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En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a 12 días del mes de julio de

2011, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en
San Nicolás, se reúne en Acuerdo Ordinario -con la integración de los Dres.
Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey- para
dictar sentencia definitiva en los autos "LABARONNIE JAIRO ABENAMAR Y
OTRO/A C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/
AMPARO", en trámite bajo el nº 1025-2010.

De acuerdo con el sorteo efectuado, resultó el siguiente orden de votación:

Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás
Cebey.

ANTECEDENTES

I. Vienen las presentes actuaciones en razón de los recursos de apelación

interpuestos por el Fisco -a fs. 276/281- y la Empresa Distribuidora de Energía
Norte S.A. (EDEN S.A.) -a fs. 289/302- ambos demandados, contra la sentencia
dictada por el titular del Juzgado de Familia nº 1 de Junín, que hiciera lugar a la
acción de amparo incoada por el Sr. Jairo A. Labaronnie y Araceli Viviana Bracco.

II. En demanda (fs. 17/22 vta.) la parte actora requirió se declare la nulidad
de las Resoluciones n° 281/05 y 741/08, ambas del Ministerio de Infraestructura,
Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires, a través de las
cuales se implementó el Programa para el Uso Racional de la Energía Eléctrica
(P.U.R.E.E.) y se aprobó el nuevo régimen tarifario que incluye los valores del
agregado tarifario retroactivo al 1° de octubre de 2008, debiendo la distribuidora de
energía EDEN SA. abstenerse de percibir las facturas emitidas mediante la
implementación de las resoluciones impugnadas.

A modo de cautelar, requirió la suspensión de la aplicación de las

resoluciones impugnadas y la abstención de las demandadas a cobrar los cargos
por mayor consumo y los incrementos dispuestos en dichas resoluciones, como
también de proceder a la interrupción del servicio de energía eléctrica a los
actores por el no pago de las facturaciones emitidas a partir de la aplicación de
dichas resoluciones; y por último al recálculo y refacturación a partir del dictado de
las resoluciones impugnadas, aplicándoles el cuadro tarifario vigente con
anterioridad al dictado de las mismas.

Expresó acreditar la legitimación activa con el contrato de locación que

acompañó referente al inmueble ubicado en calle La Rioja n° 56 de la ciudad de
Vedia, Partido de Leandro N. Alem, del cual resulta ser titular de dominio el Sr.
Obdulio Pacheco; la calidad de ser legítimos usuarios del servicio eléctrico
provisto a dicho inmueble por EDEN SA, la sustenta en el reconocimiento
efectuado por dicha empresa en la nota NIS 1368104 de respuesta a la CD NIS
80397 -que también acompaña- y en la Resolución n° 82/02 del Ente Nacional
Regulador de la Electricidad.

Relató que el Gobierno Nacional reglamentó la implementación del

Programa para el Uso Racional de la Energía Eléctrica, conocido como
P.U.R.E.E., y citó normativa al respecto. Luego, indicó que la Provincia -Ministerio
de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos- ha replicado y validado lo
actuado por la Nación estableciendo un régimen similar con las resoluciones que
mediante esta acción impugna por considerarlas nulas y violatorias de derechos y
principios constitucionales invocando los artículos 28, 16, 17 y 42 C.N; 11, 31 y 38
C.P; y 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y del acceso a una
tarifa justa y razonable que consagra el artículo 40 de la Ley n° 24.065.

Señaló que el aumento aprobado por la Provincia -mediante la Resolución

n° 741/08- se efectivizó sin haberse realizado la audiencia pública prevista en la
Ley n° 11.769 como función del órgano de control O.C.E.B.A., y que ello evidencia
la falta de información al usuario.

Consideró que las leyes rigen -ex nunc- para el futuro y excepcionalmente
pueden tener efectos retroactivos; que la Resolución n° 741/08 publicada en el
B.O. el 10 de enero de 2009, que tiene como destinatarios a todos los usuarios de
energía eléctrica sujetos a la jurisdicción provincial a partir de los consumos
registrados desde el 1° de octubre de 2008, resulta prima facie irrazonable, ya que
la modificación de la relación de consumo del servicio público de electricidad no
puede ser trasladada a la relación de crédito que quedó extinguida por el pago,
pues de lo contrario importaría ignorar los efectos liberatorios que a éste le
acuerda el segundo párrafo del artículo 505 del Código Civil.

Ofreció prueba, fundó en derecho e hizo reserva del caso federal; solicitó la
citación de la Empresa de Distribución de Energía Norte S.A. (EDEN) y, por último,
peticionó se hiciera lugar a la demanda, con costas.

III. El a quo hizo lugar a la medida cautelar (fs. 26/29 vta.) ordenando a la
Empresa EDEN S.A. se abstuviera de efectuar cortes en el suministro de energía
eléctrica motivado por la falta de pago de las facturas emitidas en base a las
resoluciones que aquí se impugnan.

IV. Consta en autos que el apoderado de EDEN SA se presentó y solicitó se

lo tenga por parte, acompañó el informe circunstanciado y contestó la demanda
ofreciendo prueba (fs. 65/84); consideró improcedente la acción intentada e
inviable el proceso de amparo ante la necesidad de un mayor debate y prueba, y
la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta.

Refirió al régimen tarifario, a la facultad regulatoria y a los principios y

criterios tarifarios de la Ley n° 11.769. Dedicó un párrafo aparte al Programa
PUREE y su nueva regulación. Manifestó la extemporaneidad del planteo ante el
consentimiento tácito por parte de los actores, de la normativa local que
implementa el PUREE, y puso de resalto que era erróneo el argumento referido a
la no realización de la audiencia pública.

Por último, se opuso a la prueba pericial contable requerida por la actora,

entendiendo que resultaba de imposible realización en los términos planteados por
la misma. Hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la acción, con
costas.
 V. También luce a fs. 170/171 vta. la presentación de la Fiscalía de Estado
acompañando el expediente administrativo n° 5100-35858/09 -con el informe
circunstanciado- y el expediente administrativo n° 2429-6950/09 (en el que obra
informe de OCEBA también en relación al informe circunstanciado).

En su escrito sostuvo la improcedencia de la vía elegida por la actora y

alegó la falta de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar del organismo
demandado. Solicitó el rechazo de la acción con costas.

VI. La parte actora contestó el traslado de la presentación de EDEN S.A.

(fs. 96/100) y acompañó nueva prueba documental.

Posteriormente (fs. 175), señaló la extemporaneidad del escrito presentado

por la Fiscalía de Estado. Cabe decir que el Magistrado había decidido a fs. 172
tal extemporaneidad, sin perjuicio de lo cual corrió traslado de la documental.
Luego, obra a fs. 179 el responde de la empresa demandada en relación a la
aludida prueba documental.

VII. Abierta la causa a prueba y producida la misma, incluso la pericial (ver

fs. 194, 203 y 231), el Magistrado de grado resolvió (fs. 241/253) hacer lugar a la
demanda, imponiendo las costas al demandado vencido, con base en los
fundamentos que se pasan a exponer.

VIII. Previo análisis de la procedencia de la acción intentada, acogió el

amparo considerando que el marco cognitivo dado a la acción no implicó en modo
alguno un obstáculo para el ofrecimiento y producción de la prueba, deviniendo
inadmisible el planteo de EDEN respecto de la vía elegida y la necesidad de
mayor debate y prueba.

Sostuvo que el amparista es usuario del servicio público de electricidad en

la ciudad de Vedia, Partido de General Arenales y el prestador del Servicio es
EDEN S.A, identificando al usuario con la designación NIS 0-1368104-01 con
titularidad a nombre de Obdulio Pacheco, correspondiente a un usuario residencial
ubicado en la Calle La Rioja n° 56 de Vedia.
 Centró el planteo en el objeto de obtener la inconstitucionalidad de las
Resoluciones n° 281/05 y n° 741/08, ambas del Ministerio de Infraestructura,
Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires.

Dijo que la primera de ellas aprobó el Programa para el Uso Racional de la

Energía Eléctrica siguiendo los lineamientos existentes en Nación; que se trata de
un sistema de incentivos a la reducción del consumo de energía eléctrica,
compuesto por un mecanismo de bonificaciones y cargos adicionales con el fin de
lograr que los usuarios ahorren energía, para destinarla a las actividades
económicas, comerciales e industriales.

Y continuó, refiriendo que la segunda de las resoluciones aprobó los

recálculos de los cuadros tarifarios de las distribuidoras de energía eléctrica
sujetas a concesión provincial, realizados por el OCEBA mediante Resolución n°
419/08 para ser aplicados a todo consumo realizado a partir del 1-10-08.

Luego, hizo referencia a la Resolución n° 234/09, que modifica las

previsiones del Programa PUREE, iniciado por la Resolución n° 281/05 para
expresar que se sancionó a raíz de los reclamos masivos de los usuarios, y que la
misma implicaba una morigeración en el impacto de aplicar el cuadro comparativo
de consumo con años en los que el mismo Estado Provincial solicitaba a los
usuarios ahorro de energía y el incremento que esto producía en las facturaciones
de todas las categorías de consumidores, situación agravada por los aumentos
operados retroactivamente a partir del 1-10-08; y que la nueva resolución que se
aplica a los consumos registrados a partir del 1-4-09 reduce al 0,5% el valor del
cargo adicional para cada KW de mayor consumo, es decir las penalidades
resultantes representan la mitad del valor que venía aplicándose para todas las
categorías tarifarias.

Señaló como marco regulatorio eléctrico en la Provincia, la Ley n° 11.769

con las modificaciones de las Leyes n° 11.969, 13.929 y 14.068, T.O. según el
Decreto reglamentario n° 1868/2004.
 Con relación al planteo de caducidad interpuesto por EDEN SA, resolvió
rechazarlo. Con cita de jurisprudencia, sostuvo que con el vencimiento de cada
factura de luz y aplicación del nuevo cuadro tarifario se estaría produciendo, en el
caso, un nuevo acto administrativo, lesivo a los derechos constitucionales
invocados en demanda.

Remarcó el dictado de la Resolución n° 234/09 del Ministerio de

Infraestructura Vivienda y Servicios Públicos y sus consecuencias para el usuario,
concluyendo que los resultados tarifarios que arrojaban las resoluciones
cuestionadas resultaban irrazonables, y que el interés de los amparistas se
circunscribía al período que va desde octubre de 2008 hasta el día 1-4-09 fecha
en que se modifica el cuadro tarifario, y fija en ese período la cuestión litigiosa.

Al achaque de la falta de celebración de audiencia pública, consideró que

EDEN SA no adujo que se hubiera convocado, mas bien trató de justificar el hecho
de su no realización, y que la presentación del Fisco, al ser extemporánea, no
merecía su tratamiento.

Sentenció que la audiencia pública se imponía en el caso, y su falta de

instrumentación implicó el desconocimiento del derecho de defensa de los
usuarios y consumidores, convirtiendo las resoluciones atacadas desprovistas de
toda validez constitucional.

Resaltó, en párrafo aparte, que no se ha cumplido con el deber de

información de los usuarios; citó jurisprudencia. Sostuvo la irrazonabilidad de la
tarifa pretendida y la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor para la
protección de los usuarios del servicio público de electricidad.

Declaró la inconstitucionalidad de las Resoluciones n° 281/05 y n° 741/08,

en la medida que excedan las pautas fijadas en la nueva Resolución n° 234/09.

Expresamente dijo: “…A partir del 1-4-09 deberá el actor pagar las
diferencias resultantes de la nueva resolución n° 234, y a fin de evitar ocasionarle
perjuicios se establece que desde esa fecha y hasta que la presente resolución se
encuentre firme, deberá abonar por sobre la tarifa resultante un 5% más de su
valor, previa liquidación por parte de EDEN SA. y en la medida de la vigencia de
dichas resoluciones.”

Impuso las costas al demandado vencido.

IX. Ambas demandadas apelaron la resolución de grado; así obran a fs.

276/281 vta. el recurso interpuesto por el Fisco, y a fs. 289/302 el recurso de
EDEN SA.

También Fiscalía de Estado apeló a fs. 265 por altos los honorarios
regulados al Dr. Juan Bautista Zitti.

X. Fiscalía de Estado en su planteo recursivo comenzó por analizar los

alcances de las resoluciones declaradas inconstitucionales, y la composición de la
tarifa eléctrica determinando el concepto de energía y el valor agregado de
distribución; remarcó las características del Programa PUREE.

Con relación al resolutorio atacado y en lo referente a la inexistencia de

audiencia pública, conjugó la norma del artículo 62 inciso d) con la del artículo 3
inciso c), ambos de la Ley n° 11.769, para determinar que el reenvío efectuado por
el Juez de grado al sistema de audiencia pública y toda la jurisprudencia y doctrina
citada en consecuencia no resulta de aplicación en el territorio de la Provincia de
Buenos Aires.

Aclaró que el OCEBA actuó acorde a la norma del artículo 62 inciso J de la

Ley n° 11.769 aprobando internamente, con carácter previo, el recálculo tarifario a
través de la Resolución n° 419/08 y elevando al Ministerio para el dictado de la
disposición que aprobó el cuadro tarifario resultante de la Resolución n° 741/08,
resolución que tildó como válida y ajustada a derecho.

Defendió la retroactividad de la norma al 1° de octubre de 2008, recurriendo

a la norma del artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial.

Hizo reserva del caso federal.

 XI. Por su parte, Eden SA se agravió por: -

1) La indebida interpretación que efectuó el Juez de grado para decretar la

irrazonabilidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones n° 281 y n° 741.

Destacó que la Resolución n° 234/09, con las reformas introducidas, no son

componentes de la tarifa ni modifican el Cuadro Tarifario, sino que se trata de un
mecanismo independiente que contempla los Cargos Variables de los Cuadros
Tarifarios como una referencia para la determinación tanto de las penalidades
como de las bonificaciones a los usuarios del servicio de energía eléctrica.

Describió las características del Programa PUREE y sostuvo como lógico

que se vaya adaptando y modificando según los resultados obtenidos y las
condiciones de precios vigentes en el Mercado Eléctrico, toda vez que las mismas
condiciones de precios inciden sobre las decisiones económicas y sobre las
cantidades en el consumo de los usuarios del servicio.

Agregó que los cargos derivados de la aplicación del Programa surgen de

un mecanismo independiente que determina tanto las penalidades como las
bonificaciones, las cuales son incorporadas a la factura de los usuarios, sin que
dichos cargos se correspondan con una contraprestación efectiva y física de un
producto o servicio real al usuario por parte de la Distribuidora; que ello representa
la principal diferencia respecto de los conceptos relacionados con los cargos
derivados de la aplicación del Cuadro Tarifario; y que el mecanismo de
determinación de las penalidades y bonificaciones considera los Cargos Variables
de los Cuadros Tarifarios vigentes como una referencia para su determinación, a
los efectos que las señales económicas que incentivan el ahorro tengan una
movilidad que las mantenga actualizadas según sean las condiciones de precios
en el Mercado Eléctrico Mayorista. Concluyó que el PUREE, su aplicación y sus
resultados económicos no son componentes de la tarifa, ni modifican el Cuadro
Tarifario.
 Dijo que resulta improcedente la declaración en abstracto de la
inconstitucionalidad de una norma sin haberse acreditado la afectación que la
misma produce en quien la alega.

Remarcó la importancia que tienen los conceptos de los Cargos Adicionales

del PUREE II en los importes de las facturas reclamadas, que expresó, guardan
relación directa con el incremento en los niveles de consumo registrados respecto
de los Períodos Base que se definen para la aplicación de dicho Programa.

Destacó que el contrato de locación agregado al expediente por el actor de

fecha 25/11/2008 puso en evidencia una negligencia de su parte de no cumplir con
la obligación de actualizar la información del suministro, y que ello ha tenido
incidencia directa sobre los importes resultantes de los Cargos Adicionales del
PUREE II, dado que los consumos excedentes a los objetivos del Programa le
fueron determinados en función de los consumos actuales del cliente no titular,
tomando los consumos base correspondientes al titular anterior, y que de lo
contrario hubiera generado sus consumos de referencia a partir del cambio de
titularidad.

Aclaró que si el actor hubiera actualizado los datos de titularidad del

suministro, su situación habría variado por aplicación del inc. a) del Art. 2 de la
Res. MIVSP 281/05 y por lo tanto no habría tenido en sus facturas conceptos
relacionados con el PUREE II.

Por último, expresó que resulta erróneo interpretar que el dictado de la

Resolución n° 234/09 implique un reconocimiento de exorbitancias en la tarifa
desde octubre de 2008 a abril del año 2009, y que tal afirmación no puede servir
para tildar de irrazonable una tarifa que fue creada de acuerdo a los
procedimientos dispuestos a tal efecto.

2) La omisión, en el fallo de cuestiones esenciales como del análisis de los

postulados de las partes y las probanzas de la causa.
 En este punto efectuó una descripción de los componentes de las tarifas
eléctricas en la Provincia de Buenos Aires y el mecanismo establecido para la
fijación de las mismas, para concluir que el a quo no brindó tratamiento a la
insoslayable cuestión a los orígenes de la tarifa que determina el dictado de la
Resolución n° 741/08, y que decretó en forma errónea que los montos
consignados en la factura del actor son irrazonables tomando como base la
Resolución n° 234 que dispone pautas para un incentivo de ahorro con
penalizaciones o beneficios al usuario.

3) Que el Magistrado entendiera que las resoluciones impugnadas violan el

artículo 46 de la Ley n° 24.065, norma que dispone que la solicitud de modificación
de las tarifas al ser recepcionadas por el ente regulador deberá tener inmediata
difusión y convocatoria a audiencias públicas.

Expresó que dicha norma resulta inaplicable al caso, salvo cuando median
solicitudes de los Distribuidores al Ente de Control de modificaciones tarifarias.

Aclaró que la Provincia, en uso de sus potestades, decidió y definió la

instrumentación y aprobación de recálculos tarifarios realizados por el OCEBA por
Resolución n° 419/2008 que dio lugar a un nuevo cuadro de tarifas. Precisó que
las resoluciones atacadas no exhiben la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
necesarias para la procedencia de la vía intentada.

4) La afirmación del a quo por la que entendió que se ha violado el derecho

de información en el dictado de las resoluciones que la actora impugna,
incumpliendo los recaudos mínimos necesarios para la defensa del consumidor.
Expresó, al respecto, que no se puede dar a publicidad el aumento tarifario que no
existe hasta el dictado de la resolución del Organismo de Control y la posterior
aprobación de la Autoridad de aplicación, en el caso, el Ministerio de
Infraestructura.

5) Por pretender el Magistrado de Primera Instancia que el principio de la

irretroactividad de las leyes se aplique en materia administrativa.
 Destacó que el artículo 3 del Código Civil no comprende a las leyes
administrativas, cita doctrina y jurisprudencia, y expresó, que la Resolución n° 741
es un acto administrativo de alcance general dictado al amparo del régimen legal
administrativo de la Provincia de Buenos Aires, resultándole aplicable la Ley n°
7647, en materia de competencias, requisitos del acto, de notificaciones, de
publicación y de vigencia. Remarcó que la interpretación del a quo deviene
irrazonable y contrario a derecho.

6) La errónea valoración efectuada por el a quo de las probanzas

recabadas en las actuaciones, especialmente con relación a las aseveraciones de
no haberse seguido el procedimiento legal, vulnerando el derecho a la información
y de propiedad.

También se quejó por entender que la determinación de inconstitucionalidad

se hizo en forma abstracta, ante un acto que no resulta ni discrecional ni arbitrario,
en un proceso de amparo.

Postuló la improcedencia del amparo por no darse los presupuestos para el

mismo y citó jurisprudencia al respecto.

7) La intromisión del Poder Judicial en el ámbito de las potestades propias

del Poder Ejecutivo Provincial, conculcando derechos y garantías constitucionales.

Dijo que, erróneamente, el Magistrado entendió que la Resolución n°

234/09 es una resolución que define tarifas, pero que ello no es así, sino algunos
de los conceptos que conforman la factura del usuario.

Agregó que las modificaciones introducidas al PUREE II por la Resolución

MI n° 234/09 no pueden transformarse en un patrón de medida para determinar
que los Cuadros Tarifarios definidos por la Resolución MI n° 741/08 son
inconstitucionales, desconociendo -de esa manera- los principios regulatorios,
técnicos y económicos que conforman y se aplican para la determinación de la
tarifa.
 Recordó doctrina de CSJN referente a la existencia de actos administrativos
de gobierno que se encuentran excluidos de ser revisados judicialmente, es decir
considerados como no justiciables. Y, con cita de jurisprudencia de CSJN, expresó
que -entre tales actos administrativos no justiciables- figura precisamente todo lo
concerniente a la instrumentación de los regímenes tarifarios.

Dejó planteada la cuestión federal.

XII. No habiendo la parte actora ejercido su derecho de responde a los

memoriales y arribados los autos, encontrándose los mismos en estado de
resolver (fs. 329), esta Cámara estableció la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: -

I.- De conformidad a los antecedentes del caso expuestos anteriormente,

indicaré brevemente los agravios que abren esta instancia. Así pues, y en primer
término, el representante legal de la Provincia de Buenos Aires, luego de plantear
nuevamente -a propósito de lo que expusiera en la contestación al informe
circunstanciado- el marco regulatorio del sistema energético provincial, y en
especial el proceso de formación de la tarifa, como también la defensa de la
legalidad de las distintas resoluciones emanadas de la autoridad de aplicación y
del ente regulador provinciales, plantea: a) la ponderación por parte de la
sentenciante de la falta de audiencia pública (fs. 279 vta.) en el mentado marco; b)
el cuestionamiento judicial en este proceso respecto de la aplicación retroactiva y
plantea que en los actos administrativos pueden en casos excepcionales,
aplicarse retroactivamente y cita el artículo 111 de la LPABA, indicando que en el
caso lo que se aplicó fue una tarifa para futuros consumos a partir de una fecha
determinada y no la refacturación de lo consumido y pagado por el usuario (fs. 280
vta./281).

En segundo lugar, el apoderado de la Empresa Distribuidora de Energía

Norte S.A. lo hizo respecto de: a) Indebida interpretación judicial para decretar la
irrazonabilidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones n° 281 y n° 241 de la
autoridad de aplicación (fs. 289 punto III.I); b) análisis incompleto y parcial y/o
erróneo de las postulaciones de los litigantes y pruebas producidas (fs. 291); c)
inaplicabilidad al caso de autos de la Ley 24.065 que establece la necesidad de
convocatoria a audiencia pública por no tratarse de un supuesto de solicitud de
distribuidores al ente de contralor (fs. 293 vta.) y que la vía elegida por los
demandantes no es la hábil para redimir el conflicto por no darse los recaudos
para la procedencia de la misma (fs. 298 vta.); d) que se sostenga que se haya
violado el principio de información en el dictado de las resoluciones que la actora
impugna (fs. 295 vta.); e) que se considere que las Resoluciones de la autoridad
de aplicación n° 281/05 y n° 741/08 aparejen una exigibilidad tarifaria retroactiva;
f) falta de probanzas para tener por acreditada la afectación de derechos y
garantías constitucionales de los actores por el ajuste tarifario; g) la sentencia
implica una intromisión del poder judicial en el ámbito de las potestades propias
del poder ejecutivo provincial.

II.- Así las cosas, entiendo conveniente comenzar por analizar el último de
los agravios de Eden SA.

La fijación tarifaria cuestionada por los amparistas se vincula al ejercicio de

la función administrativa, que conlleva en general, el manejo de elementos
reglados como pareciera ser el caso, entre los cuales se encuentran los que hacen
al proceso de formación del precio o tarifa del servicio energético, con ingredientes
evidentemente que no son fijos, como son las variables de costos, con el fin de
asegurar la prestación del servicio público que nos ocupa.

Y como se ha demandado pretendiendo la declaración de

inconstitucionalidad de las Resoluciones tachadas, que atañen a la fijación
tarifaria, y que dichas Resoluciones revisten el carácter de acto administrativo, no
escapan a la posibilidad del control judicial suficiente (art. 116 CN).

En nuestro fuero en el ámbito provincial, el CCA prevé la posibilidad de

entablar pretensiones cuando las controversias "...se susciten entre prestadores
de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se
encuentren regidas por el Derecho Administrativo" (art. 2 inc. 2).

De esta forma, los jueces poseen la facultad de control sobre los actos de la
Administración -entendida ésta en sentido amplio comprendiendo aún los
prestadores que tienen a su cargo los servicios públicos, como en el caso, la
demandada Eden SA conf. art. 1 inc. 1 CCA-, careciendo de argumentos
valederos la apelante para apartarse de lo previsto por las leyes de la materia, sin
violar uno de los principios republicanos de gobierno, es decir, la división de
poderes (arg. conf. SCBA causa A. 72.571 "Uslenghi Eduardo Pedro y otros contra
Provincia de Buenos Aires. Amparo", sentencia del 18/6/99), por lo cual el perjuicio
planteado debe rechazarse.

III.- Lo sentado se relaciona, en la línea de agravios propuestos por la

empresa distribuidora de energía eléctrica, con lo expuesto en el apartado "d"
respecto de la inidoneidad de la vía elegida para litigar, por lo que conviene en
este análisis, verificar si se encuentran reunidos o no los recaudos de
admisibilidad de la acción de amparo.

El art. 20 inciso 2 CPBA dispone en lo pertinente que: "La garantía de

Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando
por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o
de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales
individuales y colectivos.

El amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren

utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o
irreparable y no procediere la garantía del hábeas corpus."
 A su vez, la Ley 13.928 en el artículo 1° prescribe que: "La presente Ley
regula la acción de amparo que será admisible en los supuestos y con los
alcances del artículo 20 inciso 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires."; y el artículo 2° punto 1 dispone: "La acción de amparo no será admisible
[...] cuando pudieran utilizarse por la naturaleza del caso los remedios ordinarios
sin daño grave o irreparable”.

En autos los accionantes no han ensayado sobre la ineficacia de los

procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto, grave, que sólo
eventualmente sea reparable por esta acción urgente y expeditiva que intenta.

Ya lo tiene dicho inveterada jurisprudencia de la CSJN (Fallos 303:422 y

306:1253, entre otros) "...el remedio singular del amparo está reservado sólo a las
delicadas y extremas situaciones en las que, por la carencia de otras vías legales
peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura,
circunstancias de muy definida excepción." -convencional Díaz, miembro
informante- (conf. Sagües N. "Derecho Procesal Constitucional. Acción de
amparo", Ed. Astrea, 4ª edición, 1995, página 667).

A lo que agrego que, no obstante las reformas introducidas a la Constitución

Nacional y también a la Provincial, la acción de amparo se presenta como un
mecanismo extraordinario que no altera las instituciones vigentes, ni faculta a los
jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos (SCBA causas B-
55.655, B-54.050, entre muchas otras).

Considero que el planteo central no corresponde sea dilucidado bajo el

proceso de aplicación restringida, sino más bien por los carriles correspondientes
que permitan un mayor debate y prueba, para arribar a una resolución que refleje
el recto cumplimiento del ordenamiento jurídico, arrojando una solución justa que
dirima la cuestión en litigio, considerando que existen aristas complejas y aunque
"...Por un lado, los magistrados son soberanos en su esfera, por lo que no
resultaría admisible que las decisiones cuya legitimidad precisamente deben
controlar, limiten su libertad de criterio" por el otro, "...los entes son organismos
altamente especializados en materias de difícil abordaje: demanda gasífera,
oscilaciones de tensión eléctrica y sistemas de tratamiento de efluentes cloacales,
por citar algunos ejemplos. A ello debe sumarse el cúmulo de información de la
que disponen, cuya obtención es indudablemente más complicada para los
jueces." (Nidia Karina Cicero. Servicios Públicos. Control y Protección. Ediciones
Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, pág. 75).

En esta línea se ha expedido la sala V de la Cámara en lo Contencioso

Administrativo Federal, en un pronunciamiento suscripto por los Dres. Gallego
Fedriani y Alemany en la causa 10.594/09 de fecha 24/11/09, autos "Lapichino
Miriam Liliana c/EN -M° Planificación- SE Resol. 1169/08 1170/08 y Otros
s/amparo ley 16.986": "La complejidad de las cuestiones atinentes a la fijación de
tarifas, en las que entran en juego diferentes variables
(mencionadas en el caso de la energía eléctrica, en los
artículos 40 y ss. de la ley 24.065), y que deben ser
consideradas en forma conjunta y no aisladamente para verificar
que el precio del servicio resulta justo y razonable,
generalmente exceden el acotado marco de conocimiento del
proceso de amparo, el cual debe reservarse para aquéllos
casos en que resulta patente y manifiesta la arbitrariedad o
ilegalidad la violación de los derechos constitucionales, sin
que sea necesario apoyarse en un amplio debate o en la
producción de mayor prueba para resolver el asunto (Cons. IX).

De tal forma, entiendo que una solución justa será encontrada en un

proceso diferente al presente, por lo que propongo acoger este planteo,
aparejando ello la innecesariedad del tratamiento del resto en relación a ambos
remedios planteados.

IV.- Con apoyo en las normas procesales que facultan al juez a tener la
dirección del proceso (art. 34 inc. 5 CPCC), estimo que en el caso, donde se ha
acudido invocando la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios (art.
42 CN, art. 38 CPBA) del servicio energético, es la propia tutela judicial amplia y
efectiva consagrada en nuestra Constitución provincial (art. 15), la que debe
ordenar la idea propuesta, a tenor de las particularidades del sub examine. Y así,
permitir que este proceso iniciado en fecha 19/5/09 (v. fs. 24/24/25), que tras la
producción de los diversos informes circunstanciados de rigor encontró una suerte
de seudo-ordinarización, con etapa probatoria a tenor de la ofertada por las partes
-la que insisto, considero insuficiente sin perjuicio de las medidas para bien
proveer producidas en esta instancia que no me convencen de abastecer la causa
para dilucidar el fondo de la cuestión-, encuentre adecuada cabida en un proceso
ordinario sin que el devenir del tiempo pudiera acarrear un perjuicio mayor para los
actores que lo obtenido en la sentencia en crisis -si bien el hecho de arribar a una
sentencia definitiva impide aplicar la figura de la reconducción propiamente dicha,
según criterio de esta Alzada- no debe perderse de vista el objetivo tenido en
cuenta al aplicar tal herramienta, cual es el de evitar la extinción de un derecho por
el transcurso del tiempo (vgr. por consumación del plazo de caducidad ante la
impugnación de un acto administrativo).

Por ello, siendo uno de los agravios la oposición a la admisibilidad de la vía,

los efectos del tiempo transcurrido en la substanciación del proceso debieran ser
tenidos en cuenta a fin de evitar que resulte perjudicial a la hora de evaluar los
eventuales requisitos de admisibilidad que pudiere exigir la interposición de la
pretensión actoral a través de una vía ordinaria, circunstancia que debiera ser
posible de ponderar -por el juez competente a tal fin- en una etapa procesal
anterior a la de sentencia.

V.- En función de lo propuesto, no corresponde la consideración de los

demás agravios, a excepción del recurso de apelación deducido a fojas 265) por
Fiscalía de Estado respecto de la regulación de honorarios practicada al Dr. Juan
Bautista Zitti, por altos.

Así pues, examinando la naturaleza del asunto y atendiendo al mérito, la

calidad y la eficacia de los trabajos profesionales desarrollados durante esta etapa
del pleito, considero que corresponde confirmarlos, toda vez que compensan de
modo adecuado la tarea cumplida (artículos 15, 16 incisos b y e y 49 del decreto
ley nº 8904/77).

VI.- En atención al resultado propuesto, considero que las costas de ambas

instancias deben ser impuestas a la perdidosa (art. 68 CPCC, art. 19 Ley n°
13.928 y modificatoria, conf. criterio de esta Alzada RSD 57 año 2010 cde. expte.
902).

ASÍ LO VOTO.

El Dr.Schreginger dijo: -

I. Para tratar los recursos interpuestos, en primer lugar esquematizaré los

fundamentos dados en la sentencia para acoger la pretensión y, luego, los
agravios articulados por las demandadas, para -seguidamente- realizar su
tratamiento, en conjunto, de aquellos que tengan similar línea argumental.

II. En la sentencia tenemos que el a quo: -

1) Considera que el dictado de la Resolución n° 234/09 demostraría la

irrazonabilidad de la tarifa.

2) Entiende que se imponía la instrumentación de la audiencia pública y su

falta viola el derecho de defensa (para ello cita al artículo 46 de la Ley nacional n°
24065, que considera aplicable en virtud del artículo 3 de la Ley n° 11769).

3) Encuentra vulnerado el deber de informar a los usuarios (cita los artículos

53 inciso m y 67 inciso c de la Ley n° 11769, artículo 42 de la CN y 38 de la CP);
entiende que -de los considerandos de la Resolución n° 741/08- no surge que los
intereses de los usuarios estuvieren debidamente representados por la Sindicatura
de Usuarios prevista en el artículo 57 de la Ley n° 11769. Invoca la Ley n° 24240
modificada por la Ley n° 26361.

Concluye que EDEN, antes de realizar la facturación, ya estaba en

conocimiento del cuadro tarifario, y no cumplió con su deber de información.
 4) Considera que la tarifa no puede aplicarse retroactivamente ya que se
afectaría el derecho de propiedad.

Señala que el artículo 3 inciso a) de la Ley n° 11769 y el artículo 3 inciso a

del Decreto reglamentario n° 1868/04 prevén -en forma supletoria- la aplicación de
la Ley de Defensa del Consumidor para la protección de los usuarios del servicio
público de electricidad, por lo que la modificación de la relación de consumo no
puede ser trasladada a la relación de crédito extinguida por el pago.

Hace referencia al artículo 3 inciso f) de la Ley n° 11769 en cuanto garantiza

la confiabilidad de los servicios.

5) Invoca jurisprudencia de la CSJN para sustentar el examen de

razonabilidad de las tarifas; refuta las alegaciones de la demandada tendientes a
justificar que una decisión en su contra supondría una intromisión del Poder
Judicial y la afectación directa de la regularidad del servicio público de energía
eléctrica.

III. En la apelación interpuesta por la Fiscalía de Estado (fs. 276/ 281 vta.),
luego de describir el marco legal aplicable, se agravia: -

1) Por considerar que, en el caso, no es exigible el procedimiento de

audiencia pública; entendiendo que no se deriva de la aplicación de los artículos 3
inciso c) ni 62 inciso d) de la Ley n° 11769.

2) Oponiéndose a la conclusión del a quo en cuanto a que la retroactividad

aplicada es ilegal; invoca al artículo 111 del decreto ley n° 7647/70, y entiende que
la aplicación retroactiva de la tarifa al 1 de octubre de 2008 no se opone al
principio general y que se trata de una excepción legislativa consagrada para
casos excepcionales; y que, en el caso, se está ante una aplicación ajustada y
razonable a derecho, donde no se refacturó consumo ya pagado sino que dicho
período no se había facturado y, por ende, no fue pagado por el usuario.
 IV. En la apelación interpuesta por EDEN (fs. 276/281 vta.), podemos
esquematizar los siguientes agravios: -

1) El Juez de Primera Instancia interpretó indebidamente las Resoluciones

n° 281/05 y n° 741/08, para decretar su irrazonabilidad e inconstitucionalidad.

El apelante describe el mecanismo del programa PUREE, donde -como

consecuencia de su aplicación- se generan penalidades o bonificaciones que no
se corresponden con una prestación efectiva y física al usuario por parte de la
Distribuidora; señala que estos cargos no son componentes de la tarifa y
considera que la declaración de inconstitucionalidad es en abstracto si la parte no
acredita una afectación efectiva de derechos y garantías constitucionales en
cabeza del afectado.

Concluye que el dictado de la Resolución n° 234/09 nunca pudo significar

un reconocimiento de exorbitancias en la tarifa desde octubre de 2008 hasta abril
de 2009.

2) La sentencia omitió tratar cuestiones esenciales, realizando un análisis

parcial e incompleto de los postulados de las partes y las probanzas de la causa.

Destaca que el a quo sólo computó el dictado de la Resolución n° 234 para

concluir que las Resoluciones n° 281 y n° 741 arrojan resultados tarifarios
irrazonables.

Describe el mecanismo para la adecuación tarifaria y observa que su

análisis no fue tenido en cuenta en la sentencia.

3) Considera inaplicable el artículo 46 de la Ley n° 24.065 para justificar la

exigencia de llamado a audiencia pública para el ajuste tarifario como el realizado.

4) Señala que no puede pretenderse que la distribuidora ha violado el

derecho a la información cuando el aumento recién existe cuando se dicta la
Resolución Ministerial.
 5) Rechaza la aplicación del principio de irretroactividad en el caso,
destacando que el artículo 3 del Código Civil no comprende a las leyes
administrativas; cita los artículos 121 y 111 del decreto ley n° 7647/70.

Expone que la entrada en vigencia de los cuadros tarifarios debe ser en la

misma fecha que los aumentos dispuestos por el Gobierno Nacional.

6) Considera que el Juez de Primera Instancia valoró erróneamente las

probanzas recabadas en las actuaciones, para concluir que se han violado el
procedimiento legal, el derecho a la información y el de propiedad, por lo que la
declaración de inconstitucionalidad se habría declarado en abstracto.

7) Se opone a la intromisión del Poder Judicial en el ámbito de las

potestades propias del Poder Ejecutivo provincial, conculcando derechos y
garantías constitucionales.

V. De la apreciación de la descripción realizada en los tres (3) puntos

precedentes (sentencia y dos -2- apelaciones) podemos observar que los agravios
están dirigidos a atacar: -

1) La atribución del juez para avanzar sobre el análisis de las tarifas por ser
un área privativa del Poder Ejecutivo (agravio identificado en el punto 7 de la
apelación de EDEN).

2) El mecanismo procedimental de creación, difusión y entrada en vigencia

del objeto de los actos administrativos atacados (agravios del Fisco identificados
con los números 1 -innecesariedad de la audiencia- y 2 -retroactividad de la
norma-; agravios de EDEN S.A. identificados con los números 3 -innecesariedad
de la audiencia-, 4 -no se violó el derecho a la información- y 5- inaplicabilidad del
principio de irretroactividad-).

3) La declaración de irrazonabilidad e inconstitucionalidad del cuadro

tarifario en sí mismo (agravios de EDEN números 1 -el juez interpretó
indebidamente las resoluciones-, 2 -omitió tratar cuestiones esenciales- y 6 -valoró
erróneamente las probanzas-).

El tratamiento de los agravios lo haré en el orden en que han sido

sistematizados.

VI. AVANCE SOBRE ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO:

Considero que el apelante (EDEN S.A.) no ha realizado una crítica

suficiente para justificar que el Juez tenga vedado el análisis de razonabilidad del
régimen tarifario -en este caso eléctrico-, basando sus defensas en justificaciones
que intentan catalogar a los actos administrativos que los establecen como no
justificables; ello frente a los fundamentos dados por el a quo, los elementos
aportados en los presentes actuados.

En el caso podemos apreciar que las cuestiones en discusión suponen

interpretar o determinar los alcances del régimen normativo aplicable para exigir al
usuario el precio de la electricidad consumida en un determinado período.

En la presente litis no se pone en duda la conformación ni los rubros que

integran las tarifas, sino que lo que se pretende es determinar la irrazonabilidad de
ellas por el juego de dos (29 normas, esto es, la aplicación del cuadro tarifario
vigente a partir de la Resolución n° 741/08 en forma conjunta con el programa
PUREE previsto en la Resolución n° 281/05.

VII. IRRETROACTIVIDAD DEL CUADRO TARIFARIO:

No caben dudas que el régimen previsto en la Resolución n° 741/08

-aplicable al 1 de octubre de 2008- fue publicado en el Boletín Oficial el día 19 de
enero de 2009 (BO. nº 26051) y que el ajuste por el mismo recién fue aplicado por
primera vez al usuario al facturar el bimestre 1/2009 (cf. factura n° 0000-
40050814, cuya fecha de emisión -según ese comprobante, fs. 9- fue el 5/03/2009,
y con fecha de primer vencimiento 1/03/2009, y de segundo vencimiento
25/03/2009).
 Luego -cuestión que será útil destacar más adelante- la Resolución n°
234/09 que modifica el programa PUREE resulta aplicable a partir del 1/04/2009.

De ello tenemos que, claramente, la fecha de publicación de la Resolución

n° 741/08 avanzó tres (3) meses y diecinueve (19) días respecto del consumo ya
producido con base en un cuadro tarifario anterior, aún más, si tomamos la factura
como elemento de conocimiento de los valores del precio del servicio -emitida el 6
de marzo y con primer vencimiento el 20 de marzo de 2009-, podemos apreciar
que ésta recién llegó a conocimiento personalizado del usuario cinco (5) meses y
medio -aproximadamente- después del punto inicial del cambio tarifario, siendo de
notar que ello, a su vez, se produjo unos pocos días antes del momento que se
tomó para reducir el porcentaje en las penalidades del programa PUREE a través
de la Resolución n° 234/09.

Cabe notar que la Resolución n° 1169/08 de la Secretaría de Energía -que

estableciera los precios de referencia de la energía en el Mercado aplicables a
partir del 1 de octubre de 2008- también fue de aplicación retroactiva, ya que fue
publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina el 6 de noviembre de 2008
(B.O. nº 31526).

Esa retroactividad claramente afectó el derecho de propiedad del usuario

actor (Cfr. Juan Carlos Cassagne, “El Contrato Administrativo”, segunda edición,
Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2da. Edición, Bs. As. 2004, página 446; del mismo
autor "Derecho Administrativo", t. II, Abeledo Perrot, 9na. Edición reimpresión, Bs.
As., 2010, p. 434; Carlos F. Balbín, “Las tarifas de los servicios públicos”, LL-2009-
E, 847) y, frente a ello, no es posible admitir ninguna excepción.

El intento de justificar la relativización en la aplicación hacia atrás de una

norma en una relación de consumo (Ley n° 24240 y sus modificatorias) no se
compadece con la defensa que hace la demandada EDEN S.A. respecto de la
ecuación económica-financiera para trasladar el precio del costo mayorista de la
energía eléctrica a los usuarios.
 En una relación de naturaleza contractual, las condiciones de una
prestación ya consumada no pueden cambiarse en perjuicio de su contraparte, sin
que dicha conclusión pueda modificarse, ya sea entendiendo que dicha relación
sea de naturaleza privada o pública.

No es posible invocar el artículo 111 del decreto ley n° 7647/70, donde se

contempla un supuesto específico, y en el cual la trascripción del texto de dicha
norma permite apreciar su inatingencia para dar ejemplo alguno en el caso de
autos.

El artículo 111 literalmente prevé: “Excepcionalmente podrá otorgarse

eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados
y produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta
no lesione derechos o intereses legítimos de terceros.”

VIII. EXIGENCIA DE AUDIENCIA PÚBLICA:

Considero que, dadas las características de la pretensión esgrimida, frente

a la normativa provincial aplicable vigente (artículos 62 inciso d, y 68 de la Ley n°
11769, artículo 68 del Decreto reglamentario n° 1.208/97, Resolución OCEBA nº
118/99), y sin que resulte suficiente la invocación del régimen de audiencias
implementado en virtud de la Ley n° 24065, no aparecen -en el caso- elementos
que permitan determinar que las Resoluciones atacadas deban ser anuladas por
existencia de un vicio en su formación ante la falta de realización de una audiencia
pública en los términos en que ha sido planteado, esto es -en la demanda-
respecto del incumplimiento de brindar publicidad e información veraz y adecuada
respecto de los nuevos regímenes aplicables.

Comparto la importancia de este mecanismo de participación y control

ciudadano, pero -teniendo en cuenta el marco de la vía intentada- la falta de
previsión normativa precisa, la posible participación de los usuarios a través de
otros mecanismos (Vg. la Sindicatura de Usuarios prevista en el artículo 57 de la
Ley n° 11769) y el tipo de cuestión a evaluar, -esto es, fundamentalmente,
respecto de la Resolución n° 741/08- la traslación de los costos de la adquisición
de energía a los consumidores finales de la misma determinada -sin perjuicio de
los cambios que, veremos, efectuara la regulación provincial-, me llevan a concluir
que no puede invalidarse, en este marco, las resoluciones cuestionadas por no
haberse desarrollado una audiencia previa.

Considero que tal planteo debe ser ponderado en un ámbito de debate más
amplio.

Es de notar que, en el caso concreto, respecto del Programa para el Uso

Racional de la Energía Eléctrica (PUREE), no se ha cuestionado el mecanismo de
formación de la Resolución n° 234/09 (que modificara el régimen previsto en la
Resolución n° 281/05) pese a que ambas fueron dictadas en las mismas
condiciones y, la última de las resoluciones mencionadas, promulgada
prácticamente cuatro (4) años antes del inicio de la demanda presentada por la
actora.

IX. DEBER DE INFORMACIÓN:

Está claro que, en el caso, no se brindó al usuario actor información

adecuada -menos aún al tiempo de su consumo- respecto de los cuadros
tarifarios, ello en infracción a las exigencias consagradas en los artículos 38 de la
Constitución Provincial, 42 de la Constitución Nacional, artículo 53 inciso m y 67
inciso c) de la Ley n° 11769.

Es necesario destacar que, frente a la pregunta 5 del informe requerido al

OCEBA por esta Cámara (fs. 330/ 331 vta.) en el que se solicitó “…si se realizó
alguna campaña de difusión o información pública respecto de la implementación
del PUREE, como también respecto de la aplicación de la Resolución n° 741/08 y
los cambios de subcategorías.”, dicho Organismo no explicó que se hubiese
puesto en conocimiento concreto de los usuarios el cambio de régimen tarifario o
el Programa PUREE [destacó el envío de notas a diversos Concejos Deliberantes
de la Provincia de Buenos Aires, como también un convenio de trabajo con
Oficinas Municipales de Información al Consumidor para asesorarlos en la
atención de los usuarios que se apersonaban en sus oficinas para solicitar
explicaciones “…en relación a los aumentos tarifarios los que sumados a la acción
del P.U.R.E.E. y a un eventual aumento de consumo registrado en diciembre de
2009 por las elevadas temperaturas, compusieron un escenario complicado
económicamente.” (fs. 343 in fine)].

Resulta claro que no se ha cumplido con el deber de brindar al usuario -por

lo menos en el caso concreto- información adecuada y oportuna sobre las posibles
consecuencias de las variaciones de su consumo frente a un nuevo cuadro
tarifario aplicable en conjunción con el Programa de Uso Racional de Energía
Eléctrica.

X. PROPORCIONALIDAD DE LAS TARIFAS:

1. El a quo ha decidido que las Resoluciones del Ministerio de

Infraestructura n° 281/05 y n° 741/08 resultan irrazonables e inconstitucionales en
la medida que su aplicación exceda las pautas fijadas por la Resolución n° 234/09.

Debo observar que esta conclusión del Juez de Primera Instancia es

correcta en su resultado, empero, merece una observación.

En efecto, tal como señalara la apelante EDEN, el sistema PUREE

establece bonificaciones y penalidades, no constituyendo dichos cargos parte de
la tarifa.

Sin embargo, no es por ello que se impugna su aplicación, ya que el

reproche de la actora no está dirigido a atacar el programa en sí mismo, sino la
desproporción en el valor de la factura que se produjera por la aplicación del
nuevo cuadro tarifario aprobado por la Resolución n° 741/08 en conjunción con los
cargos por exceso de consumo previstos en el PUREE, ello de acuerdo con las
condiciones previstas en la Resolución n° 281/05.

No se discute en la causa la atribución de trasladar los costos del precio de

adquisición estimado de la energía en el mercado mayorista por el distribuidor, ya
que lo que se pone en discusión es el cambio abrupto -y retroactivo- de las
condiciones de la contraprestación a cargo del usuario, produciendo un aumento
desproporcionado del monto a pagar por éste como consecuencia de un cuadro
tarifario distinto, sumado a un programa que establece penalidades para el
consumo de energía por sobre determinado nivel.

Tal como ha notado el a quo, los considerandos de la Resolución n° 234/09

resultan ilustrativos de tal situación.

A tal efecto, transcribiré parte de los mismos: -

“Que la Secretaría de Energía de la Nación ha sancionado por Resolución

N° 1169/08 del día 31 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial del día
6 de noviembre pasado, los nuevos precios estacionales del Mercado Eléctrico
Mayorista que rigen para todo consumo efectuado a partir de 1º de octubre de
dicho año;

Que como expresa dicho acto normativo, aun cuando persiste la situación
de déficit del Fondo de Estabilización del Mercado Eléctrico Mayorista, se
considera imprescindible que los precios estacionales a ser abonados por las
demandas atendidas por los agentes prestadores del servicio público de
distribución de energía eléctrica sean concordantes con la capacidad de pago con
que cuentan los distintos estratos sociales y económicos de la demanda;

Que la implementación del criterio establecido precedentemente, derivó en

el establecimiento de nuevas franjas de consumo (kWh/bimestrales) con la
aplicación de precios diferenciales y crecientes en función de las cantidades
físicas consumidas;

Que por Resolución Nº 741/08, del día 18 de diciembre de 2008 se

sancionaron nuevos cuadros tarifarios a ser aplicados por los concesionarios
provinciales y municipales en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires en
concordancia y de conformidad con lo establecido en la sanción de los nuevos
precios mayoristas;
 Que en relación al Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica
vigente, el esquema de incentivos debe acompañar la evolución del valor de los
precios establecidos guardando una proporcionalidad entre la conducta exigida y
el monto de la sanción o beneficio logrado.

Que estas consideraciones han sido tenidas en cuenta en el texto de la

Resolución Nº 148/09, la que por razones operativas no ha entrado en vigencia;

Que en consecuencia y en atención a los reiterados reclamos recibidos, a

través del presente acto administrativo corresponde imponer una nueva fecha de
entrada en vigencia para la aplicación de la modificación del Programa de Uso
Racional de la Energía a los efectos de la facturación del servicio de energía
eléctrica;…”

A través de la Resolución n° 234/09 no sólo se redujo el factor de

multiplicación del cargo adicional por PUREE a la mitad (artículo 3), sino que
también se sacó -dicho cargo- de la base imponible de los tributos provinciales y
municipales (artículo 1), como también se dispuso realizar una consulta vinculante
a la AFIP respecto de la exclusión del cargo de la base imponible del Impuesto al
Valor Agregado (artículo 2).

Entiendo que, con la nueva Resolución, se trató de buscar una solución,

reduciendo el monto a pagar a quienes se vieron afectados por el cambio del
régimen tarifario aprobado por la Resolución n° 741/08, donde -como veremos- se
produjo un incremento importante para nuevas subcategorías creadas a partir de
la misma.

2. La Resolución n° 741/08 del Ministerio de Infraestructura de la Provincia

de Buenos Aires tuvo como antecedente la Resolución n° 1169/08 de la Secretaría
de Energía de la Nación; en ella, el Estado Nacional determinó nuevos precios
estacionales estimados, en los que se tuvo en cuenta -entre otras cuestiones- la
disminución de los niveles de subsidio que debe aportar el Estado Nacional (fs.
292 del escrito de apelación de EDEN S.A.)
 En el punto 2 del informe solicitado a OCEBA (fs. 330/331 vta.) se pidió al
Organismo que “Indique si hubo incremento en los precios del Mercado Eléctrico
Mayorista desde la implementación del PUREE hasta la fecha y, en cada caso,
cómo fue trasladado al cuadro tarifario en la Provincia de Buenos Aires; indique
cuál es el valor (e incremento) en el precio de la energía mayorista, el modo que
se vincula ello con los cambios en las tarifas -en el caso- residenciales, la manera
en que se determinan los segmentos de categorías (en el caso residencial) e
indique la relación entre esa segmentación con los incrementos en las tarifas de la
energía adquirida por el Distribuidor. Indique cuál es la vinculación entre el
aumento autorizado por el Decreto n° 1169/08 y las subcategorías de los cargos
variables de la categoría T1R (Residencial) implementado en la Resolución n°
741/08 del Ministerio de Infraestructura;”.

Dicha consulta implicaba detallar la normativa aplicable nacional y su

repercusión en la provincial, en el caso los cambios producidos en la Resolución
n° 1169/08 de la Secretaría de Energía de la Nación y su traslación, a través de la
Resolución n° 741/08, respecto de la categoría T1R (Residencial).

Puede observarse que las Resoluciones precedentes a la n° 1169/08 de la

SE de la Nación no realizaban una apertura para los precios de referencia de
energía estimados; recién a partir de ésta se distinguen cuatro (4) subcategorías,
que en el cuadro acompañado en CD por OCEBA (fs. 401) son identificados como
TR1, TR2, TR3 y TR4, estos se corresponden -respectivamente- con el artículo 5
[consumos bimestrales que no superen UN MIL KILOVATIOS HORA (1000
kWh/bimestre)], artículo 6 [consumos bimestrales mayores a UN MIL KILOVATIOS
HORA (1000 kWh/bimestre) y no superen los UN MIL CUATROCIENTOS
KILOVATIOS HORA (1400 kWh/ bimestre)], artículo 7 [(consumos bimestrales
sean mayores a UN MIL CUATROCIENTOS KILOVATIOS HORA (1400
kWh/bimestre) y no superen los DOS MIL OCHOCIENTOS KILOVATIOS HORA
(2800 kWh/bimestre)], y artículo 8 [(consumos bimestrales sean superiores a DOS
MIL OCHOCIENTOS KILOVATIOS HORA (2800 kWh/ bimestre)].
 Ahora bien, en la Provincia de Buenos Aires el Subanexo B II del Contrato
de Concesión (modelo subido a la página web del Organismo de Control de
Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires: www.oceba.gob.gva.ar) prevé
cuatro (4) subcategorías para la tarifa residencial en el título destinado al cálculo
de los parámetros tarifarios, estos son: TR1 (cargo variable 1 -consumos de 0
hasta 100 KWh/mes-), TR2: (cargo variable 2 -consumos mayores de 100 y hasta
200 KWh/mes-), TR3 (cargo variable 3 -consumos mayores de 200 y hasta 400
KWh/mes-) y TR4 (cargo variable 4 -consumos mayores de 400 KWh/mes-).

Esta subclasificación para las pequeñas demandas residenciales es la que

se correspondía con las distintas Resoluciones que establecían las tarifas
residenciales, pero ello cambió a partir de la Resolución n° 741/08, ya que allí
quedaron establecidas las siguientes subcategorías para la tarifa T1R: cargo
variable 1 (consumo en KWH-Mes <=100), cargo variable 2 (100< consumo en
KWH-Mes <=200), cargo variable 3 (200< consumo en KWH-Mes <=400), cargo
variable 4 (400< consumo en KWH-Mes <=500), cargo variable 5 (500< consumo
en KWH-Mes <=700), cargo variable 6 (700< consumo en KWH-Mes <=1400),
cargo variable 7 (consumo en KWH-Mes >1400).

Puede apreciarse que, a partir de la Resolución n° 741/08, se realizó una

apertura de tres (3) subcategorías adicionales a las previstas tanto en la normativa
anterior, como en el Subanexo B del Contrato de Concesión, así también la
determinación de siete (7) categorías difiere en valores -como en categorías de
clasificación- respecto de las previstas en la normativa nacional; por ello, no es
posible hablar de un traslado automático del costo de adquisición de la energía al
precio de los usuarios porque, evidentemente, dicha transferencia repercute en
algunos más que a otros, decisión redistributiva que recae en la Autoridad
Provincial (ver fs. 296).

En el caso, si observamos el comportamiento respecto del usuario-actor,

podemos apreciar el modo -por aplicación del mecanismo tarifario progresivo en
forma conjunta con la penalización prevista en el PUREE regulado en la
Resolución n° 281/05- como se produce una relación desproporcionada respecto
de lo que hubiera pagado antes del cambio tarifario, circunstancia que motivara la
corrección del PUREE a través de la Resolución n° 234/09.

El cambio de subcategoría implicó que el cargo variable pasara de 0,22160

$/kwh en la categoría 4 del Decreto n° 1578/08 -la última de dicho cuadro tarifario
para la categoría T1R Residencial- a 0,38370 $/kwh en la categoría 7 de la
Resolución n° 741/08 (ver texto de dichas resoluciones y cuadro comparativo en
CD agregado a fs. 401).

En la práctica, la aplicación del cuadro tarifario vigente a partir de la

Resolución n° 741/08 en conjunción con el PUREE previsto en la Resolución n°
281/05, determinó que se facturara al usuario la suma de Pesos Tres Mil Ciento
Trece con Setenta y Nueve Centavos ($.3113,79) (comprobante de fs. 9) por el
consumo de 2995 kw, bimestre (1/2009) que -si bien constituye el máximo
consumo histórico reflejado en la muestra realizada a fs. 345/357- es el período en
el cual el actor toma conocimiento personalizado del cambio de régimen.

Si observamos el cuadro comparativo que se requiriera a EDEN S.A.

respecto del usuario actor (fs. 354/356 vta.) tenemos que, como importes totales
(consumo + PUREE + impuestos), de aplicarse -en el mismo bimestre 1/2009- el
Decreto n° 1578/08 y la Resolución n° 281/05, estimativamente tendría que pagar
Pesos Un Mil Seiscientos Setenta y Ocho con Cuarenta y Cinco Centavos
($.1678,45) (1); si se aplicara la Resolución n° 741/08 y la Resolución n° 281/05,
tendría que pagar Pesos Dos Mil Ochocientos Noventa y Nueve con Cincuenta y
Tres Centavos ($.2899,53) (2) -cercanos a los Pesos Tres Mil Ciento Trece con
Setenta y Nueve Centavos ($.3113,79) facturados- y, de aplicarse la Resolución n°
741/08 y la Resolución n° 234/05, solución a la que arribara el a quo -y vigente a
partir del 1 de abril de 2009- el monto a pagar sería de Pesos Dos Mil
Cuatrocientos Dieciocho con Un Centavo ($.2418,01) (3).

Podemos apreciar que la diferencia entre (2) y (3) es de Pesos

Cuatrocientos Ochenta y Uno con Noventa y Dos Centavos ($.481,92).
 Esta situación -ejemplificada en dicho período- fue corregida mediante la
Resolución n° 234/09 a través de la disminución de la penalización por el PUREE,
como también sacando de la base imponible de los impuestos provinciales y
municipales a dicha sanción, reduciendo de dicha manera el monto a pagar en
caso de exceder el consumo base.

Es de destacar que el cambio en el programa PUREE -como se notara al

tratar la aplicación del principio de irretroactividad- se produjo a partir del 1 de abril
de 2009, y que la Resolución n° 234/09 fue promulgada el 8 de abril de 2011
(publicada el 28/4/09 en BO nº 26116), ello en un lapso de -como mucho- un mes
respecto de la hipótesis de comunicación masiva personalizada a los usuarios de
los montos facturados en los que se aplicara el nuevo cuadro tarifario
conjuntamente con el programa PUREE previsto en la Resolución n° 281/05, ello
si tomamos como ejemplo la factura del actor del primer bimestre de 2009 (n°
0000-40050814 obrante a fs. 9), que tenía como fecha de emisión el 5/03/2009,
fecha de primer vencimiento 20/03/2009 y segundo vencimiento 25/03/2009.

3) En función de lo expuesto, considero que cabe el rechazo de los agravios

destinados a reprobar el examen realizado por el a quo, por considerar que omitió
tratar cuestiones esenciales, o que valoró erróneamente las probanzas de autos,
no habiendo en autos derechos constitucionales vulnerados.

Tal como se ha desarrollado la litis, resulta claro que nos encontramos con
todos los elementos necesarios para su análisis, fundamentalmente por tratarse
de la determinación de la aplicación de normas, en el tiempo, frente a un caso
concreto.

En efecto, sobre dicha base, el Juez de Primera Instancia pudo realizar la

comparación objetiva de las normas bajo examen y encontrar vulnerados los
derechos del actor, fundamentalmente su derecho de propiedad (artículos 10 y 31
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 17 de la Constitución Nacional)
y aquellos derivados de su condición de usuario en los términos de los artículos 38
de la Constitución Provincial y 42 de la Constitución Nacional.
 Por ello, y con las salvedades expuestas respecto de la naturaleza de los
distintos rubros analizados, entiendo que resulta atinada la solución a la que
arribara el a quo, en cuanto a que la aplicación conjunta de las Resoluciones n°
741/08 y n° 281/05 del Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos
Aires resulta irrazonable, al generar un monto desproporcionado a pagar por el
consumo de energía eléctrica residencial, ello dentro de los límites señalados en la
sentencia de grado, por ser una cuestión no discutida por la parte actora.

4) Respecto del recurso de apelación deducido (fs. 265) por Fiscalía de

Estado contra la regulación efectuada al letrado Juan Bautista Zitti, por
considerarlos altos, y analizando la naturaleza del asunto y atendiendo al mérito,
la calidad y la eficacia de los trabajos profesionales desarrollados durante esta
etapa del pleito, considero que corresponde confirmarlos, toda vez que
compensan de modo adecuado la tarea cumplida (artículos 15, 16 incisos b y e y
49 del decreto ley nº 8904/77).

ASÍ VOTO.

El Dr.Cebey dijo: -

Adhiero a los fundamentos y conclusión a la que arribara el Dr. Schreginger

y doy MI VOTO en igual sentido.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara
RESUELVE: -

1º Por mayoría, rechazar los recursos de apelación interpuestos; -

2º Confirmar la regulación de honorarios practicada al Dr. Zitti;-

3° Tener presente la cuestión federal planteada por el Fisco (fs. 281) y por EDEN
S.A. (fs. 302); -

4º Por mayoría, imponer las costas a las demandadas vencidas (artículo 19 de la

Ley n° 14.192); -
5º Pasar los autos al Acuerdo para efectuar la regulación de honorarios por las
tareas ante esta Alzada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría.

CRISTINA YOLANDA VALDEZ MARCELO JOSÉ SCHREGINGER

(En disidencia)

DAMIÁN NICOLÁS CEBEY