…” (ANGELES JOVE,
1995:319).

“…Al alzarse el embargo (u otra medida cautelar) los bienes sobre que pesaba quedan
liberados, y sus titulares pueden disponer de él sin limitaciones jurídicas ni económicas, a
la vez que cesa la legitimación del Ejecutor para llevar a cabo sobre ellos actos de
disposición” (CARRERAS, 1957:558).

Azula Camacho apunta sobre la materia que “…levantar las medidas cautelares (…) es
dejarlas sin efectos, lo cual entraña, en relación con los bienes afectos a ellas, que el titular
del derecho de dominio recobre la facultad de disposición, es decir, dejen de ser objeto
ilícito para cualquier acto jurídico” (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV:193).

No obstante lo señalado precedentemente, en el sentido de que la medida cautelar es

cancelada, si la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda (cuya
pretensión se pretendía asegurar con la medida precautoria), aun en la hipótesis de que
sea recurrida dicha sentencia, es posible que no opere tal cancelación, vale decir, que se
mantenga la vigencia de la medida cautelar hasta que el superior jerárquico se pronuncie
sobre el recurso de apelación interpuesto contra el referido fallo, lo cual está condicionado
(según se desprende del art. 630 –parte final- del C.P.C.) a que el peticionante de la medida
cautelar solicite que se mantenga la vigencia de ésta y que, además, ofrezca contracautela
de naturaleza real (garantía mobiliaria, hipoteca, etc.) o personal (fianza solidaria), a efecto
de responder por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar al afectado con
la medida precautoria.

Puntualizamos que no sólo la sentencia que declara infundada la demanda del

peticionante de la medida cautelar amerita la cancelación de ésta, pues tal cancelación
puede producirse también si se extingue el proceso por las siguientes formas especiales
de conclusión del mismo: conciliación, transacción judicial, desistimiento del proceso o de
la pretensión y abandono (siendo el C.P.C. expreso en cuanto al último, ya que dispone, en
su art. 347, que consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del
proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente).

En efecto, estando inmersas las medidas cautelares en una relación de instrumentalidad

con respecto al proceso principal, al extinguirse éste aquéllas siguen su suerte. Inclusive la
impugnación exitosa al mandato cautelar (en vía de oposición) puede ser considerada un
modo de cancelación de la medida preventiva, aunque no de manera definitiva, pues no
impide que se solicite aquélla nuevamente (dependiendo de las circunstancias y con la
regularización del caso). Lo mismo se puede decir de la hipótesis contemplada en el
artículo 624 del Código Procesal Civil, numeral referido a la desafectación inmediata de un
bien por pertenecer a tercero, lo cual no impide la corrección de la solicitud cautelar por
parte del peticionante, dirigiéndose esta vez sobre bienes de propiedad del obligado.
 CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. CLASES DE LA MEDIDA CAUTELAR

1.1. DE ACUERDO A LA OPORTUNIDAD EN QUE HAN SIDO PETICIONADAS

A. MEDIDAD CAUTELAR ANTICIPADA O FUERA DEL PROCESO (artículos 608 – 636 – del
C. PC).

Existe la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya
iniciado un proceso (artículo 608 del CPC).
Lo que específicamente se dispuso fue lo siguiente:

• Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de

proceso o medidas cautelares previas.
• El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez
habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
• Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensión,
deben presentarse ante un mismo juez bajo sanción de nulidad.
• El peticionante debe, en su solicitud cautelar, señalar claramente la pretensión que
demandará en el proceso principal.
• La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condición resolutoria de presentar
la demanda dentro del plazo de 10 días; de lo contrario caduca de pleno derecho.
• El juez provisional o suplente sólo puede conceder los pedidos cautelares dentro de
proceso.

B. MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL PROCESO (artículo 608 del CPC)

En el caso de que se haya iniciado un proceso principal, la medida cautelar puede ser
solicitada por el interesado en cualquier momento. Para esto deberá cumplir con los
presupuestos y requisitos establecidos por la normativa vigente.

1.2. SEGÚN SU PREVISIÓN O NO EN EL ORDENAMIENTO LEGAL

A. MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS O ATÍPICAS (ART. 629)

Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación normativa propia

y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil,
sin embargo, son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como única
condición que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión
definitiva, así lo prevé el artículo 629° del CPC.

B. MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS O TÍPICAS

Más que específicas son medidas cautelares nominada y típicas: poseen una
denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son
 las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas
de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios
procedibilidad, como veremos a continuación.

2. MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

2.1. MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA (MÉDIDA CAUTELAR TÍPICA)

HINOSTROZA. A. 2010, señala que, hay que señalar que las medidas para futura
ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a
que se le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas
garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecución forzada se mantengan
para su realización. (Minguez, 2010)

Las medidas para futura ejecución forzada son el embargo (en sus diferentes formas) y
el secuestro (judicial y conservativo).Las medidas para futura ejecución forzada son
aquéllas que tienen como propósito asegurar la ejecución o realización de la obligación
contenida en un título ejecutivo de origen jurisdiccional (judicial o arbitral) o
contractual. También son conocidas como medidas asegurativas porque tienen por
finalidad la realización de las decisiones condenatorias a las que la ley otorga calidad
ejecutiva.
Estas medidas en nuestra legislación y por lo general en la legislación extranjera son: el
embargo, el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación
de litis.

2.1.1. EMBARGO

Artículo 642.- Embargo.- cuando la pretensión principal es apreciable en dinero,

se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o
derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con
las reservas que para este supuesto señala la ley.

A. DEFINICIÓN

El embargo es un mecanismo o acto procesal de naturaleza exclusivamente

preventiva, orientado a la paralización de la circulación jurídica y económica de un
bien, que por derecho pertenecería al obligado, con la única finalidad de hacer
efectivo la ejecución, en cuanto la sentencia final le favorezca al peticionante o
demandante.

Según el Diccionario de la Lengua Española embargo es “Retención, traba o

secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente”.
En opinión de Rosenberg (citado por Pérez. C), el embargo es (... un acto especial
del poder estatal, que se incauta de la cosa o derecho del deudor con el objeto de
pagar al acreedor. (Couture.- entiende por embargo aquella medida cautelar,..
decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y
que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes. Podetti define
al embargo como (la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de
 un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos
y limitando las facultades de disposición y de goce). Lino Palacio sostiene que el
embargo es la medida cautelar (... en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o
varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento
o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales
procesos) (REYES, 2009)

Álvarez Juliá Neuss y Wagner (En Hinostroza A. 2010) conciben al embargo como
(.., la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor o eventual deudor,
a un régimen jurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo acto
jurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía que dicho bien
concreta y en la circunstancia de que el titular del dominio del bien embargado en
lo sucesivo no puede ejercer determinadas facultades, aun legítimas, sin
autorización judicial, p.222.

2.1.1.1. FORMAS O CLASES DE EMBARGO

A. DE INSCRIPCIÓN

“Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el

monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de
propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la
inscripción se agrega al expediente.” (Artículo 656º CPC).
Alcances de la medida
PEREZ C. 2010. Según la norma, la afectación jurídica del bien o derecho del afectado
se produce sobre bienes registrados y siempre que resulte compatible con el título
de propiedad ya inscrito. La medida se ejecuta con la inscripción del monto de la
afectación en el asiento registral respectivo. El bien así embargado puede ser
enajenado, el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.

El artículo 2010 del C. C. preceptúa que "la inscripción se hace en virtud de título
que conste en instrumento público, salvo disposición contraria". En este caso el
título de inscripción es el auto cautelar contenido en el oficio que el Juez cursa al
Registrador respectivo, además de las copias certificadas de los actuados
pertinentes. La norma procesal exige que se agregue la certificación registral al
expediente.
Actúa como órgano de auxilio judicial en esta modalidad de embargo el registrador
quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectación siempre que la
medida cautelar resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito.

¿Procede el embargo en forma de inscripción sobre las cuotas ideales de uno de

los copropietarios?

Previamente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorga a ésta la
calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al
total, no a una parte específica de la cosa común, por lo cual la parte de cada uno
no es una parte material sino una cuota ideal, una parte alícuota proporcional cuyas
 únicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que
confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligación de
asumir los gastos de conservación del bien indiviso en proporción a la cuota ideal de
cada uno.

Pues bien, de acuerdo con la precisión sustantiva realizada, nuestra respuesta es

afirmativa. Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripción sobre
las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la
extinción del régimen de copropiedad e indivisión, la ejecución forzada de la
obligación garantizada sólo tendrá como efecto la transferencia de las cuotas ideales
del copropietario ejecutado en favor del postor adjudicatario.
Se puede solicitar judicial o extrajudicialmente la extinción de la copropiedad,
poniendo fin al régimen de indivisión, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto
jurídico o de ley que fije plazo para la partición.

B. DE DEPÓSITO

Consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado; es

procedente siempre que la pretensión a garantizar en el proceso cautelado o
principal sea apreciable en dinero.

La afectación jurídica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no

inscritos del obligado, en ambos casos el deudor ejecutado asume la calidad de
órgano de auxilio judicial bajo la denominación de depositario.
El efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilización de
los bienes afectados, estos deben ser conservados en el domicilio del ejecutado o
en el local destinado para tal fin a la orden del Juzgado.

No se afecta el derecho de usar disfrutar o disponer de los bienes, por su propietario.

Empero, de algún modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o
limitación en el supuesto de que los usos de los bienes requerían de su traslado
eventual o cotidiano a otros lugares.

El ejecutante, por razones prácticas y actuando previsoramente al solicitar embargo

en forma de depósito debe designar un órgano de auxilio ante la eventualidad de
que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a
constituirse en depositario.

El ejecutante, por razones prácticas y actuando previsoramente al solicitar embargo

en forma de depósito debe designar un órgano de auxilio ante la eventualidad de
que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a
constituirse en depositario.

B.1. Deberes del depositario

• Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibió.

• Conservar los bienes en el local designado como depósito.
• Dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos
depositados.
• Permitir que las partes, y veedor si fuere el caso, puedan observar
permanentemente el estado de conservación y condiciones de los bienes
depositados.
• Poner a disposición del Juzgado o del martillero los bienes afectados dentro del
plazo fijado, a efectos de procederse al correspondiente remate o adjudicación.

B.2. Ejecución de embargo en forma de deposito

La ejecución está a cargo del auxiliar jurisdiccional (secretario de juzgado o

especialista legal de diligencias externas). Presente en el lugar de ubicación de los
bienes a efectuarse, da inicio a la diligencia levantando la correspondiente acta en
la que procede a identificar los bienes precisando su naturaleza, número o cantidad,
marca, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración
registral y otros datos que permitan su cabal identificación y devolución, de ser el
caso, en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados.
Del mismo modo identificará a la persona designada como depositaria o custodio,
certificando la entrega de los bienes a ésta. La inobservancia de estos requisitos
genera responsabilidad funcional para el auxiliar jurisdiccional. Si la naturaleza de
los bienes a embargarse, para su identificación, requiere de determinados
conocimientos técnicos especializados, el auxiliar jurisdiccional podrá contar con el
auxilio de un perito.

B.3. Embargo de inmueble no inscrito

Artículo 650.- Embargo de inmueble no inscrito. - Cuando se trata de inmueble no

inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos,
debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta
afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión
inmediata.

Como puede observarse la norma no precisa la forma que asume el embargo, no

obstante, por los atributos que se desprenden de su tenor, podemos sostener que
asume la forma de embargo en forma de depósito. El artículo 33.b. de la Ley 26979,
ley de procedimiento de ejecución coactiva, sobre el particular, elimina todo asomo
de duda, textualmente señala que ―” Cuando se trate de bienes inmuebles no
inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor podrá trabar embargo en forma de
depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar al Obligado como
depositario”.

B.4. El embargo se ejecuta bajo las características siguientes:

1. La afectación no incluye los frutos, se limita sólo al inmueble: Por esta precisión
se infiere que el titular del inmueble sí puede disponer de los frutos que el bien
genera. Tratándose de un inmueble, los frutos a los que alude la norma son los
civiles; es decir, los provechos renovables que produce el bien, sin alterar ni
disminuir su sustancia; serían los producidos como consecuencia de una relación
jurídica como por ejemplo los obtenidos merced a un contrato de arrendamiento.

2. El depositario es necesariamente el afectado: Como se precisó líneas arriba,

cuando el embargo ordenado es en forma de depósito, el afectado tiene la
preferencia para ser constituido en depositario, sólo ante su negativa procede el
secuestro de los bienes y el nombramiento de un custodio con funciones análogas
a las del depositario siempre que hubiere sido solicitado por el titular de la medida
y ordenado por el juez. En el caso que nos ocupa la ley establece que el depositario
es el propio afectado, no cabe la posibilidad de rechazo o negativa a la aceptación
del cargo puesto que tratándose de un bien inmueble tampoco cabe la posibilidad
del secuestro.

3. El afectado (depositario) deberá conservar la posesión inmediata del bien y no

está obligado al pago de renta por su uso.- La ley impone al afectado el deber de
conducir directamente el inmueble, sin el pago de renta alguna dado a su condición
de propietario. Resulta obvio que no podrá obtener renta por el alquiler del
inmueble puesto que la conducción inmediata y directa del mismo le impide tal
posibilidad. Sin embargo la obtención de otros frutos civiles es absolutamente
posible.

B.5. Embargo en forma de depósito y secuestro

Artículo 649.- Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles

del obligado, éste será constituido en depositario, Salvo que se negare a aceptar la
designación, en cuyo caso se procederá al Secuestro de los mismos, procediéndose
de la manera como se indica en el párrafo siguiente.

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados
a orden del Juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén
legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a
presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder
invocar derecho de retención.

Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares,

serán depositados en el Banco de la Nación.
Quien solicita embargo en forma de depósito sabe que existe el riesgo de que el
afectado no acepte actuar como depositario de sus bienes; por esta eventualidad es
que al postular su demanda cautelar debe hacerlo acumulativamente: debe pedir
que se trabe embargo en forma de depósito y subordinadamente se ordene el
secuestro conservativo de bienes del obligado.

PEREZ C, 2010. Ante la eventualidad señalada se procede al secuestro de los bienes

los cuales son depositados a la orden del Juzgado en un almacén legalmente
constituido el que asume la calidad de depositario con las responsabilidades civiles
y penales previstas en la ley. El Banco de la Nación se constituye en depositario de
orden legal cuando los bienes secuestrados son dinero, joyas, piedras y metales
preciosos y otros bienes similares.

Sobre el órgano de auxilio judicial, la norma no utiliza un criterio excluyente o

restrictivo, señala que de preferencia será un almacén legalmente constituido,
entonces debemos efectuar las precisiones del caso:

1. Cuando la norma alude a un almacén legalmente constituido, debe entenderse

que se refiere a una empresa constituida bajo cualquier modalidad establecida por
la ley general de sociedades o la ley especial que regula a la empresa individual de
responsabilidad limitada, cuya finalidad es la prestación de servicios de depósito o
almacenaje.
2. Puede designarse como órgano de auxilio una persona individual (persona
natural según la ley) que pueda prestar servicio de depósito por ser propietaria o
conductora de inmueble o inmuebles que reúnan los requisitos para el fin
enunciado.
3. Nada impide que incluso pueda designarse a una persona jurídica con finalidad
no lucrativa como por ejemplo una asociación, que, al ser propietaria o conductora
de un inmueble, pueda prestar el servicio de almacenaje o depósito.
4. En todos los casos el órgano de auxilio está obligado a presentar los bienes
dentro del día siguiente al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de
retención. La norma procesal (art.649° del CPC) prohíbe al depositario ejercitar el
eventual derecho de retención previsto en los artículos 1123 a 1131 del código civil.
El depositario que invocando la falta de garantía suficiente para el pago por el
servicio de depósito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia,
resistiéndose a la intimación judicial respecto a la presentación de los bienes a
disposición del Juez para su devolución al propietario, o su entrega al martillero,
según sea el caso, incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los
delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiación ilícita, además de la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios que su actitud pueda ocasionar.

B.6. El cateo en el Embargo en Deposito

El artículo 653 del CPC se refiere al cateo en los siguientes términos: Si al momento
de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si
éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá el Auxiliar
jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que esta le
indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario.

Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la

búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de ésta.
Según el Diccionario de la Lengua Española cateo es la acción y efecto de catear que
a su vez significa “Buscar, descubrir, espiar, acechar”, “Allanar la casa de alguien”,
“Explorar terrenos en busca de alguna veta minera”, “Buscar, procurar, solicitar”.
La acepción contenida en la norma procesal es la que se refiere la acción de buscar,
descubrir y procurar bienes que habrían sido ocultados por el afectado para evitar
su afectación. Extensivamente puede considerarse como aplicable al lenguaje
 procesal la acepción referida al allanamiento de la casa de alguien, pero siempre
para el propósito enunciado.

El cateo es por ello la acción de exploración y búsqueda de bienes afectables

practicada por el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que éste
indique, cuando en el momento de la ejecución de la medida se produce el
ocultamiento de bienes, o si los bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el
monto, se ejecutará esta medida "sin caer en excesos ni causar daño innecesario".
Empero, esta medida va más allá de la exploración y búsqueda de bienes en los
ambientes de propiedad o bajo conducción del afectado; en efecto, puede
practicarse incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la
estructura física externa de la persona "respetando el decoro de ésta" y "atendiendo
a circunstancias plenamente justificadas"

El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecución del embargo en
forma de depósito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado
pretenda sustraer el mayor número de bienes de la ejecución, con este propósito
realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son únicamente los
ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este último caso puede tratarse
del ocultamiento de dinero, alhajas, títulos valores u otros bienes pequeños en los
bolsillos e incluso en el interior de las ropas.

Sobre este particular la norma establece que se procede a la búsqueda en la persona

del afectado. Empero cabe preguntarse si la búsqueda puede practicarse en otras
personas tales como familiares o personas dependientes del afectado. Nos
atrevemos a absolver la cuestión sosteniendo que, si se advierte el ocultamiento de
bienes por otras personas, pero dentro del área de dominio del afectado, resultaría
procedente el cateo, máxime si tenemos en cuenta que el embargo es la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en
posesión de terceros, con las reservas señaladas por la ley.

Es verdad que nuestra ley autoriza al auxiliar jurisdiccional a efectuar el cateo ante
circunstancias justificadas, sin embargo, si la persona requerida se negara a ser
sometida al cateo, el auxiliar jurisdiccional no podría disponer ninguna medida
disciplinaria ni coercitiva contra aquella, por carecer de estas facultades. Para que
esta situación no ocurra, previsoramente, a pedido de parte el Juez al dictar el auto
cautelar puede disponer el cateo en otros ambientes, disponiendo el descerraje si
fuera necesario. Consideramos que no podría disponer medida similar respecto al
cateo sobre el cuerpo de la persona.

C. DE RETENCIÓN

"Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de

terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación.
Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez. Si es
poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el Juez ordenara la
retención mediante envío de mandato vía correo electrónico, trabándose la medida
inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisión.

Para tal efecto todas las entidades financieras deberán comunicar a la

Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la
orden judicial de retención." (art.657° CPC).

De la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte
a efectos de que el poseedor retenga el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación. Cuando se trata de otros bienes, el retenedor
asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a
disposición del Juez.
Advierte con acierto Carnelutti, que el embargo plantea un problema que tanto
tiene de económico como de jurídico, porque si es interesante, desde este punto de
vista, asegurar las consecuencias del proceso ulterior, hay que evitar, una vez
conseguido este propósito, los daños que para la economía pueden derivar de una
inmovilización del patrimonio que tan hondamente puede influir en la producción y
el a circulación de la riqueza. (REYES, 2009)

C.1. Ejecución de la medida en forma de retención

El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a

quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho
de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar
dejará constancia de su negativa ( arto 658º CPC).

Es deber del secretario interviniente (o especialista legal de diligencias externas)

requerir al tercero retenedor a efectos de que le proporcione toda la información
relacionada con la existencia del derecho de crédito o del bien mueble determinado.
Tratándose de derecho de crédito, además de solicitar información sobre su monto,
deberá recabar información sobre la existencia de afectaciones gravámenes o
cargas, naturaleza del depósito, tipo de cuenta, moneda, plazos, si fuera el caso.
Tratándose de bienes muebles determinados, además de la información
proporcionada por el acreedor ejecutante deberá recabarse los demás datos que
permitan su adecuada identificación, para su posterior devolución o ejecución
forzada.

C.2. Sanciones para el retenedor

1. Pago del valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación, si al ser

intimado para efectuar la retención hubiera negado falsamente la existencia de
créditos o bienes. Esta conducta del poseedor del crédito o bienes, en esencia
importa un acto de entorpecimiento de la ejecución de las decisiones judiciales, una
obstrucción al ejercicio de la función jurisdiccional y por consiguiente atenta contra
los fines del proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de
naturaleza privada y pública.
 La sanción pecuniaria que el Juez impone al tercero poseedor por resistirse a su
mandato beneficia al ejecutante y es sanción porque la inicial obligación de retener
se convierte en una obligación de pago que recae directamente en el tercero
poseedor. Puede resumirse en la siguiente expresión: por haber negado falsamente
la existencia del crédito o los bienes y por consiguiente haber frustrado la retención,
ahora debes pagar el importe de la obligación o el valor del bien.

2. La conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el

tercero poseedor del crédito o bienes: una es la consecuencia civil y privada que ya
fue explicada, y otra es la responsabilidad de carácter penal. La conducta del tercero
poseedor se encuentra tipificada como conducta punible: delito de violencia y
resistencia a la autoridad previsto en el artículo 3650 del código penal.

C.3. Reiteración de la orden de retener (Doble Pago)

La norma establece que "Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga

directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del
Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo."(Art. 660º
del CPC)

Lo primero que debemos precisar es que no se trata de efectuar nuevo pago a la

orden del Juzgado como dice el texto, mucho menos de un doble pago como indica
la sumilla del artículo sub-examen: no es nuevo pago a la orden del Juzgado porque
no hubo pago anterior o pago precedente a la orden del Juzgado, precisamente por
el incumplimiento del poseedor (tercero retenedor), no hubo retención para el pago
posterior al ejecutante. De otro lado y por similar razonamiento, no habiéndose
producido el primer pago (retención a la orden del Juez para el posterior pago al
ejecutante) deviene igualmente en impropio e inexacto hablar de doble pago.

De lo expuesto, cuando la norma dispone que el poseedor (retenedor) "...será

obligado a efectuar nuevo pago", podemos sostener que se trata únicamente de un
nuevo emplazamiento al tercero poseedor del bien (dinero, o bien mueble
determinado) para que cumpla con la orden de retención dispuesta, luego de cuya
ejecución recién tendrá la condición de retenedor. No es el doble pago que sí estaba
regulado en el artículo 622º del código de procedimientos civiles.

D. DE INTERVENCIÓN

Jorge Peyrano, se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud

una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere
en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la
ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los
bienes. (REYES, 2009)

Esta modalidad de embargo tiene como finalidad recabar directamente los ingresos
propios o información sobre el movimiento económico de una empresa de persona
natural o jurídica. De lo anterior se infiere que son dos las formas que adopta la
intervención: intervención en recaudación e intervención en información; sin
embargo, ello no significa que exista determinada prelación entre una y otra: puede
demandarse una u otra indistintamente.

La intervención es una medida cautelar, que permite la injerencia del órgano de

auxilio judicial en una estructura económica empresarial o comercial o en una
institución, o persona jurídica (asociación, fundación, comité, etc.), con distintas
finalidades y objetivos130. La intervención presenta grados de intensidad respecto
a sus consecuencias jurídicas; así, la intervención en información es de menor
impacto y rigor que la intervención en recaudación.

D.1. Clases De Medidas Cautelares en Forma De Intervención:

A. Intervención en recaudación

“Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad
de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más
interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los
ingresos de aquella.
La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin
fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de
los informes que debe remitir al Juez.” (Artículo 661º CPC)

El embargo se hace efectivo o se ejecuta con la recaudación directa de los ingresos

de la afectada. El órgano de auxilio en este tipo de embargo, es el interventor
recaudador. El Juez puede designar uno o más interventores recaudadores, en
atención a la naturaleza o significación patrimonial de la entidad intervenida. El auto
cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes
que remitirá al Juez. (REYES, 2009)

D.2. Funciones del interventor recaudador:

Según el artículo 662° del código procesal civil, las obligaciones del interventor
recaudados son:

1. Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni

interrumpir sus labores propias;
2. Llevar control de ingresos y de egresos;
3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular
y ordinaria de lo intervenido;
4. Poner a disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas,
consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte,
puede el Juez modificar el plazo para consignar; y,
5. Informar, en los plazos Señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la
intervención, especialmente los hechos referidos en los incisos 1, 2 y 3.de este
artículo.
ALVARES (citado por Hinostroza. A) El interventor recaudador es el auxiliar que el
juez designa para materializar la recaudación de fondos o frutos. Carece de
injerencia en la administración del ente o persona afectada (Minguez, 2010).

D.3. Obligación especial del recaudador

“El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre aspectos que

considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la
medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional
obstrucción que dificulte o impida su actuación.” (Artículo 663.- C.P.C)

HINOZTROZA. A, dice lo siguiente: Además de las obligaciones señaladas en el

artículo 662 del Código Procesal Civil, y según se colige del artículo 663 del citado
cuerpo de leyes, el interventor recaudador tiene como obligación especial el dar
cuenta inmediatamente al Juez que conoce del cuaderno cautelar acerca de todas
aquellas cuestiones que puedan afectar, de uno u otro modo, los derechos e
intereses del titular de la medida precautoria, sobre todo el hecho de que resulta
improductiva la intervención (ya sea por no haber utilidades o ser éstas escasas) o
de que su labor como interventor no puede desarrollarla de la mejor manera por no
permitírselo, en forma deliberada, el afectado con la medida de embargo en forma
de intervención en recaudación, conducta esta última que no sólo puede conllevar
a hacer más complicado el ejercicio de la función del interventor recaudador sino
que puede llegar al grado de impedirle a este Último que ejerza precisamente tal
función. (Minguez, 2010)

D.4. Conversión de la recaudación

“Si el interesado considera que la intervención es improductiva, puede solicitar al

Juez la clausura del negocio y la conversón del embargo de intervención a secuestro.
El Juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo de tres días, y atendiendo
al informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolución que se expida
procede apelación con efecto suspensivo.” Artículo 664.- C.P.C)

El artículo 664 del Código Procesal Civil autoriza al titular de la medida cautelar a
solicitar al órgano jurisdiccional la clausura del negocio intervenido y la conversión
del embargo en forma de intervención a secuestro en caso de considerar aquél que
la intervención es improductiva. Sobre esto debemos anotar que:

- En nuestra opinión, la improductividad en la recaudación de ingresos justifica la

conversión de la medida cautelar, pero de ningún modo la clausura del negocio,
porque constituiría evidentemente un exceso en las facultades del Juez que, por lo
demás, no tiene nada que ver con la materia cautelar. Además, el peticionante de
la medida no cuenta con legitimidad para solicitar la clausura del negocio por lo que
estaría impedido de hacerlo. Urge, pues, la reforma legislativa sobre el particular.

- No necesariamente la conversión de la medida de intervención en recaudación

debe recaer en otra en forma de secuestro, tal como lo preceptúa el numeral 664
del Código Procesal Civil, porque:
A. a la última bien puede agregarse otras como, por ejemplo, el embargo en forma
de depósito o de inscripción (si se trata de bienes registrados);
B. circunscribir la mencionada conversión a la medida cautelar en forma de
secuestro significaría reducir las posibilidades con que podría contar el interesado
para garantizar su obligación;
C. con dicho criterio sólo podría acontecer la conversión de la medida en los
procesos únicos de ejecución, pues el secuestro conservativo (aplicable en este
caso) procede únicamente en tales procesos, según se infiere del segundo párrafo
del artículo 643 del Código Procesal Civil (lo cual, dicho sea de paso, resulta a nuestro
entender discutible); y
D. la limitación de la conversión al secuestro se opone innecesariamente al artículo
617 del Código Procesal Civil, que permite la variación de la medida cautelar en
cuanto a su forma, entre otros aspectos.

D.5. Embargo en forma de intervención en información

“Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una

empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores
informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la
situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al
Juez.”(Artículo 665.- C.PC)

MONROY G. (Citado por Hinostroza A) respecto del embargo en forma de

intervención en información sostiene que tiene por finalidad que el interventor
informante nombrado por el juez, entere al Juzgado, con la periodicidad que se fije
en la providencia cautelar, sobre el estado de los bienes que se negocian, sobre las
operaciones comerciales que se realizan, en definitiva, sobre todo aquello que
pueda ser trascendente para el proceso y que se presenta en la actividad comercial
(Minguez, 2010).

Así también lo considera Lino Palacio, (como se citó en Hinostroza A.2010) cuando
afirma que “esta clase de intervención tiene por objeto que la persona designada
por el juez, ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una
sociedad o asociación o respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que éstos
se encuentran, dando cuenta a aquél de las circunstancias comprobadas a raíz de
tal actividad”. p.270

D.5.1. Obligaciones del interventor informador

1. Informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por éste, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así
como otros temas que interesen a la materia controvertida; y;
2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención.
(Artículo 666º del C.P.C)

Se infiere del artículo 666 del Código Procesal Civil que el interventor informador
tiene las siguientes obligaciones:
- Presentar informes escritos y periódicos acerca del movimiento económico de
la empresa o negocio intervenido (lo que implica, pues, dar cuenta o aviso de
los ingresos y egresos de la empresa intervenida).
- Comunicar al órgano jurisdiccional los hechos que estime perjudiciales o
inconvenientes a los intereses del titular de la medida precautoria, en especial
aquellos que impidan el normal ejercicio de la intervención.

D.6. Ejecución de la intervención

“El Secretario interviniente redactará el acta de embargo en presencia del afectado,

notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de
la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a sus
requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El acta incluirá un
inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus
observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el Secretario dejará
constancia de su negativa.” (Artículo 667º del cpc)

Según se desprende del artículo 667 del Código Procesal Civil:

• El auxiliar jurisdiccional que ejecute la medida cautelar de embargo en forma de

intervención en recaudación o en información sentará el acta correspondiente en
presencia del afectado con la medida de que se trate, a quien notificará en dicho
acto de la resolución (auto) que concede la medida precautoria en cuestión.
• El auxiliar jurisdiccional que ejecute la medida de embargo en forma de
intervención en recaudación o en información deberá poner en conocimiento del
afectado:
a. la forma de la medida precautoria que se ejecuta (embargo en forma de
intervención en recaudación o en información);
b. los alcances de la medida precautoria que se ejecuta;
c. las facultades con que cuenta el interventor recaudador o informador; y
d. la obligación del afectado con la medida de cumplir con las disposiciones del
interventor recaudador o informador que se encuentren dentro del marco de su
función establecido legal y judicialmente. Lo señalado precedentemente debe
constar en la respectiva acta de embargo.

• El acta de embargo en forma de intervención en recaudación o información debe

contener el inventario de todos y cada uno de los bienes de la empresa intervenida,
lo que incluye a los archivos de la misma, cuestión importante a efecto de evitar que
el afectado con la medida pueda obstruir o hacer más difícil la función del
interventor con el retiro deliberado de los bienes indicados.
• El afectado con la medida de embargo en forma de intervención en recaudación o
en información se encuentra facultado para hacer las observaciones que estime
pertinentes con relación a la medida que se ejecuta, las cuales deberán ser recogidas
en la correspondiente acta de embargo que redacte el auxiliar jurisdiccional.
• En caso de que el afectado con la medida de embargo en forma de intervención
en recaudación o información se negase a suscribir la respectiva acta de embargo,
el auxiliar jurisdiccional deberá dejar constancia en dicha acta del referido hecho.
E. DE ADMINISTRACIÓN

Dice la norma que "cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden
afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que
produzcan."(art.669º CPC).

En esta modalidad de embargo la afectación se expresa en la recaudación de los

frutos que producen los bienes fructíferos. Según la normatividad civil los frutos
pueden ser naturales industriales y civiles.

¿La recaudación puede referirse a todo tipo de fruto? Si tomamos en cuenta lo

previsto en el último párrafo del artículo 892º del Código Civil: “Se perciben los
frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles
cuando se recaudan” debemos inferir que la afectación en administración es posible
únicamente sobre los frutos civiles, o sea los frutos que el bien o bienes producen
como consecuencia de una relación jurídica.

Ahora bien, si se dicta una medida de embargo para asegurar la eficacia de

resolución final en la que el núcleo del petitorio tiene que ser una obligación
insatisfecha y a su vez el núcleo obligacional está constituido por una relación
jurídica, entonces resulta indiscutible que el embargo en forma de administración
solo recae sobre frutos civiles. Para el logro de este objetivo la empresa es sometida
a intervención judicial y pasa a ser administrada por órganos de auxilio denominados
en este caso administradores judiciales quienes en dicha condición asumen la
representación y gestión de la empresa conforme a la ley de la materia. (REYES,
2009, pág. 185)

Advierte Ramiro Podetti (citado por Pérez. C), .que Es necesario no incurrir en el
error de confundir la administración que resulta de disposiciones del código civil -
donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados- con la
administración judicial como medida precautoria donde el administrador es un
auxiliar externo del juez que lo designó y a quien representa. "en la administración
civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él asimilable; en la
administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él
asimilable; en la administración judicial de cautela existe una relación de derecho
público, en la cual el Juez, mediante un custodio que él designa interfiere en la
administración de bienes bajo tutela judicial. (REYES, 2009)

E.1. Conversión de la intervención en recaudación a embargo en forma de

Administración: (Artículo 670º CPC)

“A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede convertir la intervención

en recaudación a intervención en administración. El Juez resolverá el pedido, previo
traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo
hubiera. En este caso, el administrador o administradores según corresponda,
asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia.
Contra esta decisión procede apelación con efecto suspensivo.”
E.2. Obligaciones del administrador: (art. 671º CPC)

1. Gerenciar la empresa embargada en concordancia con su objeto social.

2. Efectuar los gastos ordinarios y los de conservación.
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4. Pagar tributos y demás obligaciones legales.
5. Formular balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley.
6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones
sobre su gestión.
7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos;
8. Otras obligaciones señaladas por este código y por la ley.

E.3. Ejecución: (672º del CPC)

“El Secretario interviniente redactará el acta de conversión en presencia del

afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y
alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El
acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de
la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. Al
asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus
funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.”

¿El embargo queda ejecutado cuando el secretario interviniente pone al

administrador en posesión del cargo, o cuando se inscribe la designación de
aquellos en los Registros Públicos?

El embargo queda ejecutado a partir del momento en que el órgano de auxilio, el

administrador, asume el cargo; acto que determina a su vez el cese automático en
sus funciones de los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida. El
órgano de auxilio partir de ese momento queda obligado a realizar los deberes y
responsabilidades señaladas en el artículo 671º del CPC.

No puede sostenerse que la ejecución no ha culminado con el acto antes descrito.

El hecho de que el artículo 770º del CPC señale que ―…el administrador o
administradores según corresponda, asumen la representación y gestión de la
empresa, de acuerdo a la ley de la materia” no significa que la ejecución no haya
concluido. La ley de la materia no es otra que la Ley 26887, Ley General de
Sociedades, en cuyo artículo 14º (coincidente con la norma procesal) se señala que
“El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten
efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan
la función o ejercen tales poderes…”; como puede apreciarse, no existe colisión
alguna esta norma y la norma procesal.

E.4. Anotación de demanda en los Registros Públicos

Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos

inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el
 registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que
incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones

posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida (Artículo
673.- C.PC)

HINOSTROZA. A, La anotación de la demanda en los Registros Públicos, denominada

también anotación de litis, constituye una medida cautelar dirigida a inscribir dicho
acto procesal con la finalidad de que todos tomen conocimiento de la existencia de
un proceso en que se encuentra ventilándose una pretensión referida a derechos
inscritos, que puede afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra
manera al resultado del proceso, A diferencia del embargo en forma de inscripción
que tiene por fin asegurar la materialización del derecho declarado en juicio, tenga
o no vinculación con el bien afectado, la anotación de demanda en los Registros
Públicos se encamina a preservar directamente la pretensión misma, haciendo uso
de la publicidad registral que evite la invocación de buena fe por parte de tercero
(Minguez, 2010)

F. DE SECUESTRO

HINOSTROZA. A, 2010, El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física

y no jurídicamente como en el embargo, un determinado bien mueble (registrado o
no), para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente.
Implica la desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un
tercero, si no estuviese en poder del primero), y entrega a un órgano judicial
denominado custodio, para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta que
se decida en definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento, situación o
variación de la medida precautoria no se produce antes) (pág. 187)

A través del secuestro se produce la extracción o aprehensión de los bienes del

obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la medida
(respetándose, eso sí, los derechos adquiridos) en lo que resulte suficiente para
garantizar el efectivo cobro de la deuda del afectado.

MONROY. G (en Hinostroza A), refiere que respecto del secuestro, se trata de la
desposesión física al embargado del bien sobre el que recae la medida; agrega
además que el secuestro no v a conceder la posesión al peticionante de la medida,
pero si va a ordenar que el bien sea depositado en una institución oficial o a la
persona que mejor convenga a su cuidado y protección, recibiendo esta el nombre
de custodio. (ALBERTO, 2010)

HURTADO M. 2019, El secuestro es una medida cautelar específica que tiene

finalidad asegurativa y cuya manifestación inmediata consiste en el
desapoderamiento del bien respecto del obligado. La finalidad asegurativa se
manifiesta, por un lado, en la preservación de un bien determinado cuya propiedad
o posesión discuten las partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad
se concreta en el aseguramiento o garantía del cobro de determinada acreencia,
reclamada en un proceso de ejecución, sólo en este supuesto el secuestro es una
medida para futura ejecución forzada. (REYES, 2009)

UGO ROCCO, (En Hurtado. M. 2009) considera que el secuestro es una orden o una
inyunción con que el órgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto
interesado, le quita la disponibilidad de un bien, mueble o inmueble, o de una
universalidad de bienes, o de una hacienda a otro sujeto que los detenta, o de una
cosa que constituya una prueba real pre constituida, proveyendo a la custodia de
ellos, en forma que quede in modificada la situación de hecho y de derecho,
evitando el peligro de que por hechos naturales o voluntarios sean suprimidos,
eliminados o restringidos los intereses de derecho sustancial o procesal que se
siguen de la tal situación de hecho o jurídica.” (REYES, 2009)

Por su parte, ENRIQUE. P, (en Pérez. C) ..sostiene que En sentido estricto,

denomínese secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una
persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar o de un documento
necesario para deducir una pretensión procesal cita como ejemplo del primer
supuesto el depósito de la cosa mueble que ha de pedirse mediante una pretensión
real(…) y cuya admisibilidad está condicionada a que hubiere motivos para tener
que se pierda o deteriore en manos del poseedor; cita como ejemplo del segundo
supuesto el secuestro de un documento cuando no emplazado no cumpliera con la
exhibición ordenada. (REYES, 2009)

F.1. Clases de Secuestro

El secuestro puede ser de dos clases:

• Secuestro judicial
• Secuestro conservativo

ROCCO, (en Hinostroza A), nos señala que, estima arbitraria y convencional esta
distinción y explica su posición – refiriéndose, además, a un tercer grupo
denominado “casos especiales de secuestro”, del siguiente modo: No hay diversidad
de la función, ya que las tres diferentes figuras de secuestro tienen todas la función
de sustraer la disponibilidad de los bienes, proyectando a la custodia de ellos; no
hay diversidad de finalidad, por cuanto todas ellas tiene el fin de evitar y eliminar un
peligro; no hay diversidad de medios o modalidades para conseguir las providencias
respectivas, ya que las tres providencias son solicitadas y emitidas en un juicio.
(ALBERTO, 2010)

A. El secuestro judicial

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar las medidas

cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de la demanda en los
registros públicos, si se tratase de un bien registrado; podrá también solicitar el
secuestro del bien controvertido, mas esta medida cautelar no se solicita para una
futura ejecución forzada, sino únicamente para evitar su deterioro, menoscabo o
enajenación, en suma, acto de aseguramiento de la decisión final (EDUARDO, 2013).

El secuestro judicial como es evidente tiene carácter asegurativo conservativo

porque está destinado a la custodia y cuidado de un bien, en tanto se dilucide en el
proceso cautelado o principal el conflicto de intereses respecto a la propiedad o
posesión sobre el bien. Francesco Carnelutti grafica esta situación del modo
siguiente: Cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en
posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esa superioridad
son prácticas e intuitivas: basta, para mencionar una de ellas, imaginar la hipótesis
de dos aspirantes a una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el
otro; el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si
éste no cuenta con otros bienes de fortuna la ventaja de sacar de la propia cosa
controvertida a los medios para sostener el proceso. Para asegurar la igualdad entre
las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseída por ninguno de
los dos, he ahí la trascendencia y finalidad del secuestro judicial. (REYES, 2009)

El legislador nacional ha optado por mantenerse dentro de esta concepción, tal

como consta en la primera parte del artículo 643° del CPC: "Cuando el proceso
principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o
posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter
de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez". Como puede presumirse este escenario procesal es el
correlato de una opción contractual infructuosa. Ciertamente, si las partes no
pudieron celebrar secuestro convencional o contractual151, quien se considere con
mejor derecho sobre la propiedad o posesión sobe el bien trasladará el conflicto al
órgano jurisdiccional para que sea éste quien lo dilucide en un proceso cognitorio.
(REYES, 2009)

REDENTI. E (en Hinostroza. A) ...”de modo conciso explica que el secuestro judicial
"tiende a impedir la sustracción o alteración de bienes individualmente
determinados, cuya propiedad o posesión se controvierte o de bienes comunes en
espera de división.”

Finalmente, debemos acotar que el secuestro judicial, en atención a su finalidad está

ligado exclusivamente a los procesos de cognición; único escenario procesal en el
que se resuelve la concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión
sobre determinado bien.

B. El secuestro conservativo

Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título

ejecutivo de naturaleza judicial extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del
deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y
entrega al custodio. (Segundo párrafo del artículo 653.- CPC)
 Es una medida cautelar para futura ejecución forzada patrimonial que el juez ordena
con la finalidad de asegurar el cobro del crédito del titular de la medida. Asegura el
pago dispuesto en mandato ejecutivo. Es la especie de secuestro para futura
ejecución forzada patrimonial y por tal razón puede recaer en cualquier bien del
deudor. No se discute la propiedad ni la posesión del bien; no obstante, este tipo de
secuestro es el que conduce a la expropiación jurisdiccional mediante la ejecución
forzada (REYES, 2009, pág. 203).

CHIOVENDA. G (citado por Pérez C), explica que el secuestro de conservación tiene
por finalidad conservar aquellas garantías de créditos que pueden más fácilmente
desaparecer, como los muebles (...) y las cantidades debidas al deudor por un
deudor suyo. Informa seguidamente que las leyes italianas medievales admitían
también el arresto personal del deudor sospechoso de huida (especialmente con
relación a extranjeros), institución conservada en algunas leyes modernas (por
ejemplo, la alemana y la austriaca).

Por su parte, Piero Calamandrei, (citado por Pérez C), ratifica los conceptos
expuestos por su maestro, al considerar, siempre bajo el carácter de
instrumentalidad hipotética de las medidas cautelares, que el secuestro
(conservativo) no agota en sí mismo los fines de la justicia, sino que fundándose
anticipadamente sobre la hipótesis de que la futura declaración de certeza puede
resultar favorable al acreedor, se emplea inmediatamente, como instrumento
provisorio de las otras providencias jurisdiccionales que deberán seguir, a fin de
conservar las condiciones de hecho idóneas para hacer que la condena del deudor,
si llega a pronunciarse en el modo previsto, pueda ser fructuosamente ejecutada
sobre los bienes secuestrados.

F.2. Secuestro sobre bienes específicos

• Secuestro de vehículos (Art. 647 – C.PC)

• Secuestro de bienes informáticos (Art. 647 – A – C.PC)
• Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio (Art. 651
– C. PC)
• Secuestro de títulos de crédito (Art. 652° - C.PC).

2.2. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

2.2.1. CONCEPTO

Las medidas temporales sobre fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo
objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final.
(Minguez, 2010)

Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada, parcial o

total, de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, configurándose así una
 coincidencia total o parcial entre la pretensión cautelar y la pretensión cautelada o
principal.

Las medidas temporales sobre el fondo también son conocidas como medidas
provisionales de seguridad o cautelas materiales porque producen el efecto de una
satisfacción anticipada de la pretensión principal misma.

No están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra

naturaleza van más allá del aseguramiento para la ejecución forzada. Son
excepcionales porque el juez sólo puede dictarlas si el solicitante acredita mediante
la prueba aportada dos situaciones copulativas: la necesidad impostergable y la
firmeza del fundamento de su demanda. (Pérez, 2010)
2.2.2. DOCTRINA

En realidad, las medidas llamadas temporales sobre el fondo lo que hacen es

anticipar en parte o totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello
que se denomina anticipatorias en la doctrina.

La doctrina las conoce igualmente como medida coincidente, pues debe existir una
relación directa entre lo que solicita que se anticipe y la pretensión que se postula
con la demanda (propiamente adecuación). Ello es lógico, porque lo que se anticipa
es lo que se va a decidir en la sentencia con respecto de la pretensión procesa, así,
la medida anticipatoria o temporal sobre el fondo debe coincidir, en todo o en parte
con el contenido del fallo que se dictará en el futuro. (Reyes, 2009)

Sobre los alcances de estas medidas leamos al profesor W Kischcitado citado por
Perez.C.: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir
provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar
en el entretanto los riesgos que amenazan, mientras se decide el proceso sobre
alimentos se impone al presunto alimentador la obligación de mantener
provisionalmente al alimentista.

En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución
sino la evitación de perjuicios hasta la resolución definitiva del negocio, pues
cuando se ordena la realización de una prestación, alimentos provisionales para
evitar un daño inminente, la medida va más allá del simple aseguramiento y
produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción.

Por su parte, Piero Calamandrei citado por Pérez.C. Sostiene que mediante estas
resoluciones se decide interinamente, en espera de que a través del proceso
ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la
indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta el dictado de la providencia definitiva,
podrían ocasionar a una de las partes daños irreparables. Explica que la providencia
cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la
relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se
puede conseguir a través del más lento proceso ordinario (Pérez, 2010).
 Explica Roberto Omar Berizonce citado por Pérez.C. Que la concepción o, si se
prefiere, la más moderna utilización de la técnica de la tutela anticipatoria, se
vincula de modo directo con la necesidad de asegurar la eficacia en concreto del
proceso y de las prestaciones jurisdiccionales, principalmente en el factor temporal
por la exigencia de administrarlas en tiempo razonable. En paralelo con otros
institutos procesales, como la decisión temprana de la litis, la ejecución provisional
o anticipada de la sentencia de mérito, las estructuras monitorias y aledañas, la
anticipación de la tutela en sus diversas variantes – decisiones provisionales,
medidas autosatisfactorias – atienden las exigencias primarias que condicionan al
proceso moderno. La búsqueda de mecanismos simplificados y simplificadores, que
permitan superar la intolerable y descalificatoria morosidad judicial. (Pérez, 2010)

2.2.3. FINALIDAD

Su finalidad es salvar al paciente. Para ello, el nivel de inventiva y creatividad

jurídica del juez es fundamental. Obviamente puede otorgar un remedio cautelar
distinto al solicitado por el recurrente, ya que prioriza la salud jurídica y no
necesariamente el interés pretendido.

Según el autor Pérez Ragonr citado por Pérez. C. Las medidas temporales sobre el
fondo, como expresión de la tutela anticipatoria en nuestra legislación, es una de
las tutelas diferenciada de urgencia que, con base en una cognición sumaria y
llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su
pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente
obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Anticipación
significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir:
identidad objetiva. (Pérez, 2010)

2.2.4. CLASES

A. ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Según Monroy Gálvez citado por Alberto. H. Nos menciona que, iniciando un
proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos acredita la apariencia de su
derecho a solicitar una asignación alimenticia provisional. Este es un caso típico de
medida cautelar temporal sobre el fondo. En efecto, la pretensión en el proceso
principal es que el órgano jurisdiccional fije una pensión alimenticia. A través de la
medida cautelar se busca que mientras dure el proceso, se fije una pensión
alimenticia. En consecuencia, en ambos casos la pretensión es la misma, por tanto,
la medida cautelar solo anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final, si la
demanda es amparada. (Minguez, 2010)

La ley otorga legitimación activa al cónyuge (varón o mujer) respecto del otro
cónyuge y a los hijos menores respecto de sus padres, en ambos casos con
indudable relación familiar. La relación familiar debe acreditarse mediante
instrumento público porque así lo exige la ley: la condición de cónyuge, con la
 copia certificada de la partida de matrimonio del registro de estado civil173 y la
condición de hijo mediante la respectiva copia certificada de la partida de
nacimiento. En el caso de hijos extramatrimoniales debe constar el
reconocimiento en el acta de nacimiento174 sea que este acto se haya producido
voluntariamente o por sentencia declaratoria de la paternidad o de maternidad. El
artículo 387 o del Código Civil establece que, el reconocimiento y la sentencia
declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de
la filiación extramatrimonial. No pueden acogerse a esta alternativa cautelar los
hijos matrimoniales mayores de edad, ni los hijos extramatrimoniales no
reconocidos, tampoco, los padres respecto de sus hijos. Esta es una restricción
establecida por la ley, luego cualquier asignación anticipada de alimentos
solicitada por alguna de estas personas debe ser declarada improcedente. (Pérez,
2010)

Los hijos menores de edad si bien tienen capacidad para ser parte material en el
proceso carecen de capacidad para comparecer por sí mismos, por lo que deben
comparecer por medio de su representante legal que en este caso es el padre, la
madre o su tutor. (Pérez, 2010)

B. ASUSNTOS DE FAMILIA E INTERESES DE MENORES

Este artículo contiene dos tipos de medidas cautelares: La medida cautelar

regulada en el primer párrafo del artículo que comentamos, es en efecto, temporal
sobre el fondo, pues anticipa la ejecución de la futura decisión final respecto de
las pretensiones acumuladas, preferentemente en interés de los niños y
adolescentes involucrados. Es evidente que no puede anticiparse la ejecución de
la disolución del vínculo matrimonial.

La ejecución anticipada de la futura decisión final, como manifestación cautelar,

está sustentada en la necesidad de proteger de modo especial a los niños y
adolescentes en aplicación del principio del interés superior del niño y
adolescente, regulado por el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes. La
medida contenida en el segundo párrafo corresponde a una de las manifestaciones
de la tutela anticipatoria en su expresión autosatisfactiva porque con la ejecución
de las medidas dispuestas por el Juez se satisface el interés del afectado, no
requiriéndose volver a examinar tales situaciones al momento de expedir
sentencia. Como es obvio suponer, el Juez solo está en condiciones de dictar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, solo sin el afectado,
directamente o a través de su representante legal, pone en su conocimiento tales
hechos y solicita el dictado de las medidas de urgencia correspondientes.

En concordancia con la norma procesal citada, el artículo 1770 del Código de los
Niños y Adolescentes establece que en resolución debidamente fundamentada el
Juez dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del
adolescente y adoptará las que sean necesarias para el cese inmediato de actos
que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o
adolescente. En estos casos el Juez está facultado incluso para disponer el
allanamiento del domicilio.
 El artículo 100 de la Ley No 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar,
aplicable al caso, precisa que las medidas de protección inmediatas que pueden
ser adoptadas a solicitud de la víctima incluyen, sin que la enumeración sea
limitativa, el retiro del agresor del domicilio, la suspensión de la cohabitación,
impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de toda clase de visitas
por parte del agresor, inventario sobre sus bienes y otras medidas de protección
inmediata que garanticen su integridad física, psíquica y moral.

Si el proceso fuera sobre violencia familiar, todas las medidas enunciadas, sin duda
alguna, tendrían el carácter de anticipadas (temporales sobre el fondo) porque
tendrían por finalidad adelantar el contenido de la pretensión central. Sin
embargo, en el caso que examinamos (párrafo del artículo 677o del CPC) los actos
de violencia se producen en el desarrollo de un proceso cuya pretensión central es
de separación, divorcio patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor,
tutela y curatela; por consiguiente, el pedido de cese de los actos de violencia y las
decisiones judiciales respectivas, en este proceso tienen la calidad de medidas
autosatisfactivas, una de las manifestaciones de la tutela anticipatoria. (Pérez,
2010)

C. ADMINISTRACIÓN DE BIENES

En el proceso civil la pretensión de nombramiento o remoción de administrador

judicial se tramita mediante el proceso no contencioso denominado
administración judicial de bienes. En efecto, este proceso tiene por objeto el
nombramiento de administrador judicial; y la aprobación de la relación de bienes
sobre los que se va a ejercer la administración.

Los problemas que determinan la necesidad de obtener tutela cautelar

anticipatoria se manifiestan en dos momentos: 1) Durante el proceso de
nombramiento de administrador judicial, y; 2) Durante el cumplimiento de la
sentencia. En el primer momento la tutela cautelar anticipatoria consiste en el
nombramiento de un administrador provisional mientras el proceso sigue su curso
regular, siempre que concurran los presupuestos especiales exigibles para el
otorgamiento de esta medida: necesidad impostergable del que la pide, firmeza
del fundamento, y suficiencia probatoria. En el segundo momento, el problema ya
no radica en la necesidad de contar con un administrador de los bienes sino en la
necesidad de su remoción, por haberse excedido, de los límites de las obligaciones
establecidas legal o judicialmente, en el ejercicio del cargo, realizando actos de
disposición sobre los bienes, sin autorización judicial previa, u otros actos no
permitidos por la ley.

Es cierto que el administrador judicial de bienes sujetos a régimen de copropiedad

puede, excepcionalmente, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos
sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposición, ni exceda
los límites de una razonable administración. No obstante, si hubiera necesidad de
realizar actos de disposición urgentes, el administrador deberá obtener
 previamente autorización del Juez, quien podrá concederla de plano o con
audiencia de los interesados. (Artículo 780 CPC). (Pérez, 2010)

D. DESALOJO

Solo procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, en los procesos de

desalojo, siempre que concurran los presupuestos siguientes:

a) Que la causal invocada sea por vencimiento del plazo del contrato; o por
otro título que obligue la entrega. Luego, formalmente, no procede en
aquellos casos de resolución del contrato previstos en el artículo 1671 del
Código Civil.

b) El demandante acredite de modo indubitable el derecho a la restitución

pretendida y el abandono del bien.

Nos encontramos frente a un proceso de desalojo iniciado por la causal

antedicha, en el que el abandono del inmueble cuya restitución reclamamos
pudo haberse producido antes del inicio del proceso o después de formalizado
éste.

Precisamente, ante la eventualidad señalada, es que la demanda debe ser

notificada, en la dirección domiciliaria indicada en la demanda, y además en el
predio materia de la pretensión restituida, precisamente porque el arrendatario
podría tener en la actualidad como dirección domiciliaria un inmueble diferente
al que le fue arrendado. (Artículo 589 CPC).

Si el abandono del bien se produjo antes de la presentación de la demanda de

desalojo puede acreditarse tal hecho con el expediente de prueba anticipada
sobre inspección judicial (Artículo 295o del CPC); de otro modo, podrá
acreditarse el abandono con una constatación policial.

El amparo de la pretensión cautelar temporal sobre el fondo (ejecución

anticipada de la futura decisión final), además de la acreditación del abandono
del bien, exige en todas las circunstancias, la acreditación indubitable de la
restitución pretendida, todo lo cual se desprende del sustento probatorio.
(Pérez, 2010)

E. SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO

¿Es posible anticipar, en vía cautelar, el contenido de la pretensión sobre

separación de cuerpos? Respondemos afirmativamente puesto que esta
pretensión tiene por finalidad suspender los deberes relativos al lecho y habitación
y poner fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial (artículo 332o CC).

Entonces la medida cautelar solicitada por cualquiera de los cónyuges, o por

ambos, para autorizárseles a vivir en domicilios separados, o para administrar
 directamente los bienes que conforman la sociedad conyugal constituye en
esencia, la ejecución anticipada de la futura decisión final.

Por lo demás, los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia
jurídica, una vez expedido el auto admisorio, sin perjuicio de lo que se disponga en
la sentencia; así lo señala el artículo 576° del CPC.

Por consiguiente, bastará la sola petición cautelar para que el juez disponga la
ejecución o cumplimento de los acuerdos contenidos en el convenio. Por tal razón
son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación
provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de
los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y
conservación de los bienes comunes (Artículo 485o del CPC). (Pérez, 2010)

F. DEVOLUCIÓN DE BIEN EN EL DESPOJO

La pretensión interdictal restitutoria de la posesión a causa de un acto de despojo

se tramita en el proceso sumarísimo y tiene como finalidad reponer al demandante
en el derecho de posesión del que fue privado y acumulativamente, si hubieran
sido demandados, el pago de los frutos y de la indemnización correspondiente
(Artículo 604. CPC)

Pues bien, la medida cautelar busca anticipar el contenido de la decisión final del
interdicto de recobrar, restituyendo a la víctima del despojo, la posesión del bien;
en modo alguno podría anticiparse el pago de los frutos mucho menos la
indemnización. Según el texto legal, el otorgamiento de la tutela cautelar
reclamada requiere que el demandante pruebe dos situaciones concurrentes:

A. La prueba verosímil del despojo.

La prueba del despojo es el presupuesto fáctico central para el eventual
amparo de esta pretensión cautelar. Los medios probatorios posibles pueden
ser una constatación policial, fotografías, filmaciones u otro medio de prueba
incluyendo testigos, podrían ser suficientes para este fin; debe tenerse en
cuenta que la ley no exige acreditación plena de este hecho, exige acreditación
verosímil del mismo.

B. Acreditación del derecho a la restitución.

La acreditación verosímil del derecho a la restitución pretendida es el
presupuesto jurídico complementario y concurrente del primer hecho. Es la
acreditación de un derecho y no de un hecho. Debe acreditarse el derecho a
la restitución de la posesión sobre el bien, aunque ésta sea precaria, puede
probarse esta situación mediante medios probatorios documentales públicos
o privados.
En suma, los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a
probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia en el
caso del demandado. (Pérez, 2010)
2.2.5. SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

A. Artículo 674.- Medida temporal sobre el fondo:

Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza

del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en
la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que el efecto de la
decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público.

Se incorporan como medidas de solución inmediatas y que en teoría intentan

garantizar el cumplimiento o aseguramiento de una obligación de forma
autónoma del principal, pero que consoliden cierto estado de cosas
relativamente estables. (Carruitero, 2002)

B. Artículo 675.- Asignación anticipada de alimentos:

En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es

requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación
familiar. El Juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar
por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se
establezca en la sentencia definitiva. (Artículo 675 CPC).

Según se desprende del artículo 676 del Código Procesal Civil, en caso de resultar
desfavorable la sentencia a quien demandó la prestación de alimentos, queda
éste obligado a la devolución de la suma percibida por concepto de asignación
anticipada de alimentos y a abonar el correspondiente interés legal, el cual será
liquidado por el Secretario de Juzgado, si fuera necesario aplicándose lo
dispuesto por el artículo 567 del Código Procesal Civil, numeral este último que
hace referencia a la actualización del valor de la pensión alimenticia. (Minguez,
Comentarios al Código Procesal Civil, 2010)

C. Artículo 677.- Asuntos de familia e interés de menores:

Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad,

régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución
anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de
los menores afectados con ella.

Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física,

presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o
cualquier integrante del núcleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 53. (Artículo 677).

Según Gutiérrez. C. 1974, citado por Alberto. H. nos comenta que las medidas
provisionales en relación a personas deben regularse en lo sustancial (...), pero
simplificándolas y teniendo en cuenta la realidad de las separaciones amistosas
 o, de hecho. En todo caso deben protegerse con estas medidas durante la
situación matrimonial anormal, jurisdiccional o no, a todos los sujetos de la
relación conyugal y paterna filial y sus bienes, particularmente a los que
aparezcan como real y verdaderamente más débiles. (Minguez, Comentarios al
Código Procesal Civil, 2010).

D. Artículo 678.- Administración de bienes:

En los procesos sobre el nombramiento y remoción de administradores de

bienes, proceda la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de
evitar un perjuicio irreparable.

La administración implica el gobierno, gestión y vigilancia de bienes ajenos por

parte de una persona. El proceso de administración de bienes tiene por objeto:
- La, designación de la persona a desempeñarse como administrador.
- La aprobación de la relación de bienes que van a ser administrados.

Hay tres clases de administración: A) convencional; B) legal; y C) judicial. La

administración convencional es aquella que se da mediando acuerdo entre los
sujetos que cuentan con legítimo interés La administración legal la que
establece el Código Civil en diferentes artículos u otras leyes. (Minguez,
Comentarios al Código Procesal Civil, 2010)

E. Artículo 679.- Desalojo:

En los procesos de desalojo por vencimiento de plazo del contrato o por otro
título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la
restitución pretendida y el abandono del bien.

El desalojo, conocido antes como desahucio, es aquel proceso que promueve una
persona (el titular del derecho de propiedad, el arrendador, el comodante, el
administrador, etc.) contra otra que ocupa indebidamente un bien, a efecto de
que lo deje a disposición de la primera. Como se aprecia, su finalidad es la
restitución de bienes muebles e inmuebles (art. 596 del C.P.C.). A través del
proceso de desalojo se asegura la protección de los derechos de uso y disfrute
de determinados bienes, especialmente cuando son detentados sin ningún título
(o habiendo vencido éste). De esta manera el bien objeto de controversia es
sustraído del poder de quien lo posee contra la voluntad de la persona que tiene
derecho legítimo sobre él, contando el demandante con el auxilio de la fuerza
pública del caso lo amerita. En el proceso de desalojo no Se discute la propiedad
sino el derecho que se tiene al uso, goce y posesión del bien. (Minguez,
Comentarios al Código Procesal Civil, 2010)

F. Artículo 678.- Separación y divorcio:

En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera

de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa
administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad
conyugal.

La separación de cuerpos representa una forma de suspender la obligación de

los cónyuges de hacer vida en común. Se fundamenta la separación de cuerpos
en la preocupación de darles a los cónyuges una posibilidad de reconciliación por
cuanto no se disuelve todavía el vínculo matrimonial. De esta manera puede
restablecerse la situación existente antes de surgir la confrontación conyugal;
todo ello en beneficio de la preservación del grupo familiar. Significa, claro está,
un período de tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la familia, pero
que no hace a éstas irreversibles, como ocurriría en caso de divorciarse la pareja.
Se suspende sí el deber de cohabitación, uno de los más importantes dentro del
matrimonio, más la vida en común puede restablecerse y proseguir la integridad
familiar. En el divorcio esto no se puede dar, debiendo los ex-cónyuges contraer
nuevas nupcias si desean recuperar el estado matrimonial.

Entre las consecuencias que acarrea la separación de cuerpos tenemos que:

A. Se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación, dejándose

subsistente el vínculo matrimonial.
B. Se pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales.
C. Se modifica el régimen alimentario entre los cónyuges, no constituyendo ya
una obligación recíproca, sino que recaerá en el cónyuge culpable.
D. Pierde el cónyuge culpable el derecho a la herencia correspondiente
E. En relación a los hijos, se determina el ejercicio de la patria potestad, que
recaerá en uno de los padres (generalmente quien no dio lugar a la causal),
y los deberes alimentarios de aquéllos para con sus hijos.

La separación de cuerpos concluye con la reconciliación de los cónyuges o con

el divorcio de ambos. En caso de reconciliación sólo podrá demandarse la
separación de cuerpos y aun el divorcio por causas nuevas o recién sabidas. La
sentencia que declara la separación de cuerpos no tiene la calidad de cosa
juzgada porque sus efectos pueden revertirse con la reconciliación de la pareja
matrimonial. (Minguez, Comentarios al Codigo Procesal Civil, 2010)

El divorcio es una forma de disolución del vínculo matrimonial. Esto significa que
desaparece totalmente el nexo conyugal, produciéndose así la ruptura de la
unión matrimonial válida (lo que lo diferencia de la nulidad de matrimonio que
representa un estado matrimonial viciosamente establecido). Las consecuencias
del divorcio son las siguientes: A) la disolución del matrimonio; B) el fin de la
relación alimentaria entre los ex-cónyuges; C) el eventual pago de una
indemnización al ex-cónyuge inocente; D) la pérdida del ex-cónyuge culpable de
los gananciales; E) la pérdida de los derechos hereditarios entre los ex-cónyuges;
F) la prohibición a la mujer de continuar llevando el apellido de su ex-marido
agregado al suyo; G) la extinción del parentesco por afinidad generado por el
matrimonio; y H) se determina el ejercicio de la patria potestad y lo relacionado
a las obligaciones alimentarias de los progenitores hacia sus hijos. (Minguez,
Comentarios al Codigo Procesal Civil, 2010)
 G. Artículo 681.- Devolución de bien en el despojo:

En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final

cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la
restitución pretendida.

Los interdictos son acciones extraordinarias de tramitación sumarísima en las

que va a dilucidarse la posesión actual de un determinado bien. Versan, pues,
sobre el hecho material de la posesión. Nuestro Código Civil establece la defensa
de la posesión mediante las acciones posesorias y los interdictos. Así, en su
artículo 921 preceptúa que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Ello guarda concordancia
con el artículo 599 del Código Procesal Civil, referido a la procedencia de los
interdictos. Pero, el último párrafo de esta norma adjetiva agrega que también
procede el interdicto que tiene por finalidad la protección de la posesión de la
servidumbre aparente (aquella manifiesta, visible: como la de luz, de paso, etc.).
(Minguez, Comentarios al Codigo Procesal Civil, 2010)

Los interdictos que contempla nuestro ordenamiento procesal son el de retener

y el de recobrar. En consecuencia, tendrán legitimidad -activa- para hacer uso de
los interdictos quienes se vean perturbados o despojados en su posesión.
(Minguez, Comentarios al Codigo Procesal Civil, 2010)

2.3. MEDIDAS INNOVATORIAS

2.3.1. CONCEPTO

Según el Diccionario de la Lengua Española, Innovar deriva del verbo latino

innovare que significa mudar o alterar algo, introduciendo novedades. Volver algo
a su anterior estado. La frase nominal medida cautelar innovativa, en la
terminología procesal no puede tener connotación diferente, tal como lo veremos
seguidamente.

Para MARIANELLA LEDESMA, La medida cautelar innovativa se orienta a provocar

un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento
de la demanda. Es una medida bastante intrépida porque sin mediar sentencia
consentida, se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario
a la situación existente “, esta suspensión de la actividad que realiza una parte en
perjuicio de la otra, implica una innovación en el statu quo. (Ledesma, 2008)
Según PEYRANO, citado por Marianella Ledesma, es una medida excepcional que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de
su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de
libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a
derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad contraria
a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual
tenor (Ledesma, 2008)
RAMOS MENDEZ; citado por ANGELES JOVE, explica que, “una medida cautelar
puede anticipar en toda su extensión los efectos de una ejecución futura y no
limitarse exclusivamente a la conservación de una determinada situación jurídica
o, de hecho, aunque se anticipen en todas las ventajas propias de las medidas
ejecutivas, dicha anticipación no pierde su carácter cautelar precisamente por las
notas de instrumentalidad y temporalidad que la acompañan”. (Hinostroza, 2011)
HINOSTROZA, La medida precautoria llamada innovativa es aquella diligencia
cautelar de carácter excepcional, ordenada de oficio o a petición de parte, cuyo
objeto es reponer un estado de hecho o de derecho, siendo menester que se
despliegue una actividad (innovativa) que modifique nuevamente el mundo
exterior para lograr así tal resposición, representando la alteración de dicho estado
la causa que hace nacer la pretensión principal del actor. (Hinostroza, 2011)
Para MONROY, Es aquella medida concedida por el órgano jurisdiccional y que
contiene la orden de que se modifique el estado material (situación real) que rodea
el proceso. Se trata de una medida entonces que tiende a alterar el estado de hecho
y de derecho existente antes de su petición y ejecución. Esta modificación o
variación se produce sea ordenándose que alguien deje de hacer algo o que se
empiece a hacer algo que no se viene ejecutado. (Monroy, 2004)

Para ARMANDO explica que, son medidas específicas que pueden tener sentido
cautelar, pero que, si significan satisfacer provisoriamente la pretensión, entran en
categoría distinta como lo es la actividad jurisdiccional anticipatoria. (medidas
temporales sobre el fondo). (Armando, 2005)

Ya en 1944, Francesco Carnelutti sostenía, refiriéndose al proceso cautelar, que la

prevención constituía una tercera finalidad del proceso junto a la finalidad
cognitoria, que él llamaba jurisdiccional, y a la ejecutiva; puesto que se trata de
prevenir los daños del litigio que aquellos no pueden eliminar. Añadía luego que tal
arreglo cautelar o provisional puede ser concebido en dos sentidos distintos, o,
mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de que, por el contrario, se
determine el cambio de la situación existente, antes de la conclusión del proceso
jurisdiccional o del ejecutivo. Para diferenciar las dos direcciones que podían seguir
estas medidas planteó las denominaciones de prevención conservativa y
prevención innovativa.

Seguidamente refiriéndose a la prevención innovativa explicaba que, en efecto,

existen casos en los que se comprometería el resultado del proceso, si desde el
principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho. Se trata
de anticipar decisiones judiciales que, si recayesen en el momento normal,
perderían en todo o en parte su eficacia. Esa anticipación puede ser conveniente lo
mismo respecto del proceso de conocimiento que del proceso ejecutivo. La
conciliación entre la necesidad de conducir el proceso según las exigencias de
justicia y la necesidad de arreglar inmediatamente la situación se obtiene
desdoblando la solución y, por tanto, haciendo que una solución inmediata y
provisional preceda a la solución diferida y definitiva.
 En 1955 el procesalista español Manuel de la Plaza explicaba que con respecto a las
medidas innovativas no se trata de mantener una situación, ni siquiera de
restablecer la que, una vez alterada, podría tener consecuencias acaso irreparables,
en el proceso de cognición o de ejecución ulterior, sino de producir una alteración
en una situación de hecho anterior, que facilite la consecución de los fines que el
proceso persigue.

Para Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria
excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes
de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en
la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una
actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de
un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayoría de las
otras no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu
quo. Va más allá, ordenando-sin que concurra sentencia firme de mérito que
alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la
situación existente”.

En el proceso cautelar innovativo, la técnica consiste en que se comprometería el

resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un
determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta una modificación
anticipada de una situación jurídica.

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa

también es excepcional, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se
concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley: es la última opción
cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.
En la legislación nacional el antecedente más acabado es la Ley Nº 23506, Ley de
hábeas corpus y amparo, cuyo artículo 1º establece que “El objeto de las acciones
de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional” Lograr este propósito no es sino
transformar determinada situación fáctico jurídica, es decir, ejecutar una actividad
innovativa.

2.3.2. REQUISITOS

A. LOS HECHOS O EL DERECHO CUYA REPOCISIÓN SE PRETENDA

CAUTELARMENTE DEBEN REFERIRSE A LO QUE ES O VAYA A SER MATERIA
DE LA DEMANDA

Son determinadas a partir del análisis de la norma legal: El texto del artículo
682° del CPC es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida
es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley.
 Están investidas de este atributo porque su dictado sólo procede ante la
inexistencia de otra medida cautelar apta para obtener el fin perseguido. Este
rol subsidiario es compartido con las medidas de no innovar y las medidas
temporales sobre el fondo. Por ello, su estimación implica una seria
responsabilidad para el magistrado por lo que se requiere prudencia especial
para amparo.

Esta medida cautelar a diferencia de la mayoría de las otras no afecta la libre

disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el status quo: va más allá,
ordenando sin que exista sentencia firme de mérito estimatoria, que alguien
haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación
existente. Sin embargo, esta es la razón de su especificidad y no de su
excepcionalidad.

Desde una posición crítica, afirmamos que la razón de su excepcionalidad: la

inaplicabilidad de otra medida prevista en la ley, nos parece innecesaria e
intrascendente puesto que ninguna de las otras medidas cautelares previstas
en la ley podría ser aplicada para los supuestos de procedencia de estas
medidas. En efecto, el embargo, el secuestro, la anotación de demanda, las
temporales sobre el fondo, las de no innovar todas tienen características,
finalidades y presupuestos propios que en modo alguno podrían ser aplicados
ante un requerimiento cautelar innovativo.

Son transformativas. Pues implican un cambio o transformación de la situación

de hecho o de derecho constitutiva del acto lesivo, vulneratoria de los derechos
del actor (situación A) hasta lograr reponer las cosas al estado anterior de
hecho o de derecho de integridad de sus derechos (situación B). Como lo
dijimos precedentemente, el petitorio de la demanda principal tiene como
propósito lograr la innovación de la situación actual (situación A). (Ríos, 2010)

B. LA INMINENCIA DE UN PERJUICIO IRREPARABLE

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, la

palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar,
luego inminente significa que amenaza o está por suceder prontamente.
Entonces el juez puede dictar medida innovativa siempre que exista amenaza
o esté por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse
de los hechos afirmados y suficientemente probados.

De otro lado, el perjuicio irreparable, en términos jurídicos, y en teoría, no

existe, puesto que las pretensiones indemnizatorias están previstas para tal fin.
Empero, en la realidad sabemos que no todo perjuicio es reparado
dinerariamente: existen bienes jurídicos, como el honor, la intimidad, entre
otros, cuya lesión el dinero no repara jamás. La frase nominal perjuicio
irreparable alude a la grave afectación de los derechos del justiciable como
cuando un empleado público es despedido de su centro de trabajo, o cuando
una conductora de televisión se ve amenazada por una publicación inminente
que revelaría sus relaciones sexuales con uno o más compañeros de intimidad;
 debe en estos caso presumirse que la falta de su remuneración mensual en el
primer caso y la difusión de la publicación les provocará graves perjuicios contra
sus derechos fundamentales, situación que justifica el otorgamiento de la
tutela jurisdiccional cautelar innovativa. De otro modo, el perjuicio, en la
realidad, sería irreparable.

Como su principal propulsor (Jorge Peyrano) lo explica, este requisito del daño
irreparable fue considerado y propuesto en los albores de la doctrina de la
diligencia innovativa como valla para evitar apresuramientos a la hora de
despachar tan enérgica medida precautoria; en la realidad, el grueso de la
jurisprudencia ha borrado la exigencia de este requisito limitándose a los
requisitos comunes y corrientes.

Las ventajas que otorga esta medida para el otorgamiento de tutela de

urgencia, son incuestionables, pero mal utilizada por jueces o abogados puede
transformarse no sólo en un arma extorsiva, sino también en un factor de
desequilibrio entre las partes y de perturbación del quehacer judicial, muchas
de estas situaciones han venido produciéndose en los últimos años; en todo
caso estas patologías no son imputables a la medida en sí sino a sus operadores.
(Ríos, 2010)

2.3.3. SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El Código Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en los
siguientes procesos:

a) Interdicción (Art.683 del CPC)

b) En el interdicto de retener (Art. 684 CPC).
c) Abuso de derecho (Art.685 del CPC).
d) En proceso sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.
(Art.686 del CPC).
La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no
obstante, ello, regula cuatro casos específicos: interdicción (art 683°); cautela
posesoria (art. 684°); abuso de derecho (art. 685°), derecho a la intimidad, a la
imagen y a la voz (art. 686°).

A. INTERDICCIÓN
“El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de
la situación presentada.” (Artículo 683º)

A.1. Procedencia

Conforme lo dispone el artículo 581° del código procesal civil, la demanda de

interdicción procede en los casos referidos a incapacidad absoluta de los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (inciso 2 art.43° C.C) y
de los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable(inciso 3, artículo 43° del C.C) Asimismo procede
la demanda de interdicción en los casos de incapacidad relativa, previstos,
respectivamente, en los incisos 2 a 7 del artículo 44° del C.C: son los siguientes:
retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios
habituales y los toxicómanos.

A.2. Declaración de interdicción y nombramiento de curador.

La declaración judicial de interdicción es presupuesto y condición para el ulterior

nombramiento de curador del incapaz, esta es la regla contenida en el artículo 566
del C.C, textualmente prescribe. No se puede nombrar curador para los incapaces
sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del
artículo 44 (esta salvedad se refiere a los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil).
Sin embargo, esta salvedad no es cierta, puesto que en este caso también existe
declaración judicial de interdicción sólo que es dictada en un proceso penal. Tal vez
el legislador quiso decir que no se necesita seguir, previamente, un proceso civil de
interdicción.

A.3. Trascendencia cautelar

El trámite ordinario, regular de la interdicción es el que acabamos de señalar, sin

embargo, la razón de ser de la medida innovativa que comentamos trata de evitar
un inminente perjuicio irreparable al incapaz, situación que autoriza al juez a
adelantar cautelarmente la declaración de interdicción e incluso el nombramiento
de un curador, entre otras posibilidades. Esta opción cautelar es concordante con
la regulación normativa contenida en el artículo 567° del C.C, al disponer que. El
juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de
los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un
curador provisional.

A.4. Limitación cautelar

Una limitación cautelar especial que merece destacarse es que la medida cautelar
innovativa sólo puede solicitarse luego de iniciado el proceso de interdicción, y
siempre que lo exija la naturaleza y alcances de la situación presentada: No puede
anticiparse la pretensión cautelar al inicio del proceso de interdicción.

A.5. Legitimación extraordinaria

El artículo IV del código procesal civil establece que el proceso se promueve sólo a
iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren
invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses
difusos.

El artículo 583° del código civil reconoce legitimidad para iniciar un proceso de
interdicción al cónyuge y parientes del incapaz, así como al Ministerio Público quien
como ya se ha dicho, no requiere invocar legitimidad para obrar. Asimismo, cuando
se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la
demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona,
así lo establece el artículo 583° del código procesal civil.

A.6. Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte

El principio de iniciativa de parte, expresado a través de la expresión nemo iudex
sine actore es omitido debido a la urgencia de la tutela cautelar a expedirse.
La norma señala que “El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio,
puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situación presentada.” (artículo 683º) Es el único caso,
en la legislación procesal civil nacional que el juez puede de oficio emitir una
resolución cautelar.

A.7. MEDIDAS INNOVATIVAS EN CASO DE INTERDICCION

El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el

proceso de interdicción la medida cautelar (innovativa) que exija la naturaleza y
alcances de la situación presentada (art. 683 del C.P.C.).

A.8. MEDIDAS INNOVATIVA EN CASO DE CAUTELA POESORIA

Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la

propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer (como medida
cautelar innovativa) la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente
puede ordenar (como medida cautelar innovativa) medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en
situación de inestabilidad (art. 684 del C.P.C.).

A.9. MEDIDA INNOVATIVA EN CASO DE ABUSO DE DERECHO

Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez

dictar las medidas (cautelares innovativas) indispensables para evitar la
consumación de un perjuicio irreparable. (Art. 685 del C.P.C.).
Como lo señala el artículo II, del título preliminar del Código Civil, la ley no ampara
el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra
pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

No obstante ser esta norma el sustento jurídico sustantivo de la pretensión

destinada a lograr el cese del ejercicio abusivo de un derecho; adolece de una grave
limitación: es restrictiva respecto a la oportunidad. En efecto, según esta norma el
momento a partir del cual puede reclamarse el cese del ejercicio abusivo de un
derecho es la postulación de la demanda indemnizatoria u otra pretensión. El texto
anterior, siendo genérica no contenía tal restricción, decía: el interesado puede
exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su
caso, la indemnización que corresponda; conforme a esta regulación, la
indemnización venía a ser la pretensión accesoria y no la principal, no condicionaba
la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente el cese del ejercicio abusivo del
 derecho a la interposición de una demanda indemnizatoria. Esta regulación
corresponde al año 1984, la modificación que cuestionamos se produjo el año
1992.

Desafortunadamente, el artículo 685º del CPC sigue la misma orientación del

artículo II del título preliminar del CC, limita la posibilidad de solicitar medida
cautelar a la interposición de la demanda, restringe así los alcances y finalidad de
las medidas innovativas, máxime cuando la finalidad es evitar la consumación de
un perjuicio irreparable, precisamente por el ejercicio abusivo de un derecho.

Ante la solicitud de una medida cautelar innovativa, previa a la interposición de la

demanda reclamando el cese del ejercicio abusivo de un derecho, consideramos
que el juez tendría que amparar la pretensión cautelar, siempre que reúna los
requisitos esenciales de toda medida cautelar, debiendo en tal caso invocar, en
especial, el artículo 682º del CPC pues ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho
o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Sólo así
se estaría otorgando tutela jurisdiccional efectiva de urgencia.

A.10. MEDIDA INNOVATIVA EN CASO DE DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN

Y A LA VOZ

Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a

la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido
aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la
medida (cautelar innovativa), que exija la naturaleza y circunstancias de la situación
presentada (Art. 686 del C.P.C.).

2.4. MEDIDA DE NO INNOVAR

Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho romano

concretamente en el denominado “proceso formulario”, que la consagraba por medio
del aforismo latino: “Pendente litis nibil innovatur. Así, uno de los efectos de la litis
contestatio en el Derecho Romano, era la indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se
expresaba en los siguientes términos: “lite pendente nibil innovetur; omnia in suo
statut esse debent res finiatur”. El demandado no podía enajenarla, destruirla o
deteriorarla, porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se
encontraba en el momento de comenzar la litis.

En el derecho moderno, la interposición de la demanda no impide la enajenación de la

cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares pertinentes para impedirlo
o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello es una consecuencia del
desenvolvimiento que adquirió el derecho inmobiliario y que determinó la creación de
los Registros, en los cuales deben inscribirse las transmisiones de dominio, así como las
restricciones impuestas a su libre disposición.
Pero la inalienabilidad del bien era sólo uno de los efectos de la prohibición de innovar,
desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la que también
podía ser alterada por la destrucción o deterioro del bien o por cualquier acto que
tuviera como consecuencia su modificación.

El derecho procesal moderno, al establecer los caracteres de la sentencia y determinar

sus efectos, ha dado a la prohibición de innovar su verdadero fundamento, ampliando
con ello su concepto. El Juez, al pronunciar la sentencia, debe colocarse al día de la
interposición de la demanda, como si hubiese sido pronunciada en ese mismo
momento; razón ésta para que la sentencia sea siempre declarativa de derechos, y de
que sus efectos se retrotraigan a la iniciación de la litis, de donde deriva la obligación
de abonar intereses, restituir los frutos, etc.

Es evidente que, si la situación de hecho se modificó, puede hacer inocua la sentencia

o impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena satisfacción a su
interés. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medidas necesarias para impedir, a pedido
de parte, la enajenación del bien (embargo o para extender los efectos de la sentencia
a terceros), el juez debe tener facultad para prohibir que se altere la situación de hecho
cuando con ello haya el peligro, en su concepto, de que la modificación influya en el
pronunciamiento o la convierta en inocuo o de cumplimiento imposible.

En el caso de la medida cautelar de no innovar o también conocida como prohibición

de innovar, es aquella en la que con mayor claridad se evidencia el efecto cristalizador
de las medidas cautelares, las consecuencias inhibitorias de la actividad de las partes
sobre los bienes en juego en un litigio.
Esta medida tiene por finalidad impedir que mientras dure el pleito, alguna de las partes
realice movimiento o actos jurídicos o de hecho que alteren la situación existente, y por
ende afecten o frustren los derechos de la contraparte.

Según Armando Rivas, nos señala que las medidas cautelares producen un efecto
denominado cristalizador el cual tiene como significado detener o congelar el tiempo,
la situación jurídica y material de un bien o de una relación de derecho.

Se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo

de ser admitida la demanda para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse
posteriormente; como no los dice Ledesma Narváez, “tiene un sentido conservador,
porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final.
Implica impedir las modificaciones, mientras dura el proceso, de la situación de hecho
o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en
consecuencia la posibilidad que mediante ésta se restablezcan situaciones que
hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento”.

A diferencia de lo que significa innovar que tiene que ver con modificación, cambio,
mudanza, no innovar tiene que ver con no cambiar, no mudar, no modificar, no alterar
las cosas o situaciones, con el fin de no lesionar los intereses del adversario. Para Hugo
Alsina, “resulta que la prohibición de innovar puede ser definida como la medida
precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de
derecho al momento de ser decretada”.
En su lugar, Pedro Sagástegui la define como “el mandato del Juez ante la inminencia
de un perjuicio irreparable para conservar, la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso”.
Según Selvia V. Guahnon, la medida cautelar busca mantener el estado de hecho o de
derecho vigente. Como ejemplo cita el caso de la suspensión de los trámites dirigidos a
inscribir a nombre del adquiriente el inmueble subastado, mientras se sustancia la
nulidad articulada. Señala además que, si se trata de bienes registrables sus efectos
respecto del tercero, se darán a partir de la anotación en Registros.

Para Martínez Boto, es una medida cautelar dirigida a preservar durante el

sustanciamiento del proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de
hecho o de derecho esta medida se encuentra regulada en el artículo 687 del Código
Procesal Civil, siendo una medida cautelar específica, pero no para futura ejecución
forzada y que se distingue de la medida de innovar. Es una medida esencialmente
conservativa porque lo que busca es que se pueda hacer efectivo el fallo emitido por el
órgano jurisdiccional, situación que no podría hacerse posible de modificarse o
alterarse la situación o anterior al auto admisorio de la demanda. Señalan los autores
que así la sentencia definitiva tenga carácter retroactivo, si se llegó a alterar el estado
de hecho o de derecho existente en el curso del proceso, tal decisión sería inejecutable,
no pudiéndose satisfacer el derecho ventilado en juicio. Podemos decir pues que esta
medida se funda esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y
cuya finalidad es mantener el status quo inicial o impedir que durante el transcurso del
pleito se modifique o altere la situación de hecho o derecho existente al tiempo de la
promoción del litigio, tornando la posible sentencia en ilusoria y con el fin de evadir
perjuicios irreparables

Esta medida tiene un carácter excepcional, es decir no será concedida si pueden

aplicarse otras medidas cautelares que aseguren el normal cumplimiento de la decisión
final; sin embargo, cabe precisar que la misma no puede tener por finalidad la de
suspender el trámite de otro proceso o el de impedir el cumplimiento una resolución
dictada en éste, ni mucho menos impedir se inicie un proceso.

Esta medida se fundamenta en la necesidad de proporcionarle al actor un instrumento

que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por él va a ser
ejecutada porque no sufrirán alteración en el estado de hecho o la situación jurídica en
que reposan sus expectativas. Se basa en la eficacia indispensable para el logro de los
fines primordiales de la jurisdicción. La aplicación de este tipo de medida responde a
tres principios:

a) No es otra cosa que una aplicación particular del principio de igualdad de las partes
en el proceso.
b) Es también una aplicación del principio de que nadie puede lesionar el orden jurídico
establecido haciéndose justicia por mano propia.
c) Significa una expresión del principio de la buena fe en el proceso.
 La prohibición de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la única medida posible
para el caso de que se trata, es decir, es de carácter residual. Además, se dice que es
sustitutiva porque salvaguarda cuando ninguna otra medida precautoria puede
salvaguardar. La prohibición de innovar es una de estas medidas cautelares que se
caracteriza sobre todo por ser de tipo residual y genérico.
Dicha medida pertenece al grupo de las llamadas “medidas conservatorias del
patrimonio del deudor”, pues, mantiene el estado de la contienda tal como se le
planteó, por aplicación del principio de inalterabilidad de la cosa, durante el curso del
proceso, asegurando la efectividad de la sentencia. En términos generales las medidas
conservativas se refieren a salvaguardar bienes y derechos, para que se mantengan sin
alteración.

Busca asegurar la igualdad de las partes en el proceso, observándose la buena fe

durante la tramitación del juicio y evitándose que las partes hagan justicia por propia
mano; procesalmente busca la eficacia de la sentencia a dictarse. Según Parry, citado
por Daniele, la buena fe y la lealtad procesal son el sustento de este tipo de medida. La
legal prohibición de innovar (inhibitio iuris) emana del estado de Litispendencia y tiene
que ver con el comportamiento ético procesal que debe observarse y la medida
cautelar (inhibitio hominis) que impide se modifique o altere una situación de hecho o
derecho es la medida judicial que impone que este comportamiento se cumpla cuando
no se procede de esa manera.

Ledesma Narváez, refiere que la prohibición de innovar busca mantener la igualdad de

las partes en el decurso del proceso, en orden a que no se altere o modifique la
situación de hecho preexistente, evitando así el dictado de sentencias ineficaces o de
cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica
o fáctica del objeto litigioso.

2.4.1. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

A. La verosimilitud del derecho. Para la procedencia de la prohibición de innovar

se requiere la verosimilitud del derecho invocado. No se exige la justificación
de un daño inminente, sino que basta su posibilidad, que será apreciada por el
juez de acuerdo con las particularidades de la causa, pero en este caso no es
cualquier posibilidad, sino que de la prueba aportada se constituya a lo menos
presunción grave del derecho. No corresponde decretar la medida si no se ha
probado la autenticidad de los instrumentos privados de los que nacería el
derecho a la prohibición de innovar.

B. El peligro en la demora. Este requisito generalmente resulta de las

circunstancias del caso y no requiere prueba. Su valoración queda sujeta al
exclusivo arbitrio judicial. Tal peligro debe ser inminente y que no pueda ser
resarcido.

C. Contracautela. Como ya se ha dicho, es la garantía que por disposición del juez

debe otorgar el solicitante de la medida cautelar, como presupuesto para la
efectivizarían de la misma. Tiene por objeto asegurar al afectado el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera producirle, la ejecución de
 la medida cautelar. Respecto de las mismas ya no ahondaremos toda vez que
se han desarrollado éstas en la primera parte. Cabe precisar además que, dado
el carácter excepcional de esta medida, se tienen otras condiciones de
admisibilidad adicionales.

D. La inminencia de un perjuicio irreparable: Es decir que de producirse el mismo

no pueda ser remediado de ninguna manera. Es el Juez quien apreciará la
situación de inminente peligro para expedir este tipo de medida siempre en
relación con bienes y personas comprendidos en el proceso. Dicha inminencia
explica que una vez acontecido el hecho no pueda ser remediado de manera
alguna. Hoy en día la doctrina ya no habla de perjuicio irreparable sino de lesión
grave o de difícil reparación.

E. Que la medida se circunscriba a las personas y bienes comprendidos en el

proceso. Queda claro que solo puede dirigirse contra personas o bienes
materia de litigio, no cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenas al proceso.

F. Que no resulte aplicable otra medida cautelar prevista. Solamente se

concederá esta medida en el caso que no pueda aplicarse otra medida para
satisfacer el derecho reclamado, aquí se denota su carácter de excepcional o
subsidiario, por ende, no procede concederla o mejor dicho debe desestimarse,
cuando existen otras medidas a través de las cuales es posible obtener el
mismo resultado perseguido por ésta.

2.4.2. FINALIDAD

Dentro de la finalidad de este tipo de medida cautelar, debemos señalar que

existen dos perspectivas.

1. Conservar el estado de hecho o derecho, es decir mantener el estado de las

cosas, es una medida asegurativa de bienes y busca garantizar la ejecución forzada
(es conservatoria), busca preservar el bien materia de controversia.

2. Evitar el daño. Se busca evitar un perjuicio grave por una reparación difícil o
imposible, en otras palabras, busca evitar que la sentencia sea ilusoria.

Tiene dos objetos, uno inmediato que es que no se modifica el estado de hecho o
derecho; y otro mediato, que es que al momento que la sentencia deba cumplirse,
con un derecho reconocido al litigante, no se torne en ilusoria.

2.4.3. EFECTOS

Los efectos de ésta medida son la no producción del perjuicio irreparable debido a
su traba y el mantenimiento, bajo responsabilidad del afectado del estado de hecho
o de derecho al tiempo en que se formuló la demanda y hasta la expedición del
fallo final. Ahora bien, se dice que los efectos dependen del objeto del proceso y
pueden impedir la modificación de los bienes motivo del litigio o de los derechos
que los litigantes pretenden tener sobre esos bienes.

Según la doctrina los efectos de la prohibición de innovar se producen desde su

notificación a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las
conductas asumidas por éste durante el lapso que transcurre entre el dictado de la
medida y su notificación salvo que, de las constancias del expediente, se desprenda
en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. La
prohibición de innovar surte efectos a partir del momento en que se hace efectiva
la medida. Hay quienes opinan que dichos efectos deben retrotraerse al día de la
iniciación del juicio o al día en que se decretó aquélla. Sin embargo, no pueden
tener efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas.

Ledesma Narváez, nos señala que, es una facultad del juez, de impedir que se
modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en
la solución del proceso y en su posterior ejecución, nos refiere además que sobre
la oportunidad en la que se pueda interponer esta medida, existen posiciones
encontradas a partir del texto original del artículo 687 del Código Procesal Civil, el
mismo que consideraba que se podía decretar con la citación de la demanda,
resultando que a partir de la modificatoria del texto por el Decreto Legislativo 1069,
ya no se condiciona para conservar la situación de hecho o derecho a la admisión
de la demanda.

Diferencia de la Prohibición de Innovar con la prohibición de contratar.

Se diferencia de la prohibición de contratar, medida regulada en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación argentina en su artículo 231, en que esa última
medida es una emanada del juez a solicitud de parte, en la que se dispone que la
otra parte se abstenga de celebrar determinado contrato, fundándose en una
obligación establecida por la ley.

La medida de prohibición de contratar es una especie dentro del género cautela de

no innovar. Para Palacio, es una modalidad de la prohibición de innovar en virtud
de la cual se ordena a una de las partes que se abstenga de celebrar uno o más
contratos determinados respecto de los bienes litigiosos o que han sido objeto de
embargo, dando a esa orden la correspondiente publicidad.
Esta medida procede cuando sea necesaria para asegurar la ejecución forzada o en
general el cumplimiento de la sentencia definitiva, debiendo concurrir los mismos
requisitos que en la medida cautelar de no innovar.
 CONCLUSIONES

- Las medidas temporales sobre el fondo que prevé nuestro ordenamiento

procesal son en esencia un juicio y requiere de una sentencia que la reconfirme
en sí, las medidas autosatisfactivas no necesitan de una sentencia posterior,
pues al ser otorgadas, se arriba a la seguridad de la cosa juzgada, aun sin haber
juicio.

- Las medidas temporales sobre el fondo, conforme a su concepción normativa

en nuestro sistema procesal, no son ni cautelares propiamente dichas, ni
autosatisfactivas. Carecen de esencia conceptual convirtiéndose en una de las
tantas figuras híbridas de nuestro sistema jurídico procesal. Lo que es peor, la
determinación con nombre propio de algunas de ellas, se encuentran mal
ubicadas en el acápite que las trata, debiendo ubicarse en el lugar del proceso
que les corresponde.

- La decisión de un juez respecto de una medida cautelar, debe estar encaminada

a que el concesorio de una medida permita garantizar que la sentencia futura
no sea lírica y sea cumplida la decisión definitiva.

- Una medida de no innovar no puede interferir con la marcha de otro proceso,

ni obstaculizar el inicio del mismo.

- Medida cautelar de no innovar busca conservar el estado de hecho o derecho,

es decir mantener el estado de las cosas, es una medida asegurativa de bienes
y busca garantizar la ejecución forzada. Busca también evitar el daño el perjuicio
grave por una reparación difícil o imposible, es otras palabras busca evitar que
la sentencia sea ilusoria.

- Resulta necesario que para que se conceda una medida cautelar de no innovar,
los juzgados analicen a cabalidad la concurrencia de los requisitos de esta
medida, sobre todo existencia de la verosimilitud del derecho y la
irreparabilidad del daño.
 BIBLIOGRAFÍA

 Hinostroza, A. (2006). Derecho Procesal Civil, Tomo X: Proceso Cautelar. Perú, Lima: Jurista
Editores.

 Monroy, P. (2002). Teoría Cautelar. Perú, Lima: Communitas

 Calamandrei, P. (2005). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.

Lima, Perú: Ara Editores.

 Chiovenda, G. (1984). “Instituciones de derecho procesal civil”. Rev. De Derecho Privado

 Rocco, U. (1977). Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Parte especial. Proceso cautelar.
Temis depalma.

 Rivas, A. (2005). Las medidas cautelares en el derecho peruano. Lima, Perú. Juristas editores.

 Minguez, A. (2010). comentarios al codico Procesal Civil. Lima: Editorial Moreno S.A.

 REYES, M. (2009). Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso. Lima, Perú:
MORENO S.A.

 Narváez, L. (2008). Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

 Alsina, H. (1962). Hugo “Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”,
Segunda Edición, tomo V, Ejecución forzada y medidas precautorias. Buenos Aires,
Argentina: Ediar S.A.

 Urteaga, S. (1996). “Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares”. Lima, Perú: Editorial San
Marcos.

 Alberto, H. (2003). Proceso Cautelar. Lima, Perú: Jurista Editores E.I.R.L.

 Armando, A. (2005). Las medidas cautelares en el derecho peruano. Lima, Perú: Jurista
Editores.

 Carrion, J. (2009). Tratado de derecho civil – proceso único de ejecución. Lima, Perú:
GRIJLEY.

 Reyes, M. (2009). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Perú: Moreno SA.

 Carruitero, W. (2002). Código Procesal Civil Comentado. Lima, Perú: Rhodas.

 Risco, L. y Ventura, A. (2014). “La cancelación de embargo en forma de inscripción, como

asunto no contencioso de competencia notarial; fundamentos doctrinarios y análisis de
 procesos cautelares tramitados entres los años 2010-2013”. Universidad nacional de
Trujillo. Trujillo.

 Gallardo, J. (2000). “Cautela y Contracautela en el proceso civil”. Universidad Nacional

Mayor de San Marcos. Lima, Perú.

 Horna, J. (2016). “Medidas Cautelares y Resoluciones Judiciales”. Universidad de Huánuco.

Huánuco, Perú.

 Pérez, A. (2010). “Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano”.
Universidad nacional mayor de San Marcos. Lima, Perú.

 Canseco, c. (2015). “Aplicación de la medida cautelar de embargo en forma de retención

derivada de un proceso civil sobre los beneficios sociales obtenidos por concepto de
gratificaciones, vacaciones y participación de utilidades”. Universidad Privada Antenor
Orrego. Trujillo, Perú.