DERECHO DE SUPERFICIE: Una Simbiosis Temporal

(Desde la óptica de inversión)

Desde su institución hasta la fecha sobre el derecho de superficie existe poca literatura
jurídica peruana, por lo que resulta algo complicado justificar a ciencia cierta su
importancia y utilidad actual entre otras figuras legales semejantes.
Así, que es menester primero analizar profunda y a la vez sencillamente de que se trata
este contrato que otorga derechos sobre un bien inmueble y a partir de ello deducir la
importancia de su uso en nuestro medio para realizar diversos proyectos inmobiliarios
con fines comerciales.
De este modo y sin ser necesario embriagarse de tantos términos técnicos para entender
el significado del derecho de superficie, basándose en el artículo 1030° del Código Civil
Peruano, el cual señala: “que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada o bajo la superficie del suelo”; se tiene que los sujetos (propietario del suelo y
superficiario) que convienen en un contrato de derecho de superficie, gozan de una
utilidad económica, puesto que el propietario del suelo tiene como ventaja el evitarse los
costos de edificación o construcción (la apropiación de lo construido por el propietario
del suelo se realizara al termino del contrato, no mayor a 99 años); mientras que el
superficiario evita los costos para adquirir el suelo y puede beneficiarse rentando las
propiedades que construya e independice, si es que así se pacta en el mismo.
Entonces la importancia de este instrumento jurídico radica en la satisfacción de la
necesidad de poseer una vivienda, convirtiéndose en un propietario real y legalmente
sobre un bien ajeno, sin llegar a serlo estrictamente, es decir por un tiempo limitado.
Razón por la cual Gustavo A. Sena, director del Estudio SBM, se refirió sobre el derecho
de superficie en un artículo denominado “La Oportunidad del Derecho de Superficie”,
como: “una innovación jurídica, que puede potenciar nuevas áreas de inversión, bajar
costos y elevar la rentabilidad”1; que trae consigo muchas alternativas de estructuración
de nuevos negocios con menor riesgo y menor inversión inicial, mas coloca a los bancos
ante un nuevo escenario donde deben adaptar sus ofertas crediticias y la forma de
evaluación de riesgos para poder financiar estos negocios.
A raíz de los nuevos enfoques que, para el derecho de superficie, proponen los expertos
en materia judicial, se plantea la siguiente pregunta: ¿cuál es o seria su utilidad actual en
nuestro país y que se resuelve con ello, más allá de su simple concepto?
En respuesta a ello y tan aplicable a nuestra realidad, Jorge Alberto Latino, en un estudio
hecho sobre la búsqueda de la utilidad del derecho de superficie en Argentina, demostró
que “el derecho real de superficie constituye un instrumento de fomento de inversiones
nacionales y extranjeras y un vehículo que permite dar respuesta a necesidades sociales

1 A. SENA GUSTAVO A. (2016). La Oportunidad del Derecho de Superficie.

actuales, como ser el acceso a la vivienda”2, y pudiendo significar aún más para nuestro
país.
Esto pudiera traducirse para el estado peruano como una alternativa a la falta de
presupuesto (que es común en nuestro país) para cubrir el desarrollo de obras y proyectos
tan necesarios e indispensables para el bienestar de la clase menos privilegiada; por lo
que la constitución del derecho de superficie permitiría una ganancia a entidades del
estado.
Además como lo afirma Gonzales Linares3, muy aparte de brindar oportunidades de
poseer una viviendas, están las posibilidades de generar trabajo en las grandes
construcciones de edificios.
Y finalmente, aunque por un lado el derecho de superficie, tenga poco desarrollo
jurisprudencial y doctrinal, y de lugar a incertidumbre para responder a preguntas actuales
como: ¿Se necesita el consentimiento del propietario para transferir la superficie? ¿El
superficiario puede constituir una “subsuperficie”? ¿puede inscribirse un régimen de
propiedad horizontal sobre una propiedad superficiaria? ¿Puede tener prioridad un
derecho de superficie inscrito con posterioridad a una hipoteca? ¿Es posible ampliar el
plazo de un derecho de superficie? ¿La extensión de la superficie puede ser mayor al
terreno? ¿Puede resolverse un contrato de superficie sobre el que se inscribió una
hipoteca o una medida cautelar? ¿Qué tributos gravan una operación en la que se utilice
un derecho de superficie? ¿Se debe indicar la existencia de una superficie al momento
de vender un predio? ¿Se pueden hacer levantamientos parciales del derecho de
superficie respecto de cuotas ideales de la propiedad? ¿Puede inscribirse una superficie
en un terreno del cual una parte constituye área no disponible por motivos urbanísticos?
¿Qué datos y documentos deben presentarse para inscribir un derecho de superficie
sobre una parte del terreno? ¿Debe verificarse la existencia de superposiciones con el
derecho de superficie?4; por otro lado presenta importantes ventajas en comparación con
otras figuras y alternativas jurídicas desde la perspectiva de la construcción, porque no
será necesario invertir en la compra de un terreno, lo que generaría costos
considerablemente menores en relación con una adquisición de dominio. Y a modo de
reflexión, mil veces es mejor accionar con la legislación que se tiene, que crear más leyes
y no utilizar ninguna. Una norma a la vez, un paso a la vez.

2
ALBERTO LATINO JORGE. (2017). “El Derecho real de superficie para construcción como
vehículo de inversión nacional y extranjera en el derecho argentino y español”.
3
GONZALEZ LINARES, Nerio. “Derecho civil patrimonial. Derechos reales”.
4
FERNÁNDEZ SALAS JOSÉ CARLOS. (2012). EL DERECHO DE SUPERFICIE: “No hay
mentira que dure 100 años…”.
1. A. SENA GUSTAVO A. (2016). La Oportunidad del Derecho de Superficie.
Recuperado de http://www.cronista.com
2. ALBERTO LATINO, JORGE. (2017). “El Derecho real de superficie para
construcción como vehículo de inversión nacional y extranjera en el derecho
argentino y español”. Recuperado de www.cfna.org.ar
3. FERNÁNDEZ SALAS, José Carlos. (2012). EL DERECHO DE SUPERFICIE:
“No hay mentira que dure 100 años…”. Recuperado de http://dialnet.unirioja.es
4. GONZALEZ LINARES, Nerio. “Derecho civil patrimonial. Derechos reales”.
Lima: Palestra Editores. 2007.