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C410.190 Congreso Internacional de Argumentación Jurídica (2° : 2011 nov. 16-18 : México)
C664c Argumentación jurisprudencial : memorias del II congreso internacional de
2011 argumentación jurídica / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ; presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón ; introducción José
Ramón Narváez Hernández]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis, 2012.
xiv, 280 p. ; 27 cm.
ISBN 978-607-468-503-9
Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los
derechos.
Impreso en México
Printed in Mexico
Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente
Segunda Sala
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Presidente
Presentación................................................................................................... X
MESA 1
ARGUMENTACIÓN APLICADA
AL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
1. Introducción ....................................................................................... 7
V
VI ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
MESA 2
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y TRANSPARENCIA
I. Planteamiento....................................................................................... 29
VI. Conclusiones...................................................................................... 41
1. Primeros comentarios.......................................................................... 69
2.2. Tipología........................................................................................ 74
5. Sobre la transparencia........................................................................ 80
8. Bibliografía.......................................................................................... 94
MESA 3
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS DE ÉTICA
5. La argumentación................................................................................. 111
VIII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
MESA 4
ENSEÑANZA DE LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL:
LITERATURA, CINE Y SIMULACIÓN DE JUICIOS
5. La formación del Juez y sus colaboradores a través del cine. ............. 190
b. Sinopsis........................................................................................... 192
CONTENIDO IX
1. Introducción........................................................................................ 213
4.1. ¿Una nueva versión del mito del rey-sabio? ¿Una nueva
forma de vincularse la política con el arte?...................................... 237
6. Bibliografía.......................................................................................... 271
PRESENTAción
XI
XII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
XIII
XIV ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
No resta más que decir que esta es una oportunidad invaluable para
poder aportar con estos materiales un granito de arena a la construcción de
orden jurídico más razonado y justo.
Panelistas:
Doctor Juan Cianciardo
Doctor Rafael Estrada Michel (lectura de su ponencia)
Moderadora:
Doctora Aleida Hernández Cervantes
Argumentación e
interpretación jerárquica
de los derechos
juan cianciardo*
* Investigador del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra y del Consejo Nacional de Ciencia y
Técnica de la Argentina (CONICET).
Sumario
1. Introducción; 2. La propuesta jerarquizadora; 3. Las Aporías de la Jerarqui
zación: crítica interna; 4. Las Aporías de la Jerarquización: crítica externa.
1
Introducción
1
Me he referido a esto con detalle en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona,
Eunsa, 2000, passim. Existe una segunda edición titulada El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del
conflictivismo, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007.
2
Ibidem.
7
8 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
2
La propuesta
jerarquizadora
3
Cfr. Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles», Revista El Derecho
114-945, p. 945. Cfr. sobre esta teoría, asimismo, del mismo autor: Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 475 et seq.; «La teoría del orden jerárquico de los derechos fundamentales como
garantía del ciudadano frente a la Administración Pública», en AAVV., La protección jurídica del ciudadano.
Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Madrid, Civitas, 1993, t. III, pp. 2119-2140: Manual de la
Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 78 et seq.; Derecho a la información, Depalma,
Buenos Aires, 1992, pp. 50-63; «El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho de réplica», La Ley
1987-C-135; «El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nuevamente en conflicto», art. cit., pp. 2-4;
«Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa», La Ley, diario del 1o. de septiembre de
1992, pp. 2–5. Otras propuestas de jerarquización en Ruiz Miguel, A., Anuario de Derechos Humanos 2, 1983,
Bacigalupo, E., «Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de injurias», en Revista Espa
ñola de Derecho Constitucional 20, 1987, Mayo-agosto 1987, pp. 83-98, passim; Viñuela Hojas, M. F., Impacto
ambiental y libertad de empresa, tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, esp. cap. I, pto. I. B,
«El problema del orden jerárquico de los derechos», pp. 20-30; González Navarro, F., Derecho administrativo
español, 2da. edición actualizada y ampliada, Eunsa, Pamplona, 1994, t. II, pp. 146-151; Elipe Songel, J. A.,
«Un apunte social del derecho a la libertad de expresión», Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol 18/19, 1997, pp. 59-71, esp. p. 69, donde se postula la «posición preferente» de la libertad de expresión
sobre otros derechos; respecto del derecho de huelga, cfr. Balaguer Callejón, M. L., "El contenido esencial del
derecho de huelga", Revista de Derecho Político 34, 1991, pp. 123-141. Esta autora —cuyo punto de partida es la
existencia de conflictos en todos los derechos fundamentales— acepta, incluso, la posibilidad de que las coli-
siones afecten al contenido esencial de uno de los derechos involucrados (cfr. ibid., p. 130 y pp. 133-134). Una
crítica de la jerarquización en Serna, P., «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teó
ricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información», en Humana Iura 4, Pamplona, 1994,
pp. 197-234, pp. 206-208; en la misma línea, Toller, F. M., Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio
de la prevención de daños derivados de informaciones, La Ley, Buenos Aires, 1999, passim; y, del mismo autor,
«Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constitu
cionales», Anuario de Derecho de la Universidad Austral 4, Buenos Aires, 1998, pp. 225-252, esp. pp. 227-230; y
«Hacia el ocaso del darwinismo jurídico: lineamientos para una nueva teoría en la interpretación constitucional
de los derechos fundamentales», Revista El Derecho, diario del 11 de diciembre de 1998, pp. 6-10, esp. pp. 7-8;
ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JERÁRQUICA DE LOS DERECHOS 9
este artículo recoge, con algunos agregados, lo expuesto por F. Toller sobre este tema en sus anteriores tra
bajos. Más recientemente, también en una línea crítica, Serna, P. y F. Toller, La interpretación constitucional de los
derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10, de
Domingo Pérez, T., ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, estudio preliminar de Antonio-Luis Martínez-Pu-
jalte, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, passim, y Castillo Córdova, L., Los derechos
constitucionales. Elementos para una teoría general, segunda edición, Palestra, Lima, 2005, pp. 374-377.
4
Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 945. El énfasis se encuentra en el
original.
5
Ibidem.
6
Ibidem.
7
Ibid., p. 946.
8
Ibidem.
10 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los pri
meros es obvia».9
9
Ibidem.
10
Ibid., p. 947.
11
Cfr. Ibidem. En un trabajo posterior el Prof. Ekmekdjian crea un nuevo apartado en su clasificación, ubicando
en cuarto lugar al derecho al honor. Cfr. Ekmekdjian, M. A., «La teoría del orden jerárquico de los derechos
fundamentales como garantía del ciudadano frente a la Administración Pública», en AAVV., La protección jurí
dica del ciudadano (...), op. cit., p. 2127.
12
Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 947. El énfasis se encuentra en el
original.
13
Ibidem.
14
Ibid., p. 948.
15
Ibidem.
ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JERÁRQUICA DE LOS DERECHOS 11
tros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango superior debe preva-
lecer sobre el de rango inferior».16
3
Las Aporías de la Jerarquización:
crítica interna
16
Ibidem.
17
No resulta posible llevar a cabo aquí una crítica completa de la filosofía de valores en el plano político y jurí
dico. Algunas sugerencias al respecto en Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos
humanos, EUNSA, Pamplona, 1990, pp. 249-376. Cfr., asimismo, Schmitt, C., «La tiranía de los valores», en
Revista de Estudios Políticos 115, enero-febrero 1961, pp. 65-79. Una breve explicación del origen histórico
de la cuestión, con referencias particulares a la filosofía nietzcheana, en Heidegger, M., «La frase de Nietzche:
"Dios ha muerto"», Sendas perdidas, trad. de J. Rovira Armengol, 2a. ed., Losada, Buenos Aires, 1969, pp. 174-221.
18
Schmitt, C., «La tiranía de los valores», art. cit., p. 70.
12 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
19
Ibid., p. 71. Se pregunta poco después este autor: «¿Cómo podría terminar la lucha de los valores subjetivos,
e incluso la lucha de los valores objetivos, sino de esta manera? El valor mayor tiene el derecho y hasta el deber
de someter al valor inferior, y el valor, como tal, tiene toda la razón de aniquilar el sinvalor como tal. Esta es
precisamente, la "tiranía de los valores", que entra poco a poco en nuestra conciencia» p. 75.
20
Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 946.
ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JERÁRQUICA DE LOS DERECHOS 13
los derechos humanos son, o aspiran a ser, a la vez, modelo de la moral social
y límite de sus prescripciones.21
4
Las Aporías de la Jerarquización:
Crítica Externa
21
En frase de Dworkin R., los derechos humanos son «triunfos políticos en manos de los individuos». Por
tanto, no pueden alterados por consenso. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, Duckworth, London, 1978;
ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresión, Barcelona, Ariel, 1995, p. 37.
22
Cfr. un análisis extenso en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 3.
23
Cfr. Nino, C. S., Ética y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 305-313.
14 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
24
Cfr. ibid., p. 306.
25
Nino, C. S., Ética y Derechos humanos (...), op. cit., p. 312.
26
Ibid., p. 313.
27
Ibidem. Para Nino, que estos casos formen parte de nuestra experiencia moral cotidiana, y no sean, por tanto,
excepcionales, depende del alcance que se dé a los derechos que pueden entrar en conflicto. Como ese alcance
viene a su vez determinado por los deberes de terceros que se exigen para la materialización de los derechos, es
posible concluir que el liberalismo pasivo o clásico, al promover una libertad absoluta carente de toda limitación,
resuelve los problemas jurídicos sobre la base de consideraciones utilitaristas (cfr. ibid., p. 314).
ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JERÁRQUICA DE LOS DERECHOS 15
28
«Si a pesar de la multiplicidad de preceptos puede hablarse de una ley natural, esto se debe, en primer
término, a que, formalmente, todos esos bienes constituyen partes integrantes de un único bien —el bien
humano—, cuya realidad depende finalmente de que la razón práctica, a la hora de la acción, los integre formal-
mente mediante un único precepto de manera consistente» González, A. M., Moral, razón y naturaleza. Una
investigación sobre Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 151-152; sobre esta base es posible fun
damentar, en primer lugar, la negativa a establecer una jerarquía de bienes y de principios morales, y en segundo
lugar, más específicamente, la negativa a jerarquizar los derechos. Cfr., en este sentido, Grisez, G., «The First
Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2 Question 94, Article 2», en Kenny,
A. Aquinas: A Collection of Critical Essays, London, Melbourn, Macmillan, 1969, pp. 340-383, esp. p. 346 et seq.;
Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 92 et seq.
Principios
y reglas:
México 2008-2011
1
Zagrebelsky, Gustavo El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, pp. 109-110.
19
20 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
de "máxima" que con el de "regla". Acaso en razón de ello es que Occidente de-
veló entonces el Ordo iuris, mientras que los traidores herederos seguimos
entrampados entre Códigos e igualdades materiales que no terminan de llegar.
2
Idem, p. 110.
3
Ferrajoli, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales" en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalis-
mo. Ensayos escogidos, Trotta / UNAM, Madrid, 2007, pp. 71-90.
PRINCIPIOS Y REGLAS: MÉXICO 2008-2011 21
4
Zagrebelsky, Derecho dúctil…, op. cit., p. 110.
22 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo
general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser
sacado a la luz razonando sobre las palabras". Los principios "remiten a tradi
ciones históricas, contextos de significado, etc. y… más que 'interpretadas' a
través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos". Como
hace mucho tiempo sugirió Paolo Grossi, se trata de razonar como lo hacían
los juristas del Ius Commune bajomedieval, tratando de hallar los valores vigen-
tes en una sociedad y un tiempo determinados, que nunca son idénticos a otros.
El monismo ha quedado desplazado: sus interpretaciones más integristas lo
tradujeron en ralentizador de la Justicia. Hay ahora que vivir (e interiorizar)
lo que, también en la feliz fórmula grossiana, ha de llamarse "pluralismo jurí
dico". Es parte integradora de la cultura constitucional que años ha describió
Peter Häberle.
Conferencia:
Doctor Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Panelistas:
Doctor Miguel Julio Rodríguez Villafañe
Maestro Eber Omar Betanzos Torre
El deber de fundar y motivar
la decisión judicial
como instrumento para la rendición de
cuentas a los ciudadanos
29
30 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
II
Rendición de cuentas de quién:
los sujetos de la transparencia judicial
1
De los diferentes trabajos en los que Taruffo, M., ha desarrollado esta idea, puede consultarse recientemente,
Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 125 y ss.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 31
2
Acerca de la verdad judicial y sus diferentes sentidos siguen siendo del máximo interés las consideraciones
de Wróblewski, J., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea,
San Sebastián, 1989, págs. 214 y 215 y en Fontamara, México, 2002.
3
Esta idea de ligar información, transparencia en el ejercicio del poder y democracia está muy presente en
Nieto Castillo, S., "Rendición de cuentas y transparencia como elementos para la persistencia democrática",
en Cienfuegos Salgado, D., y López Olvera, M.A. (coordinadores), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández
Ruiz. Derecho Constitucional y Política, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, pág. 399.
32 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
III
Rendición de cuentas a quién:
los destinatarios de la transparencia judicial
4
Esta distinción entre las concepciones endoprocesal y extraprocesal de la motivación la formula y explica
muy claramente Taruffo, M., La motivación de la sentencia civil, traducción española de L. Córcova, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006, págs. 332 y ss.
34 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
IV
Rendición de cuentas sobre qué:
el objeto de la transparencia judicial
Todavía hoy está bastante difundida, incluso en los más altos Tribunales, que
la motivación debe ser un reflejo, una descripción, del proceso decisional del
Juez, la exteriorización de su iter mental. Para esta concepción de la motivación
que suele conocer se como "psicologista", la transparencia judicial reposaría
5
Acerca de todo ello véase Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, págs. 23 y ss.; e ID, El razonamiento en las resolu-
ciones judiciales, Palestra, Lima, 2009, pág. 22.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 35
6
Véase Igartua Salaverría, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 63-65; y
El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., págs. 20 y 21.
36 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
V
Rendición de cuentas cómo:
el modo de cumplir con el deber
de la transparencia judicial
Para finalizar mi exposición, queda por abordar la cuestión del cómo, es decir,
el modo de cumplir con ese deber de transparencia. Como he identificado ren-
dición de cuentas con motivación de la decisión judicial, la cuestión anterior
es equivalente a preguntarse cómo debe ser la motivación judicial.
7
Para la elaboración del listado de requisitos de la motivación he seguido básicamente el análisis de Igartua
Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento
en las resoluciones judiciales, cit., págs. 24 y ss. Un desarrollo de estas ideas puede encontrarse en Ezquiaga
Ganuzas, F. J., Argumentación e interpretación. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano,
Grijley, Lima, 2011, págs. 115 y ss.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 37
8
Wróblewski, J., "Legal Decision and its Justification", Logique et Analyse, 1971, págs. 409 y ss.; ID., "Legal Syllo-
gism and Rationality of Judicial Decision", Rechstheorie, 1, 1974, págs. 33 y ss.; e ID., "Sentido" y "hecho" en el
Derecho, cit., 35 y ss.
9
La idea la tomo de Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pág.
97.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pág. 25.
38 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
f) La motivación debe ser suficiente: no basta con que cada una de las
decisiones parciales que conducen a la decisión final estén justifi
cadas, sino que es preciso, además, que la motivación de cada una
de ellas sea "suficiente" (la completitud es una cuestión de cantidad,
mientras que la suficiencia es un criterio cualitativo). Para cumplir con
esa exigencia no es suficiente con proporcionar un argumento que
avale la decisión adoptada, sino que (al menos en los casos de discre
pancias) habrá que dar adicionalmente razones que justifiquen por
qué ese argumento es mejor o más adecuado que otros potencial-
mente utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no
será suficiente justificar el significado adoptado por medio de una
argumentación sistemática, sino que deberán proporcionarse tam-
bién razones que motiven por qué ese modo de interpretación es
más adecuado en ese caso que una argumentación teleológica.10
10
Para evitar que la motivación se convierta en una serie infinita de porqués, Igartua Salaverría, J., (La motivación
de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judi-
ciales, cit., págs. 26 y 27; considera, siguiendo a Taruffo, que basta con una "suficiencia contextual": "no sería
necesario justificar premisas que se basan en el sentido común, en cánones de razón generalmente aceptados,
en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente reconocidos como válidos en el ambiente cul
tural en el que se sitúa la decisión o por los destinatarios a los que ésa se dirige; en cambio la justificación se
haría necesaria cuando la premisa de una decisión no es obvia, o se separa del sentido común o de las indica-
ciones de autoridades reconocidas, o de los cánones de razonabilidad o verisimilitud (en el bien entendido que
son posibles decisiones fundadas en premisas inhabituales, pero en tal caso aquéllas se justifican sólo si está
justificada la elección de las premisas sobre las que se fundan tales decisiones)" .
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 39
11
Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que avalan estas prácticas pueden
consultarse en Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 205 y 206.
40 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
12
Sobre la institución del voto particular o disidente y su reflejo en la motivación de la decisión, incluso de
la mayoría, véase Ezquiaga Ganuzas, F.J., El voto particular, Estudio introductorio de Igartua Salverría, J., Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.
13
Una constatación acerca de esta actitud puede encontrarse analizada en Ezquiaga Ganuzas, F.J., Conflictos
normativos e interpretación jurídica, Morelia: Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, 2010.
14
Una exposición de esta cuestión a partir del análisis de la práctica jurisdiccional la he realizado en Ezquiaga
Ganuzas, F.J., La argumentación en la justicia constitucional española, Oñati: Instituto Vasco de Adminis
tración Pública, 1987 [en edición mexicana con el título La argumentación en la justicia constitucional y otros
problemas de aplicación del Derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006; y
en edición colombiana con el título La argumentación en la justicia constitucional, Diké-Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 2009 y en Argumentación e interpretación. La motivación de las decisiones judiciales en el
Derecho peruano, cit.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 41
VI
Conclusiones
Esto me parece una idea equivocada, ya que considero que hay buenas
razones para mantener lo contrario: que la transparencia incrementa la autori-
dad de las decisiones judiciales y su mayor y mejor aceptación por parte de los
ciudadanos, colaborando así a la legitimación democrática de los Jueces y
Magistrados. Podría citar de nuevo en ese sentido, por ejemplo, el valor argumen
tativo de los votos particulares, de los cambios de criterio jurisprudencial, o de
las críticas jurídicas (y no sólo políticas) a las sentencias.
cómo se ejerce un poder de la Unión que, como todos, dimana del pueblo, no
es sencillo y exigiría algunos cambios importantes.
15
Creo que esta conclusión coincide básicamente con la expresada por Cárdenas, J., "Rendición de cuentas,
transparencia y Poder Judicial", en Derecho Comparado de la Información, julio-diciembre de 2009, págs. 75 y ss.
16
Acerca de esta cuestión es imprescindible la consulta de López Medina, D., El Derecho de los jueces. Obligato-
riedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial,
2a. ed., Legis, Bogotá, 2006. Para conocer mi postura sobre este tema, Ezquiaga Ganuzas, F.J., "Aciertos y fallos
judiciales", en J.F. Malem, F.J. Ezquiaga Ganuzas y P. Andrés Ibañez, El error judicial. La formación de los jueces,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009. págs. 43 y ss.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIÓN... 43
El Poder Judicial es el poder del Estado que tiene muchas, diversas y disper
sas voces que lo expresan institucionalmente. Lo hace, a su vez, caso por caso,
como constructor de justicia desde el derecho, especialmente, con lógica para
lo singular de cada situación sometida a su consideración.
1
Las veintitrés provincias argentinas son, en orden alfabético: Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes,
Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro,
49
50 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlán-
tico Sur y Tucumán.
2
Cada provincia debe asegurar la administración de justicia, junto a los principios republicanos. En el artículo 5
de la Constitución Nacional se determina que: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sis
tema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia ... Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante
a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Todo ello bajo pena de intervención federal al terri
torio de las mismas (art. 6 de la Const. Nac.). Asimismo, los Códigos de fondo los dicta la Nación, como lo
determina el artículo 75 inciso 12 de la Const. Nac. que dice:" Corresponde al Congreso ... dictar los códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que
tales códigos alteren las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o pro-
vinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ...". Mientras que
los Códigos de forma o procedimentales los legisla cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, para el accionar de sus tribunales locales. También lo hace la Nación, en lo que respecta al ámbito proce-
sal que le es propio de su competencia en la tramitación de asuntos en la justicia federal y nacional.
3
Acordada 12/52, de fecha 17/12/52, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sus Acordadas complemen-
tarias: "Reglamento para la Justicia Nacional", dispone en el "Art.8: Los magistrados, funcionarios… están obli
gados a: a) Residir en el lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que
no exceda de 70 kilómetros del mismo".
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 51
certezas, etc., para poder comprender mejor a los hombres y mujeres a quienes
debe aplicar el Derecho.
2
El Poder Judicial
y su comunicación
Entre los distintos tipos de comunicación que existen, el Poder Judicial se ma-
neja, esencialmente, de manera escrita, subsidiariamente, de forma oral, pero
difícilmente utiliza la comunicación gestual, la kinésica, la de la imagen y de
las otras. Esto último complica el encuentro con la sociedad postmoderna,
que privilegia la comunicación desde la imagen, (el hommo videns de Sartori),5
luego la comunicación sonora y después la escrita, la gestual y las demás.
4
Estados Unidos, Canadá y algunos países anglófonos del Caribe, no han suscripto el Pacto todavía.
5
"El vídeo está transformando al horno sapiens, producto de la cultura escrita, en un horno videns para el cual la
palabra está destronada por la imagen. Todo acaba siendo visualizado… El lenguaje no es sólo un instrumento
del comunicar, sino también del pensar. Y el pensar no necesita del ver… cuando el horno sapiens es suplan
tado por el horno videns. este último, el lenguaje conceptual (abstracto) es sustituido por el lenguaje perceptivo
(concreto) que es infinitamente más pobre: más pobre no sólo en cuanto a palabras (al número de palabras),
sino sobre todo en cuanto a la riqueza de significado, es decir, de capacidad connotativa", Sartori, Giovanni,
"Homo Videns. La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, Madrid, 1998, págs. 9, 27 y 52.
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 53
3
Estructuras jurídicas
del Siglo XVIII
El Estado constitucional de Derecho que nos rige, como, en gran medida, los
códigos de diversas materias vigentes, son el resultado de construcciones
propias del siglo XVIII6 y XIX,7 algunas de las cuales habrá que preservar, pero
otras se deben repensar y cambiar.
6
La Constitución Francesa es del año 1791 y la de U.S.A. del año 1787.
7
El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos
códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Código Civil de
los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e impor-
tantes reformas.
54 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
4
Realidades sociales
del Siglo XXI
A lo dicho hay que señalar que, la lógica del postmodernismo hace que se
desarrollen construcciones sociales muy diferentes a las que se pensaron al
tiempo de organizar el Estado de derecho moderno y por ende el Poder Judi
cial que funciona en este momento.
8
Bauman, Zygmunt, "Modernidad líquida", Ed. Fondo de Cultura Económica, Mexico, 2003.
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 55
9
Afirmación de González, Horacio, citado por Rodríguez, Esteban, en el libro "Justicia Mediática –La administración
de justicia en los medios masivos de comunicación. Las formas del espectáculo", pág. 429, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
Argentina, 2000.
56 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
resulta difícil para los medios respetar el principio de inocencia10 y las lógicas
del debido proceso. Parece siempre que la prensa necesita presuntos culpables,
más que un inocente que haya que demostrarle su culpabilidad, luego de un
proceso que lleva tiempo. Ello así, ya que los principios del espectáculo requieren
una trama con claros papeles de malo o bueno y de ser posible, una pronta
resolución que cierre el problema, dado que si se demora demasiado la audien-
cia se cansa y pasa a otra noticia. En esta mentalidad y modalidad propia de la
filosofía posmodernista bañada de relativismo, se ataca la verdad que ha dejado
de ser un valor central, por ello, en la mentalidad de muchos gestores mediá
ticos opera aquello de que, no es necesario pensar en inocentes si la gente
quiere culpables.
También podemos afirmar que una tarea judicial ultra rápida, salvo
situaciones excepcionales y por lo general, de naturaleza preventiva, difícil
mente sea eficaz. Incluso, puede afectar gravemente la garantía de defensa de
los ciudadanos. La velocidad no siempre asegura llegar a la verdad y menos
a la adopción de una solución justa en cada caso.
10
El artículo XXVI de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" determina que "Se pre-
sume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito
tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública..." y artículo 11 parágrafo 1 de la "Declaración Universal de
los Derechos Humanos" establece que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público".
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 57
sición de una queja por denegación de dicho recurso, con la misma cantidad
de reglones y tamaño de letra y hoja, el escrito no debe superar las 20 fojas.11
5
Educar
en el derecho
Por su parte, la sociedad necesita conocer, aunque más no sea de manera ele-
mental, los mecanismos técnicos procesales del funcionamiento de la justicia
y el derecho de fondo en discusión, para poder entender las resoluciones, sus
fundamentos y las noticias provenientes del ámbito jurisdiccional.
11
Acordada de la CSJN de fecha 16/03/2007, Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal y de
la queja por denegación de éste.
58 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Repárese que en el mundo del derecho sucede a veces, que una mis-
ma palabra puede tener un sentido técnico en una situación, distinto al que se
puede dar en otras circunstancias. Baste señalar, como ejemplo, los conceptos
de "dolo" o "culpa" y sus diferencias de alcance, presupuestos y contenido que
tienen en el derecho penal, respecto del que se le da en el derecho civil o
comercial.
12
"Hay que educar al periodismo y a la población para no afectar indirectamente el principio de inocencia
cuando se dice en notas sueltas 'que el imputado se abstuvo de declarar por indicación de su abogado defensor,
en la causa que se le sigue por homicidio calificado '. Esta escueta información es cierta, pero puede confundir
a los legos que la lean, pues podrían suponer que el imputado es culpable porque 'el que calla otorga '", Villalobos
Quirós, Enrique, "El derecho a la Información", pág. 178, Ed. Universidad, Costa Rica, 1997.
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 59
6
Fallos judiciales comprensibles
y sin expresiones inadecuadas
El Derecho se construye desde la lengua, toda vez que la ley que se escribe
con palabras, las que determinan, en el Estado de derecho, lo que está permi
tido o no. Más esas palabras, que nos sirven para conceptualizar ideas y darle
forma viva al derecho, cuando se usan en un fallo judicial deben tener una ilación
clara o sea que los andariveles argumentales que se desarrollen tienen que
formularse progresiva y coherentemente.
A su vez, una sentencia debe ser precisa, es necesario usar las palabras
y los giros pertinentes de expresión de manera que no permitan ambigüedades.
7
Información judicial no debe ser
sólo para especialistas
Perfeccionar la calidad de los actos del Poder Judicial de manera que puedan
ser comprendidos, es uno de los presupuestos esenciales del derecho humano
a la información que tienen las personas y los pueblos.
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 61
A lo que hay que agregar que, "La actividad judicial es actividad esta-
tal y, como tal, debe ser transparente. La gente no lee resoluciones, escritos
y contratos porque quiere, sino porque debe hacerlo. Por eso, el servicio de
justicia no puede presentarse ante sus destinatarios como una organización
hermética, sólo entendible para iniciados… Hace casi treinta años que Suecia
se esfuerza por simplificar el idioma que usa el Estado. Allí el gobierno explica que
los ciudadanos tienen derecho a recibir información comprensible, que la
calidad el idioma de las normas y de los formularios ayuda a hacer más trans-
parente la administración y más democrática la sociedad. También señala que
la precisión ahorra recursos: las normas o los documentos oscuros causan
incertidumbre, demoran la ejecución de los actos, requiere más dedicación
humana para ser comprendidos y producen conflictos que hay que administrar
13
"La obligación que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones va entrañablemente unida a su condición de
órganos de aplicación del derecho vigente no solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzga-
dos, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada
exigencia ha sido prescripta por la ley. La obligación que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones persi-
gue la exclusión de decisiones irregulares, tiende a documentar que el fallo de la causa sea derivación razonada
del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del Juez. El mismo sentido republicano de la jus
ticia exige la fundamentación de las sentencias porque esta última es la explicación de sus motivaciones", Corte
Suprema de Justicia, sentencia en el juicio caratulado "Orgeira, José María s/ querella por falso testimonio", Causa
No. 55.656, Letra "O", No. 329, tomo XXIII, de fecha 28/04/1992, publicado en Fallos: 315:856.
14
Gómez, Claudio, "El deber de fundamentación y algunas patologías en las sentencia a la luz del Tribunal
Superior", La Ley Córdoba 2006‑421.
62 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
8
Una justicia
transparente
15
Editorial II del diario "La Nación" de Buenos Aires, de fecha 01/12/2006, titulada "Lenguaje para una Justicia
transparente".
16
Nota del diario "La Nación" de Buenos Aires, del domingo 26 de noviembre de 2006, artículo del periodista de
la redacción del diario Paz Rodríguez Niell titulado "Piden a los jueces que redacten los fallos en un lenguaje más
claro".
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIÓN Y TRANSPARENCIA 63
17
Barbado, Patricia B., "El lenguaje judicial. Perspectivas actuales para remediar sus patologías", JA 2008‑III‑808 ‑ SJA
30/07/2008.
18
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, ver expediente E. 31. XXIV, "Electores y apoderados de los
partidos Justicialista, UCR. y Democracia Cristiana s/ nulidad de elección de Gobernador y Vicegobernador", sen
tencia de fecha 01/12/91 y expediente U. 8. XXIV, "Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ SOMISA
Sociedad Mixta Siderurgia Argentina s/ medida cautelar", pronunciamiento de fecha 26/12/91.
Apuntes sobre
redes sociales,
transparencia y ética judicial*
Las redes sociales, desde un punto de vista electrónico, son posibles por un
fenómeno reciente, que comenzó el 6 de agosto de 1991 cuando la World Wide
Web comenzó a funcionar, desarrollándose con más amplitud a partir del inicio,
el 9 de agosto de 1995, en forma pública, de los navegadores de internet, lo que
motivó que a partir de 1997 comenzaran a funcionar sitios electrónicos enfoca-
dos a desarrollar redes sociales virtuales.1
1
Friedman, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Century, Picador, New York, 2007, p. 60.
69
70 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
2
Origen conceptual
de las redes sociales
La idea de red social comenzó siendo un concepto operativo que usaron algu
nos antropólogos británicos para describir y definir estructuras sociales de
considerable amplitud y grado de intimidad que en cierta forma se pueden com
parar con las familias extensas o clanes, pero que no tienen como único lazo
de unión el parentesco, sino que también se nutren de otros vínculos.
2
Barnes, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en Requena Santos, Félix: Redes sociales
y mercado de trabajo, Centro de Investigaciones sociológicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.
3
Both, Elizabeth, Family and social network, norms, and external relationships in ordinary urban families, Free
Press, Nueva York, 1971.
72 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Las Redes están formadas por unos elementos característicos, que según su
naturaleza establecerán diferentes tipos de relación. Del mismo modo, dife
rentes tipos de relación identifican a redes diferentes, siempre y cuando se im-
pongan sobre un conjunto idéntico de elementos. Por ejemplo, en un conjunto
de empleados en un puesto de trabajo, la red formada por los sujetos que dan
consejo es diferente según se pertenezca a una red de amistad o a la red de
autoridad formal.
Los elementos que componen una red son básicamente cuatro, a saber:
Una vez descompuesta una red en sus partes más simples, se puede
señalar que el núcleo teórico en el análisis de redes, es explicar el caso de las
estructuras diferentes según la configuración de los elementos de la red, e infor
mar sobre las variaciones en los vínculos de unos actores con otros.
2.2. Tipología
4
Requena Santos, Félix, Redes sociales y mercado de trabajo: elementos para una teoría del capital relacional,
Dentro de Investigaciones sociológicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 75
3
La era de la información
y las redes sociales
5
Castells, Manuel, La ciudad informacional (Tecnologías de la información, estructuración económica y el proceso
urbano-regional), Editorial Alianza, Madrid, 1995.
78 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
4
Las redes sociales de acuerdo
con Manuel Castells
Para Manuel Castells, las redes sociales son tan antiguas como la propia huma-
nidad, pero han cobrado nueva vida bajo el informacionalismo porque las nuevas
tecnologías realzan la flexibilidad inherente a las redes, al tiempo que solu
cionan los problemas de coordinación y gobierno que, a lo largo de la historia,
lastraban a las redes en su competencia con las organizaciones jerárquicas.
5
Sobre la
transparencia
6
Nava, Salvador, "El Derecho de Acceso a la Información en el Estado Mexicano. Apuntes de Caso para su
Constitucionalización" en López-Ayllón, Sergio, Coord. Democracia, Transparencia y Constitución. Propuestas
para un Debate Necesario, UNAM/IFAI, México, 2006.
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 81
7
López-Ayllón, Sergio; Concha, Hugo y Tacher, Lucy, Transparentar el Estado: la Experiencia Mexicana de Acceso a la
Información, UNAM/USAID, México, 2004.
82 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
6
El Poder Judicial de la Federación,
la Transparencia y las redes sociales
8
Institución integrante de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia A. C. La Comisión Nacional de
Ética está presidida por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un comisionado
representante de la Academia, otro de la Abogacía, un representante de los órganos jurisdiccionales federales
y otro representante de los órganos jurisdiccionales locales.
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 85
7
Apéndice: Algunos ejemplos
de redes sociales9
Los orígenes de las redes sociales se remontan al año de 1995, cuando Randy
Conrads creó el sitio web classmates.com. Con esta red social se pretendía que
9
Fuente: http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg
90 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
10
Enlace web: www.facebook.com
11
Sitio web: www.tuenti.com
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 91
forma, conocer lo que le ocurre a cada persona en todo momento, con imáge-
nes de todo tipo incluidas.
12
Enlace web: www.myspace.com
13
Sitio web: www.twitter.com
92 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
14
Sitio web: www.hi5.com
15
Enlace web: www.xing.com
16
Sitio web: www.linkedin.com
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 93
17
Enlace web: www.viadeo.com
18
Sitio web: www.dejaboo.net
19
Sitio web: www.dogster.com
20
Enlace web: www.wipley.es
94 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
posible consultar las opiniones de los miembros al respecto de los títulos más
importantes y establecer contactos con otras personas a las que les guste, por
ejemplo, los mismos géneros. El perfil que se crea es bastante completo y
permite la inserción de imágenes o fotografías personales o no personales.
Muzu.TV:21 Los vídeos musicales han adquirido con el paso del tiem-
po una calidad comparable, en ocasiones, al cortometraje. Esta web, que nació
con espíritu de buscador, ha terminado por convertirse en una red social espe-
cializada en ellos. Encontrar, compartir, puntuar y opinar sobre vídeos es la
función principal de la página y debido a que dispone de una gran cantidad
de usuarios, siempre es posible encontrar a alguien que tenga un punto de
vista similar para las creaciones de los grupos más conocidos.
8
BIBLIOGRAFÍA
BARNES, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en RE-
QUENA SANTOS, Félix: Redes sociales y mercado de trabajo, editorial Siglo XXI
(Centro de Investigaciones sociológicas), Madrid, 1991.
BOTH, Elizabeth: Family and social network, norms, and external relationships in
ordinary urban families, Nueva York, Free Press, 1971.
21
Sitio web: www.muzu.tv
22
Enlace web: www.es.octopop.com
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y ÉTICA JUDICIAL 95
FRIEDMAN, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Cen-
tury, Picador, New York, 2007, p. 60.
Fuente:
http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg
Conferencia:
Ministro en Retiro Juan Díaz Romero
Panelistas:
Doctora Marisa Iglesias Vila
Doctora María del Carmen Platas Pacheco
Moderador:
Maestra Leonor Figueroa Jacome
Argumentación judicial
y principios éticos
Conferencia Magistral
103
104 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
2
El Juez, como fiel reproductor
de las palabras de la ley
1
Serna, Pedro; Filosofía del Derecho y Paradigmas Epistológicos, Porrúa, México, 2006, p. 34.
2
El menoscabo de la función judicial estaba tan arraigado, que cuando en México el Congreso Constituyente
de 1856-1857 discutía el entonces artículo 93 que establecía los requisitos para ser Ministro de la Suprema
Corte no exigió doctorado o licenciatura en derecho pese a la insistencia de don Ignacio Ramírez, sino sólo que
estuviera instruido en derecho. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1985,
p. 485.
3
Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Porrúa, México, 2007, p.p. 111-112.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 105
3
La interpretación
kelseniana
La esclavitud del Juez a la ley, concebida por las escuelas exegética e histórica
fue superada por varias corrientes, entre las que destacan la escuela del derecho
libre de Geny, la doctrina del realismo jurídico de León Duguit y el formalismo
jurídico de Hans Kelsen. De la teoría de este último filósofo se hará una sinopsis
aunque sea superficial de la forma en que concibe la interpretación jurídica, lo
que servirá de impulso —por contrapartida— para advertir la exigencia o nece-
sidad de la argumentación judicial, ligada a la valorización ética.
4
La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó en 2004 una edición facsimilar de dicho libro traducido al
español, que data de 1879.
106 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
5
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1982, p. 349.
6
Idem., p.p. 349-350.
7
Ibid.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 107
Esto quiere decir que si cada norma (o marco) permite varias posibi-
lidades de aplicación y todas ellas son jurídicamente correctas, existe el pro
blema de saber por cuál de estas posibilidades debe decidirse el Juez para
que, adoptándola en su resolución, se convierta en derecho positivo. La res-
puesta a este interrogante es tajante y clara; dice el autor:
Podría preguntarse por qué ante las diversas opciones —todas co-
rrectas— que permite el cerco de la norma, el filósofo se inclina por aquella
que escoja discrecionalmente el órgano jurídico, cuando pudo haber señalado
la que pareciera más justa, más ética, más apegada al sistema jurídico, más
cercana al bien humano, más prudente, etc.
8
Ibid., p. 351.
9
Ibid., p. 354.
108 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
"…no hay una única moral, "la" moral, sino muchos sistemas
morales, altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí
contradictorios."12
10
Idem.
11
En Revista Criterio y Conducta, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la
Ética Judicial, No. 1, enero-junio de 2007, SCJN, México, p.p. 145 a 196.
12
Idem., p. 159.
13
Transcrito por el Dr. Schmill de Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 40.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 109
justicia se han emitido: la de Ulpiano (suum cuique), la regla dorada (no hagas
a otro lo que no quieras para ti), la fórmula del justo medio de Aristóteles, etc.14
4
La argumentación como búsqueda de
la racionalización a los juicios de valor
14
Schmill, Ulises, op. cit., p. 189-190.
15
Idem., p. 192-193.
110 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Pues bien, desde hace algún tiempo se ha pensando que la guía para
poder decidir sobre esas estimativas morales y políticas se encuentra, fundamen
talmente, en la argumentación y en la hermenéutica.
16
Serna, Pedro, Filosofía del Derecho y Paradigmas Epistemológicos, Porrúa, México, 2006, p. 63.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 111
5
La argumentación
Desde la segunda mitad del Siglo XX, en relación con la penetración generali-
zada de los derechos fundamentales en las constituciones, la argumentación,
dentro de la práctica judicial, ha rebasado el significado genérico de formular
razonamientos tendentes a demostrar una proposición o convencer a alguien.
En lo jurídico, la argumentación se ligaba no hace mucho tiempo, exclusiva-
mente, con el deber del Juez de cumplir con el principio de legalidad fundando
y motivando sus resoluciones, esto es, citando el precepto legal aplicable y de-
mostrando su adecuación al caso concreto mediante razonamientos en un
proceso de subsunción.
17
Idem., p. 4.
18
Idem., p. 64.
112 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
rechazo al positivismo puede ser una de las características que identifican a los
filósofos de la argumentación, pero tienen otros rasgos en común; cierto es
que su similitud es difícil de encontrar por la diversidad de posiciones que adop
tan, pero corriendo el riesgo de violentar un tanto sus atributos, otras caracte-
rísticas pueden ser las siguientes:
19
"El control de constitucionalidad sólo puede tener éxito si los argumentos presentados por el tribunal consti-
tucional son razonables, y si un número suficiente de miembros de la comunidad son capaces de ejecutar sus
capacidades racionales…" Alexy, Robert, Jueces y Ponderación Argumentativa, UNAM, México, 2006, p. 17.
20
Serna, Pedro, op. cit.; p. 99.
21
Op. cit., p. 67.
22
Op. cit.; p. 73.
23
Op. cit.; p. 99.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 113
Podría decirse, por tanto, que cuando los derechos humanos ingre-
saron al sector dogmático de las constituciones, fue como si los valores morales
hubieran conquistado la ciudadela del derecho positivo. La dignidad del hom-
bre, la prescripción de brindar a las personas la protección más amplia, el
respeto a la libertad, la orden de no discriminación por motivo de sexo, raza,
religión, edad o por cualquier otra causa, la protección a los sectores vulnera-
bles, el respeto a las comunidades minoritarias o débiles, la transparencia de
las acciones gubernamentales, la salvaguarda del medio ambiente, etc., etc.,
tienen, como todos los derechos humanos, contenido ético, y esto ha hecho
cimbrar el derecho en muchos aspectos teóricos, filosóficos y prácticos, como
por ejemplo, que al lado de las normas clásicas entendidas como reglas, apare-
cen los principios como una dimensión nueva que entre otros requerimientos
exigen modos peculiares de interpretación y de comprensión, y es aquí, preci-
samente, donde es digno de encomio el esfuerzo hecho por los filósofos de la
argumentación para situar a ésta como uno de los procedimientos que sirvan
de orientación al Juez cuando tenga que emitir juicios de valor, pero especial-
mente cuando tenga que hacer pronunciamiento ponderativo sobre princi
pios constitucionales, con el propósito fundamental de que adopte su decisión
conforme a valores y no a su libre discrecionalidad, incluso a su arbitrariedad.
24
Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE, México, 2005, p. 52.
25
Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2003,
p.p. 108-109.
114 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Pero como esos "valores comunes dominantes" con los que el cri
terio del Juez intenta coincidir no son uniformes, ni siquiera en una sociedad
específica y reducida, mucho menos en sociedades diferentes, resulta que
puede haber tantos juicios de valor sobre un mismo tipo de asuntos, como
ideas predominantes haya en cada sociedad, esto es, se desemboca en un
relativismo axiológico más o menos marcado, pero relativismo al fin.
Por otra parte, resulta difícil encontrar una guía para el juicio de valores.
Refiriéndose a la exposición de Aarnio, Serna, dice: "Respecto de los valores es
difícil hablar de objetividad pues no disponemos de referencias empírico-experi
mentales que permitan controlarla";28 en otra parte, transcribe a Perelman que
señala: "es imposible proporcionar de una vez por todas el criterio de lo razona-
ble… lo razonable es siempre relativo a una sociedad dada, donde se supone
un consenso suficiente sobre un conjunto de valores comúnmente admiti
dos."29 Y en relación con el modelo discursivo de Alexy, dice:
26
Esto lo observa el Dr. Serna respeto de la teoría de Aulis Aarnio, pero puede aplicarse también a los demás
autores que en mayor o menor grado recurren a la aceptación de un auditorio.
27
Serna, Pedro, op. cit, p. 72.
28
Ibidem., p. 73.
29
Op. cit, p. 98.
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIOS ÉTICOS 115
30
Op. cit., p. 90.
31
Aristóteles, Ética Nicomáquea, Gredos, 1140-b-2 a 5.
Argumentación judicial
y principios de ética
119
120 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
suyo el propio bien en ejecución del crédito, bien que en su día la propia enti
dad tasó en 325.000 Euros, cifra superior a lo adeudado. Es el propio banco el
que tasó el bien con esa cifra y asumir ahora que tiene otro valor implicaría
contravenir la doctrina de los actos propios.
Ahora bien, ¿Son las razones jurídicas que se han utilizado aptas
para justificar jurídicamente su decisión?, ¿Son coherentes con los valores del
ordenamiento jurídico?, ¿Ha asegurado esta resolución la justicia en el caso
concreto, a costa de transgredir el Derecho vigente?, ¿Se trata de una decisión
imprudente, porque no ha ejercido autocontrol en su poder de decisión y no ha
valorado adecuadamente las consecuencias de su opción interpretativa?
Esta idea ha sido defendida de muchas formas diferentes en las que no en
trare. Pero su conclusión para la argumentación judicial es que el razonamiento
jurídico tiene la finalidad de plasmar lo que ya ha sido decidido de modo autori
tativo. Una razón jurídica será apta para justificar en derecho una decisión
judicial cuando refleje la voluntad institucional previa.
Esta concepción del Derecho resulta muy limitada para guiar el razo-
namiento judicial en el caso que estoy planteando. Siempre que tengamos
varias razones jurídicas en juego o, meramente, varias alternativas de inter
pretación de las disposiciones aplicables, algo que siempre sucede en el Dere-
cho, deberemos determinar cuál es la razón jurídica relevante y la técnica de
interpretación adecuada. Apelar a la voluntad institucional no nos resolverá
generalmente el problema. El Juez deberá decidir cuál es el criterio jurídicamente
relevante y para ello tendrá que involucrarse en una reflexión valorativa.
es igual a qué, algo que sólo puede ser respondido con un criterio valorativo de
relevancia. Una vez asumido esto, la argumentación judicial estará siempre
vinculada, conscientemente o no, a la cuestión de qué conclusión acerca del
Derecho conduce a un mejor sistema jurídico.
del Juez tanta reflexión moral como sea necesaria para satisfacer el ideal de la
integridad.
ción del Derecho como integridad, si consideramos que esta resolución es jurí-
dicamente errónea, no lo será por las consecuencias externas de su conclusión,
que son sin duda muchas, ni porque no siga fielmente la voluntad institucional
sino porque su respuesta no es suficientemente íntegra.
Conclusiones
Como hemos visto, las tres concepciones jurídicas que he desarrollado tende-
rían a ofrecer la misma respuesta a la pregunta de si la resolución de la Audiencia
provincial de Gerona es jurídicamente correcta. Pero las razones que ofrecen
son muy diferentes y también es diferente su percepción de la función judicial
y del razonamiento jurídico. En mi opinión, la concepción del Derecho como
integridad es mejor que las restantes porque da cuenta de la complejidad del
Derecho como práctica social y como ámbito distintivo de razonamiento prácti-
co. También porque es optimista respecto a la capacidad del propio Derecho
para determinar soluciones jurídicas.
1
Diario Oficial de la Federación. 10 de julio de 2011.
135
136 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia
de 23 de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 1. El 15 de marzo de
2008, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión" o "la Comisión Interamericana") sometió a la Corte
una demanda en contra de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante "el Estado" o "México"), la cual se originó
en la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001 por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos y por la Asociación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de Violaciones
a los Derechos Humanos en México (en adelante "los representantes"). El 12 de octubre de 2005 la Comisión
aprobó el Informe de Admisibilidad No. 65/05, mediante el cual declaró admisible la petición. Posteriormente, el
27 de julio de 2007 la Comisión adoptó el Informe de Fondo No. 60/07, en los términos del artículo 50 de la Con-
vención, en el cual formuló determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado
el 15 de agosto de 2007. El 13 de marzo de 2008, tras haber recibido la información aportada por las partes con
posterioridad a la adopción del Informe de Fondo, y al considerar que "el Estado no había cumplido plenamente
con sus recomendaciones", la Comisión decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte. La Comisión
designó como delegados a los señores Florentín Meléndez, Comisionado, y Santiago A. Cantón, Secretario
Ejecutivo, y como asesores legales a las abogadas Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta,
María Claudia Pulido, Marisol Blanchard y Manuela Cuvi Rodríguez, especialistas de la Secretaria Ejecutiva de
la Comisión.
2. Los hechos del presente caso se refieren a la presunta desaparición forzada del señor Rosendo Radilla
Pacheco, que habría tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974, a manos de efectivos del Ejército en el Estado
de Guerrero, México. Según la Comisión Interamericana, las alegadas violaciones derivadas de este hecho "se
prolongan hasta la fecha, por cuanto el Estado mexicano no ha establecido el paradero de la [presunta] víctima
ni se han encontrado sus restos". De acuerdo a lo alegado por la Comisión, "[a] más de 33 años de los hechos,
existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a
los familiares una adecuada reparación".
3. Por lo anterior, la Comisión solicitó a la Corte que declare la responsabilidad internacional del Estado por la
alegada violación de los derechos consagrados en los artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Ga-
rantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1
del mismo tratado, en perjuicio de Rosendo Radilla Pacheco. Asimismo, solicitó a la Corte declarar la responsa-
bilidad internacional del Estado por la alegada violación de los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal),
8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en perjuicio de los familiares del
señor Radilla Pacheco.
PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ... 137
3
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, TÍTULO PRIMERO, CAPITULO I DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y SUS GARANTÍAS (Reformada la denominación por decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 10 de Junio de 2011).
PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ... 139
4
Dentro de las respectivas competencias y atribuciones que corresponden a los Jueces por materia, sin duda
la más complicada es aquella en la que las partes en conflicto son, por un lado, el ciudadano, vulnerado en sus
derechos, y por otro la autoridad ejecutiva en cualquiera de los tres niveles de gobierno (municipal, estatal o
federal). Así, el Juez que conoce de estos asuntos debe garantizar al ciudadano imparcialidad, de manera que
no siempre concederá razón al inculpado, precisamente porque en el razonamiento del Juez debe prevalecer
a favor del ciudadano el principio de inocencia, y, en consecuencia, es la autoridad ejecutiva (policías y ministe-
rios públicos) quien debe probar los hechos que imputan al ciudadano. ... Por ley, desde el texto constitucional,
el Juez está limitado en sus decisiones, y si la autoridad ejecutiva no aporta los elementos de prueba o los
obtiene de modo ilícito, el Juez no puede, y no debe, conceder al ejecutivo lo que en Derecho no procede, por muy
intensa que sea la presión política, psicológica o social que sobre los juzgadores se ejerza. Esta actitud de inde-
pendencia de los Jueces de la República garantiza al ciudadano la vigencia del Estado de Derecho, el respeto
a las garantías individuales y al orden social, precisamente porque la independencia e imparcialidad de los
Jueces en sus decisiones, preserva a favor del ciudadano el principio de inocencia que dice toda persona
es inocente hasta que se le demuestre lo contrario, ésta es la mejor garantía para evitar las dictaduras y las
tiranías, Platas Pacheco, María del Carmen, Barandilla. Los Jueces del ciudadano y de la república, artículo publi-
cado en el periódico Crónica de Campeche. 3 julio de 2011, p. 3B
PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ... 141
Por lo que hace al principio pro personae éste implica que el Juez,
al argumentar su resolución, deberá preferir, privilegiar o favorecer la aplica-
ción de aquella norma o conjunto de normas que otorguen mayor protección a
los derechos de la persona.
5
Al respecto, el pasado 30 de abril del 2012, el Senado de la República y la Cámara de Diputados aprobó por
unanimidad la Ley General de Víctimas: Esta Ley establece y coordina los mecanismos y componentes necesa
rios para explicar, promover, difundir, respetar, proteger y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las
víctimas, vinculando a todas las autoridades en el ámbito de sus distintas competencias para que cumplan con
sus obligaciones en este trascendental tema.
144 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
La presente Ley General de Víctimas, reglamenta el tercer párrafo del artículo primero, el artículo 17 y el apar
tado C) del artículo 20, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, siendo a través
de este instrumento que se pretende enfrentar de manera global la problemática que enfrentan las víctimas en
nuestro país.
A través de esta ley, se procura garantizar que las víctimas no sólo de delito sino también de la violación de
derechos humanos, sean respetadas en su esfera de derechos tanto reconocidos por la Constitución, como
por la normatividad internacional en la materia.
La ley establece los derechos de las víctimas que reclaman ayuda, asistencia y atención, abarca también al de-
recho de acceso a la justicia, a la verdad y a la reparación integral y establece las medidas de ayuda inmediatas
y humanitarias en el orden de la salud, alojamiento y alimentación, así como en materia funeraria y de trans
porte, determina las medidas de protección y asesoría jurídica y hace énfasis en las víctimas que tienen una
especial condición de vulnerabilidad.
Es sumamente relevante para este documento legislativo, que el estado garantice el restablecimiento en el ejer
cicio pleno de los derechos de la víctima, y que promueva la superación de esa condición, a través de medidas de
salud, educación, economía y desarrollo, además de las que traten de la procuración y administración de justicia.
El término de reparación integral a través de medidas individuales y colectivas se incorpora a la Ley, como la
vía a través de la cual la víctima encuentra satisfacción a sus requerimientos de justicia que permitan alcanzar
una vida digna.
PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ... 145
"El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situa-
ción en la que se hayan violado los derechos humanos prote
gidos por la Convención.
6
Sentencia caso Radilla Pacheco, p. 87. El artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición For
zada" o "CIDFP", estipula la obligación de los estados partes de adoptar medidas de derecho interno, y tipificar el
delito de desaparición forzada. La Corte ha establecido que la descripción del delito de desaparición forzada de
personas debe hacerse tomando en consideración el artículo II de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Mesa 4
ENSEÑANZA DE LA
ARGUMENTACIÓN JUDICIAL:
LITERATURA, CINE y
SIMULACIÓN DE JUICIOS
Conferencia:
Doctor Raffaele De Giorgi
Panelistas:
Doctora Adriana Prizreni
Doctor José Ramón Narváez Hernández
Doctor Andrés Botero-Bernal
Magistrada Claudia Pastor Badilla
Moderador:
Doctor Gonzalo Uribarri Carpintero
El Derecho
y sus colores*
RAFFAELE DE GIORGI**
* Título original del texto en italiano Il diritto e i suoi colori. Traducción de Javier Espinoza de los Monteros S.
** Jurista, sociólogo y filósofo italiano por la Universidad de Roma. Profesor titular de Filosofía del Derecho en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salento, donde actualmente es decano.
I
La Trilogía de los colores de Kiéslowski construye y representa tres grandes uni-
versos de sentido del derecho, tanto sea del derecho sustancial, como del dere-
cho procesal. Como gran obra de arte, la Trilogía habla de sí, describe el mundo
que inventa, pero inventa un mundo: abre un horizonte infinito de sentido, que,
a su vez, incluye infinitos potenciales modos de producir sentido mediante la
representación.
A los fines del tema que nos ha sido confiado puede ser útil penetrar
la Trilogía de los colores e intentar reflexionar sobre el significado que ella
puede tener para los colores del derecho así como ellos son delineados por
la interpretación y por la argumentación jurídica. Es claro que el film es produ-
cido por la visión, así como la poesía está escrita para la lectura o para la es
cucha, mientras el derecho es fijado por escrito para la interpretación: en todos
los casos, sin embargo, la comprensión se realiza a través de un observador
que construye un mundo, que utiliza sentido para producir sentido y que puede
decir cuáles de los mundos posibles él usa. En otros términos: él puede decir
cuáles distinciones usa para leer aquello que él construye.
151
152 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
La realidad del derecho está fuera de sí, por usar una fórmula hege-
liana. La cual, a este punto justifica la expresión de Marx: se puede decir, en
efecto, que el derecho usa como realidad su vulgar empírea. La empírea, en este
caso, es vulgar porque se excluye a sí, de sí misma, usa la realidad como contra
posición, como contradicción, en otros términos, como exclusión. El derecho,
entonces, no tiene colores únicos, no usa colores para construirse a sí como un
mundo.
Por esto los colores de Kiéslowski son poesía. Pero precisamente por
esto los colores del derecho son la negación de la poesía, ellos son la forma
de la autodestrucción de la poesía. Han sido los colores de la tragedia cuando el
rojo era el color de la fraternidad. Después con el azul y con el blanco se han
convertido en los colores de la comedia.
Sin destino, sin sangre, sin héroes, sin culpa, sin rostro son los indi-
viduos, figuras del derecho, artificialidad, haces de imputaciones, titulares de
derecho. La sangre descolorida de la tragedia consuma la potencia de su color
en la memoria de los orígenes, ahora que la fraternidad se ha convertido en una
fórmula que se puede usar para decir nada más que: existamos en modo
puramente contingente.
II
Se ha observado que, en la obra de Kiéslowski, la Trilogía de los colores representa
el contrapunto respecto al Decálogo, una especie de descripción del hombre
moderno en el sentido del Nuevo Testamento, en el sentido de las virtudes teo-
logales, fe, esperanza y caridad. Y que, en lugar de la Ley del Decálogo, en la
Trilogía sería la epifanía del mundo de los Derechos Humanos. Decimos que
la Trilogía representa la comedia de la particularidad, del individuo, la cons
156 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
trucción existencial de su unicidad a través de los ojos del otro. Y aquí el otro es
el otro del derecho, el otro del derecho de los orígenes, el arcaico derecho de la
fraternidad y, al mismo tiempo, el otro de la evolución del derecho: horizontes
vistos al masculino. Aquí el otro es lo femenino, la unicidad del mundo es la
unicidad de lo femenino. La Trilogía presenta la epifanía del mundo construido
en lo femenino. Más se trata de un femenino moderno, sin culpa, sin destino, sin
tragedia. Es el femenino de la comedia moderna.
dades paralelas, ligadas por hilos imperceptibles, como un perro, una ventana,
un teatro, un teléfono, pero también por otros hilos, esta vez indecibles, como el
ser vistos, el ser escuchados, el ser deseados, el ser soñados, el ser represen
tados. En el espacio de este silencio se realiza el enredo de las experiencias
interiores, que no es el enredo del destino, sino la red que se extiende invisible
entre los eventos dominados por la unicidad de la belleza. Una belleza que
aquí es también estética del bien y, por tanto, virtud. La fraternidad es una
especie de complicidad invisible que liga las soledades del mundo; una compli-
cidad del bien que se hizo posible por el hecho de que el mundo es construido
finalmente con los ojos de una femenina unicidad. La belleza de esta unicidad
sublima el espacio del silencio en el espacio de la fraternidad. No es que la
fraternidad haga a los buenos: ella reconcilia los buenos entre ellos, los recon-
cilia con el mundo, pero no los hace ni dominadores, ni dueños, ni héroes. Los
hace ver reconciliados con el mundo. Redimidos.
esto él homologa las diferencias, trata con respeto las clausuras, no tiene nece-
sidad del silencio, para él basta su palabra. Abandonados a sí mismos, confia-
dos a la propia soledad, los individuos se convencen de ser individuos, de poder
actuar mediante el derecho, de obtener el reconocimiento de la propia indivi-
dualidad mediante el derecho. La fraternidad trágica de los orígenes, la frater
nidad de las sangre que le dio el color, ahora es confiada a la caridad, es simple
esperanza de la casualidad del otro.
III
La mujer del color azul corre contra el pasado para apropiarse de lo que el
tiempo le ha sustraído: corre para apropiarse del sentido. Ella reanuda frag
mentos de tiempo para entrelazar en el presente la cotidianidad vaciada de
sentido. De este modo, sin embargo, ella recompone su pasado y puede ver
que los eventos a los que se confió la habían dejado hecha una copia, una contra
figura. Ahora corre imponente, domina el espacio y el tiempo, la imagen del
mundo es ocupada siempre por su imagen y el otro es sólo la imagen que ella
busca corriendo contra el tiempo.
es vínculo con el otro, sino pasión de la reapropiación del sentido, es amor del amor
para poder decir: me retomo el tiempo como tiempo de mi deseo de tiempo.
IV
La igualdad es blanca, no tiene color, es pura ausencia de color, parecería
sólo luz, como el rostro infantil de la mujer vestida de blanco. Un rostro diáfano,
una absoluta penetrabilidad por exceso de luz. Una ausencia, precisamente.
¿Por qué? La igualdad inicia con la presentación de una belleza que se extiende
sobre el mundo en la transparencia del velo que la dibuja y que la viste en el día
en que una niña intenta imponer al mundo su impúdica sensualidad. Una
belleza que coge el tiempo e intenta imponerse al futuro con los colores vis
tosos de una feminidad cargada de erotismo. Frente a la niña está el otro; así
como, frente a la vistosidad de colores cargados de escondido erotismo, está
el otro: la máscara de un débil, de una comparsa, la imagen de una contin
gencia que sirve para que la construcción femenina del mundo se manifieste
como voluntad de potencia. El otro es desagradable, perdido, desorientado.
Suscita piedad. Cae en el vacío de la memoria, del abandono, del sufrimiento, de
la ilegalidad. En la ausencia de la mujer del color blanco queda sólo el eco de los
gemidos de un perdido erotismo. Pero la desigualdad se venga, un destino
bueno, un destino de tipo moderno, no ciertamente de tipo griego, se reapropia
del mundo: una cristiana astucia de la razón abre la puerta del futuro a quien
vivía sólo en el pasado, lo hace renacer como el otro del otro y así quiebra la
voluntad de potencia y restablece la igualdad. Pero se trata de la igualdad, del
sueño de la igualdad. En la restablecida simetría de la igualdad fluyen las lágri-
mas de Eros.
También la igualdad del derecho es blanca, es sin color. Puchta decía que
el derecho es un sistema de la igualdad a la cual es inmanente la desigualdad.
Del principio de la igualdad Kelsen decía que es una vaciedad semántica. Y, en
efecto, sólo la igualdad originaria del derecho, la igualdad de los equivalentes,
aquella que opera en base a la idea de reciprocidad, sólo aquella igualdad
tiene un color. Y es el color rojo. La otra igualdad, aquella moderna, está privada
de color, no tiene contenido. Es como la ausencia de color, tiene una función,
pero no un significado. El significado, en el derecho moderno, le es atribuido por
las diferencias que el derecho considera como tolerables. La igualdad del dere-
cho moderno deja todos los caminos abiertos al destino, también al destino de
tipo cristiano. Ella opera como técnica de la inclusión. Sólo son admitidas las
desigualdades construidas por el derecho. Los individuos son tratados como
iguales porque sólo así podrán aceptar como justificado su destino jurídico. Y el
derecho incumbe sobre los individuos desiguales como destino, precisamente.
Como en el mundo de la mujer de color blanco sólo la captura del otro realiza
la correspondencia, así también en el derecho sólo la inclusión del otro, es decir,
sólo la universal inclusión hace posible la exclusión practicada por el derecho.
Es ésta la función de la igualdad del derecho.
V
Una trilogía de colores, tres mujeres que miran el mundo que ellas mismas
construyen, tres mundos diversos que dan el sentido a las historias que les re-
latan, tres historias que relatan los mundos de tres mujeres diferentes.
162 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Una vez que ha sido fijado como texto, el derecho se expone a la dife-
rencia de texto y sentido. El texto no es el sentido. El sentido debe ser diferen-
ciado del texto. La interpretación es la construcción del mundo de parte de un
observador que usa la diferencia de regla y hecho sin poder ver la unidad
de aquella diferencia. Él es el custodio de la unidad que le permite usar la dis-
tinción para construir lo que él usará como realidad. En este trabajo, en esta
actividad poietica, el intérprete utiliza sentido que él encuentra en el infinito
universo de sentido de todas las otras construcciones, de todas las otras acti
vidades poieticas del derecho. El derecho, entonces, es una inmensa juris
prudencia que se deja controlar sólo mediante el lenguaje que ésta usa, es
decir, mediante el lenguaje que ésta produce. Es aquí que se esconde la para-
doja del decidir, la paradoja que esconde el hecho que la decisión es ya decidida,
que el hecho hace posible la regla que hace posible el hecho. También aquí,
entonces, encontramos ruinas circulares las cuales, sin embargo, pueden ser
presentadas como decisión, como juicio. Pero no pueden ser relatadas.
ADRIANA PRIZRENI**
* Traducción de Dr. José Ramón Narváez Hernández.
** Licenciada en Lengua y literatura italiana, en Tirana, y abogada por la Universidad de Lecce, donde también
se doctoró.
El norte de Albania, el altiplano, una tierra fuerte, una tierra antigua como las
montañas que la circundan amenazantes; una tierra de hombres que tienen
el rostro cubierto de arrugas, como los senderos por los cuales caminan a pie
o a caballo: en aquella tierra que estuvo habitada por los ilirios y que todavía
conserva su lengua, existe un código, el Kanun.
167
168 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
pide que la deuda de sangre sea pagada, es decir, pide entonces que la víctima
designada sea sacrificada, que se lleva a cabo lo que el código dispone que se
realice, en la manera en la que el código regula todos los detalles.
Aquí quisiera detenerme más sobre aquellos rasgos del código que
permiten comprender su inmanente inobservabilidad, es decir, sobre su carác-
ter trágico.
las piedras y de otros, como él, reducidos a piedras. Puede continuar viviendo
como aquello que se ha extinguido. No estar en el Kanun, en efecto, significa
estar extinto.
En uno de sus trabajos, que lleva como título Esquilo el gran perde
dor, que junto con De Giorgi hemos editado en italiano, el gran escritor albanés
Kadare demuestra cómo el núcleo del Kanun proporciona materiales a la trage-
dia de Esquilo, la cual sería una majestuosa interpretación del derecho fraterno.
Esquilo por vez primera habría representado de manera única la unidad trágica
del derecho fraterno. Con la tragedia de Esquilo el derecho fraterno sale de los
Balcanes, en los cuales había sido elaborado, y encuentra su gran sublimación
poética. También en Esquilo, tiempo, palabra y honor condensan la inmanen
cia trágica del código. Esquilo, sin embargo, como gran poeta da voz teatral a
esta inmanencia, la representa, le da trama y, de este modo, anuda los héroes
trágicos, anuda el dolor, el drama, el aislamiento del héroe, la soledad, el tor-
mento de la culpa, hace descender la luz sobre las tinieblas de la interioridad
de los individuos. Esquilo, de esta manera, da voz, da rostro, hace gritar las poten
cias subterráneas de la tragedia y de la sangre.
inevitables. Diana, un nombre que él no sabrá nunca, sus ojos, un destino que
no llegará nunca, precisamente porque, como en la tragedia, buscando aquellos
ojos correrá al encuentro de la muerte. El diecisiete de abril. El tiempo que
brado del mundo se recompone como tiempo ininterrumpido del código.
181
182 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
se retroalimenta de las formas que los primeros diseñan sobre la base de las
necesidades, expectativas y sinergias que los segundos generan para lograr vivir
en un orden mínimo social; el análisis de este espacio implica la búsqueda de un
justo medio entre dos extremos, por un lado podríamos condicionar el estudio
de la cultura jurídica circunscribiéndolo a un ámbito reducido, a un concepto
restringido y tal vez único; por otro lado podríamos diluir el análisis y terminar
diciendo que todo es cultura jurídica, y entonces nada sería cultura jurídica.
Así que buscamos el punto medio entre la univocidad y la equivocidad de un
concepto de cultura jurídica, pero incluso si quisiéramos ser coherentes
tendríamos que apelar a los propios imaginarios y a la cultura para la elabora-
ción de dicho concepto, con lo cual nos encontraríamos en un círculo vicioso
pues para necesitaríamos saber que es cultura jurídica para poder observarla y
describirla, pero para saber necesitamos definir, es decir, marcar unos límites
aunque sean aproximativos.
Tal vez la solución sea emprender ambos caminos por sus dos extre-
mos hasta encontrar el punto de inflexión, es decir, observar la realidad social
en la que suponemos podríamos encontrar "manifestaciones" de la cultura jurí-
dica y por otro lado comenzar a proponer un marco teórico, herramientas
hermenéuticas, en fin conformar un estatuto epistemológico propio para la cul-
tura jurídica, de antemano decimos que para ello habrá que experimentar,
probar y comprobar metodologías de otros saberes, porque resulta que el reto
más grande que implica el análisis de la cultura jurídica es su hipertextualidad
o su paratextualidad, es decir, lo que hay que interpretar es una realidad, unas
prácticas, unas vivencias, y parece que la ciencia jurídica tiene poca experien-
cia en este sector, que paradójico, pues justamente el derecho se encuentra
sobre todo en prácticas y vivencias, sólo que los juristas estamos incapaci
tados para la lectura de la realidad.
1
El rotoscopio es de alguna manera el antecesor de otros aparatos como el kinetoscopio o el cinematógrafo se
trataba de un círculo en cuyas dos caras aparecían dos imágenes distintas, el rotoscopio se ataba a un cordón
lo cual lo hacía girar generando un efecto visual por el cual parecían yuxtaponerse ambas imágenes contenidas
en el circulo.
184 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
2
Ahondando sobre
la Cultura Jurídica
A propósito de una cita que tiene que ver con la costumbre y que
puede ayudar a entender mejor la relación entre cultura jurídica y acumu
lación, resulta que un elemento recurrente del derecho es su verificabilidad
histórica, cuando un uso se repite (se acumula) puede convertirse en norma,
cuando una decisión judicial se repite, también puede convertirse en norma, pero
el hecho mismo de la acumulación no es lo que constituye la norma, es sólo la
prueba de que existe un origen espontáneo del derecho en la sociedad, más
que algo político o incluso científico, la idea es de Bobbio en su voz "consue
tudine" en la Enciclopedia del diritto de Giuffrè, es el tomo IX.
trarla tendremos que buscar en aquello que se definió como no jurídico por
cierto una propuesta ya hecha en su momento por el iusociólogo francés Jean
Carbonnier2 y manejada en el ámbito de la política por Roberto Esposito.3
3
Cultura popular
y derecho
Sólo por apuntar algunos temas que tendrían que ver con la cultu-
ra popular:
2
Cfr. Carbonnier, Jean, Derecho flexible: para una sociología no rigurosa del derecho, Tecnos, Madrid, 1974.
3
Cfr. Esposito, Roberto, Categorías de lo impolítico, Katz, Buenos Aires, 2006.
4
Cfr. García Canclini, Néstor, Culturas híbridas: estrategias para entrar y salir de la modernidad, Grijalvo, México,
1989.
5
Vamos a referir aquí que con ganas de clasificar hay quien incluso habla de una distinción entre la cultura
popular urbana y la rural, afortunadamente para nosotros el cine influye ambas culturas desde sus inicios,
como veremos, por lo que bastaría hablar de cultura popular.
EL DERECHO COMO 'ARGUMENTO' CINEMATOGRÁFICO Y SU PRESCRIPTIVIDAD 187
4
¿Regula el cine
nuestras vidas?
Cuando se comienza a analizar el cine, por las razones que se quiera (para
tener motivo de plática, para ponerlas como ejemplo en el salón de clases, por
puro gusto), la primera cuestión a la que se enfrenta "el crítico" es a la sobre
abundancia de temas y películas provenientes de los Estados Unidos, es un
hecho que no se puede ocultar desde el propio nacimiento del cine, industria
entonces sólo disputada por franceses. Lo cierto es que los norteamericanos
han convertido de la industria fílmica casi un monopolio contra el que cines
nacionales no pueden luchar. Como lo afirmaba en su Azarosa historia del cine
americano, Lewis Jacobs "…lo cierto es que la cinematografía se ha convertido
6
Geertz, Clifford, La interpretación de las culturas, Gedisa, México, 1987.
7
Concepto espléndidamente acuñado y trabajado por Bourdieu, Pierre, en su primer capítulo "Espacio social
y espacio simbólico", de su libro Razones Prácticas. Sobre la teoría de la acción, Anagrama, Barcelona, 1997.
188 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
artes en sus inicios tuvo una fuerte matriz popular, la facilidad del aparato de
los Lumiere permitió montar carpas en lugares impensables incluso para los
gobiernos, e independientemente de la manipulación que podía realizarse a
través del cine, lo cierto es que también había una alta carga de "educación
popular" simplemente porque personas de todos los niveles sociales e incluso
analfabetas podía ver imágenes de lugares distantes, de máquinas maravi
llosas, de costumbres estrambóticas y eso forma porque al menos se tiene un
punto de comparación. Este elemento performativo del cine no se ha perdido
ni siquiera como lo predijeron algunos pesimistas con la llegada de los apa
ratos caseros como la videograbadora, el DVD o el blue ray aunque estos incluso
sumen para la difusión de las grandes producciones y sus mensajes.
5
La formación del juez
y sus colaboradores a través del cine
8
Una propuesta interesante al respecto es la de Peske, Nancy y West, Beverly, Cineterapia. La guía de películas
para todos los estados de ánimo, Ediciones B, Barcelona, 2002, aunque la guía está pensada en los estados de
ánimo femeninos, lo que es obvio a partir de la lectura de la misma, es que como en cualquier otra terapia
es necesario un tratamiento y dosificaciones específicas para cada malestar, ciertamente el cine es una te-
rapia grupal por lo que la selección de las películas debe ser genérica pero no está de demás tratar de hacer
las debidas advertencias en su caso cuando se trate de argumentos o escenas fuertes que puedan afectar a
algunos.
9
Esta virtud es conocida en ética general y ética judicial como la humildad "Virtud que consiste en el cono
cimiento de las propias limitaciones y debilidades y en obrar de acuerdo con este conocimiento" (según defi
nición de la Real Academia). El comentarista y el auditorio deben saber de antemano que es una actividad para
mejorar como Jueces y personas y no una batalla campal de argumentos.
EL DERECHO COMO 'ARGUMENTO' CINEMATOGRÁFICO Y SU PRESCRIPTIVIDAD 191
6
Un ejemplo
práctico
Alison Lohman
Steve Buscemi
Danny DeVito
Helena Bonham Carter
Matthew McGrory
b. Sinopsis
Al final del día el hijo se dará cuenta que siempre hay otra forma de
ver la vida y concederá a su padre la oportunidad de una formación distinta
que ahora el mismo transmitirá a su hijo.
Un clásico del ahora director de culto Tim Burton, muy a su estilo, lleno de ima-
ginación y un humor muy particular. Ciertamente un film con mucha nomi
naciones a premios y que si bien no alcanzó la cumbre de la cinematografía
intelectual, entre el público medio recibió una buena acogida y se le coloca
como una película humanista con muchos elementos emotivos para reflexio
nar sobre nuestras vidas.
EL DERECHO COMO 'ARGUMENTO' CINEMATOGRÁFICO Y SU PRESCRIPTIVIDAD 193
Por otro lado el hijo de Bloom, se muestra como una persona aparen-
temente segura y racional, que mira las cosas con realismo y que ha sabido
triunfar en la vida, pero se le ve enfadado con la vida, es una reacción contra
su padre, él no quiere ser igual, destierra la fantasía de su vida y se dedica a las
194 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
e. Ficha de trabajo
• ¿Está bien apodar o enfatizar los defectos de los demás aún cuando
estos lo toleran?
(Película) Cadena de favores, Mimi Leder, 2000: Un niño realiza un proyecto es-
colar que se basa en confiar en la buena fe de los demás.
196 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
(Película) Amelie, Jean-Pierre Jeunet, 2001: Una chica se propone ayudar a sus
vecinos mientras que ella misma busca un sentido a su vida.
(Película) A better life, Chris Weitz, 2011: Un padre con mucho esfuerzo logra
solventar la educación de su hijo a pesar de todos los problemas incluida
la deportación, el hijo valora al final este esfuerzo.
Enseñanzas de la
argumentación jurídica:
literatura, cine y simulación de juicios
1
Nussbaum, Martha. Justicia poética. La imaginación literaria y la vida pública, Andrés Bello, Barcelona, 1995.
199
200 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Al leer una obra como esa —nos dice Nussbaum—, no como críticos
literarios, sino como seres humanos que se conmueven y deleitan con la lec
tura, nos situamos en una postura que se aleja de la indiferencia.
2
Ibid., pp. 119-120.
3
Bloom, Harold. Cómo leer y por qué, Anagrama, Barcelona, 2007.
ENSEÑANZAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LITERATURA, CINE Y SIMULACIÓN DE JUICIOS 201
De esta forma, nos dice que el placer de la lectura es más egoísta que
social, y que hay que ser escépticos ante la esperanza de que el crecimiento
de la imaginación individual conlleve inevitablemente a una mayor preocupa-
ción hacia los demás.4
4
Ibid., pp. 18-19.
5
El jurado del premio Príncipe de Asturias le otorgó dicho reconocimiento "por su preocupación por los sectores
más desfavorecidos y por su independencia frente a presiones de todo signo, que han tratado de tergiversar
su mensaje".
6
Kapuscinski, Ryszard. Encuentro con el otro, Anagrama, Madrid, 2007.
202 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
7
Volpi, Jorge, Leer la mente. El cerebro y el arte de la ficción, Alfaguara, México, 2011, p. 22.
8
Ibíd., p. 30.
ENSEÑANZAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LITERATURA, CINE Y SIMULACIÓN DE JUICIOS 203
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de
2003 (fondo, reparaciones y costas). Voto razonado del Juez A. A. Cancado Trinidade, párrs. 10, 11, 12, 21.
204 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
10
De Lucas, Javier, Blade Runner. El derecho, guardián de la diferencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.
11
El título en español de la novela de Philip Dick es: ¿Sueñan los androides con ovejas eléctricas?
ENSEÑANZAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LITERATURA, CINE Y SIMULACIÓN DE JUICIOS 205
Pero también existen otros métodos que los Jueces debemos poner
en práctica a fin de cerrar la brecha entre nuestras resoluciones y los problemas
reales que atendemos.
12
García Salgado, María José, "Los inmigrantes. ¿Replicantes o ciudadanos?", Anuario de Filosofía del Derecho. XX,
México, 2003, pp. 336-339.
206 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Por ello, creo que una buena herramienta para modificar estos añe-
jos y formalistas patrones de pensamiento debe pasar, primero, por sensibi
lizar a los integrantes del poder judicial mediante laboratorios o practicas en
las que perciban y experimenten las dificultades a las que deben enfrentarse los
ciudadanos que piden a las instancias jurisdiccionales la protección de la ley.
13
Del poema Piedra de Sol.
¿La lectura literaria forma
buenos Jueces?
Análisis crítico de la obra
"Justicia poética"*
Andrés Botero-Bernal**
* Este texto es producto del proyecto de investigación "Democracia y poder judicial en Colombia: un estudio
desde el estado social de derecho y los centros de poder", financiado por la Universidad de Medellín, y ejecu
tado dentro del Grupo de Investigaciones Jurídicas registrado en Colciencias en categoría A1.
** Profesor de la Universidad de Medellín (Colombia). Correo electrónico: botero39@gmail.com
Sumario
1. Introducción; 2. Asumir la pregunta por la relación entre moral, derecho y
literatura; 3. Justicia poética: la literatura como instrumento de formación,
3.1 Mejora la comprensión de los hechos, 3.2 Promueve la imaginación con su
poder igualador, 3.3 Permite la empatía con el individuo, 3.4 Neutralidad
humana, 3.5 Compasión, 3.6 La razón pública por medio de la emoción (esto es,
como una entrada a los valores), 3.7 Co-ducción y espectador juicioso, 3.8 Otras
ventajas; 4. Sospecha del modelo propuesto por Nussbaum de vinculación entre
moral, derecho y literatura, 4.1 ¿Una nueva versión del mito del rey-sabio? ¿Una
nueva forma de vincularse la política con el arte?, 4.2 ¿Estamos ante una rela-
ción accidental, necesaria o suficiente?, 4.3 ¿Ratifica la literatura los prejuicios
morales?, 4.4 ¿Hay interpretación objetiva de la obra de arte?, 4.5 ¿Cualquier
tipo de literatura?, 4.6 Instrumentación de la literatura, 4.7 Otras considera
ciones críticas; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1
Introducción
1
Nussbaum, Martha, Poetic Justice, Beacon Press, Boston, 1995.
2
Nussbaum, Martha, "The Literary Imagination in Public Life". En: New Literary History, 22, 1991, pp. 878-910.
En español: Nussbaum, Martha, "La imaginación literaria en la vida pública", trad. Elvira Barroso. En: Isegoría, 11,
213
214 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
res),3 señala, de manera general —los detalles se darán a lo largo de este aná-
lisis—, que leer literatura hace del Juez un buen ser humano dentro del modelo
democrático y, además, le aporta herramientas significativas para mejorar
su oficio, recuperando así al abogado de la fría forma en la que es formado por
el cientificismo y el utilitarismo.4 Ahora, salvando la vaguedad de lo acabado
de decir, ¿qué tanto puede soportar la crítica esta propuesta? ¿Qué tan con
fiable es esta propuesta? Estas son las preguntas que intentaremos responder
a lo largo del texto. Pero antes de decirse cualquier cosa, habrá que dejar en
claro que preguntar por las condiciones de posibilidad —esto es, hacer crítica-
de una propuesta implica, de entrada, tomar distancia del acostumbrado acto de
genuflexión de la academia jurídica latinoamericana frente a los escritos esta-
dounidenses; no obstante, tal distancia no conlleva necesariamente a un rechazo
abierto a unas ideas ni mucho menos a su autora. Y es que este texto es un
ejercicio de crítica, en su sentido kantiano (de pedir credenciales para depurar
una idea) a una propuesta —también crítica—5 del orden jurídico-moral. Enton-
1995, pp. 42-80. La misma autora deja en claro que este último texto será parte de una obra mayor que, en ese
entonces, estaba en construcción (nos referimos a "Justicia Poética"): Ibíd., p. 77.
3
Es común encontrar una misma idea (incluso con desarrollos argumentativos idénticos) en varias obras
de nuestra autora. Para dar un caso, entre varios posibles, el capítulo "La imaginación narrativa" (presente en
Nussbaum, Martha, El cultivo de la humanidad: una defensa clásica de la reforma en la educación liberal (1997).
Trad. Juana Pailaya, Paidós, Barcelona, 2005. pp. 117-148) repite muchos conceptos y argumentos de "Justicia
Poética".
4
Lo que la lleva a proponer en varios de sus escritos reformas en los estudios jurídicos para darle mayor en-
trada a las humanidades y a la filosofía. Cfr. Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza
del derecho", trad. María Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho, Buenos Aires, Año 7,
No. 14, 2009, pp. 31-57. Empero, la autora parte de una dualidad que es cuestionable desde su esencia: que
la filosofía es un conjunto opuesto a la pretensión científica del derecho (lo que la lleva a criticar a Posner por
pretender hacer del estudio jurídico algo científico para lograr así la anhelada "objetividad", aunque ella sí reco-
noce cierta objetividad en la tarea del filósofo lo que lo hace alguien dotado para contribuir al mundo, Ibíd., 57);
que la ciencia de los científicos es "raramente socrática" a diferencia de la filosofía; que la filosofía, a pesar
de que tiene mucho qué decirle al derecho —pues está mejor preparada en el análisis de conceptos recu
rrentes de los abogados—, es ignorada por éstos; que la filosofía y el derecho deben estar en un profundo
diálogo (pero sólo se refiere a lo que la filosofía puede aportarle al derecho, aprovechando cierta apertura que
últimamente ha tenido éste frente a aquélla en campos como el derecho constitucional), aunque reconoce
ciertos riesgos en este "diálogo" (Ibíd., pp. 51-54) que parece más un aleccionamiento de uno hacia el otro;
que al derecho le hace falta "un poco más de duda socrática" sobre su propio conocimiento, la cual se lograría
con ayuda de la filosofía, etc. No obstante, en otros textos, alude a cierta relación estratégica entre la ciencia (que
supone la creatividad) con las humanidades (Nussbaum, Martha, "La crisis silenciosa". En: Nussbaum, Martha, Sin
fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. María Victoria Rodil, Katz, Madrid,
2011, p. 25, 27, y otras). En fin, esto ya pone en evidencia que hace falta una mayor conceptualización a qué tipo
de ciencia se refiere.
5
Esto es, vamos a hacer una crítica a una obra crítica. Entonces, dado que Nussbaum sospecha de la "claridad"
y la "seguridad" de los juristas (Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza del dere
cho", trad. María Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho, Buenos Aires, Año 7, No. 14, 2009,
pp. 31-57), vamos ahora a sospechar de la claridad y la seguridad de su modelo de relación entre moral-derecho-
literatura.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 215
ces, este ejercicio crítico, en verdad, puede asimilarse más a retar a una teoría
con el fin de que pueda dar lo mejor de sí, depurando aspectos dudosos y de-
jando con mayores fuerzas a lo que sobrevive a la sospecha. Ya verá el lector
que no despedazamos a una autora que admiramos, pero sí le exigimos que
clarifique varios apartados de su obra.
6
Nussbaum, Martha, Justicia poética (1995), trad. Carlos Gardini, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1997.
216 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
frente a algo (con Brentano y Husserl, por dar dos ejemplos históricos) que ya
pone en duda cualquier pretensión de un acto cognitivo puro, universal y
objetivo, todo es una construcción por lo que no hay nada definitivo. Entonces,
este escrito es una construcción de un "nosotros", que cobija al autor y sus
mundos, así como a los auxiliares de investigación y a los colegas con los que
se dialogó y que, de alguna medida, dejaron su huella en este escrito. No obs-
tante, a pesar del "nosotros" que implica una reflexión plasmada en estas
páginas que trasciende el solipsismo, la responsabilidad sí recae, exclusiva-
mente, en uno solo. ¡Creación colectiva y responsabilidad individual!
2
ASUMIR LA PREGUNTA POR LA RELACIÓN
ENTRE MORAL, DERECHO Y LITERATURA
7
Metodología presente en varios textos interrogativos del alemán, por ejemplo: Heidegger, Martin. Was ist das-die
Philosophie? (1956). 11 Auflage, Klett-Cotta, Stuttgart, 2003. pp. 4-5.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 217
8
Para esto, nada mejor que: Jaeger, Werner, Paideia: la formación del hombre griego (1933), trad. de Joaquín Xirau
y Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1997.
9
Dado que ella plantea la necesidad de condiciones mínimas para la realización democrática, el proyecto polí
tico es pues a futuro (asunto que es criticado por: García Valverde, Facundo, "Desacuerdo moral y estabilidad
en la teoría de Martha Nussbaum". En: Revista de filosofía y teoría política, Universidad Nacional de la Plata, No.
40, 2009, Argentina, pp. 84-89 (pp. 63-90).
10
Un buen recuento de este ideal educativo-moral en: Nussbaum, Martha, Los límites del patriotismo: identidad,
pertenencia y "ciudadanía mundial" (1994). Comp. Joshua Cohen, trad. Carme Castells, X Paidós Ibérica,
Barcelona, 1999). Nussbaum, El cultivo…, op. cit., (de esta obra se cuenta otra edición, con la misma traductora:
Andrés Bello, Barcelona, 2001; se seguirá citando la versión de Paidós). Igualmente: Vilafranca Manguán, Isabel
y Buxarrais Estrada, M. Rosa, "La educación para la ciudadanía en clave cosmopolita. La propuesta de Martha
Nussbaum". En: Revista Española de Pedagogía, Año LXVII, No. 242, Enero-Abril 2009, Madrid, pp. 115-130.
Benéitez Prudencio, José Javier, "Martha Nussbaum, Peter Euben y la educación socrática para la ciudadanía".
En: Revista de Educación, 350, 2009, pp. 401-422. Este último texto hace hincapié en el valor absoluto que
asume la educación liberal en nuestra autora, válido tanto cuando el individuo está aislado como en espacios
inciviles (Ibíd., p. 410 y 418), lo que le ha generado fuertes críticas.
11
Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 29.
12
Nussbaum, Martha, «Cultivar la imaginación: la literatura y las artes". En: Nussbaum, Martha. Sin fines de lucro.
Por qué la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. María Victoria Rodil, Katz, Madrid, 2011. p. 147
(pp. 131-160).
218 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
13
Podríamos suponer que el rol del espectador de cine es más pasivo que el del lector. Sobre el uso del cine
en la formación de abogados (articulado con los métodos tradicionales), ver: Thury Cornejo, Valentín. "El cine, ¿nos
aporta algo diferente para la enseñanza del Derecho?". En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho,
Año 7, No. 14, 2009, Buenos Aires, pp. 59-81. Igualmente, Rivaya, Benjamín y De Cima, Pablo, Derecho y cine
en 100 películas. Una guía básica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
14
En igual sentido, Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 132. Un estudio mayor sobre la importancia de la novela,
en: Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 71-106.
15
Nussbaum, Martha, El conocimiento del amor: Ensayos sobre filosofía y literatura (1990/1992). Trad. Rocío Orsi
Portalo y Juana María Inarejos Ortiz, Machado libros, Madrid, 2005. p. 28 (también: pp. 31-32).
16
En un texto anterior (Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 45), recogido en su mayor parte en "Justica
poética", nuestra autora aclara el alcance de "nuestra cultura": la europea y la estadounidense. Deja así en
claro su ámbito propositivo, el cual omite en el libro que comentamos, tanto en su versión en español (p. 31)
como en inglés, Nussbaum, Poetic Justice…, op. cit., p. 6.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 219
17
Igualmente, aunque con otra traducción: Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 62.
18
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 98.
19
Aunque no desdeña, para nada, otros géneros, como la tragedia griega: Nussbaum, Martha. La fragilidad del
bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega (1986). Trad. Antonio Ballesteros. 2a. ed., A. Machado Libros,
Madrid, 2004. Especialmente, pp. 27-50 (hay otra edición, Visor, Madrid, 1995). Además, sugiere que se hagan
estudios mayores sobre la función ética de los otros géneros literarios (Nussbaum, El conocimiento…, op. cit.,
pp. 99-100).
20
Para seguirle la pista a Nussbaum, leímos esta versión: Dickens, Charles, Hard times, (1854), Oxford University
Press, New York, 2008.
21
Nussbaum opta por un análisis crítico basado en las instituciones y los dramas contenidos en la obra literaria,
así como en las emociones que dicha novela genera en el lector. Pero esta forma de análisis no es la única
posible en el campo de "Literatura y Derecho". Por ejemplo, Marderson propone "to pay less attention to the
content of literature in relation to law and more attention to its generic force and its stylistic experience". Manderson,
Desmond. "Mikhail Bakhtin and the field of Law and Literature". En: Journal of Law, Culture and the Humanities,
8, 2012, Conclusion (pp. 1-22). Igualmente, los análisis bajo el paradigma crítico-marxista no serían compatibles
220 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Así, esta obra le permite hacer una fuerte crítica al utilitarismo moral
que supone las teorías propias de un liberalismo institucional económico que,
hay que decirlo, están detrás del industrialismo capitalista inglés (ver, especial-
mente, pp. 45-55). Sin embargo, queda la pregunta de por qué escoge ella, para
su ejemplificación del poder de formación moral del Juez, a una obra que res-
ponde a otra cultura política (Inglaterra) y en otro contexto socio-económico
(revolución industrial del siglo XIX), diferentes al estadounidense al que supues
tamente se dirige en su obra. La respuesta, que no está del todo clara, puede
ser en que ella cree en cierto universalismo del mensaje moral de la literatura en
tanto que considera que no es posible cualquier lectura de una obra de arte,24
pero esto exigiría, por demás, pedir credenciales de creer tanto en universales
morales como en creer en dicha capacidad de corrección de la transmisión
de mensajes morales, que no son la misma cosa. No obstante, es la misma
autora quien pone en evidencia la distancia del contexto de Hard Times con la
sociedad estadounidense, aunque no nos resuelva completamente las dudas:
con nuestra autora liberal. No ahondaremos en estas diferencias entre modelos de análisis en el campo de
"Literatura y Derecho". Valga, por el momento, dejar en claro que entre ellos hay fuertes tensiones.
22
Está más claro dicha "elección racional" en: Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 46.
23
Por ejemplo: Nussbaum, Cultivar la…, op. cit., pp. 145 y 147-148.
24
"En la lectura de un texto literario hay un criterio de corrección, establecido por el sentido de la vida del autor,
a medida que éste se abre camino a través de la obra" Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 221
25
En similar sentido: Nussbaum,, El cultivo…, op. cit., p. 119-121.
26
Nussbaum,, El conocimiento…, op. cit., p. 66. Texto entre paréntesis es nuestro.
222 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
27
Rawls, John, Liberalismo político (1993), trad. Sergio René Madero, Fondo de Cultura Económica, México, 2003.
Conferencia V, pp. 171-203.
28
Ver, por ejemplo: Nussbaum, Martha, Las mujeres y el desarrollo humano: el enfoque de las capacidades.
Trad. Roberto Bernet, Herder, Barcelona, 2002.
29
Para lo cual podría ser de interés la lectura crítica hecha por: García Valverde, Desacuerdo moral…, op. cit.,
pp. 63-90.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 223
3
JUSTICIA POÉTICA: LA LITERATURA
COMO INSTRUMENTO DE FORMACIÓN
30
Ibid.
31
Que es un campo ya muy cultivado desde antes y que está lejos de ser lugar de aguas mansas. Puede empe-
zarse (para ver las diferencias con la teoría que ahora estudiamos) por: Dworkin, Ronald, "Cómo el derecho
se parece a la literatura" (1985), trad. Juan Manuel Pombo. En: Hart H.L.A. y Dworkin, R., La decisión judicial,
Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, Bogotá, 1997, pp. 143-180. Calvo González, José, "Derecho y litera
tura. ‘Intersecciones instrumental, estructural e institucional’". En: Calvo González, José (Dir.). Implicación derecho
literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008, pp. 3-27. Igualmente, Botero,
Andrés, "Derecho y literatura: un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso", en: Calvo González, José
(Dir.). Implicación derecho literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008.
pp. 29-39.
32
Concepto que exige, mínimamente, la lectura de: Calvino, Italo, "Por qué leer los clásicos", en: Mentat
Escuela de Educación Mental, Boletín No. 23 (22/nov/2005); parágrafo 3. Se puede encontrar en Internet:
http://urbinavolant.com/archivos/literat/cal_clas.pdf (septiembre de 2012).
33
No olvidemos el valor que nuestra autora le da a la formación en humanidades en la universidad en general y
en la facultad de derecho en particular. Nussbaum, La crisis…, op. cit.
224 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Ahora bien, según este nuevo "clásico", leer asiduamente literatura —en
especial, literatura realista— conlleva ventajas comparativas a un Juez, a saber:
De la continua interpretación que el lector debe hacer con base en los hechos
indicados por el autor de la obra literaria, algo que va más allá de un simple
seguir la historia narrada, el lector-juez termina afinando sus herramientas
hermenéuticas que le permiten un mejor desentrañamiento de los hechos
sub-judice, que, unido al poder imaginativo que la literatura despierta34 sin vio-
lentar la autonomía del lector,35 logra que el "juez literario (tenga) una mejor
comprensión de la totalidad de los hechos que el juez no literario" (p. 159,
paréntesis nuestro) aunque, hay que decirlo, Nussbaum no cree que "el juicio
literario (sea) suficiente para juzgar bien y (además) resultaría pernicioso si no
estuviera restringido por otras virtudes puramente institucionales y judiciales
pero, al margen de cualquier otra exigencia, en las circunstancias en que
sea pertinente debemos reclamarlo" (p. 159, paréntesis nuestro).
34
Sobre la importancia de la imaginación en la teoría de nuestra autora: Nussbaum, Cultivar la…, op. cit.,
pp. 131-160. En este texto, se indica que la imaginación, fruto del arte —relacionado, incluso, con el juego—,
posibilita mejores procesos formativos en todos los niveles educativos, al ser preludio de la empatía.
35
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 101.
36
En un sentido similar se expresa Pérez, Carlos, "Derecho y literatura", en: Isonomía, 24, 2006, pp. 141-143
(pp. 135-153) como "dimensión interpretativa", la cual opera en doble vía, esto es, que las herramientas herme-
néuticas del derecho ayudan a la interpretación literaria y viceversa, a diferencia de Nussbaum que sólo alude a
los beneficios que se reportan para el derecho.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 225
37
Uno que nos hace recordar al Juez Hércules planteado por: Dworkin, Ronald, Taking rights seriously (1977),
Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1978, pp. 105-130.
38
"Las obras de arte literarias nos muestran «las cosas del modo en cómo podrían haber sucedido»" (citando a
Aristóteles) Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 44.
39
Dueto este, mass media/entretenimiento, con grandes efectos políticos: la videocracia. Al respecto: Bourdieu,
Pierre, Sobre la televisión (1996), trad. Thomas Kauf, Anagrama, Barcelona, 1997. Sartori, Giovanni, Homo videns:
la sociedad teledirigida (1997, trad. Ana Díaz Soler, Taurus, Madrid, 1998. Y, en el campo de la literatura, el ya
clásico: Huxley, Aldous, Un mundo feliz (1932). Trad. Ramón Hernández, 5a. ed., Plaza & Janés, Barcelona, 1999.
226 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
40
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 27.
41
Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 29.
42
Incluso con el concepto kantiano de lo "sublime-noble", esto es, con el sentimiento de conmoción y asom
bro, que se produce en cada persona. Sin embargo, el propio Kant, a diferencia de Nussbaum, distingue en
cuanto sus efectos en la consciencia, el sentimiento de belleza —que se traduce en el encanto, en el agrado,
en la alegría que se produce en el individuo—, del sentimiento de sublime —que puede ser sublime-noble
o sublime-terrorífico—. Kant, Manuel. "Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime" (1764).
En: Kant, Emmanuel, Prolegómenos a toda metafísica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de lo bello
y lo sublime. Crítica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porrúa, México, 1991, pp. 125-165.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 227
Claro está que esta neutralidad activa que aporta la literatura, como
podríamos denominarla, no puede atentar contra los límites institucionales
que fija la función misma de juzgar, tales como "el razonamiento técnico legal,
el conocimiento de la ley y los constreñimientos de los precedentes (que) desem
peñan una función central en el buen juicio, circunscribiendo los límites dentro
de los cuales debe obrar la imaginación" (p. 118, paréntesis nuestro, ver, igual-
mente, p. 159); entonces, se pueden articular adecuadamente los estándares
buenos del oficio de juzgar (lex artis) con la exigencia moral derivada de la
43
Esta externalidad es más fácil de ver cuando la obra tiene una narrador omniconsciente, pues así siempre el
lector estará por encima, gracias al narrador, de los sentimientos de los protagonistas. Pero, incluso en los textos
literarios que sólo exponen al lector una única perspectiva de la trama (como cada uno de los tres relatos en que
se divide "La mujer justa" (1941-1949) de S. Márai, o "El teniente Gustl" (1900) de A. Schnitzler), el lector sigue
siendo externo a la obra y su valoración siempre debe sobreponerse a la del narrador-protagonista, en especial
porque el lector no está acosado por los hechos que lee, mientras que el narrador los padece sin poder escapar
de ellos.
228 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
3.5 Compasión
44
Dada la amplia discrecionalidad del juez estadounidense, es viable concebir Jueces que acudan a la literatura;
pero incluso en estos casos de amplia libertad, piensa Posner que la "mayoría de los Jueces, como la mayoría de
los artistas entregados al arte, intentan hacer un ‘buen trabajo’, siendo aquí ‘bueno’ definido en términos de los
estándares del ‘arte’ en cuestión" (Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces (2008), ttrad. Victoria Roca Pérez,
Marcial Pons, Madrid, 2011. p. 23). Dentro de esos estándares están los criterios legalistas-formalistas-institucio-
nales. Sin embargo, este juicio cambia en sistemas donde los Jueces no gozan de tanta amplitud.
45
Concepto este de "desfazer entuertos" que deja en claro cómo El Quijote mismo es un lector (de novelas de
caballería) igualador, un espectador juicioso, en la terminología de Nussbaum. Ya en otro momento analizamos
las implicaciones jurídicas de éste y otros conceptos recurrentes en El Quijote: Botero Bernal, Andrés, "El Quijote
y el Derecho: Las relaciones entre la disciplina jurídica y la obra literaria". En: Revista Jurídica: Universidad Autó-
noma de Madrid (RJUAM), No. 20, 2009; pp. 37-65.
46
Sobre la repugnancia y indignación en su relación con el derecho, véase mejor: Nussbaum, Martha, El oculta-
miento de lo humano: repugnancia, vergüenza y ley (2004), trad. Gabriel Zadunaisky, Katz, Buenos Aires, 2006.
Capítulos "Las emociones y el derecho", pp. 89-203.
47
Importancia que se encuentra en muchísimas de sus obras, casi que los mismos argumentos: Nussbaum,
Martha, "Skepticism about Practical Reason in Literature and the Law", en: Harvard Law Review, Vol. 107, No. 3,
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 229
las emociones "no son tires y aflojes sin sentido, sino formas de percepción o
pensamiento altamente sensibles a las concepciones sobre el mundo y los
cambios en ellas".48 Además, "son respuestas a estas áreas de vulnerabilidad,
en las que registramos los perjuicios que sufrimos, que podríamos sufrir, o
que por suerte no padecemos".49 Por tanto, ella se enfrenta a las posturas filosó-
ficas que han desconfiando de las emociones como forma de transportarse a la
moral, para privilegiar otras vías, como la racionalidad. La primera de estas
teorías a las que se enfrenta, es la que considera "que las emociones son fuer-
zas ciegas que no tienen nada o no mucho que ver con el razonamiento" (p. 88),
como una faceta heredada del mundo animal que obstaculiza el ejercicio de
la razón donde se encuentra el acceso a la moral. La segunda (ante la cual
Nussbaum muestra un mayor respeto que a la primera, p. 91) es aquella que
indica que las emociones están articuladas a los juicios, y los juicios son falsos,
relativos, antojadizos, de manera tal que las emociones son herramientas que
nos apegan a un mundo de la opinión, de la falsedad, de las sombras, impi
diendo así trascender a un estadio superior de la tranquilidad donde se carece
de juicios relativos, de la ataraxia si se quiere (pp. 89-98). Esta segunda postura
explica, por ejemplo, el rechazo de Platón a la poesía50 y a la tragedia, o la des-
confianza de los estoicos ante el arte. La tercera es aquella que considera
que las emociones tienen un ámbito de validez en la vida privada pero deben
ser proscritas en la pública para evitar que así se nuble el juicio social (pp. 91-
92). Entonces, las emociones enlazan las vidas del agente con las personas de
su entorno particular, pero en el mundo público se necesita pensar y actuar
atendiendo las vidas distantes, ante los sufrimientos de otros que no están en
mi órbita inmediata. Por lo cual, si la novela transmite emociones, éstas
Jan, 1994, pp. 714-744. Nussbaum, El ocultamiento…, op. cit., Capítulos "Las emociones y el derecho", pp. 33-88.
Nussbaum, Martha, Paisajes del pensamiento: la inteligencia de las emociones (2001), trads. Araceli Mira Benítez
y Rocío Orsi Portalo, Paidós, Barcelona, 2008. Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 88-94.
48
Nussbaum, El uso…, op. cit., p. 41.
49
Nussbaum, El ocultamiento…, op. cit., p. 19.
50
Aunque Nussbaum hace una precisión necesaria sobre Platón: su rechazo al arte no es porque fuese arte,
sino porque en la cultura griega no se dudaba de su papel en la búsqueda de la verdad ética, por lo cual él
tomó a los poetas, en general, como contrincantes en el campo filosófico, derivado de la imposibilidad de sepa-
ración, en su momento, entre filosofía y literatura, entre (cierta) ética y retórica. Nussbaum, La fragilidad…,
op. cit., p. 40 y 44. Nussbaum, El conocimiento… op. cit., pp. 46-50. Sin embargo, ninguna conclusión puede
adelantarse sobre Platón y su rechazo a la literatura sin leer primero el análisis crítico de: Yoshino, Kenjit
"La ciudad y el poeta" (2005), trad. Fernando F. Basch. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 2, 7,
Buenos Aires, 2006, pp. 5-61.
230 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
51
Olvidando, agregamos nosotros, el valor histórico a favor de las revoluciones sociales que tuvieron varias
obras literarias. Más revoluciones se gestaron gracias a "Los Miserables" (1862) de Víctor Hugo, que a "El Capital"
(1867) de Marx.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 231
necesaria para la razón (en lo que basa, por demás, una de las críticas más
fuertes que ella hace al utilitarismo, pp. 100-101).52
De esta manera, "el intelecto sin emociones es, por así decirlo, ciego
para los valores" (p. 102), lo que impide, a su vez, visualizar los problemas
humanos. Claro está que las "emociones no nos dan la solución de estos pro-
blemas, pero nos urge a resolverlos" (103), por lo que entra aquí la necesidad
de reflexiones como la economía como medio auxiliar de solución, pero siempre
dentro del marco del valor aprehensible por medio de la emoción que es gene-
rada, especialmente, por la literatura. Incluso, aunque en la obra que analiza-
mos parece algo salido un poco del hilo conductor asumido, Nussbaum
aprovecha para decir que, dada la importancia de las emociones para la con
figuración de un mundo moral corrector de y en lo público, la "represión de la
emoción infantil, en cambio, puede lograr que las emociones retornen de manera
más destructiva, genuinamente irracional" (p. 104).
52
Que amplía, siguiendo la misma línea argumentativa, en: Nussbaum, El ocultamiento…, pp. 18-25 y 33-88.
232 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Nuestra autora, eso sí, deja en claro desde muy temprano que, realmente, no
es la lectura de literatura realista la que permite que un Juez sea un buen Juez.
Leer, por sí solo no basta. Se requiere otras dos cosas que son fundamentales
y que, en verdad, se convierten en el secreto de la formación que ella propone:
la crítica a lo leído y la conversación sobre lo leído. Dice ella:
53
Remitimos a: Ferguson, Robert, Law and Letters in American Culture, Harvard University Press, Cambridge
(MA), 1984, quien expone los gustos literarios de los juristas estadounidenses a lo largo de la historia, lo que nos
deja en claro —a diferencia del supuesto del que parte Nussbaum— que la relación literatura-derecho es una
realidad histórica en dicho país.
54
En igual sentido, Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 135.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 233
55
Puesto que las "obras literarias no están libres de prejuicios y puntos ciegos que son endémicos de la mayor
parte de la vida política" (Ibíd., p. 136).
56
Smith escribe su teoría moral desde aquello que puede agradar o desagradar a un "espectador imparcial" que
habita en cada uno de nosotros, el cual se basa, para sus juicios, en la capacidad empática, esto es, en la capa-
cidad de comprender las circunstancias que rodean al otro. Cfr. Smith, Adam, La teoría de los sentimientos
morales (1759), Trad. Carlos Rodríguez, Alianza, Madrid, 1997.
234 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
bienestar" (p. 112) pero ésta, la fantasía, no basta para que se desarrolle una
lectura constructiva moralmente. Entonces, y esto es algo que ya recupera
remos más adelante, si la novela, la lectura y el lector no son garantía, per se, de
formación moral, habría que concluir que la clave de la formación no se ancla,
sencillamente, en una de estas ideas, sino en su compleja relación basada en
la alteridad crítico-constructiva y el deseo de cultivarse del propio agente. Esta
matización, que ella misma deja entrever, queda plasmada cuando afirma que
"no es preciso entonces considerar que una novela es políticamente correcta
en todo sentido para apreciar la experiencia de haberla leído como política
mente valiosa" (p. 112).
57
Idea que atraviesa su obra cumbre: Gadamer, Hans-Georg, Verdad y Método I (1975), trad. Ana Agud y
Rafael de Agapito, 7a. ed., Sígueme, Salamanca, 1997. Especialmente pp. 143-222. Por demás, para este autor la
comprensión de un texto, como el literario, no permite la neutralidad en tanto que el lector debe hacerse cargo
de sus propias anticipaciones o pre-comprensiones "con el fin de que el texto mismo pueda presentarse en su
alteridad" (Ibíd., p. 336) lográndose así un ambiente propiciador para confrontar la "verdad" con las "propias opi-
niones", esto es, un ambiente de formación moral. Agréguese que Marí considera que los focos centrales de
Gadamer en torno a la comprensión son el ideario común de los que ponen a dialogar el derecho con la lite-
ratura. Marí, Enrique, "Derecho y Literatura. Algo de lo que sí es posible hablar pero en voz baja". En: Doxa, 21, II,
1998; p. 263 (pp. 251-287).
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 235
58
Con su clásico: Posner, Richard A., El análisis económico del derecho (1992), trad. Eduardo L. Suárez, Fondo de
Cultura Económica, México, 2000. Este autor propone un modelo moderado, en tanto, según él, el análisis
económico del derecho sería un componente del sistema ético-legal, además de que lo considera compatible
con una dimensión moral del derecho. Cfr. Ibíd., pp. 11-33 y 240-256. Pero, no se olvide, que Posner es, a su vez, uno
de los grandes cultores del movimiento "Law & Literature" (Posner, Richard, Law and Literature (1988), Harvard
University Press, Cambridge, 2000), lo que explica por qué sus obras, incluso las más duras de AED, traen citacio-
nes constantes a casos literarios. Sus críticas a Nussbaum, en el campo de Derecho y Literatura, pueden
verse en: Ibíd., pp. 303-344. Por su parte, Marí (Derecho y…, op. cit., p. 276-277) considera que "Law and Literature"
de Posner es su respuesta a las provocaciones de Nussbaum y otros (como R. West). Sobre este Posner economista
y, a la vez, literario, ver: Ibíd., pp. 274-280.
59
Es común en las obras de Nussbaum encontrar remisiones críticas y elogios simultáneos a Posner. Se con
vierte en su antípoda admirada. Por ejemplo, en Nussbaum, El uso…, op. cit., critica la pretensión científica
(asociada con cierta pretensión de objetividad) de Posner, entre otros asuntos; pero no deja de admirar ciertas
soluciones que él plantea en torno a la relación filosofía-derecho.
60
"La economía política de Gradgrind pretende ser una ciencia, pretende ofrecer hechos en lugar de fantasías
fútiles, objetividad en vez de meras impresiones subjetivas, la precisión del cálculo matemático en lugar de la
intratable elusividad de las distinciones cualitativas… El intelecto de Gradgrind entiende el mobiliario heterogé-
neo del mundo, incluidos los seres humanos, como superficies o «pedazos» que han de ser medidos o pesados"
Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 53 (en Justicia Poética, p. 47). Sin embargo, ¿es posible en el mundo
real una persona con las características de Gradgrind tanto desde la visión de Dickens como la de Nussbaum?
Creemos que no, pero también hay que señalar que la literatura no tiene por qué plantear imágenes reales
(aunque sí verosímiles, si hablamos desde el género realista).
236 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
4
SOSPECHA DEL MODELO PROPUESTO POR NUSSBAUM
DE VINCULACIÓN ENTRE MORAL, DERECHO Y LITERATURA
61
Pues este trabajo fue meditado y discutidos con varios colegas y auxiliares durante un buen tiempo.
62
Nussbaum, El uso…, op. cit. Sobre la importancia de la educación socrática en la propuesta educativa de
Nussbaum para una ciudadanía cosmopolita, véase: Benéitez, Martha Nussbaum…, op. cit.
63
"La forma literaria no se puede separar del contenido filosófico sino que es, por sí misma, parte de ese
contenido; una parte esencial, pues, de la búsqueda y de la exposición de la verdad". Nussbaum, El conocimien-
to…, op. cit., pp. 25-26.
Este asunto es objeto de profundos debates entre la "filosofía estricta" y la "filosofía y literatura", que en el fondo es
un debate normativo entre qué debe ser filosofía (¿una nueva forma de literatura?), cómo analizar y determinar las
formas de significación del discurso (tanto el filosófico como el literario) y cómo debe aprehenderse el ideal. Al
respecto, ver la crítica de Thiebaut al holismo indiferenciador, esto es, a las pretensiones de identificación entre
filosofía y literatura, entre ética y retórica. Cfr. Thiebaut, Carlos, "Filosofía y literatura: de la retórica a la poética".
En: Isegoría, 11, Madrid, 1995, pp. 81-107. En similar sentido Ricoeur, Paul, "Narratividad, fenomenología y her-
menéutica", trad. G. Aranzueque. En: Anàlisi, 25, 2000, pp. 189-207, donde señala que no puede reducirse las
"lenguas bien hechas" a los "usos no ‘lógicos’ del lenguaje" (Ibíd., p. 190), aunque acepta una funcionalidad
común: el carácter temporal.
238 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Además, ¿no implica este texto, entre otras cosas, una nueva formu-
lación de la vinculación de la razón teórica con la práctica que justifica una
nueva presentación política? Esto porque la razón práctica, en términos de razón
pública, se adquiriría a partir de modelos críticos ejercidos sobre la literatura,
que a su vez supone conocimientos previos en muchos órdenes que le permi-
tan al lector tanto el acercarse a la obra como el entenderla. Es que ningún
lector llega, ni puede llegar, de cero a una obra literaria. En este sentido, cuando
se elogia cierta lectura de cierto tipo de literatura, necesariamente se elogia a
quien tiene: (i) los conocimientos previos para identificar y seleccionar ese tipo
de literatura, (ii) las competencias para entender ese tipo de literatura, (iii) las
capacidades crítico-cognitivas que le permiten comportarse como un "espec
tador juicioso" y (iv) las competencias comunicativas y las relaciones de alteri-
dad que puede entablar para dialogar sobre lo que lee. Y estas virtudes, que no
corresponden exclusivamente a modelos de razón práctica, son las que iden
tificarían o permitirían predecir al Juez justo y al funcionario correcto. Ahora
bien, estas cuatro pautas no se encuentran en la generalidad de los hombres,
sino en una clase muy especial que, por lo menos para los críticos de la bur
guesía, no se reduce a los que poseen el capital, aunque, hay que decirlo sin
aspavientos, es más fácil encontrarlas en quien se ha preocupado por su edu-
cación en épocas donde educarse más allá de lo mínimo funcional es costoso
y privilegiado. En consecuencia, se propone un nuevo bio-tipo de hombre polí
64
Argumento de Nussbaum que podría contraponerse con las afirmaciones de la dudosa equiparación entre
debilidad (mental y/o moral) con deficiencias lectoras. Cfr., para el caso de un niño con dificultades lectoras:
Soriano, M., Miranda, A. y González, R, "Trastorno Específico de la Lectura: ¡Yo leo mal, pero no soy tonto, eh¡",
En: Maganto, C, Amador, J.A. y González, R. (Coords.), Evaluación Psicológica en la Infancia y la Adolescencia.
Casos Prácticos, TEA, Madrid, 2001. pp. 155-189.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 239
tico, no necesariamente articulado a las élites tradicionales pero que, una vez
instaurado, cimentará una nueva élite fundada en una nueva fuente de exclusión:
la cultura, ahora transmutada como cierta lectura de ciertas obras.65
65
Los griegos, nos recuerda Benéitez (Martha Nussbaum…, op. cit., p. 418), consideraban, metafóricamente
hablando, al mundo dividido en espacios cultivados y espacios desérticos. En los primeros está la polis
donde estaba encauzada la vida cívica por medio de instituciones y virtudes, y el desierto donde no había tal
encauzamiento. De allí nace la metáfora del cultivo y de lo culto, para designar al hombre sabio, virtuoso y
político.
66
Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 45.
240 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
67
Nussbaum, El uso…, op. cit., pp. 49-50. El texto entre paréntesis es nuestro.
68
Por demás, Nussbaum considera que la filosofía analítica aplicada al derecho trajo más efectos negativos
que positivos, en la medida que sentó cotas inalcanzables para el estudiante de derecho y el letrado promedio,
lo que terminó por justificar entre éstos la desconfianza ante discursos externos tales como la literatura
(Ibíd., pp. 51-52). Es que Nussbaum destaca la importancia de una filosofía clara y entendible para el campo
jurídico (bien decía Ortega y Gasset: "la claridad es la cortesía del filósofo", Ortega y Gasset, José, ¿Qué es la
filosofía?, Introducción de Ignacio Sánchez Cámara, 10a. ed., Calpe, Madrid, 1999. p. 39), de escritos donde
la "forma (es) esclarecedora del contenido" (citando a Cora Diamond, Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 54,
paréntesis nuestro). Sin embargo, plantea que la solución no es darle la espalda a la filosofía analítica, sino
"en enseñarle cómo escribir" (Nussbaum, El uso…, op. cit., p. 52; Nussbaum, El conocimiento…, op. cit.,
pp. 53-56). Entonces, aplicar categorías analíticas con claridad no es algo que criticaría la autora, ni siquiera
cuando se aplican para sospechar socráticamente de sus propias ideas.
69
Echave, Delia Teresa; Urquijo, María Eugenia y Guibourg, Ricardo, Lógica, proposición y norma, Astrea, Buenos
Aires, 2002. p. 63.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 241
que ella misma matiza la relación misma entre la lectura y el efecto moral de la
misma. Además, aunque si ésta fuese la intención comunicativa de la autora
estadounidense,70 sería fácil desvirtuarla con dos argumentos, por lo menos:
i) Bastaría demostrar que hay un lector crítico y dialogante de ese tipo de lite
ratura que no corresponde al modelo moral y político defendido en la obra
que analizamos, o que hay un buen Juez que no ha leído literatura realista, o no
la he hecho críticamente, o no dialoga lo que lee, para desvirtuar el bicondi
cional equivalente; ii) entonces, los analfabetos materiales y funcionales no
podrían ser considerados buenas personas, en general, ni serían buenos Jueces
en especial, por no tener acceso a este tipo de literatura. Así las cosas, si no es
posible establecer un tipo de relación como la que acaba de explicarse, que
en el fondo conllevan a una tautología, entonces sigue abierta la pregunta.
70
Pongamos un ejemplo: ella afirma que la novela Hard Times es particularista (pues pone en evidencia los pro
blemas de un grupo concreto de seres humanos en contextos muy determinados) pero no es relativista (pues
dichos problemas trascienden los límites en el "tiempo, lugar, clase, religión y etnicidad", p. 75). ¿Esto no es una
interpretación "objetiva" de dicha novela de Dickens? ¿No podrá interpretar algo diferente otra persona de manera
tal que juzgue de otra manera el valor moral que Nussbaum le otorga?
242 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
71
Henderson, M. Todd, "Citing Fiction". En: The Green Bag: an Entertaining Journal of Law, Vol. 11, No. 2, 2008, pp.
171-185. Este texto analiza, sin renunciar al uso estadístico, las citas que Jueces federales estadounidenses
hacen de la literatura (encontrando que las obras más citadas son "1984" (1949) de Orwell y "El Proceso" (1925)
de Kafka) y los entornos que explican dicho fenómeno. Si bien no se pregunta si la literatura forma moralmente
buenos Jueces, si discierne, desde un amplio estudio de casos, sobre la poca influencia que se puede vis-
lumbrar de la literatura en los fallos judiciales a pesar de las ventajas que ésta reporta para una sentencia:
un fuerte instrumento retórico de persuasión y un soporte documentado de conceptos y emociones. Igualmente,
señala las tres circunstancias predominantes en las citas de literatura encontradas: i) Jueces liberales, ii) sus-
tentación de disidencia frente al criterio de otros Jueces; iii) juzgamiento de casos que implican derechos
individuales. Agregamos que el predominio de conservadores entre los Jueces federales (Posner, Cómo
deciden…, op. cit., capítulo 1, en especial p. 34) explica parcialmente, junto al creciente formalismo, la poca
citación de literatura.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 243
mundos mejores y la literatura, siendo pues válido exigir alguna prueba, alguna
constancia más allá del deseo de que dicha relación es posible, todo lo cual exige
un plus adicional a la mera constatación personal o a la enunciación de una
experiencia positiva conocida.
ii) Señalar que ‘p’ podría llegar a ser ‘q’ en las circunstancias apro
piadas es, nada más y nada menos, que plantear discreta y tranquilamente
una tautología, esto es, una afirmación de la que no puede afirmarse formal-
mente una falsedad, puesto que si no sucede la afirmación ésta sigue siendo
válida en tanto se dijo "podría". Es que podría que sí, podría que no, por tanto
no se aporta mayor cosa al debate público con ese tipo de expresiones en el
caso en concreto, a menos que dichas proposiciones se acompañen de otros
juegos argumentativo-demostrativos que permita ir más allá de establecer
una mera relación en términos de posibilidad deseada, es decir, no establecida
en sus probabilidades de cumplimiento.
72
Y repetimos. El rechazo de Nussbaum a los datos fríos, como la estadística, no implica que debamos aceptar
como válida, ni siquiera como justificada, una propuesta general, una agenda política o una política pública
porque hay experiencias particulares positivas. Sería apropiado preguntar si habría iguales o mayores experien-
cias particulares negativas antes de adoptar una política general, y esto, quiérase o no, ya es una indagación
probabilística.
244 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
¿Será acaso que estamos ante un volver del péndulo? Esto es,
¿una literatura que vuelve, como en el pasado, a concebirse como moralizante
del lector contrarrestando los movimientos literarios que claramente separaron el
73
Posner, Law and…, op. cit., pp. 303-344.
74
Este proceso de rebeldía de la literatura consigo misma y con los signos sociales (tanto religiosos como polí-
ticos) es analizado por: Foucault, Michel, De lenguaje y literatura (1994), trad. Isidro Herrera Baquero, Paidós,
Barcelona, 1996, pp. 63-103.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 245
Esto, que sigue una línea ya trazada, no es nada más que preguntarse, por otra
vía, por la relación de necesariedad y/o suficiencia entre la lectura y la formación
moral. En este caso en concreto, ¿podría pensarse en un lector consumado, e
incluso crítico, que se constituya en un agente inmoral? Hay experiencias
de hombres y Jueces íntegros lectores de novelas. Pero también podemos dar
75
Aprovechando el incremento de los estudios sobre el rol moral y político de la literatura y de los literatos en
épocas de posnacionalismo y socialismo en América Latina.
76
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 100.
246 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
casos de hombres inmorales y que fueron grandes lectores, asunto que nos
sugiere el estudio de algunas estructuras de personalidad asociadas a la psico
y sociopatía, que indican en no pocos casos estados mentales superiores al
nivel medio. En este sentido, la queja por las posturas radicales no gira en torno
al quehacer de analfabetos; por ejemplo, Remi Nilsen, director de la edición
noruega de Le Monde Diplomatique, se quejaba que la nueva extrema derecha
de su país, neonazis por demás, "son personas de clase media baja que leyeron
mucho, aunque sus lecturas hayan sido muy selectivas"77 (¿pero qué lector no
es selectivo?). Igualmente, si le creemos a la criminología crítica,78 los crimi
nales de cuello blanco provienen de clases altas con una cultura y gustos
más refinados que las bajas, lo cual no les impide desistir del delito y, por ende,
de lo inmoral.79 Y otro ejemplo, de muchos posibles,80 nos dará alguna razón:
muchos jerarcas nazis mostraron una inclinación artística (empezando por
el propio Hitler), provenían de familias cultivadas humanísticamente (como
Himmler)81 y eran consagrados lectores, incluso de novelas clásicas (Eichmann82
y, en especial, Höss,83 por ejemplo). ¿Cómo explicar así esta racionalidad de lo
77
Citando al antropólogo Thomas Hylland Eriksen. Nilsen, Remi, "Avanza la extrema derecha en Noruega". En: Le
Monde Diplomatique, 113, Julio 2012, Bogotá, p. 20 (pp. 20-21).
78
Cfr. Sandoval HuertaS, Emiro. Sistema penal y criminología crítica: el sistema penal colombiano desde la pers-
pectiva de la Criminología Crítica, Temis, Bogotá, 1985. Aquí se denuncia, entre otras cosas, la aplicación sectori-
zada del derecho penal como sistema de control, lo que no implica que el delito (lo que remite a ciertos juicios
de inmoralidad) exista sólo en las clases sociales con menos acceso a la cultura.
79
Sutherland, Edwin H., El delito de cuello blanco (1949), trad. Rosa del Olmo, La Piqueta, Madrid, 1999.
80
Recordemos que John Hinckley Jr, (quien intentó matar al presidente Reagan en 1981) se declaró obsesionado
por la novela "El guardián entre el centeno" (The Catcher in the Rye, 1951, de J. D. Salinger), al igual que Mark David
Chapman (asesino de John Lennon).
81
Peter Bieri ("¿Qué tal sería ser culto?", trad. M. Barot y C. Prieto. En: www.matem.unam.mx/cprieto/personal/2008-
Bieri-trad.pdf, consultado el 22-10-2012) considera que Himmler no fue humanista pues no interiorizó sus lec
turas y careció de fantasía. Algo muy simular a lo que dice Nussbaum: la lectura no es suficiente. Pero esto
merece una sospecha: se afirma un bio-tipo de persona culta con características como ser humanista, para
lo que se requiere leer cierto tipo de literatura aplicando un procedimiento complejo e impreciso, por tanto si
quien lee estos textos no termina por corresponder con el bio-tipo siempre se puede afirmar que algo falló en
el proceso (con expresiones vagas como "no interiorizó" o "falta de fantasía"). Así nunca podría ser negado el
modelo, ni siquiera cuando nadie pudiese ser como el bio-tipo plantea.
82
Adolf Eichmann (1906-1962), uno de los responsables de la Solución Final, llegó a plantear, fruto de sus múlti-
ples lecturas, que su comportamiento obedecía al imperativo categórico kantiano, esto es, que él se comportó,
como funcionario, de la misma manera como hubiera deseado que cualquier otro funcionario se comportase.
Este punto en concreto, y la banalidad del mal que se gestó en un pueblo "culto" y lector como el alemán, son
analizados por Arendt, Hannah, Eichmann en Jerusalén (1963-1964), trad. Carlos Ribalta, 2a. ed., Debolsillo,
Barcelona, 2006, pp. 198-199. Esta autora consideró que Eichmann leyó mal a Kant, cosa que es rechazada por:
Onfray, Michel, El sueño de Eichmann (2008), trad. de Alcira Bixio, Gedisa, Barcelona, 2009.
83
Rudolf Höss (1900-1947), comandante de Auschwitz y uno de los mayores ejecutores de la política de exter
minio nazi, dijo: "Siempre he creído que un buen libro es la mejor de las compañías, pero mi vida anterior a la
cárcel (en la década de los 20, en el siglo XX) era tan agitada que nunca pude dedicarle a la lectura toda la aten
ción que merecía. En la soledad de mi celda, sobre todo durante los dos primeros años de mi condena (por
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 247
homicidio), los libros se transformaron en el más preciado de los bienes" Höss, Rudolf, Yo, comandante de
Auschwitz (1951), trad. Juan Esteban Fassio, Ediciones B, Barcelona, 2009, p. 44. (Paréntesis nuestro).
84
Kant respondió, a su manera, ante una crítica similar. ¿Por qué hombres de gustos refinados se comportan
inmoralmente? Responde que hay que diferenciar el "interés en lo bello del arte" así como el interés empírico
en los encantos de la naturaleza, del "interés inmediato en las bellas formas de la naturaleza", de manera tal que
los que tienen lo primero no dan prueba fehaciente de principios morales, mientras que los que siguen lo
segundo muestran una "disposición de espíritu favorable al sentimiento moral" (Kant, Emmanuel, "Crítica del juicio"
(1790). En: Kant, Emmanuel, Prolegómenos a toda metafísica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de
lo bello y lo sublime. Crítica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porrúa, México, 1991.
p. 273). Pero si esto es así, quien se interesa en lo bello del arte, como tal, no busca necesariamente un fin moral
de su sentimiento; por tanto, lo bello, por sí mismo, no conduciría al sentimiento moral a menos de que se dé
una corrección en el juicio del gusto: esto es, en una intuición inmediata, sin conceptos sin interés alguno,
de lo bello en la naturaleza. En consecuencia, el arte, por sí solo, no garantiza la moralidad del espectador, sino
su disposición del juicio que da prueba de una estructura moral. La moralidad del espectador se prueba por su
interés inmediato en lo bello, pero tampoco podría hablarse que hay un interés en el juicio del gusto, es decir,
que no se puede optar por lo bello porque es moralmente bueno (Ibíd., p. 274), sino que al optar desinteresa
damente por lo bello se opta necesariamente por lo moralmente bueno. Esto supondría una nueva precisión
conceptual que debería hacerse a la teoría de la "Justicia Poética".
85
Lo que originó, por mencionar un caso, un texto de un perseguido, considerando que Lucas 14, 23 (que había
justificado la conversión a la fuerza y la penalización de la disidencia religiosa) había sido erróneamente inter-
pretado por los persecutores. Bayle, Pierre, Comentario filosófico sobre las palabras de Jesucristo "Oblígales
a entrar" (1686-1687), trad. José Luis Colomer, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
Con este texto, se plantea la persecución como un problema de lectura equivocada de un texto bíblico con
fuerte proyección humanista (según lo que se entendía por tal a finales del siglo XVII). Así las cosas, ante
un texto (Lucas 14, 23) ¿cuál habría sido la lectura correcta? La que se hubiese hecho con crítica y co-ducción.
¿Pero acaso la interpretación tradicional cristiana que dio lugar a la persecución, que se remonta a Agustín de
Hipona, no surgió de un debate público-teológico? Claro está que una vez cimentada dicha interpretación ya no
se permitió nuevas aperturas de diálogo, cerrando así la posibilidad de crítica y de co-ducción con los heterodoxos
posteriores. Sin embargo, ¿no hubo co-ducción al sentarse las bases de dicha tradición cristiana? ¿O será que
la co-ducción es sólo cierto tipo de debate con lo cual se van aumentado los requisitos fundamentales para la
relación moral, derecho y literatura?
248 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Además, ella señala: "por ‘leer bien’ no quiero decir que a uno se le
ocurra una serie de juicios interpretativos en lugar de otros, sino algo más
simple y más básico. Entiendo, simplemente leer con cariño y asombro, preocu-
pándose por los personajes, emocionándose con sus destinos. Esto es compa-
tible con muchas otras interpretaciones".88 Entonces, ¿esto nos quiere decir
que ante la apertura interpretativa las conclusiones morales de las lecturas
pueden ser variables? No parece ser ésta la idea de Nussbaum pues ella con
sidera que la co-ducción y el diálogo sobre las lecturas previamente selecciona-
das, lograrán limitar tal apertura, a la vez que, como ya dijimos, en "la lectura de
86
Asunto que ya enfrentó a su momento a iusnaturalistas con iuspositivistas analíticos, y más específico con el
caso de literatura, a Dworkin con Fish. Cfr. Pérez, Derecho y…, op. cit., p. 142. Marí, Derecho y…, op. cit., pp. 265-273.
87
Nussbaum, La fragilidad…, op. cit., p. 43. Esto explica el valor pedagógico del poema trágico griego en sí
mismo si se compara con el escrito meramente filosófico, pues la tragedia sigue siendo el mejor medio para
transmitir la complejidad de los dilemas éticos sin el direccionamiento intencionado que da el filósofo cuando
alude a una obra de arte en concreto (como cuando usa a la obra literaria para dar ejemplos de sus teorías),
y porque la tragedia logra estar a disposición y comprensión de cualquier lector a diferencia del texto filosó
fico. Pero aquí surgen otros retos para nuestra autora: ¿cómo diferenciamos la necesaria labor de selección de
obras literarias (que supone una exclusión consciente por parte del filósofo-formador) de este proceso parcia
lizado de direccionamiento que denuncia nuestra autora? ¿Si la tragedia griega aún tiene algo que decir al lector
contemporáneo, esto implica que el mensaje moral subyacente a la tragedia es ahistórico?
88
Nussbaum, La imaginación…, p. 64. Este asunto no quedó en el libro Justicia Poética.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 249
89
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.
90
Por el momento: "la realidad de la obra de arte y su fuerza declarativa no se dejan limitar por el horizonte histó-
rico originario en el cual el creador de la obra y el contemplador eran efectivamente simultáneos. Antes bien, parece
que forma parte de la experiencia artística el que la obra de arte siempre tenga su propio presente, que sólo
hasta cierto punto mantenga en sí su origen histórico y, especialmente, que sea expresión de una verdad que
en modo alguno coincide con lo que el autor espiritual de la obra propiamente se había figurado" Gadamer, cita-
do por: Marí, Derecho y…, cp. cit., p. 262 (y 266-269). Igualmente, Foucault (De lenguaje…, op. cit., pp. 96-97)
sospecha de quienes indagan sobre el sentido de la obra de arte a partir de su proceso de creación, de su autor.
91
"Los excesos del razonamiento utilitarista de Tomas Gradgrind no parecen ser tan frecuentes en una época en
que se habla de la inteligencia emocional, siendo más que posible que no pocos de los razonamientos de la
teoría utilitarista económica sean una simplificación explicativa". Onfray Vivanco, Arturo, "Los aportes de ‘Jus
ticia Poética’ de Martha Nussbaum al movimiento ‘Derecho y Literatura’". En: Revista peruana de derecho y
literatura, 1, Lima, 2006, pp. 43-46.
250 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
92
Barthes, Roland, "La muerte del autor" (1968), trad. C. Fernández Medrano. En: El susurro del lenguaje, Paidós,
Barcelona, 1995. pp. 67-70.
93
Gadamer, Verdad y…, op. cit., p. 136.
94
"Lo escrito tiene la estabilidad de una referencia, es como una pieza de demostración. Hace falta un esfuerzo
crítico muy grande para liberarse del prejuicio generalizado a favor de lo escrito y distinguir también aquí, como
en cualquier afirmación oral, lo que es opinión de lo que es verdad" Ibíd., p. 339.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 251
Claro está que nuestra autora bien señaló que la lectura crítica es
aquella que es compartida (a lo que ya aducimos que entonces no es la litera-
tura, sino el diálogo, lo que soporta un proceso formativo moral), por lo cual
podría pensarse que la crítica conjunta es la que permite una corrección en
la lectura. Sin embargo, si esto fuese así, ¿cuál fue la crítica compartida de la
autora que le permite aseverar que de la lectura crítica de la literatura realista
se deriva una formación moral? ¿Esto no es un cierto objetivismo en la inter
pretación y en la crítica? Esto podría dar pie a que un ingenuo interprete que
quien haga una lectura crítica compartida con otros (y falta a ver quiénes son
esos "otros") de cierto tipo de novelas, podrá (o deberá) llegar a sus mismas
conclusiones, pero si esto es así, entonces la crítica compartida a la que se
95
Aclaramos: si una lectura (moral) puede ser correcta en un contexto, esa misma lectura puede ser incorrecta
en otro. Entonces, la literatura ya no tendría un valor radical en la formación, puesto que un estudiante, en su
contexto, podría interpretar correctamente que de ella se derivan ciertos valores, y otra, en su contexto inter
pretativo diferente, negar correctamente la anterior interpretación. Es por esto que Nussbaum busca, aunque
creemos de forma aún insuficiente, un punto medio entre el objetivismo y el subjetivismo.
96
Donde lo universal no es ajeno, del todo, a nuestra autora: "Pero eso (responder con sensibilidad a las contin-
gencias) constituye una exhortación universal que forma de parte de una imagen universal de la condición
humana. Y, al descansar sobre este ideal universal, la novela, tan diferente de una guía o incluso de un informe
antropológico de campo, hace participar a los lectores de la vida de personas muy diferentes y les permite criti-
car las distinciones de clase que otorgan a gente de similar constitución desiguales posibilidades de realización"
(p. 76, paréntesis nuestro).
97
Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.
252 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
98
"El poeta ‘no afirma nada, y entonces nunca miente’… (y) una persona que toma las fábulas de Esopo ‘como
la verdad verdadera’ debería tener su nombre figurando entre las bestias de las que se ha escrito’" Citando a
Sidney (1595): Yoshino, La ciudad…, op. cit., pp. 32-33. El texto entre paréntesis es nuestro.
99
Si bien hay amplia literatura sobre las diferencias entre literatura (incluso la realista) y realidad, véase por el
momento: Saganogo, Brahiman, "Realidad y ficción: literatura y sociedad". En: Estudios Sociales, Nueva Época,
1, Guadalajara, 2007, pp. 53-70 (especialmente, pp. 59-61).
254 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Este es un tópico muy sensible, tanto para artistas como para filósofos. Triste-
mente, el espacio no nos permite acotar los pensamientos de Kant,100 Heidegger,101
Gadamer102 y Foucault103 sobre la autonomía del arte, de la obra de arte y de la
experiencia estética, lo que implica, necesariamente, una posición crítica, o
por lo menos escéptica, ante los ejercicios instrumentalizadores (o esclavizan-
tes, con base en el principio de libertad de Kant)104 de la literatura.
100
Expresados en varias de sus obras, destacándose: Kant, Observaciones sobre…, op. cit. Igualmente, Kant,
Crítica del juicio, op. cit., pp. 167-400 (especialmente el parágrafo 42, pp. 273-276 donde señala que "a quien
interese, pues, inmediatamente la belleza de la naturaleza, hay motivo para sospechar en él, por lo menos, una
disposición para sentimientos morales", Ibíd., p. 274). Así, el arte se articula al "último fin de nuestra existencia,
a saber: en la determinación moral" (Ibíd., p. 275). Empero, el sentimiento de asombro y empatía es diferente, si
le creemos a su obra escrita algunas décadas antes (Observaciones sobre…, op. cit.), al sentimiento de lo bello.
Podría intentar conciliarse ambas afirmaciones kantianas si se considera que el mero interés en lo bello no per
mite un tránsito adecuado de lo agradable (bello) a lo bueno (moral), a menos que medie el gusto, como crítica
del juicio, en su sentido puro, pero esto exigiría estudios mayores que aquí no podrán darse.
101
Que remite, fundamentalmente, a: Heidegger, Martin, "El origen de la obra de arte" (1935-1936). En: Heidegger,
Martin, Caminos de Bosque, trad. Helena Cortés y Arturo Leyte, Alianza, Madrid, 1998. pp. 11-62. Sólo baste citar
la ya famosa expresión: "El origen de la obra de arte es el arte. Pero ¿qué es el arte? El arte es real en la obra de
arte" (Ibíd., p. 28).
102
Gadamer, Verdad y…, op. cit., pp. 31-222 (especialmente, pp. 75-142 donde analiza el paso de Kant a Heidegger
en la valoración subjetiva y autónoma de la obra de arte).
103
Foucault, De lenguaje…, op. cit., pp. 63-103. La obra es "configuración del lenguaje que se detienen sobre sí,
que se inmoviliza, que constituye un espacio que le es propio y que retiene en ese espacio el derrame del
murmullo…, y que erige así cierto volumen opaco, probablemente enigmático" (Ibíd., p. 64) por lo cual la asig
nación de una finalidad clara a la obra es cosa del lector y no de la literatura. En fin, la literatura, como auto-
generadora de lenguaje más que de sentimientos (Ibíd., p. 90) no puede ser sometida, ni siquiera por el lenguaje
(Ibíd., pp. 93-94) ni por sí misma. En consecuencia, ¿no podría pensarse en la teoría de Nussbaum como un
intento de domesticación de algo indomable?
104
Pues el arte sólo es fruto de la libertad y, como juicio de gusto, autónoma de la ciencia, aunque no tanto de la
determinación moral. Kant, Crítica del juicio, op. cit., pp. 276-277.
105
Kant, Observaciones sobre…, op. cit., pp. 125-165. Por demás, obsérvese que Kant radica dicho sentimiento
de lo bello y lo sublime en la persona misma, aunque con condicionamientos culturales, por lo cual desde la
experiencia estética es muy difícil hablar de universalidades en la apreciación.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 255
tivo de un alma buena, y que, cuando ese interés es habitual y se une de buen
grado con la contemplación de la naturaleza, muestra al menos, una dispo
sición de espíritu favorable al sentimiento moral".106 Pero eso, igualmente, fue lo
que sucedió con la literatura edificante propia de las sociedades moralistas
del pasado, basado en hagiografías, manuales del buen morir, fábulas con
moralejas morales institucionales, cuadros de costumbres, causas célebres,
etc.107 ¿En qué se diferencia estas prácticas anteriores, que instrumentalizaron
a la literatura en el pasado? Además, esto tendría una faceta negativa: el dis
valor que implicaría una literatura que no condujese a un fin moral determinado,
a un punto tal que así podría justificarse (como lo hiciera Platón)108 una expul-
sión de los literatos y los poetas, de un lado, y una censura de la literatura, del
otro, si no están al servicio de una moral determinada, una moral que, para
dójicamente, se funda en el respeto del pluralismo y el reconocimiento de dife-
rentes cosmovisiones de lo justo.
106
Kant, Crítica del…, parágrafo 42, p. 273. Véase el análisis que de estas ideas hace: Gadamer, Verdad y…, op.
cit., pp. 78-87.
107
Por ejemplo, ya está bien trabajado cómo los juristas decimonónicos estaban estrechamente relacionados
con la literatura, especialmente aquella de la que se creía en su momento que se derivaba una formación moral
de los lectores. Por ejemplo: Mazzacane, Aldo, "Literatura, proceso y opinión pública: Recuento de causas
célebres entre el bello mundo, abogados y revolución". Trad. Andrés Botero Bernal. En: Mazzacane, Aldo et. al.
Causas célebres y derecho: estudios sobre literatura, prensa, opinión pública y proceso judicial, Universidad de
Medellín, Medellín, 2011. pp. 9-40. Igualmente, Williams, Raymond, Novela y poder en Colombia. 1844-1987
(1991), trad. Álvaro Pineda-Botero, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1991. Botero, Andrés. "Saberes y poderes: los
grupos intelectuales en Colombia". En: Revista Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facul-
tad de Derecho, Bogotá, No. 30, enero-abril, 2011; pp. 161-216. Y dicha íntima relación con cierto tipo de literatura
(cuadros de costumbre, fábulas, causas célebres, etc.) no necesariamente encaja con el deseo moral humanis-
ta de Nussbaum, lo que pone en evidencia que realmente el centro de gravedad no gira en torno a la relación
literatura-moral, sino entre cierto tipo de literatura con cierto tipo de moral, bajo cierto tipo de procedimiento.
108
Lo que nos remite, de nuevo, a: Yoshino, La ciudad…, op. cit.
109
Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 145.
256 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
genera ciertos efectos morales deseados, aquella que no los genera sería
entonces pseudo-literatura?
110
Dice Nussbaum que las "operaciones morales (de la novela) no son independientes de su excelencia esté
tica" (p. 64, paréntesis nuestro), pues que es la "forma (retórica la que) provoca reacciones (emotivas) en la
audiencia" Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 50, paréntesis nuestro. En igual sentido, Nussbaum,
El conocimiento…, op. cit., pp. 27-34, 58-59.
111
Sin embargo, deja en claro la dificultad de articular el kantismo con una propuesta ética fundada en la litera-
tura: Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 42-43.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 257
¿O será más bien que Nussbaum alude a que una historia bien
narrada puede cautivar más, lo que estaría asociado a la probabilidad de que
el lector se forme moralmente a partir de la misma? Esto en primer lugar im
plica rechazar las obras "duras"; es decir, aquellas que no atrapan fácilmente
a un lector promedio. En segundo lugar, no podemos confundir, en modo
alguno, narrar bien, involucrar y atraer al espectador, con el gusto estético que
una obra puede generar, pues lo primero es un requisito, y consecuencia,
de toda retórica (entendida aquí como atracción)112 y lo segundo es un efecto de
ciertas obras que, misteriosamente (y lo digo así pues aún no hay nada sentado
como verdadero al respecto), logran arrebatar de la realidad al espectador y,
por qué no, formarlo en variados casos. No confundamos, pues, el ejercicio
retórico necesario en cualquier medio escrito, incluyendo el literario y el edu
cativo-moral, con la estética que se derive de la obra.
112
Valga aquí remitir al lector a: Foucault, De lenguaje…, op. cit., pp. 63-103. Esta obra señala que en el siglo XIX
se produjo una ruptura de la literatura consigo misma (Ibíd., pp. 75-79), y en especial con las reglas retóricas
(Ibíd., p. 72 y 92), pues ya no se trata de expresarse bellamente. Todo esto exige, por demás, una nueva dimensión
de la crítica literaria (pp. 89-103). Entonces, agregamos, si la literatura ya no está detrás de la retórica, ¿cómo se
generaría el efecto compasivo al que alude Nussbaum?
113
A pesar de las fuertes diferencias entre el autor francés y nuestra autora: Castells, Carme, "¿Quién teme a
Martha Nussbaum?". En: Lectora. Revista de dones i textualitat, No 9, Barcelona, 2003, pp. 113-123 (en la Web:
http://revistes.iec.cat/index.php/lectora/article/view/42989/42940). En la versión digital: p. 5.
114
Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., p. 95. Las críticas a Derrida en este punto, se encuentran en: Habermas, Jür-
gen, El discurso filosófico de la modernidad: doce lecciones (1985), trad. Manuel Jiménez Redondo, Tauros,
Madrid, 1989. pp. 225-254.
258 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
estético frente a otros discursos, que hace que el estudioso del lenguaje pierda
la capacidad de diferenciación de la función lingüística de los discursos,115
llegando de esta manera a reducir su esquema de interpretación a las varia
bles propias del lenguaje estético o creer, en un fuerte reduccionismo, que todo
discurso es estético-retórico y que la filosofía es, simplemente, un género lite
rario. Ahora, esto no niega que puedan relacionarse, aunque no identificarse,
estos diferentes discursos, pero bajo la premisa que "las formas de referencia
al mundo de un uso del lenguaje determinado se corresponden con la explí
cita conciencia de tales usos".116
115
Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., pp. 97-100.
116
Ibíd., p. 100.
117
Para nuestra autora negar la relación de la literatura con una agenda política es "abrazar un tipo extremo
de formalismo estético que resulta estéril y poco atractivo. A través de toda su historia, la tradición estética
occidental ha tenido una intensa preocupación por el carácter y la comunidad. La defensa de esa tradición
en las ‘guerras culturales’ contemporáneas debería conquistar nuestro apoyo". Nussbaum, El cultivo…, op. cit.,
pp. 121-122.
118
Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., p. 100.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 259
Y, por último, ¿no hay una contradicción en desligar del modelo una
crítica al utilitarismo y de considerar, al mismo tiempo, que la filosofía debe
propiciar cambios en el sistema para ser "defensores de la humanidad"?120
¿Valorar la literatura por su capacidad de generar sentimientos morales consi-
derados superiores no supone cierta dosis de utilitarismo a pesar del rechazo
que dicho movimiento genera en la autora estadounidense?121 Y podría pen
sarse de tal manera, porque el valor que le da nuestra autora a la literatura
radica en su potencialidad formadora, por tanto la considera útil o ventajosa
para el proyecto político-moral que ella representa. Ahora, es claro que la utili-
dad que la literatura le presta, según su prisma, a la justicia (como institución)
no es la misma en la que piensa un defensor de AED cuando alude a la maximi-
zación de la utilidad como principio de determinación de la regla, pero no deja
de ser una forma de plantear a la literatura en el marco de un sistema de
elecciones razonadas basadas en la mayor o menor conveniencia de contar
con lectores-jueces para un fin determinado. ¿Pero este riesgo utilitarista podría
deconstruirse aceptando que hay diferentes modos de utilidad, aceptando
algunos medios como útiles si contribuyen con cierta finalidad?
119
Habermas, Jürgen, Pensamiento postmetafísico (1988), trad. Manuel Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1990.
p. 97. Habermas, El discurso…, op. cit., pp. 247-248.
120
Concepto reiterado en la entrevista que hizo Boyton, ¿Who needs…", op. cit.
121
Esta misma crítica podría extenderse a la defensa que Nussbaum hace del arte por las ventajas que reporta
incluso para la cultura empresarial: "Por otro lado, con las artes sucede lo mismo que con el pensamiento crítico.
Descubrimos que resultan fundamentales para el crecimiento económico y la conservación de una cultura
empresarial sana… la capacidad de imaginación constituye un pilar de la cultura empresarial". Nussbaum,
Cultivar la…, op. cit., p. 151. Otra idea muy similar, sobre las ventajas de su propuesta educativa para la prospe-
ridad económica, en: Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 30. Recuérdese, además, que nuestra autora liga la
creatividad con el pensamiento crítico (Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 26).
260 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
122
Marí, Derecho y…, op. cit., p. 260 (pp. 251-287). Otras reflexiones sobre este deber retórico en los Jueces, en:
Pérez, Derecho y…, op. cit., pp. 143-149.
123
Lo que exige, por demás, el estudio de textos pedagógicos que aclaran las distinciones, incluso en sus proce-
sos de adquisición, entre ambas competencias. Ejemplo: Cassany, Daniel, Reparar la escritura: didáctica de la
corrección de lo escrito, Graó, Barcelona, 1997. Cassany, Daniel, Describir el escribir. Cómo se aprende a escribir,
Paidós, Barcelona, 1998.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 261
124
Por demás, nuestra autora concibe que es posible articular la formación en competencias básicas del
niño con la de capacidades morales esenciales por medio de la lectura (por parte de los padres y luego
del propio niño) de historias literarias, desarrollando así su imaginación narrativa. Nussbaum, El cultivo…,
op. cit., pp. 122-123).
125
Obviamente los problemas de adquisición de un alfabetismo básico no son los mismos a los de alfabetismo
de nivel superior que implica la lectoescritura en contextos disciplinares. En este caso el buen uso del lenguaje
oral y escrito del derecho tendría sus propios métodos de enseñanza, pero incluso, ¿para adquirir las com
petencias orales y escritas de ese lenguaje disciplinar es necesaria y/o suficiente la literatura? Creemos que
no, aunque pueda servir, junto a un buen acompañamiento del docente (quien debe ser ya competente en el
lenguaje disciplinar) y en compañía de buenos libros jurídicos (esto es, especializados en el lenguaje disciplinar)
para que el estudiante de derecho adquiera estas nuevas competencias. Entonces, como lo diremos más
adelante, la pregunta no es tanto si la literatura forma a buenos Jueces, sino cómo y en qué grado la literatura
puede ayudar a formar a buenos Jueces.
126
Jiménez, Juan, Naranjo, Francisco, O’Shanahan, Isabel, Muñetón-Ayala, Mercedes y Rojas, Estefanía, "¿Pueden
tener dificultades con la ortografía los niños que leen bien?". En: Revista Española de Pedagogía, Año LXVII, No.
242, Enero-Abril, Madrid, 2009, p. 58 (pp. 45-60). Terminan sugiriendo que la mejor manera de aprender ortogra-
fía es mediante la copia (re-escribir textos) y el dictado.
262 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
127
El lenguaje (especialmente el jurídico) como canal cohesionador, es una idea que atraviesa la teoría de la
acción comunicativa. Ver, especialmente: Habermas, Jürgen, Facticidad y validez (1992), trad. Manuel Jiménez
Redondo, Trotta, Madrid, 1998. pp. 57-103.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 263
128
Botero Bernal, Andrés. "Argumentación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones
generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latinoamericana con-
temporánea", en: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Argumentación jurisprudencial: Memoria del I Congreso
Internacional de Argumentación Jurídica, SCJN, México, 2011. pp. 439-473.
264 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
5
CONCLUSIONES
129
De la misma manera que la escritura: "Sólo entrando en el taller se puede saber cómo se hace". Mazzei,
Diego. "El gran professore: A solas en Milán con Umberto Eco, uno de los pensadores más brillantes de
nuestro tiempo". En: La Nación, 21 de octubre de 2012. En la Web: http://www.lanacion.com.ar/1519155-el-gran-
professore (consultado 29-10-2012).
130
Puesto que el bien, por su fragilidad, exige de un compromiso por parte del filósofo. Nussbaum, La fragili-
dad…, op. cit., p. 31, defensa del bien que ella enlaza con la cultura griega.
131
Activismo politico en el que Boyton, en una entrevista a nuestra autora (Boyton, Robert. "¿Who Needs
Philosophy?: A profile of Martha Nussbaum", En: The New York Times Magazine, 21 de noviembre de 1999), hace
un gran énfasis. Ver: Castells, ¿Quién teme…, op. cit.
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 265
132
Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 101.
133
No nos olvidemos de la crítica que este autor hace a la moral compasiva (que es propia de los esclavos, de los
débiles), a la que considera como vertical (quien se compadece se ubica por encima del compadecido). Entonces,
la compasión sería la gran enfermedad del Hombre. Fundamental: Nietzsche, Friedrich, La genealogía de la moral
(1887), trad. Andrés Sánchez Pascual, Alianza, Madrid, 2009. pp. 157-158 y 161-162. También: Nietzsche, Frie-
drich, Más allá del bien y del mal (1885), trad. Andrés Sánchez Pascual, Alianza, Madrid, 2003.
134
Contexto donde se evidencia una "excesiva confianza en las formas técnicas de modelación del compor
tamiento humano" (Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 43), en especial las derivadas del "utilitarismo
económico" que conlleva a una deshumanización en lo moral y una tendencia totalitaria en lo político.
135
García Valverde, Desacuerdo moral…, op. cit., p. 76. Texto entre paréntesis es nuestro.
266 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
moral, en tanto conlleva a una tolerancia al considerar que los matices siempre
son necesarios) nos impone ver como posible que dicho efecto no se logre, o que
dicho efecto no necesariamente tiene que ser el deseado por el otro. Cono
cemos casos, sin duda alguna, donde la constante y buena lectura coadyuvó a
una mejor redacción escrita, por dar un ejemplo; pero esto no permite concluir
que una lleva a la otra. No basta, tampoco, la mera enunciación de algunas
experiencias particulares, pues habrá eventos contrarios (sin que esto im
plique que se deban mirar despectivamente), si se quiere afirmar —con una
pretensión de validez general— que del leer se deriva un buen Juez, una moral
humanista, etc.
136
¿Pero lo razonable es moralmente bueno? ¿Lo razonable predice lo real? Estos aspectos siempre serán
la médula del debate contra el liberalismo político de Rawls, Nussbaum, Alexy, etc. No será aquí donde se dé
respuesta a estos interrogantes.
137
Nussbaum, La crisis…, op. cit.
138
Ya habíamos dicho en un texto anterior que la interdisciplinariedad no supone la fusión de las disciplinas.
Botero, Andrés, "Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica". En: Botero,
Andrés, Ensayos jurídicos sobre Teoría del Derecho, Universidad de Buenos Aires y La Ley, Buenos Aires (Argen-
tina), 2010. pp. 86-123.
268 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
139
Datos aún más angustiantes en el caso estadounidense, tal como lo informa: Meece, Judith, Desarrollo del
niño y del adolescente: Compendio para educadores, SEP y Mcgraw-Hill, México, 2000, pp. 247-248. Importante los
datos mundiales que se pueden consultar, por ejemplo, en: Gutiérrez, A. y Montes De Oca, R., La importancia de
la lectura y su problemática en el contexto educativo universitario: el caso de la Universidad Juárez Autónoma
de Tabasco (México), 9, 2004, OEI, Madrid, México, UAEH. Este último texto disponible en la Web: www.rieoei.org/
deloslectores/632Gutierrez.PDF (consultado el 02/10/2012).
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 269
decir que si no nos forma tal como es lo deseado, o no forma a otros según el
ideal regulativo, pues no importa, seguiremos leyendo. Aunque esto, como
imperativo del gusto, cierra la conversación y se ancla en el ruego al otro de que
respete nuestro gusto por la lectura de la misma manera como no buscaremos
obligarlo a que lo tome con esperanzas de necesaria mejoría moral.
posibilidades de gozo.140 En este sentido podemos decir, junto a Eco, que "el que
no encuentra tiempo para leer, peor para él".141 Sin embargo, no consideramos
viable considerar por ello que estas formas diferentes de habitar y gozar la vida
sean, per se, moralmente mejores que las de aquellos que no accedieron a
cierto arte en particular o al arte en general. En fin, nos referimos, pues, al
concepto mismo de cultura que hay detrás, entre otros asuntos, de "La mujer
justa" de Sándor Márai,142 cuando se señala que una virtud de la cultura (en
este caso la gastronómica) es poder saber dónde se venden las mejores aceitu-
nas rellenas de tomate de París, lográndose así volver más amena la vida coti-
diana al enriquecerla con otras perspectivas, pero sin llegar a creer que quien
no tiene tal cultura no puede valorar o gozar la vida: un vecino de ese restau
rante parisino, sin haber leído nada al respecto, puede saber que disfruta de
las mejores aceitunas rellenas de su ciudad tanto como aquél que, por sus
lecturas, ubicó este lugar.
140
"¿Qué demonios importa si uno es culto, está al día o ha leído todos los libros? Lo que importa es cómo se
anda, cómo se ve, cómo se actúa, después de leer. Si las calles, las nubes, la existencia de los otros tienen algo
que decirnos. Si leer nos hace físicamente más reales". Gabriel Zaid, citado por: Pérez, Derecho y…, op. cit., p.
143, nota 15.
141
Agrega que, dado que los estímulos son infinitos, "es igualmente educativo leer un buen libro y ver un buen
film. Es igualmente un modo de crecer y de hacerse una experiencia". Mazzei, El gran…, op. cit.
142
Marai, Sándor, La mujer justa (1941-1949), trad. Agnes Csomos, 19a. ed., Salamandra, Barcelona, 2009.
Esta novela gira en sus últimas páginas (Ibíd., pp. 409-415) sobre la cultura (aquella que colma de alegría inmen-
sa, p. 413) que se encuentra en uno de los personajes (Péter), miembro de la alta sociedad, pero dejando
en claro que riqueza y cultura no son lo mismo (incluso, cada vez están menos asociadas).
¿LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANÁLISIS CRÍTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POÉTICA" 271
6
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Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en
noviembre de 2012 en los talleres de Ediciones
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Bodega 3, Colonia Los Reyes Coyoacán, Delega
ción Coyoacán, C.P. 04330, México, D.F. Se utili
zaron tipos Gothic 720 Bt de 12, 20, 30 y 36 puntos;
Gothic 720 Lt Bt de 8.5, 10, 11, 12 y 22 puntos y
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1,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.