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t

NOC.C,:
NONIS : 4210 /
PERIODO; 2009
NOINGRESODPECC:

CONTRALORA
GENERALDEL ESTADO

DIRECCIN
DEAUDITOR|A
DE PROYECTOS
Y AMBIENTAL

, O|APA'0013-2009
&.

CONSEJOPROVINCIALDE PICHINCHA

INFORME
GENERAL

al contratode construccin,sus antecedentes


y ejecuclndel ProyectoHldroelqtrlco
Toachi-Pilatn,
a cargoHIDROTOAPI S.A.

a
TIPO DE EXAMEN: PERIODODESDE: 2008/01/31/^^**2008/oe/15

,/
,/
ordendeTrabajo
' bosr-o|A'p'zoogt
t
O/T: 16/09/2008 /
.Fecha

j
7,wq 7
o
"Ref.Informeaprobado
et .........&.!:..2?.:..a..1.1...:..............."

Quito,
2T }|AR2OO9

Seor
PREFECTOPROVINCIALDE PICHINCHA
DEL DIRECTORIO
PRESIDENTE DE HIDROTOAPIS.A.
Ciudad

SeorPrefecto:

La Direccinde Auditorade Proyectosy Ambientalde la ContraloraGeneraldel Estado,con


el objeto de evaluar el cumplimientode leyes, normas, estipulacionescontractualesy
especificaciones tcnicasque rigenpara la inversinde recursospblicos,realizun examen
especialde ingenieraal contratode construccn,sus antecedentesy ejecucindel Proyecto
Hidroelctrico Toachi-Pilatn,a cargo de HIDROTOAPI S.A.- Consejo Provincial de
Pichincha,por el perodocomprendidoentreenero 31 de 2008y 15 septiembrede 2008.

H informedel examenen referencia,ejecutadode acuerdocon las NormasEcuatorianasde


Auditora Gubernamentaty tas Normatsde Controt lnterno para et Area de lnversionesen
Proyectosy Pt"ogramas,contienecomentarios,conclusionesy recomendaciones,/as cuales,
de conformidadcon lo dispuesfo en el artculo 92 de la Ley Orgnica de Ia Contralora
Generalde/ Esfado,deben ser aplicadasde manerainmediatay con el carcterde obligatorio
por la Entidad examinada,con el objeto de mejorar la administracinde sus recursos.

Atentamente,
DIOS,PATRIAY LIBERTAD

GtirmnE. LynchLpez \-----


DIRECTOR DE AUDITORIA Y AMBIENTAL
DE PROYECTOS
fuorce
Pg

CAPITULOI
1.1 lnformacin
introductoria 2
1.2 Motivodelexamen ?

1.3 Objetivos
delexamen 3
1.4 Alcancey perodoexaminado 3
1.5 y supervisin
Fiscalizacin 4
1.6 Fuentesde financiamiento 5
1.7 Desarrollo
delexamen 6
1.7.1 Descripcin
de lostrabajos 6
1.7.2 Baselegal 7
1 . 7 . 3 Anlisiseconmico 7
1.7.4 Anlisisde la informacin
relacionada
conlosantecedentes
delcontrato I
1.7.5 Avancede Obray cumplimiento
de plazos 45

CAPITULOII
y conclusiones
Comentarios 47
2.1 El pagodelanticipocontractual
se lo efectaantesde la fechade iniciode la construccin 47
Recomendaciones 54

CAPITULO
III
Puntosde vistadelcontratista
emitidos
despusde la lecturadelborrador
delinforme 56
ExAMEN ESpEcTAL nl coNTRAToDEcoNsrRucclN,sus
DETNGENTERT
ANTEcEDENTES y EJEcuct
DELpRoyEcroHTDRoELcrnrco roAcHr-
purru A cARGoDEHrDRoroApr s.A.- coNSEJopRovtNctAL
DE
prcHrNcHA,
poRe-peRoDocoMpRENDrDo EL3r DEENERo
ENTRE DE
DE 2OO8 2008.
AL 15 DE SEPTIEMBRE

CAPITULO I

I.1 tNFORrrnClt
TNTRODUCTORTA

El 19 de diciembre
del 2007,se suscribeel contratode Detallamiento
de Ingeniera
del
DiseoBsicoReferencial,
Suministros, Montajey Comisionamiento
Construccin, del
ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn,
entre HIDROTOAPIS.A., en calidadde
y la Constructora
contratante por un precio
NorbertoOdebrechtS.A.,comocontratista,
globaldeUSD366000000.

El contrato
de construccin
responde "SwissChallenge",
a un procesodenominado gu
es una modalidadprecontractual
realizadapara seleccionarel socioestratgicodel
ConsejoProvincialde Pichincha,
para el desarrollodel proyecto,el mismoque es
adjudicado a la EmpresaOdebrecht
S.A.,en sesindel Directorio
de HIDROTOAP
S.A.,el 20 dejuliodel 2007.

Sin embargode que el proyectoen su totalidad,ha sido financiadoa travsde un


crditodel FEISEH,por un montode USD 47A596000,00,el Drectorio, adjudicla
ejecucindel proyecto,a la EmpresaConstructora
OdebrechtS.A.,en sesindel 5 de
noviembre
de2007.

La Contralora
Generaldel Estado,realizaelexamenespecialde ingeniera
al Proceso
"SwissChallenge"
de Contratacin y ejecucindel ProyectoToachi-Pilatn,
a cargode
de la EmpresaHIDROTOAPI S.A.,porel perodocomprendido
entreel2 de enerode
2005al 30 de enerodel 2008,informequefue aprobado
conel No.DIAPA-0026-2008,
el 10dejuniodel2008.

b'
?
EEl. rl contrato dG con3trucc dsl Prcyecto
Toach.Pltn a cargo dl HIDROTOAPIS.A.

Pq. 3

1.2MOTIVODEL EXAMEN

La Direccinde Auditorade Proyectosy Ambientalde la ContraloraGeneraldel


Estado,realizael examenespecialde ingenieraal contratode construccin,
sus
antecedentesy ejecucindel ProyectoToachi-Platn
a cargode HIDROTOAPIS.A.-
CONSEJOPROVINCIAL DE PICHINCHA, como un imprevistodel Plan Anualde
paralo cualse emitila Ordende TrabajoNo.0031-DIAPA-2008
Actividades, de 16de
septiembrede 2008 y Alcancea la Ordende TrabajoNo. 29023-DIAPA
de 20 de
noviembre
de 2008.

I.3 OBJETIVOS
DELEXAMEN

del procesode contratacin


Evaluarla conveniencia escogidopor la compaa
concesionaria.

Evaluarel gradocumplimiento de las leyes,normasy reglamentos aplicablesy


normatividadexistenteparala contrataciny ejecucindel proyecto.

. Examinarla eficiencia del proyecto.


de la fiscalizacin

1.4 ALCANCEY PERIODOEXAMINADO

El examenespecialde ingenieraabarca,el perodocomprendido


entreel 31 de
enerode 2008,fechade cortede la evaluacindel examenespecialde ingeniera
No. DIAPA-0026-2008 y el 15 de septiembrede 2008, fecha de corte para la
presenteevaluacin.

Al quedarestablecidocomo fecha de corteel 15 de septiembrede 2008,no se ha


considerado parte de la presente evaluacin las actividades ocasionadas
posteriormente,
comoserael hechoquese desprende de losoficiosNos.0288,0329
y 348-HTP-2008,
de 23 de octubre, y 19 de diciembre
25 de novembre de 2008,que

1<.2
EEl. al conlrato de construccn del Proyocto
ToachiPilatn cargo dl HIOROOAPI S.A.

P9. 4

sealan entre otros aspectos,que las partes se encuentranen procesode


terminacinde mutuo acuerdo,encontrndose
al momentocon una liquidacin
acordaday en revisindel correspondiente
convenio.

1.5 FISCALIZACIN
Y SUPERVISIN

HIDRORTOAPI
S.A..en sesnde Drectorio
de 15de febrerode 2008.resuelve:

"Aceptarpor unanimidad los justificativos


de contratacinpresentados
por la Gerencia
Generaly darpor conocida la propuesta y asesdelconcurso
de referencia
de trminos
presentados,/osmrsmos gueunavezqueseanrevisados portcnicos
delCONELEC y/o
Ministerio
de Electricidad,
sernsometidos a aprobacin
delDirectorio."

Desdeesa fecha la empresapreparlas correspondientes basese iniciel proceso


precontractual,
el 7 de mazo de 2008,con la publicacin
en la prensaescritadel pas,
invitandoa empresasnacionales independientemente
o extranjeras, o asociadas
entre
si, a presentarsus ofedaspara la fiscalizacin y supervisindel
de la construccin
diseodel ProyectoHidroelctrico
Toachi-Pilatn.

Esteprocesoes adjudicadopor el Comitde Concursodel Procesode Seleccinde


Propuestaspara Contratacinde Serviciode Fiscalizacinde la Construccin y
Supervisin
del Diseodel ProyectoHidroelctrico el 17 de julio de
Toachi-Pilatn,
2008,al Consorcio
CFA (Caminosca - FurnasAsociados),por U.S.D.11 668 043,67.
Ef 25 de agosto de 2008, se solicita a la Procuradurael Informe de Ley
correspondiente.

El 2 de septembre
de 2008,el mismoComit,en virtudde la informacin
recibida
del
asesorjurdico,apruebala mocnpor unanimidad y declaradesiertoel Concurso
Internacional
No. 02-2008,dsponiendo a la Presidenciaque sean devueltaslas
garantasde seriedad de oferta de todos los oferentes;y que, se ponga en
conocimiento
del Directorio
lo actuadoparaqueprocedasegncorresponda.

El mismodia,2de septiembre
de 2008,el Directoro
Resuelve:
o./"o
EEl. al contrato ds construccin del Proyicto
Toach-Platn. cargo dl HOROfOAPI6.A.

Pg s

"Resolucn
No.3:

Porconvenira los intereses sinquese hayaproducidola Fechade Ciene


de Hidrotoapi,
del Proceso,en los trminosestipulados en el Documentode basesrespecfivo, se
disponeel archivodel Procesode Se/eccinde Propuestas para Contratacin de
Servrbios de Fiscalizacin y Supervisin
de la Construccin del Diseodel Proyecto
HidroelctricoToach
i-Pilatn."

Hasta la fecha de corte de la presenteevaluacin,15 de septiembrede 2008,


Hidrotoapi
S.A.,no cuentacon un equipode fiscalizacin,
sin embargo,se encuentra
conformando que sera el encargadode realizaresta
un equpomultdiscplinario,
funcin.

1.6 FUENTES
DE FINANCIAMIENTO

La ejecucindel proyecto,se financiacon losfondosprovenentes


de un prstamopor
la sumade USD470595508,32, porel FDEICOMISO
otorgado MERCANTIL
FONDO
ECUATORIANODE INVERSN EN LOS SECTORES ENERGETICOE
HIDROCARBURFERO paratrescomponentes:
FIMFEISEH,

1. Contratode Detallamiento
de ingeniera,
suministros, montajey
construccin,
comisionamientodel proyectohidroelctrico
Toachi-Platn.
2. Plande manejoAmbiental
y Desarrollo y funcionando.
aprobado
Sustentable,
y operacindel proyecto.
3. Administracin

El valor total del crdito incluidolos interesesser pagado por el Prestatarioal


Prestamista,semestralmente a partirde que entraen operacincomercialel proyecto,
en un plazode 30 aos.
EEl. l contto do conslruccln dol Proyccto
Toach.Pilatn a cargo dol HIOROTOAPIE.A.

P9.8

1.7 DESARROLLO
DELEXAMEN

1.7.1 DESCRIPCIN
DEL PROYECTO

El proyectose encuentraubicadoa unos80 km. de distanciaal suroestede la ciudad


de Quito,en las sub-cuencas de los ros Pilatny Toachi,que se
hidrogrficas
encuentran
en la vertienteoccidental de los Andes,haciala costadel
de la Cordllera
Pacfico.

El proyectoproponela reversinde las aguasdel ro Pilatnpara el ro Toachiy la


capacidadinstaladatotal de 228 MW en dos centrales, una de 50 MW , Central
Sarapullo,queaprovechasolamente lasaguasdel roPilatny otrade 178MWCentral
quegenerara
Allurqun conla sumade losdoscaudales.

El proyectoincluyela construccin en el ro Pilatn;las


de un diquede derivacin
aguasdel Pilatnsern aducdaspor un tnel de aproximadamente
4.5 km., de
longitud
hastala centralsubterrnea con50 MW instalados.
Sarapullo,

Los nivelesaguasabajode esta centralsernreguladospor la presadel ro Toachi.


Aguasabajode la centralSarapullo
existeun tneldedesfogue.

A continuacinde dicho tnel est prevista la construccinde un tnel de


aproximadamente que completala aduccindel caudalhastala
1787m. de longitud,
presadel roToachi.

El caudalresultante
de la sumade los caudalesde los dos rosse conduceparala
por mediode un tnelde aproximadamente
centralAlluriqun que
8.7 km.,de longitud,
ligael embalsedelToachia la centralde Alluriqun.

La energaanualquese generara
bajoesteesquemaalcanzalos 1 120GWh.

5-tC
EEl. el contrato ds coNtfuccin dcl Pfoyqcto
Toch+latn a cargo del HIDRoTOAPIS,A.
po.7

1.7.2 BASELEGAL

del proyectohdroelctrico
Efdesarrollo en:
se fundamenta
Toachi-Pilatn,

Contratode Concesinparala construccin, y operacinde lascentrales


instalacin de
generacin y Afluriqun
Sarapullo del proyectohidroelctrico
Toachi-Pilatn,
suscritoel
y la
8 de octubrede 2007, entre el ConsejoNacionalde Electricidad-Concedente
EmpresaHIDROTOAPI
S.A.-Concesionario.

Contratode prstamoparael proyectoToachi-Pilatn,


suscritoel 12 de diciembrede
2007,entreel FIDEICOMISO
MERCANTIL DE INVERSIN
FONDOECUATORIANO
EN LOS SECTORESENERGTICOE HIDROCARBURFERO
FIMFEISEH.
y la EmpresaHIDROTOAPI
Prestamsta S.A.,comoPrestatario.

Ley Orgncade Creacindel Fondo Ecuatorianode Inversnen los sectores


Energtico - FEISEH,RegistroOficialNo. 386 de 27 de octubrede
e Hidrocarburfero
2006.

Reglamento
a la LeyOrgnicade Creacin
del FondoEcuatoriano
de Inversin
en los
"FEISEH',RegistroOficial60 de 10 de abrilde
sectoresElctrcoe Hidrocarburfero
2AA7.

Reglamentode ContratacinDirecta y NegociacinCompetitiva Proyecto


Toachi- Pilatn,aprobadopor el Directoriopara encontrarun socio
Hidroelctrico
estratgico.(procesoSwissChallenge)

1.7.3. ANL|S|SECONM|CO

HIDROTOAPI S.A.,medianteautorizacionesde pagoFideicomiso Toachi-Pilatn,


Nos.
003 y 008-2008,de 5 de marzoy 17 de abrilde 2008,disponelas transferencias
a la
cuenta 6239064 del Banco de Guayaquil, pertenecientea la empresa

5zIe
crgo dol HIOROTOAPIS.A.

P9. I

CONSTRUCTORA
NORBERTO
ODEBRECHT de USD 109800
S.A.,las cantidades
000,00y 2 387214,14,por concepto
del anticipo, al 30%del montototal
equivalente
del contratoy por reajustedel anticipode conformidad
con la Clusula7.2. delcontrato
de Detallamiento
de Ingeniera,
Suministros, Montajey Comisionamiento
Construccin,
del ProyectoHidroelctrico
ToachiPilatn.

1.7.4.ANLISIS DE LA INFORMACIN RELACIONADA CON LOS


ANTECEDENTESDEL CONTRATODE CONSTRUCCIN,
EVALUADA
MEDIANTE
EEINo.026-2008-D|APA.

El 10 de junio de 2008,el ContralorGeneraldel Estadoapruebael informeNo.


0026-2008,del examenespecialde ingenieraal Procesode Contratacin "Swiss
Challenge"y Ejecucindel ProyectoToachi Pilatn,a cargo de la Empresa
HIDROTOAP
S.A.

En la pgina26 de dichoinforme,se establece


Ia siguienteconclusin:

"Delanlisisde la documentaciny de lo anteriormente se puedeconcluir


expresado
que el Gobiernode Ia Provinciade Pichinchay la CompaaHIDROTOAPI S.A.
ICONCES/ONARIA), a pesarde habercambiadola formade financiamiento en el
procesoSwss Challenge, no ha procedido efectuarun nuevoprocesoparacontratar
la construccin
del ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn,

En fundamentode dicha conclusin,para fines informativosse establecelo


siguiente:

La SociedadHIDROTOAPIS.A.,se establecelegalmenteel 9 de septiembre


del
2005,segninscripcinefectuadaen el RegistroMercantildel CantnQuito;se rige
por las leyesinherentesy el marcoreguladoral sectorempresarialprivado,por lo
tantofunconaen basea sus estatutosy reglamentos por el Directorio
aprobados de
la Empresay la JuntaGeneralde Accionistas.
Sin embargo,al ser una sociedad
annima,dondeel ConsejoProvincialde Pichnchaes dueodel 100%de las
i c.rgo dsl HIOROIOAPI S,A,

P9. I

accones,
estsujetaa normasespecficas y Procuradura
de la Contralora General
del Estado.

MedianteResolucin el 8 de diciembredel 2005,se decideiniciarun


del Directorio,
procesocompetitivo
permanente denominado SwissChallenge,a fin de permitirque
en las fases previasde
la empresaprivadase involucrecomo socioestratgico,
aportandorecursosy tecnologaque faciliten
desarrollodel proyectohidroelctrico,
la consecucin paraobtenerla concesin
de todoslos estudiosrequeridos definitiva,
as comofacilitarsu financiamiento.

Directay Negociacin
El artculo2 del Reglamentode Contratacin Competitiva,
aprobadopor el Directoriode HIDROTOAPIS.A. en sesin del mismo 8 de
diciembre
de 2005,expresa:

"Atfculo
2.-'SwssChallenge"

Se enfenderpor Swss Challengea todo procesode negociacincompetitiva


iniciadoen una negociacindirectavinculantecon un interesado que,a su costoy
riesgoasumela elaboracin de unapropuestade negociospara la Compaa, en
virtudde un acuerdainicialgarantizado, medianteel cual pafte de su propuesta
comercialpodrser puesfaa consideracin de otrosposiblesinteresados,en forma
de trminosde referencia,
dentrode unprocesode seleccin, paraguesfostengan
opcinde mejoraresapropuesta inicial."

Analizada la carta de intenciny documentosanexos presentadospor la


Constructora y se la
NorbertoOdebrecht,se la designacomo PrimerProponente
convocaa negociarun Memorandode Entendimiento en el que se describanlos
trminosy condiciones
del procesoa seguirse,el cualfue suscritoel 13 de febrero
del 2006anteel NotarioTrigsimoSegundodel CantnQuito

Este Acuerdo,al tiempo que permitela actualizacin


de los estudiosy costos
parael procesoSwssChalfenge,
necesarios asegurala presentacin
de la primera
propuesta.
EEl. al cont.to do construccin del Proyoclo
Toach+lat a crgo d, HIDROfOAP' S,A.

P9.10

de plazo,de 33 y 90 das respectivamente,


Luegode dos ampliaciones la empresa
Odebrecht,el 13 de septiembrede 2006 presentael diseobsicoreferencial
del
proyecto,que fue revisadoy analizadoa peticinde HIDROTOAPI S.A., por la
empresainternacional
de ingeniera Watson&Haza.
Montgomery

El 13 de octubrede 2006, la empresapresentasu propuestade construccin


y
financiamiento,la misma que, en fundamentodel informe de la empresa
internacionalMontgomeryWatson & Harza, es negociaday aprobadapor el
Directorio
de HIDROTOAPI del2006.
S.A.,el 8 de diciembre

De acuerdoa lo previstoparael proceso,el Directorio


decidirealizarel lanzamiento
del concursointernacional, del 2006.Se hicieronpublcaciones
el 21 de diciembre en
dos peridicos y uno internacional.
nacionales

de plazo,la ltimael 7 de marzodel 2007,por60 das


Luegode variasampliaciones
anteun pedidodel entoncesMinistrode Energay Minasy dadoque no
adicionales
se presentaron
proponentes,
el 11 de juliodel 2007,bajoel esquemade negociacin
continua previsto en el Reglamentode ContratacinDirecta y Negociacin
Competitiva,la empresaOdebrecht,presenta HIDROTOAPIS.A. una nueva
propuestaajustadade financiamiento la mismaque recogeen parte
y construccin,
las observacionesy sugerenciasde la ComisinEspecialde AnlisisTcnico,
Econmico y Financiero
de la propuestaentregadapor la empresaOdebrechtpara
y construccin
el desarrollo por el Minsterio
del proyecto,conformada de Energay
Minas,CONELEC
Y CENACE,queincluabsicamente
la repotenciacin
deldiseo
de 190 a 228 MW, manteniendo
el mismopreciode construccin
y las mismas
condiciones
de financiamento.

el 20 de julio de 2007,el Directoriode HIDROTOAPI


Finalmente S.A. decide
adjudicara la empresaOdebrechtS.A.en virtudde su ofertaajustada,la calidadde
socioestratgico
del H. ConsejoProvincial
de Pichincha S.A.,para
en HIDROTOAPI
realizarconjuntamente financieradel proyecto
con esta Empresa,la estructuracn
fi:
l'J;:i#ll#::"":il"::",ifJ"3?i#f
P9.11

hidroelctricoToachi - Pilatn y la capitalizacnde la empresa con el objeto de


ejecutarlo.

El literalF), de la ResolucinNo. 1 del Directoriode HIDROTOAPIS.A.,expresa:

'F) Reseruarpara el H. ConsejoProvincialde Pichinchael derechoa renegociaren

cualquier momento la Primera Propuesta o declarar desiefto este proceso y


adjudicacin,si cambarenlas condicianesdel financiamiento,en particularsi /as
condicionesgue se esfab/ezcanpor parte del Estadopara la consecucinde los
recursosdel FEISEHhacen inviableel cerrefinancierodel Proyectoo en caso de
que existan recursosadicionalesdel FEISEHque beneficienla participacindel H.
ConsejoProvincialde Pichincha."

El 1 de Noviembredel 2007,medianteoficioNo. ADMFID-116-2007-0705062,


el
Admnistrador
Fiduciariodel FIMFEISEH,comuncaa HIDROTOAPIS.A., lo
siguiente:

"Adicionalmente,y conformelo estableceel literalc) del aftculo 7 de la referidaLey,


autorizaral Fiduciarioel desembolsode USD470,596,000.00en calidadde crdito,
para lo cual, HIDROTOAPI deber constituir un fideicomiso mercantil de
administraciny garanta,a cuyo patrimonioautnomodebertransferirel proyecto
hidroelctricoy el flujo de caja, para posteriormenteel fideicomisoFIMFEISEH
transferirel valor del prstamoconcedidopor el COFEISEH,de acuerdocon el
cronogramade desembolsosgue se requiera. El contratode fideicomisodeber
contemplar todas las estipulacionesnecesariasque aseguren la restitucindel
prstamo al FIMFEISEH,asi como la copropiedad de la Central Hidroelctrica
TOACHI-PILATON..."

El artculo15 y la DisposcnGeneralSptimade la Ley Orgnicade Creacindel


Fondo Ecuatorianode lnversin en los sectores Energticoe Hidrocarburfero-
F EI S E Hs, e a l a n :

"Atf. 15.- Los organismos,entidadesy empresaspblicas,ernpresasde economa


mixtay sociedadesannimas cuyo capitalaccionariopertenezca
mayoritariamente
al
fo.chi+latn a cqrgo del HIDROTOAPIs.A.

P9.'12

Estado,podrn presentara la COFEISEH, para su anlisisy decsin,proyectosde


inversina financiarsecon los recursosdel FEISEH.

. . . /. .

D/SPOS/C/ONES
GENERATES

SEPTIMA.-Los procesosde seleccinen materia contractual,se someterna las


leyesde ContratacinPblica;Consultora;
y, demsnormasatinentesa la materia"

El artculo6 del Reglamentode Contratacinaprobadopor el Directoriode


HfDROTOAPI
S.A.,el 11 de diciembre
del 2007,estoes a I dasde la firmadel
contrato,dice:

"Artculo6.- Concurso;LosprocesosparaIa contratacin de bienes,prestacin


de
serviciosy ejecucinde obrascuyascuantassuperenel montode la contratacin
directase realizarn
medianteConcurso. aprobarlosreglamentos
El Directorio, que
se requieran,de acuerdocon su propiocriterioy en concordanciacon el Estatuto
Socral que en cada caso se requeranpara atendera la naturalezade la
contratacin."

Delanlisisde lo expresado,
se establece
lo siguiente:

1. La EmpresaHIDROTOAPI S.A., es una socedadannma,cuyo capital


es 100%pblico,por lo tantose encuentradentrode lo queseala
acconario
la Disposicin
GeneralSptimade la Ley Orgnicade Creacindel Fondo
-
Ecuatorianode Inversnen los sectoresEnergticoe Hidrocarburfero
FEISEH,estoes, someterel procesode contratacin
a las disposiciones
de la
Ley de Contratacin
Pblica,por lo tanto no se debisuscribirun contrato
EPC,ya que al fundamentarse
en estaLey,comolo disponesu artculo14,la
entidadantesde iniciarcualquierprocedimiento
precontractual,
debicontar
con los estudioscompletos,la programacin
total, presupuesto y
referencial
EEl, al contrto do construccn dol Pfoyqcto
foachl.Pil.tn a c.rgo dol HIDROTOAPIS,A.
p9. t3

demsdocumentos.

2 . El Proceso"SwissChallenge"realizadoy que se adjudica la empresa


paraescogerun socioestratgico.
NorbertoOdebrechtS.A.,fue desarrollado
Socio estratgicocon aporte de financiamientoy tecnologadada la
experiencia
de la empresa.

Sin embargo,al ser el GobiernoNacionalel ente financistaque otorgun


crditopor USD470 596 000,00,a travsde los fondosde FEISEH,ya no se
si no un contratistapara la construccin
requerael socoestratgico, del
proyecto.

3 . As mismo,en vista de que el Estadofinanciala ejecucindel proyectoa


travsde un prstamo
del FondoFEISEHporun montode USD470,596,000,
previstasen el procesoinicialSwiss
las condcionesdel financiamiento
Challengecambiantotalmente, por lo que la entidadde conformidad con el
literalF) de la Resolucin de 20 de juliodel
No. 1, de la sesinde Directorio
2007, debi declarardesiertoel procesode adjudicacinefectuadode
manerainicial.

4 . De conformidadcon el artculo6 del Reglamentode Contratacin


de
HIDROTOAPI S.A.,aprobado del 2007,estoes antesde la
el 11de diciembre
suscripcin
del contratode construccin,unavez declaradodesiertoel primer
proceso,se debirealizarun nuevoconcurso,en vistade que al contarconel
financiamiento por el Estado,se abra la posibilidadde la
proporcionado
particpacin intersdentrodel primer
que no presentaron
de otrasempresas,
proceso,debidoa la dificultad
de lograrfinanciamento.

un informetcnico,econmicoy legal,quejustfiquela
5. No se ha presentado,
razn de la decisintomada por los miembrosdel Directorio,el 5 de
noviembredel 2007, en la cual se Resuelveadjudicara la Constructora
NorbertoOdebrechtS.A., en calidadde Socio Estratgicodel H. Consejo
l*:l,i;lf,X;, dorHrDBoroAPr
s.a.
".,0o
Pe.14

Provincialde Pichnchaen HIDROTOAPIS.A., para ejecutarel Proyecto


Toachi-Pilatncomo Contratistadel Contrato EPC, sin participacin
accionariaen HIDROTOAPIS.A.; y, sin utilizacinde los recursosde
presentados
financiamiento por el proponente
adjudicatarioen su oferta,por
lo que no se ha procedidode conformidad que
con las leyesy reglamentos
corresponden.

CRTTERIOS
EMITTDOS
POR LA INSTITUCIN

MedianteoficiosNo.297 y 303- HTPde 27 y 30 de octubrede 2008,el Prefectode


Pichincha,en calidad de Presidentey el Gerentede HIDROTOAPIS.A., en
reapuesta
a la Comunicacin provisionales,
de Resultados respondenlo siguiente:

"z.r.z.EFECTTvAMENTE,
sI sE nnlt,rz EL coNCURsonARALA coNTRAr,lcrNnrr,
pRoyrcro, y AL AMpARoDELA coNsrITUcINy LA LEy

,1.t.) HDnoroept ectu eppcRnR ogREcHo tL No soN4ntgn pL pRocpso pg


coNrRercrN Les otspostctoNpspB La Lny rp coNrnarncrN psLrcR.snro a
Les Noruds os coNtRArecrN opr-oeREcHopRrvRno

El Auditor interpreta parcialmente la Disposicin General Sptima de la Ley Orgnica de Creacin del FEISEH
que dice: "SEPTIMA: Los procesos de seleccin en materia contractual se sometern a la leyes de contratacin
pblica; Consultora; y, demsnormas atinentesa la materid'. (el subrayadoes nuestro).

Es verdad que Hidrotoapi es una sociedadannima, y es verdad que su capital accionario es 100% pblico, por
ser propiedad del Honorable Consejo Provincial de Pichincha, su nico accionista. Pero es necesariodespejarde
toda duda, el hecho de que en materia de contratacin; y, puntualmentede la contratacin de la construccindel
Proyecto Toachi-Pilatn, materia a la cual nos referimos, estabasujeta explcitamente y expresamentea normas
especfficasatinentes a sus capacidadeslegales de contratacin; esto es a las nornas especialesdefinidas como
aplicables parala ejecucin de proyectos por parte de sociedadesannimas con caoital mayoritariamenteestatal.
los cuales Lor la naturaleza de stal solo se pueden someter al rgimen iurdico de contratacin que rige al
sectorprivado: es decir. en nin$in caso. con sometmientoa las normas de CorIatacin Pblica.

Las dems normar atinentes a la materia; es decir a la contratacin efectuada por Hidrotoapi, plenamente
ampara los procesosy el Contrato, llevados a cabo,y son las siguientes:

Artculo26 de la Ley de Rgimendel SectorElchico.

'r<G-G
foch-Plto a ergo del HIDROTOAPI S.A,

P9.15

a Artculo 48 de la Ley de Modernizacin del Estado.


a Artlculo 97 delaLey Orgnica de la Contralora General del Estado.
a Reglamento de Negociacin Competitiva y Directa de Hidrotoapi.
a Ley Orgnica de Creacin del FEISEH.
a Reglamento a la Ley Orgnica de Creacin del FEISEH, reformado, (RO. 220 de 27 de noviembre de
2007), que reconoce en su Artculo 9: " ...Entre los proyectos q los que se refieren las letras c) y d) del
Art. 3 de la Ley FEISEH, se considerarn tambin aquellosproyectos que actualmentese encuentrqn en
ejecucin, siempre y cuando cumplan los requisitos y procedimentos establecidos para los nuevos
proyectos. Cuando se trqte de proyectos ejecutadospor entidadesy organismos del sector pblico estos
se sometern a las disposiciones de contrqtacin prevstas en la ley de lq mqteriq para la ejecucin de
obras, adquisicin de bienes y prestacin de servcios. SI LOS PROYECTOS SON EJECUTADOS POR
EMPRESAS DE ECONOMLA MIXTA Y SOCIEDADES ANNIMAS, STOS POR SU NATURALEZA SE
SOMETER/N AL N^GIMEN JUR.DICO DE CONTRATACIN OUE NGE AL SECTOR PNVADO...'
(Los resaltadosson nuestros).

En este punto, dentro del orden pblico del ordenamiento jurdico de la Repblica, es necesario integrar
esencialmente en el anlisis la norma contenida en la disposicin final de la Ley de Rgimen del Sector
Elctrico: "Por su curdcter de especial Ia presente Ley prevalecer sobre cualquiet olra que se le oponga y
entrard en vigencio a partir de su publicacin en el Registro Oficial" (el nfasis nos pertenece), en
concordanciacon la disposicin del artculo 39 del Cdigo Civil: "La ley especial anterior no se deroga por la
general posterior, si no se exprese", en tanto, e incontrovertiblemente,la normativa aplicable a una materia de
tal trascendencia,especialidad,e importanciapxa el desarollo de la economia nacional y los objetivos mayores
del Estado, estableceun rgimen de participacin de empresascomo HIDROTOAPI S.A. indispensablepara el
desarollo estatgico de la generacin hidroelctrica'. "Art. 26.- Rgimen de las empresas de generacin;
transmisin y distribucin.- La generacin, transmisin o distribucin de energa elctrica ser realizada por
compaas autorizadas, y establecidas en el pas, de conformdad con esta Ley y la de Compaas. Las
compaas u lus qae se refiere esta disposcn, independientemenle de sa estructura occionario, se
someterdn para todos los efectos, ncluyendo el tributurio y el laboral, al rgimen legol aplicable para las
personasjurdcss de derecho privado." (El nfasises nuestro)

Consecuentemente,No cabe duda alguna respecto del pleno cumplimiento de la Ley del FEISEH, que remite a
las dems normas atinentes q la materia".

Hidrotoapi realiz un proceso de seleccin y contratacin completamente ajustado a Derecho. El propio


Presidente Constitucional de la Repriblica aclar mediante reforma al Reglamento a la Ley del Creacin del
FEISEH, en noviembre de 2007, la aparente confusin que podra darse en la aplicacin de las antes
mencionadasdisposiciones, ratificando que, las nonas aplicables a la contratacin realizada por Hidrotoapi

Qaz-<za
a cargo dl HIDROfOAPI S.A.

P9.16

fueron las empleadasexplcitamente, cuales son las del derechoprivado, marco en el cual se evacu el concurso
internacional Swiss Challenge que, deriv en la adjudicacin perfeccionadaen el Contrato.

Ntese que la reforma reglamentaria introducida por el Seor Presidente Constitucional de la Repblica en
ningn caso modific Ia Ley Orgnica de Creacin del FEISEH, lo cual hubiera sido un imposible jurdico; pues
lo nico que hizo fue reforzar y aclarar aquello que siempre estuvo previsto en el espritu de la Ley, en
coherencia con el orden jurdico de la Repblica, por obvias razones de orden legal, cuanto de orden prctico,
tcnico, y financiero coherente con los altos intereses nacionales, esto es que las normas aplicables a las
contrataciones financiadas por el FEISEH a sociedadesannimas como Hidrotoani. deben regirse. como en
efecto se rigieron nica y exclusivamentepor el derechoorivado. en rtud de su naturalezajgrdica.

El Honorable Consejo Provincial de Pichincha, demostr su inters, a lo largo de los riltimos casi dos dcadas,en
desarrollar el Proyecto Hidroelctrico Toachi-Pilatn, dentro de sus competencias,las cuales ejecut al amparo
del marco legal aplicable, tomando ventaja en el mejor provecho institucional y de la provincia, de todos los
recursoslegalesgarantizadospor la Constitucin Poltica y en las Leyes Aplicables.

El Attculo I de la Ley de Contratacin Pblica dispuso el mbito de aplicacin de la Ley de Contratacin


Ptiblica al mandar que "...se sujetarn a las disposiciones de esta Ley el Estado y las entidades del sector
pblico - segn las define la Constitucin Polticq en su artculo I 18 - que contraten la ejecucin de obras, la
adquisicin de bienes, as como la prestacin de servicios no regulados por la Ley de Consultora...".

El mencionado Artculo ll8 de la Constitucin Poltica de la Repblica (vigente a ese momento) que,
encabezabael Capltulo I del Ttulo V de la Carta Magna "De las Instituciones del Estado y la Funcin Pblica",
sealabaque seano se considereninstituciones del Estado:

u ...1. Los organismosy dependenciqsde las FuncionesLegislativa, Ejecutiva y Judicial.


2. Los organismos electorales.
3. Los organismos de control y regulacin.
4. Las entidadesque integran el rgimen seccional autnomo.
5. Los organismosy entidades creadospor la Constitucin o la ley para el ejercicio de la potestad estatal,
para la prestacin de servicios pblicos o paro desanollar actividades econmicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurdicas creadas por qcto legislalivo seccional para la prestacin de seryicios
pblicos..."

No estaban,como es evidente, incluidas las compalas de propiedad del Estado incorporadas al amparo de la
Ley de Compaas,mediante actos mercantiles,como lo es Hidrotoapi S.A.

De otro lado, el Rgimen de las Empresasde Generacin,aplicable al momento que nos ocupa, instauradoen el
Artcu!-o26 de la Ley de Reimen del Sector Elctrico, nstrua claramenteque la generacinde energlaelctrica

'.^'s.2
cargp 16l I{IDROTOAPI S.

P9.17

poda ser realizada exclusivamente por compaasconstituidas al amparo de la Ley de Compaas,las cuales,
como antes explicitamos, indistintamente de su estructura de capital; es decir, sea o no que el Estado fuese su
mayo accionista, estn sujetas al rgimen de las personasjurdicas de derecho privado, para todos los efectos
legales.

Hdrotoapi como hemos dicho. es una sociedadannima: es decir. una personajurdica de derecho privado. por
lo cual le son aplicablgs las disposicionesdel Artculo 48 de la Ley de Modernizacin del Estado: del Artculo 4
de la Ley Orenica de la Contralora General del Estado:),. en especiallas del Artculo 97 de la Ley Orenica de
la Contralora General del Estado.

Este ltimo artfculo citado expresamentepermite que Hidrotoapi lleve a cabo un Swiss Challenge, o cualquier
otro proceso que hubiere decidido imponerse,sin contravenir el orden interno, al mandar:

"...Las personasjurdicqs de derechoprivado referidas en el artculo 4 de esta Ley, se sometern a su propia


normatividqd en materia de contratacin, no estarn sujetas a los procedimientosprevistos en la codificacin de
Ia Ley de Contratacin Pblica, en la Ley de Consultora y en las dems leyes y reglamentos que rigen la
mqteriq..."

En consecuenciade lo anterior, valga resaltarlo, previamente auditado por la Contralora General del Estado,
Hidrotoapi S.A. adopt su propia normatividad en materia de contratacin, con resolucin de su Directorio
adoptada el 8 de Diciembre de 2005, al amparo de la letra f) del Artculo Veinte y Uno de su Estatuto Social
mediante la cual se cre el Reglamento para Contratacin Directa y Negociacin Competitiva de Hidrotoapi
S.A., el cual concuerda y se ratifica en su emisin y espritu, con el criterio expresadopor el Seor Procurador
General del Estado en su oficio 31369 de 09-02-2007 en el que seala expresamente,al referirse al Swiss
Challenge,que " ...Cuando una persona jurdicq de derechoprivado hubiere recibido del Estado la delegacin
para Ia prestacin de un servicio pblico, dicha persona bien puede determinar la modalidad contractual para
el efecto, cuidando por una parte que tal modalidsd no vulnere lq normativa vigente en la Repblica,y que la
va a trovs de la cual se expresetal modalidad, se encuentredeterminada en el estatutosociql de dicha persona

iurdica...". Hidrotoapi en efecto recibi una delegacin del Estado para ejecutar el Proyecto Hidroelctrico
Toachi-Pilatn mediante el Contrato de Concesin celebrado entre el Consejo Nacional de Electricidad e
Hidrotoapi S.A., para el desarrollo el Proyecto Hidroelctrico Toachi-Pilatn.

El Swiss Challenge para seleccionarun socio estratgicopara el desarrollo del Proyecto Hidroelctrico Toachi-
Pilatn, es una modalidad de negociacin directa y competitiva que se define en procedimientos regulados
reglamentariamente,como queda demostrado,al amparo de la legislacin ecuatorianavigente.

Por lo expuesto,no aplicala Ley de Contratacin


Pblicaal SwissChallengede HidrotoapiS.A.,por estarsta
comopersonajurdica de derechoprivado,explcitamente
excluidade su aplicacin;siendoqueHidrotoapiha
obradoadems,en su capacidadde concesionaria
del ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn,en basede su

ir.o:-v[
::iJr:i",iiJ-31i#3:l:
":i:l$i,ffi P9. l6

propio Estatuto Social y a la normativa enmateria de contratacin que para todo efecto ha generadoen base a
eseEstatutoSocial.

B.I.) HIDROTOAPI EN VIRTUD DE LA LETRA F) DE LA RESOLUCIN LLO. I DE LA SESIN DE


pTRECTORIO DE 20 pE JULIO DE 2007. Nq pEBrA DECLARAR pESIERTO Et PROCESO DE

ADJUDICACIN EFE-CTUADO DE MANERA INIqIAL.

La citada letra F) de la Resolucin en cuestin, dice:

"F) Reservar para el H. Consejo Provinciql de Pichincha el derecho a renegociar en cualquier momento la
Primera Propuesta o declarar desierto este proceso y adjudicacin, si cambiaren las condiciones del

financiamiento, en particular si las condiciones que se establezcanpor pctrte del Estado para la consecucinde
los recursos del FEISEH hqcen inviqble el cierre financiero del Proyecto o en caso de que existan reculsos
adicionales del FEISEH que beneficien la participacin del H. Consejo Provincial de Pichincha".

La reserva que se hace mediante esta resolucin, est formada para y dirigida a, proteger los interesesde la
corporacin provincial, accionista nico en Hidrotoapi, en el sentido de poder tomar el mejor provecho del
proceso Swiss Challenge llevado adelante,permitiendo que se adapte a cualquier condicin de cierre financiero
que pudiere demandar el Estado Ecuatoriano, en caso de consecucin de los recursos del FEISEH,
indistintamente de ser viable o no el cierre financero del Proyecto, que fuera en su momento propuesto por el
Primer Proponente.

La afirmacin de que Hidrotoapi incumpli con la letra F) de Resolucin N" I de 20 de julio de 2007, implica
una lectura sesgadae incompleta de la misma; ya que, sta fue adoptada con el objeto de crear dos opciones
claras e independientes,de las cuales poda y deba servirse Hidrotoapi legalmente, en caso de sucedercambios
en las posibilidades de financiamiento; indistintamente de que tales cambios implicasen bien: (a) la
imposibilidad de ciene financiero; o, (b) mejora de condicionespara el Gobierno de la Provincia de Pichincha.

En otras palabras,jams fue el espritu de la mencionadaresolucin, limitar a Hidrotoapi a una declaratoriade


desierto del Swiss Challenge en caso de que mejorase la participacin del Gobierno de Pichincha por efecto de
las condiciones financieras; como tampoco fue el espritu de la resolucin, obviamente por resultar absurdo y
contra la lgica del beneficio institucional que, se hubiese limitado las opciones de Hidrotoapi a renegociar la
Primer Propuestasi hubiere resultado inviable el cierre financiero.

Es evidente entoncesy queda demostradode la simple lectura de la antes mencionadaresolucin, que no existe
tal cosa como el sugerido "deberjurdico" de Hidrotoapi de declarardesierto el proceso de adjudicacin. Lo que
existe es una opcin de eventualmentehacerlo para atender de la mejor manera el inters institucional, en caso
de inviabilidad de cierre financiero.

oit"-
TJ;iLiSlSiJli""i,1HJiiJh3?J#lt1:
P9.'ls

Es correspondientea la legislacin ecuatoriana,que debe existir una norma que se incumple para que proceda la
conclusin, y queda demostradolo contrario.

El siguiente cuadro permitir contextualizar las disposicionesde la letra F) de Resolucin N"l de 20 de julio de
2007, en su verdaderoy nico sentido:

SICIERRE SIMEJOR
FINANCIERO F DE
CAMBIODECONDICIONES - CONDCION
INVIABTE FINANCIAMIENTO PARAHCPP

Opcin l: RENEGOCIAR
PRIMERA PROPUESIA

DESIERTO
Opcin2: DECTARAR
SWISSCHAI.TENGE
Y ADJUDICACIN

Habindose conseguido el financiamiento total con recwsos del FEISEH en modalidad de prstamo; no de
capitalzacin por parte del FEISEH; o, como colateral para endeudamientoextemo (opciones que brindaba la
Ley de Creacin del FEISEH), se asegur que la participacin accionariadel Honorable Consejo Provincial de
Pichincha sera siempre igual a su participacin inicial, esto es del 100%, lo cual obviamente implic una mejora
en las condiciones a favor del gobierno de la provincia.

Carecede fundamento la interpretacin que se da en la comunicacin de resultadosprovisionales, a la letra F) de


la resolucin nmero I del Directorio de Hidrotoapi, del 20 de julio del 2007, que decide la adjudicacin; pues
de una lectura objetiva de la misma se puede colegir de manera simple y transparenteque solamenteen el caso
de que se hubiese hecho inviable el cierre financiero. lo cual no sucedi. habra cabido Ia necesidadde eiercer la
facultad de realizar una declaratoria de desierto.

8.2.) NO ES CORRECTALA AFIRMACTNRESPECTOA O*UE.pADO OUE EL ESTADOAPROB


UIIPRSTAMO A TRAVS DEL FEISEH.LAS CONDICIONEDEL FINANCIAMIENTO PREVISTAS
EN EL SWISSCHALLENGE.HUBIERAN "CAMBIA-DOTOTALMENTE''

Mediantecomunicacin0000506de 20 de Diciembrede 2006,adjuntacomoANEXO l, el Presidente


Alfredo
Palacio Gonzlez,en calidad Presidentedel COFEISEH,comunica Hidrotoapi la intencindel Gobiemo
Nacionalde priorizar el ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn;y, de " ...asignar los recursosnecesariosdel

/i..o"*g
S,A.
Lcargodl HIDROTOAPI
P9.20

FondoEcuqtoriqnodeInversinen los SectoresEnergticoe Hidrocarburfero- FEISEHal mismo. . ."; esdecir,


en fechaevidentemente
anterioral inicio del concursointernacional.

Comoes de su conocimiento,por habersido examinadopreviamentepor la ContralorlaGeneraldel Estado,el


concursoInternacionaldentrodel SwissChallenge,en el cual sepusoa disposicinde todoslos interesados
la
posibilidadde contestary mejorar la PrimeraPropuestapresentada
por ConstructoraNorbertoOdebrecht,se
lanz6 al pblico el da 21 de diciembrede 2006 medianteconvocatoriapublicadalos das 21, 22 y 23 de
diciembrede 2006 (ANEXO 2); es decir,ya contandocon la intencindel GobiernoNacional,de financiarcon
recursospblicos,comosedemuestra
con el ANEXO l, antesmencionado.

Juntocon los documentos desdesu inicio sepublicitla


del SwissChallenge.hechospblicosala convocatoria.
intencindel Gobiemodel Ecuadorde asiglrarrecursosdel FEISEHal ProyectoHidroelctricoIoachi-Pilatn:
psr lo cual todo interesadopudo conocerla intencindel GobiernoNacional de facilitar tales recursosal
Proyecto.indistintamentede quin fueseel contratista:],. ms imLortantean. como se puedeverificarde la
antesmencionada caLadel Presidente
Palacio.sin un lmite de disponibilidad.

Por lo expuesto,habindosedado a conoceral mundola intencinde asignacinde fondosFEISEHparael


ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn,desdeel inicio del concursointernacional;su finalmenteefectiva
asignacina ttulo de prstamodespusde la adjudicacin, unasorpresa;y, muchomenos
no puedeconsiderarse
un cambiode reglasde juego que hubieradebidooperaren contrade "...1aposibilidad de la participacinde
otrasempresas...";yaque,por efectode la explcitaintencingubernamental
de financiarel proyecto.sin lmite
de disponibilidad.el SwissChalleneepresentuna facilidady no una dificultadpara logf,arfinanciamiento,
4
favor de cualquierempresa.

8.3.) NO ES CORRTECTALA AFTRMACTNRESPECTO A OUE. OTRAS EMPRESAS NO


PRESENTARONINTERS DENTRO DEL SWISS CHALLENGE DEBIDO A LA DIFICULTAD DE
LOGRARFINANCIAMIENTO

Comoya hemossealado,la disponibilidadde recutrosdel FEISEH.no cambilas reglasde jueeo del Swiss
Challengeenninqnmomento;ya que,comoesevidente,la disponibilidaddel intersestatalde asignarrecursos
del FEISEH,no se hizo por un monto determinado;es decir,creandolas condicionesparaque los interesados
pudiesenadaptarsuspropuestas
a cualquieresquema recursospblicos.
de los eventuales
conconsideracin

De hecho,creemosqueestefactordebiconstituiruno de los mayoresatractivosparaquecualquierasehubiera


en presentarpropuestas,
interesado contandono solamentecon garantasde absolutaigualdad;sinoqueadems,
y al contrariode lo quesealael Auditor, sin dificultadalgunaen lograrfinanciamiento.

para
Por lo expuestoy como quedademostrado,no se quebrantel principio de igualdadde opornrnidades
interveniren el concursopara nadie, pues la posibilidaddel financiamientogubernamental
siempreestuvo

c/.414
F
??;lLi3l*,1il*il,il,titiiJiSi$F::I
P9.21

presente.Tal es asl que la oferta de la compaa adjudicataria consider en su PropuestaNegociada y Ajustada


Final, un financiamiento parcial con fondos estatales.

C) HIDROTOAPI NO HA. INCUMPLIDO SU REGLAMENTO DE CqNTRATACIN EN LA


ADJUDICACIN DEL CONTRATO

El Reglamentode Contratacin de Hidrotoapi S.A., como lo ha evidenciado el mismo Auditor, entr en vigencia,
naturalmente sin frmula o posibilidad de retroactividad, el 1l de diciembre de 2007; es decir, despusde
terminado y adjudicado el proceso Swiss Challenge; proceso cuya base reglamentaria e incluso a nivel de
normativa especial, fue y es nica y exclusivamente el Reglamento de Negociacin Competitiva y Directa de
Hidrotoapi.

No es correcta entonces, la apreciacin contenida en el nmero 3 de la cuartapgina de la comunicacin dela


referencia que seala que, "...De conformidad..." con el Artculo 6 del Reglamento de Contratacinde
Hidrotoapi S.A. " ...unq vez declarado desierto el prmer proceso, se debi reqlizar un nuevo concurso, en vista
de que al contar con elfinanciamiento proporcionado por el Estado, se abru la posibilidad de la participacin
de otrqs empresas, que no presentaran nters dentro del primer proceso, debido a la dificultod de lograr

financiamiento...". Para mejor entendimiento,es precso volver a repasar el contenido del Artculo 6 del
Reglamentode Contratacin de Hidrotoapi que dice:

"Artculo 6.- Concurso: Los procesospara la contrqtacin de: adquisicionesde bienes,prestacin de serviciosy
ejecucin de obras cuyas cuantas superen el monto de la contratacin directa se realizqrqn medianteConcurso.
El Directorio, aprobard los reglamentos que se requeran, de acuerdo con su propio criterio y en concordancio
con el Estatuto Sociql, que en cada caso se requieran para atender q la naturaleza de la contratacin."

Por un lado, no se declar desierto el proceso por no correspondertal posibilidad; y, como es evidente por otro
lado, el mencionado artculo nada sugiere, dice, manda o constrie respecto de declarar "...desierto el primer
proceso...", o sobre el deber de "..,realizar un nuevo concurso..," y menos aun, "...en vista de que al contar
con el Jinanciamiento proporcionado por el Estado, se abra la posibilidad de la participacin de otras
empresas...". No sealanada de lo anterior, ni sealaqu otros procesosiniciar bajo reglamentosespeciales.

De otro lado, no conocemos el origen o el sustentode la afirmacin de que otras empresas "...no presentaron
inters dentro del primer proceso, debido a la diJicultad de lograr financiamiento. . ." .

La base reglamentaria propia, especial del Swiss Challenge es el Reglamento de Negociacin Competitiva y
Directa, el cual sealalos principios aplicables al Swiss Challenge; y, como ha quedadodemostradopara ante las
autoridadesde control (Procuradura General del Estado; Contralora General del Estado y Comisin de Control
Cvico Contra la Comrpcin), aplicados transparente, legal y legtimamente a la adjudicacin en Swiss

/"o^ r-,*n
crgodel HIOROTOAPI
S.A.
p.22

Challenge,en el mejor provechode los interesesde Hidrotoapi,de la Provinciade Pichinchay sobretodo,del


Pals.

El Reglamentode Contratacin,si bien se emiti antesde la suscripcindel Contrato,correspondea un


posteriora la adudicacindel mismo;y, sin duda,no fue partedel marcoregulatorio
momentomaterialmente
aplicableal SwissChallenge,por no seradems,
unanorna retroactiva.

D) pEL pIRECTORIODE HTpROTOAPIS.A..pE 5 pE NOVIEMBREpE 2007.


LAS pECTSTONES
SI CUMPLIERO} LAS LEYES Y REGLAMENTSS qUE CORRESPONDENY TIENEN A TODAS
LUCES.SUSTENTOTCNICO.ECONMICOY LEGAL.

El Auditor manifiesta que procediendo "...a/ margen de las leyesy reglamentos que corresponden...", sin citar
ninguna Ley o reglamento al respecto, no se presentaron informes que justifiquen la decisin tomada por el
Directorio de adjudicar a Constructora Norberto Odebrecht en calidad de Socio Estratgico para ejecutar el
Proyecto Hidroelctrico Toachi-Pilatn como contratista, sin participacin accionaria y sin utilizacin de los
recursosde financiamiento presentadospor esa empresa.

De hecho, el comentario no atiende al contenido completo del acta de la sesin de 5 de noviembre de 200'1, en la
cual se resuelve la adjudicacin; o mejor dicho, se la ratifica y modifica para privilegiar el inters institucional.

El momento al que corresponde el comentario, el Swiss Challenge ya haba sido adjudicado en su esquema
original; es decir, el concurso internacional se haba agotado;y, con el objeto de aprovechar la disponibilidad en
ese momento de los fondos FEISEH, dentro del marco legal aplicable, la vla ms eficiente era modificar la
adjudicacin ya realizada para dejar al socio seleccionadosin posibilidad de participar como accionista sino
exclusivamentecomo constructor.

Durante la sesin de 5 de noviembre de 2007, lo cual puede verificarse de la respectiva acta, copia de la cual se
adjunta como ANEXO 3, en lapgina2 de7 de ese instrumento, atendiendo al comentario de Presidenciade la
Compaa,respecto de que "...en virtud de la resolucin del COFEISEH, y a que elfinanciamiento del FEISEH
no ha planteado implcita o explctamentecondiciones especficaslespecto de laforma de contratacin de las
obras, bienesy servicios para la ejecucin del proyecto; el Presidente de la Repblicq, en el acto solemne de

fecha l0 de octubre de 2007, manifestpblicamente lavoluntad del gobierno nacional de que el proyecto sea
en un l00o de propiedad estatal, por lo cual consideraprudente revisqr las posibilidades reglamentarias del
proceso de seleccin SwissChqllenge adjudicado a Constructora Norberto Odebrecht,para poder asegurar el
propsito presidencial de lograr que el proyecto en efectosea exclusivamentede propiedad estatal; es decir, sn
contqr con los aportespatrimoniales, crditos o aportes de capital que ofreci el Proponente Adjudicataro...",
el Gerente General manifest que "...el proceso compelitivo internqcionql de seleccin del socio estratgicose
realiz considerando entre otros, los siguientes parmetros:

lzcr-oh"4p
l 1i;lLiil*,l'll""ltr*iiil&3?i#i::[
P0.23

. El valor global del costo del Proyecto, lo que minimiza los riesgos de costos adicionales en el proceso
de construccin.
. La experiencia local y extranjera del Constructor Designado, que garantiza Ia ejecucin del proyecto.
o Los plazos de construccin ofertados, que garantizan un adecuado flujo de recursos por venta de
pofenciay energa afin de qtender los requerimientos energticosdel pas.
. La garantapara qlcqnzar lapotenciay energa de las centrales, con la ingeniera optimizada...".

Sugiri adems, entre estos antecedentesque, con el objeto "...de cumplir con la intencin e iniciativa del
Gobierno Nacional, es conyenientereformular la estructura contractual adjudicoda; ya que, no se requerira de
aportespatrimoniales, consecucinde crditos ni capitalizacin por parte del ProponenteAdjudicatario. . ." ,

Los pronunciamientos del Gerente General, a ese momento, constituyen el sustento tcnico para mantener la
adjudicacin; ya que, se contaba con una Primera Propuesta,ya ajustada adems,plenamente conocida por el
Directorio de la empresa,fruto de un concurso internacional para seleccin de un Socio Estratgicoque adems
era Constructor Designado.

La Primera Propuesta,ya auditada por la Confralora General del Estado, fue presentadael 13 de Octubre de
2006. En su Captulo 3, desde la pgina 1261 ltasta la pgina 1264 (ANEXO 4), presenta, la propuesta, un
anlisis pormenorizado de la energa trmica que sera sustituida por la generacin hidroelctrica del Proyecto
Toachi Pilatn; y, realiza una estimacin del costo total de combustible importado que dejara consumir el Pas.

Hace ademsuna proyeccin, asumiendouna reduccin del precio del barril de petrleo, para llegar a determinar
que el ahorro promedio anual por la entrada en operacin de las centrales del Proyecto Hidroelctrico Toachi-
Pilatn,serade US$.110,000,000.00anuales.

Adjunto se servir encontrar como ANEXO 5, copia de las pginas del Documento de Factibilidad, Tcnica,
Econmica y Financiera y Social preparadopor la empresaHEXAGON, de agosto de 2007 donde igualmentese
hace clara mencin a este tema y que fue consideradopor el Gerente General al exponer ante el Directorio el 5
de noviembrede 2007.

Para Hidrotoapi siempre estuvo claro, desde la recepcin de la Primera Propuesta,el fundamento econmico de
la necesidadde lograr la ms inmediata ejecucin del Proyecto, por lo cual, al mencionar el Gerente General
"...Los plazos de conslruccin ofertados, que garantizan un adecuadoflujo de recursospor venta de potencay
energa a fin de atender los requerimientos energticos del pas...", argumento econmico como ya lo hemos
sealado,conocido por el Directorio desdeoctubre de 2006, sustenten base de conocimiento y documentacin
previa, su propuesta de " , . .disponer Ia renegociacn de los trminos contrqctuqles.. ." , sin que se suspendao
declaredesierto el procesoya culminado y a eseinstante listo para viabilizar la contratacin.

,tl
l/<a"L/<r
11;:l,iil'i,1f
".il,iIi:i"'.ii&3?ii3',"J.1:
P9.21

De otro lado,y en el mismo sentido,la GerenciaGeneralpresental Directorioen sesindel 24 de enerode


2007,el Memorando
No. 001-HYDRO-2007, del Proyecto
en el cualdierona conoceren detallelasbondades
Hidrolgica,
HidroelctricoToachi-Pilatn.Este memorando,contieneel anlisisde la Complementariedad
Ahorro en la Importacinde Combustiblesy la Dependenciade la Conexincon Colombia. Del anlisis
la conclusinque paraun precio
realizado,se verifica,respectodel ahorroen la importacinde combustibles,
por la disminucinde
internacionaldel marcadorWTI de US$50/banilde petrleoel ahorroen importaciones
generacin documento,
trmicaserade US$ll2 millones. AdjuntocomoANEXO , copiadel mencionado
tambinempleadocomo basede los comentarios el 5 de noviembrede 2007por el GerenteGeneral,
expuestos
anteel Directoriode Hidrotoapi.

por la
Sinperjuiciode queno habaviabilidadparaun nuevoprocesoconcurso,previstoquela opcinplanteada
resolucinde directoriode renegociarla propuestaadjudicada, aplicabley necesaria,
eraplenamente laGerencia
Generalanaliz la posibilidadde larnar un nuevo concursopara la construccindel Proyectoen el mes de
Noviembrede 20A7,tomandoen cuentaqueun procesode estetipo podratomarentre8 y 10 mesesdadoquese
hubierarequeridode un cronogramasimilaral siguiente:

30 das
30 dias
120das
30 dlas
15das
30 das
Total 255das

Valorado este cronograma en trminos econmicos, el retraso que implicaba el inicio de la construccin del
Proyecto, hubiera significado una prdida para el Estado de US$.78,000,000.00 por generacin trmica no
desplazadaconsiderandosimplemente a US$.50/banl el precio futuro del marcador WTI.

De igual forma, la empresa dejaria de facturar alrededor de US$.29,000,000.00 en el mismo perodo por
concepto de venta de energay potencia al valor de 4 centavos/Kwh.

Todos estos elementos estuvieron contenidos en los comentarios del Gerente General, sintetizados en sus
puntualizaciones plasmadas en el acta de la sesin de Directorio de 5 de noviembre de 2007 respecto de los
parmetros de seleccin del Socio Estratgico; ya que, los elementos mencionados, formaron parte de sus
conclusionesque, ademspreviamente conocidas documentalmentepor el Directorio, eran suficienteselementos
de juicio en el orden tcnico y econmico para asumir la decisin de ratificacin y modificacin de la
adjudicacin previamente realizada.
J
Lca.Lk<-lt:o
=
/t=-=
:"T"'iJ^31iI3',:"1:
"fi;:i#1i'i$::"":'"Jf
P9.25

Debe entenderse,como ya lo verihcaron en su momento la Procuradura General del Estado y la Contralora


General del Estado que, el Swiss Challenge, que bajo la denominacin de Socio Estratgico Hidrotoapi busc
potenciales accionistas, financistas y constructores;siendo que las tres facetas podlan correspondera una sola
empresao a varias con suficientes credencialespara llevar adelanteel proyecto, lo cual puede verificarse de las
Instruccionesa los Proponentesdentro del Swiss Challenge; de acuerdo con lo que el Directorio explcitamente
consider de la siguiente forma: "...Que lqs Instrucciones a los Proponentes, aprobadas mediante resolucin de
Directorio de Hidrotoapi 5.A., defecha l5 de marzo de 2006 previeron que tanto el Primer Proponente, como
los demas Proponentespresenfen como parte de suspropuestas un "Constructor Desgnado", entendindose
por el mismo, segn el glosario de trminos del proceso a la "Empresa o Asociacin designadapor el Primer
Proponente o por otro Proponente que presente una Contra-Plopuesta parq ser responsablede la construccin
del Proyecto", en concordanciq con la Seccin 3 de las Instrucciones a los Proponentes que al definir las
informaciones generales de la Primera Propuesta dispusieron que la misma contenga entle otros los "Datos
Generales del Constructor Designado por el Socio Estratgico para la construccin del Proyecto, segn
Formulario No.3"; la "situacin Societariay Financiera del Constructor Designado, segnFormulario No.5";
y, la "Experiencia del Constructor Designado en la consfruccin de Proyectos Hidroelctricos, segn
Formulario No.8"; es decir, haciendo parte esencial de la propuestq la designacin de un constructor con
calificaciones ptimas y capacidadespara el desanollo del proyecto. . ." , por lo cual se ratific que si se llev a
cabo una seleccin competitiva del Constructor Designado.

De otro lado, en la misma sesn de 5 de noviembre, estuvo presenteel Asesor Jurldico de la compaa,quien
por pedido de la Gerencia General hizo notar al Directorio que, al adjudicar el proceso Swiss Challenge,adems,
entre otros se resolvi: "F) Reservar para el H. Consejo Provincial de Pichincha el derechos a renegociar en
cualquier momento la Primera Propuesta o declarar desierto esteproceso y adjudicacin, si cambiaren las
condiciones del financiamienta, en particular si las condiciones que se establezcanpor parte del Estado para la
consecucin de los recursos del FEISEH hacen inviable el cierre Jinanciero del Proyecto o en el caso de que
existan recursos adicionales del FEISEH que beneficien Ia partcpacin del H. Consejo Provinciql de
Pichincha..."; por lo cual mencion, atendiendo al pedido de su opinin por part del Gerente General que
" ...cabra, en el marco del proceso de seleccin llevado a cabo, comunicar a Constructora Norberto Odebrecht
que las condiciones del financiamiento resuelto por el COFEISEH implican recursos adicionales a los
originalmente previstos en la propuesta adjudicataria que, claramente benefi.cian la participacin del H.
Consejo Provincial de Pichincha; en virtud de lo cual, ser necesario renegociar la estructura contractual
negociada, en el sentido de que Constructora Norberto Odebrecht solo pueda participar del proyecto como
contratista de construccin... ". Hizo notar ademsque seranecesariopara los efectos buscadospor Hidrotoapi,
ajustar la adjudicacin original, contando con la aceptacindel Proponente Adjudicado; previsto naturalmente
que ambas acciones;" ...ajustes de la adjudicacin y aceptacn de la adjudicataria; as como los instrumentos
contractualesque nacen de estasaccones,debern ser puestas en conocimiento de la Procuradura General del
Estadopara su pronunciamiento sntes de la correspondientesuscripcin...",1o cual efectivamentese realiz, de
acuerdo con la Ley Orgnica de la ProcuradurlaGeneral del Estado, antes de la suscripcin del Contrato; lo cual
ademsjustifica el hecho de que si se cont con suficiente sustentoinformativo en el orden legal.

vc.--*f,2 <e
EEl, al contnto do construccn del Proycto
To.chi-Platn cargo dl HIDROTOAPI S.A,

P9.26

La adjudicacin se modific de acuerdo a lo sealado con base legal en la capacidad de contratacin de


HIDROTOAPI que indistintamente del contenido de la Ley del FEISEH, le permita actuar como en efecto
actu.

Por lo expuesto,queda claro que HIDROTOAPI SI CONT CON SUFICIENTESARGUMENTOS DE


ORDEN LEGAL. TCNICO Y FINANCIEROPARA REALIZAR LA ADJUDIEACIN Y SUSCRIBIREL
CONTRATO RESULTANTE;PREVISTOQUE LOS ARGUMENTOSTCNICOS.DE RENTABILIDAD
Y
ECONMICAY BENEFICIONACIONAL PARA LA CONTRATACIN.AS COMO LOS SUPUESTOS
BASES ruRDIgAS DE PROCESO y CONTRATO. NO CAMBTARON EN NINGIN MOMENTO
DURANTE LL- PROCESO: Y. DE HECHO SE MANTUVIERON AL MOMENTO DE LA
ADJUDICACIN.''

OficioNo. 303- HTP- 2008.de 30 de Octubrede 2008

tl,
RESPECTO DE NUESTRAS OBSERVACIONES Y COMENTARIOS RELATIVOS A LA
PRIMERA CONCLUSINPN LA COMUNICACIN DE RESULTADOSPROVISIONALES:

A) Dejamossealadoen el nmero A.l) de nuesfo oficio de contestacinoriginal que, " A.1.)


HIDROTOAPI ACTU APEGADA A DERECHQ AL NO SOMETER EL PROCESO DE
CONTRATACINA LAS DISPOSICIONESDE LA LEY DE COMRATACIN PBLICA. SINO A
LAS NORMAS DE CONTRATACINDEL DEREgHO PRIVA.DO",entrelos otros argumentos que
por estemedioratifrcamos,porque6r...lassociedades estatal.los
annimascon capitalmayoritariamente
cualespor la naturalezade stas.solo se puedensonleteral rgimen.iurdicode contratacin
@e rise al
sectorprivado:es decir.en ningncaso.con sometimiento Pblica...";
a las normasde Contratacin
efectuadapor Hidrotoapi,son las que sealamos
previstoque las normasatinentesa la contratacin en
incluyendoel ReglamentoalaLey Organicade Creacindel FEISEH,reformado,
nuestracontestacin,
(RO. 220 de 27 de noviembrede 2007),que reconoceen su Artculo 9: "...51LOS PROYECTOS
SON
E]ECUTADOS POR EMPKESASDE ECONOMLAMIXTA Y SOCIEDADESANNIMAS,STOSPOR
SU NATURALEZASE SOMETERNAL RGIMEN JUR.DICO DE CONTRATACIPNOUE NGE AL
SECTORPNVADO..." (Los resaltadosson nuestros)lo que, por los argumentosque hemosdejado
ademsverificael plenocumplimientodelaLey del FEISEH.
expuestos,

Estareformareglamentariaque por ser tal, no modific la Ley Orgnicade Creacindel FEISEH,lo


generael efectode reforzary aclararaquelloque siempreestuvoprevistoen el espritude la Ley, en
coherenciacon el ordenjurdico de la Repblica,por obviasrazones,cuantode ordenprctico,tcnicoy
financiero,en concordanciacon los altos interesesnacionales;esto es que las normasaplicablesa las
annimascomoHidrotoaoi.debenreeirse.como
financiadaspor el FEISEHa sociedades
contrataciones
del derechoprill?do.
por el ordenamiento
en efectoserigieronnicayexclusivamente
+t
ca<t-<k-e
EEl. al conln|o de construccln dl P@yecto
fo.chl-Platn cargo d6l HIORoToAPI S.A.
p9.21

queremosaadirque, al tiempo de emisindel antes


Por estemedio y respectode esterazonamiento,
citadoreglamento;estoes el 27 de noviembrede 2007, el momentohistricoque viva el Palsimplicaba
la existenciade un rgimende excepcinlegal;ya que,comoes de conocimientopblico,el 15 de enero
con
de 2007,por mediode unaconsultapopularseautorizla instalacinde unaAsambleaConstituyente
el rgimende institucionespblicas.
el propsitode reformarla Constituciny reestructurar

de la Repblicay su reforma,no tienela fuerza


En estembito,el Reglamentoemitidopor el Presidente
exclusivamente sinoqueel DecretoEjecutivopublicadoen el RO. 220 de 27
de unanormareglamentaria;
de noviembrede 2001, tienela fuerzade un DecretoLey, en virtud de lo cual,no operaexclusivamente
simple alaLey de Creacindel FEISEH,sino ademscomonorna de aclaracin
comoreglamentacin
de la misma,conjerarquaevidentemente
superiora la de un meroreglamento.

Siendoque la jerarquajurdica de las disposiciones a la Ley de


en la reformaal Reglamento
expresadas
Creacindel FEISEHcompletanesaLey, dotandode plenaclaridadel espritude la DisposicinGeneral
Sptimade la Ley, dentrode su propio esprituoriginario,estoes que, las nornas atinentesa la materia
del Estadocomo lo es
de la contratacinde una sociedadannima,de propiedadmayoritariamente
Hidrotoapi,son exclusivay nicamentelas normasdel DerechoPrivado;las cualesfueron legtimay
legalmenteempleadaspor Hidrotoapi para llevar a cabo el Swiss Challenge,incluido el concurso
internacionalparte del mismo, las decisionesy opcionesde proceso que dict Hidrotoapi; y, la
adjudicaciny suscripcindel Contrato.
consecuente

B) En el apartado 8.2.) de nuestra comunicacin,manifestamosque "NO ES CORRECTA LA


AFIRMACIN REsPECTo A QUE. DADo oUE EL ESTADo APRoB LiN PRIiSTAMO A
TRAVS DEL FEISEH.LAS CONDICIONES-DELFINANCIAMIENTO PREVISTASEN EL SWISS
comoANEXO
CHALLENGE.HUBIERAN "CAMBIADO TOTALMENTE" ". Al respectoadjuntamos
l, la comunicacin0000506 de 20 de Diciembrede 2006,del PresidenteAlfredo PalacioGonzlez,en
calidadPresidentedel COFEISEH,en la que comunica Hidrotoapila intencindel GobiernoNaconal
de priorizarel ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn;y, de "...asignar los recursosnecesariosdel
FondoEcuatorianode Inversinen losSectoresEnergticoe Hidrocarburfero- FEISEHal mismo...";
esdecir,en fechaevidentemente
anterioral inicio del concursointernacional.

Para completacomprensinde la validez de este elementoen el mbito de nuestraargumentacin,


copiade la comunicacin030 - HYDRO - 2006de Hidrotoapi
paracompletarel expediente,
adjuntamos
al Presidentedel COFEISEH,mediantela cual se solicit "disponeral ComitTcnicodel FEISEH,el
decisinde la COFEISEH
anlisisdel ProyectoHidroelctricoToachi Pilatn;y, la correspondiente
la priorizacinde esteproyectoen el FEISEH;asi como,la asignacinde los recursospara
determinando
sucompletaejecucin,de acuerdocon los trminosde estapeticin,ademsde disponibilidadderecwsos
a favor del proyecto".(ANEXO 1). Estacomunicacin
para garantizareventualesfinanciamientos es Ia
',X;:l,$liLT3:lJli:f''3.f
J"8?ifi
P9.28

fuente u origen de la antesmencionadacomunicacin de intencin de asignacin de fondos del FEISEH a


Toachi-Pilatn.

Ratificamos que al haberse incorporado la mencionada comunicacin del Presidente Palacio a los
documentos de convocatoria del concurso internacional en el Swiss Challenge, est claro que desde un
principio se hizo disponible a todo concursante,la intencin del Gobierno del Ecuador de asignarrecursos
del FEISEH al Proyecto Hidroelchico Toachi-Pilatn; por lo cual todo interesadopudo conocer de esta
intencin, indistintamente de que su inters de participar hubiera sido como potencial prestamista,como
potencial accionista, como potencial inversor o claro como potencial constructor.

Recalcamos que ms importante an, es verificar del expediente de proceso que, la antes mencionada
carta del PresidentePalacio, no tena un lmite de disponibilidad, lo que permita una absolutaflexibilidad
para los proponentes,incluso de plantear una eventual participacin en el Proyecto, casi exclusivamente
como Contratista, por lo cual_nopuede considerarseuna sorpresa;y, mucho menos un cambio de reglas
de juego que hubiera operado en contra de " . . .la posibilidad de la porticipacin de otras empresas.,."; ya
que, por efecto de la expl
disponibilidad desde el inicio del concurso el Swiss Challengg. repre$glrt una facilidad y no una
dificultad para loerat frnanciamiento, a favor de cualquier empresaque hubiera estado interesada:por lo
cual. en el concurso se proderon las mximas posibilidades de participacin.

c) Respectode la Letra B.1.) de nuestra comunicacin, hemos afirmado que "HIDROTOAPI EN VIRTUD
DE LA LETRA F) DE LA RESOLUCIN NO. 1 DE LA SESIN DE DIRECTORIO DE 20 DE ruLIO
DE 2007. NO DEBIA DECLARAR DESIERTO EL PROCESO DE ADJUDICACIN EFECTUADO
DE MANERA INICIAL.". Mantenemos y nos ratificamos en nuestros argumentos originalmente
presentados y por este medio adems, punttnlizamos los beneficios que recibieron Hidrotoapi, el
Gobierno de la Provincia de Pichincha y el Estado, por efecto llevar a cabo la renegociacinautorizada
por la letra F) de la Resolucin No. I del acta de sesin del Directorio de Hidrotoapi de 20 de Julio de

2007:

Se mantiene el valor global del costo del Proyecto, por efecto de ya haberse negociado y
adjudicado el Contrato, en base de los precios contenidos en una oferta que a ese momento ya
tena casi un ao de madurez.

Se evitan los costos de un eventual nuevo concurso que, en todo caso, en los trminos legales del
Swiss Challenge ya adjudicado, no hubiera sido viable desde ningn punto de vista jurdico;
evitando ademsy mucho ms importante, los costos asociadosderivados de la demora en entrada
en operacin comercial del proyecto que hubiera ocasionado a Hidrotoapi y al Estado, costospor
demora en la atencin del abastecimiento de energa y potencia, por aproximadamente
US$.112,000,000.00por cadaao de ahorroen combustiblesfsiles; al menosUS$.78,000,000.00

lcanA-rL*
??;iLi.Siili,ilil?ii,i"llJ"iiiJhS?Jii',",7

de ahorroen estemismoconcepto,solopor el perodode gestindel eventualconcurso(quecomo


ya hemos dicho, de todas manerasera inviable legalmente-255 das-),como hemosdejado
sealadoen nuestracontestacin;ms una prdida de aproximadamente
US$.29,000,000.00,
por efectode facturacnque la
tambin,de acuerdoal detallecontenidoen nuestracontestacin,
no r ealizara.
concesionaria

El H. ConsejoProvincialde Pichincha,en lugar de quedarsecon un porcentajemarginalen el


capital accionarioen Hidrotoapi, logra mantenerel 100% de propiedadde la compalay el
proyecto,lograndoquesuspropiosflujos de disponibilidadde recursosparalas laborespropiasde
su competenciadentro del rgimenseccional,se potenciensobrenivelesjams alcanzados
por
ningnconsejoprovincial;y menos,conrecursos
propios.

Previstoque el financiamientoprovendradel crditodel FEISEHa Hidrotoapi,no se incurreen


que el 100% de la rentabilidad
comisionesni costosde financiamientoal exterior,asegurando
financieradel proyecto,incluidosinteresessobreel crdito se quedenel Ecuador;este es un
un ahorrode US$ 42,2 millonesparael Estadocon respectoa la primera
beneficioque representa
propuesta.

por Odebrechtincluy un incrementode la


La propuestanegociaday ajustadafinal presentada
potenciainstaladade 190 MW a 228 MW sin incrementarel precio ofertadode construccin,
lo
cual fue consideradocomo una reduccindel precio por cadaMW instaladocomparadacon la
primeraoferta.

Adjuntamosadems,comoANEXO 2, copiadel informepreparadopor Hexagonpararesolucin


del COFEISEHsobreel financiamientodel ProyectoHidroelctricoToachi-Pilatn,del cual se
demuestraque la TasaInternade RetornoFinanciera(TIR Financiero)del Proyectose elevade
al pasardel esquemade financiamientooriginal al esquemade financiamientoa
6,44yoa 8,23%o
travsdel FEISEH. De igual forma la TasaInternade RetornoEconmica(TIR Econmico)del
Proyectose elevade 20,4Voa 4l,106al pasardel esquemade financiamientooriginalal esquema
de financiamientoa travsdel FEISEH.

D) Adicionalmente, agradeceremosque se sirva recibir para el correspondiente expediente, copia de la


comunicacin No. 004 - HYDRO - 2008 de Hidrotoapi a la Procuradura General del Estado (ANEXO
3), mediante la cual se hizo llegar copia del Contrato de Construccin suscrito, a la ProcuraduraGeneral
del Estado;y, de las comunicacionesnmero 08051 de 25 de Enero de 2008, y, nmero 04134 de 16 de
octubre de 2008, de la ProcuraduraGeneral del Estado a Hidrotoapi (ANEXOS 4 y 5), de cuyos textos se
comprueba que la Procuradura General del Estado, no ha manifestado inconformidad alguna con el

eorL"o.ouc
111;:l,i-31[,11""i;:J"":i",iiJt3li3i::
P9.30

cumplimiento que ha hecho Hidrotoapi de incorporar al texto del contrato suscrito, las observacionesque
obligatoriamente dispuso en su momento, la ProcuraduraGeneral del Estado.

Sin otro particular por el momento, nos ratificamos en nuestro pedido de eliminacin dentro del borrador de
informe que contenga los resultados finales del examen especial efectuado por la Auditora a su cargo, de las
conclusionesconstantesen el informe de resultadospreliminares al examen especial de ingeniera al contrato de
construccin,sus antecedentesy ejecucin del Proyecto Hidroelctrico Toachi-Pilatn a cargo de HIDROTOAPI
S.A. y del Consejo Provincial de Pichincha. "

CRITERIO
DELEQUIPODE CONTROL

El Equipode Control,concuerdacon lo sealadoen los oficiosenviadospor


S.A.,en el hechode que esteprocesoya fue evaluadoen el examen
HIDROTOAPI
sin embargo,al habersido evaluado, se deja sealadocomo
DfAPA-0026-2008,
hechosestrictamente
informativos.

Por lo tanto,se reiteraque la entidadno realizun nuevoprocesoparacontratarla


construccindel Proyecto,a pesar de haber cambiado sustancialmente
las
condciones por lassiguientes
del financiamiento, consideraciones:

1. El financiamientocambi respectodel propuestoen el procesoSwiss


Challenge,ya que al ser el Estadoel que a travsde un crditoFEISEH,
financiabael 10oo/o,no era el socio estratgicoel responsablede la
bsqueda
del mismo.

2. El procesoSwissChallenge,
fue dirigidohacia la bsquedade un socio
estratgico,que aporte con el financiamiento y tecnologa,no la de un
contratista para la ejecucin del proyecto al contar con los recursos
necesarios.

Por lo expuesto,los hechosrelatadosno cambianlas expresiones por


establecidas
el equipode control,por lo tanto se ratificala conclusinvertidaen el examen
especal
de ingeniera
No. DIAPA-0026-2008.

/**t'/"

T,l;ll,3lliT
*i:,X"liiiiJtS+#8i::f
P9. 31

Por otraparte,el 19 de Diciembredel 2007, se suscribeel contratode construccin


entreHIDROTOAPI S.A.y Constructora
NorbertoOdebrechtS.A.,SucursalEcuador,
paraejecutarel detallamiento
de ngenera,
suministros montajey
y construccin,
para el ProyectoHidroelctrico
comisionamiento en la Provinciade
Toachi-Pilatn
Pichincha.

El tipo de contratosuscritoes EPC o contrato"llaveen mano",que es aquelen el


que el contratistase oblga frente al contratante,a cambio de un precio,
generalmentealzado,a concebir,construiry poner en funcionamientouna obra
que el mismoha proyectado.
determinada Es importantesealarla responsabilidad
tantoen el precio,plazofijo y calidaddel proyecto.
globalque asumeel contratista

del
Sin embargo,el contratocomo se encuentraredactado,desdicela naturaleza
mismo,porlassiguientes
consideraciones:

1. de Plazo,no se limitaexclusivamente
En la clusula8, referentea Prrrogas
a circunstanciasespecialesy esencialmentecasos de fuerza mayor,
estableciendola posibilidad anteajustesde
de realizarnuevoscronogramas
plazoy/o preciopor la ejecucinde obrasadicionales.

2. La clusulag.- TrabajosAdicionalesy Complementarios,


deja abiertala
se pueda
posibilidadpara que a travs de contratoscomplementarios,
modificarel preciofijo establecido ms an
en el contratode construccin,
cuandose estableceque de acuerdocon estecontrato,la contratista
no es
responsablepor el DiseoBsiconi por las informacionestopogrficas,
geolgico-geotcnicas,
sedimentolgicas, y otrascontenidas
hidrolgicas en
y obtencindel Diseo
el DiseoBsico,empleadaspara su actualizacin
BsicoReferencial.

3. en la partepertinente
La Clusula42.- Derechosde PropiedadIntelectual,
dice:
1:i:li31l'i,1T*::JriifI::l:
iiiJtSiffi
P9 32

"Ademslas Partesacuerdanque la Contratante por


es la nicaresponsable
eventualeserrores, imprecisionesu omisionescontenidasen el Diseo
Bsico Referencialy los eventualeserrores, imprecisionesu omisionesque
resultende ello."

fue ejecutadoy es de
Es de anotar que el DiseoBsicoReferencial,
responsabilidad total del contratista,por lo tanto no es aplicablela
justificacinprevistaen el contratoparael caso de que el contratista
no
para cada Unidadde Generacin,
alcancela eficienciamediaponderada
geolgico
debido a variacionesde carcterhidrolgico,sedimentolgico,
entreotros.(Clusula
13.3.3).

4. Cambioso Mejorasen el DiseoBsico


En la Clusula10.-Alternativas,
se incluyela posibilidadde disponery efectuarcambioso
Referencal,
mejorasal DiseoBsicoReferencial,
con reconocimiento del
de incentivos
50%delvalorquese ahorrara.
pudoser
Lo sealado,podraestablecerque el DiseoBsicoReferencial,
realizadosin que se apliquenlas tcnicasadecuadas,profesionales
y
ya que este diseopuedeser mejoradocomo lo sealaesta
suficientes,
clusula.

de incentivospor mejorasde la
Hechosimilarocurrecon el reconocimiento
eficiencia
de losequiposelectro-hidro-mecnicos.

5. La Clusula12.3,estableceajustesal precioy cronograma del


de ejecucin
contrato, de las obrassea por
en el cumplimiento
debidoa unaaceleracin
originalo
retrasosen la ejecucinde los trabajosrespectodel cronograma
aspectoque puedeatentarcontrala
por razonesde intersdel contratante,
calidadde lostrabajosprogramados.
111;ll'lliiil:1""il,ili5"T",iiJ"3,oo'''.o.
P0.33

El contratono establecemultasa ser aplicadasen casode incumplimiento


con montosque representen
del contratista, unasancinadecuadaal tipode
sin embargo,si reconocecomolo sealala Clusula
proyectoen ejecucin,
13, DaosLiquidadosBonos,que son indemnizaciones que reconocerael
por retrasosen la entregadel proyectoo faltade
ala Contratante
Contratista
eficienciamedia ponderadaen cada unidad de generacin,previa
(arbitraje,
determinacinen laudofirmee inapelable Cmarade Comercio
de Quito).

Las garantastcnicasestablecidas para los equiposson de 1 ao, las


cualesson limitadasparaestetipode proyectos.

9. a su costoy duranteel perodode


No se ha previstoque la contratista,
obtengaun segurocontratodoriesgo.
construccin,

10. La Clusula16.5, consideraretribucinpor diferenciales en


cambiarios,
de la posibilidad
consideracin sintomaren cuentaque,
de pagosal exterior,
S.A.y ef FIMFEISEH,
en virtuddel contratode crditoentreHDROTOAPI
no es viabletal posibilidad.

11. La Clusula37.3 estableceuna renunciade las partespor lucrocesante,


daos indirectos, daos morafes, daos a la imagen o daos
consecuenciales,
incluyendo, de ingresos,
prdidao disminucin en clara
controversia
con disposiciones as
expresasdel CdigoCivil Ecuatoriano;
como,porefectode la Clusula
5.3del Contrato.

Lo sealado,permiteestablecerque el contratode construccin, tal como se


o del Estado
encuentraredactado,no es favorablea los interesesinstitucionales
por cuantono facilitala exigencia
Ecuatoriano, en plazos,montoy
del cumplimiento
en el contrato,denotandoms bienaspectos
tcnicasestablecidas
especificaciones
de proteccinexclusivospara la empresacontratistacon los cualesse eluden
EEl. al conirato do construccn dol Proyoclo
Toachi-Pltn a cargo dol HIDROTOAPS.A.

P0 34

respectode un Diseo Bsico Referencialque ejecut


responsabilidades
por la institucin
proporcionada
informacin a travsdel DiseoBsico.

Al ser un contrato"llaveen mano"(EPC),los estudioscompletos,


diseosincluidos
planos y clculos, especficacionesgeneralesy tcnicas son de exclusiva
de la empresacontratista.
responsabilidad

DE LA ENTIDAD
CRITERIO

MedianteoficioNo. 297 - HTP27 de octubrede 2008,el Prefectode Pichincha,en


y el Gerentede HIDROTOAPI
calidadde Presidente S.A., expresan lo siguiente:

.rsoBRELA SEGUNDAcoNclusrN:

"El Contrato, fue objeto de control de legalidad previa a la suscripcin por parte de la Procuradurla General del
Estado, materializada en las observaciones de esa institucin que fueron debida y frelmente recogidas e
incorporadasen el texto del Contrato.

TODAS LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES FUERON PACTADAS EN EL MBITO DEL

opngcuo pRlveto y coN uN oeBto Lctro: y. NntcuNe on eI-I.as coNtRAvlpNg BL

MARCO LEGAL APLICABLE. NI MUCHO MENOS CONTRAVIENE O AFECTA EL INTERS DEL


ESTADO.

Sin perjuicio de lo anterior, revisemos las disposiciones del Artlculo 1937 del Cdigo Civil que contiene
disposiciones especiales respecto de los "...contratos parq construccin de edificios, celebrados con un
empresario que se encargq de toda la obra por un precio nico prefijado...", y que sujeta a esoscontratos,a las
reglassiguientes:

" l a.- El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido losjornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se hqta
ajustado un precio particular por dichas agregacioneso modificaciones;

2a.- Si circunstancias desconocidas,como un vicio oculto del suelo, ocusionaren costos que no pudieron
preverse, deber el empresaro hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si sterehsa,podr ocunir
aljuez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, yfije el aumento deprecio que por
estarazn corresponda;

/'rzu'*/o
'#;iLlill'ii,ii""il"i:ifi
iJ-8?i$',:1:
P9. 35

3a.- Si el edificio perece o emenqze ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientesa su entrega,
por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadaspor l
hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el
empresario. Si los materiales han sido suministradospor el dueo no habr lugar a Ia responsabilidad
del empresario sino en conformidad al Art. 1934, incisofinal;

4a.- El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el dueo lq
aprueba como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le impone; y,

5a.- Si los artfices, empleadosen lq construccin del edificio, han contratqdo con el dueo directsmente
por susrespectivaspagas, se mirarn como contratistas independientes,y tendrn accin directa contra
el dueo. Pero si han contratado con el empresario, no tendrdn accin contra el dueo sino
subsidiariamente,y hasta concurrencia de lo que stedeba ql empresario... "

Como veremos ms adelante,el Contrato preservtodas las reglas precedentes.

Sin perjuicio de las aclaracionesque hoy traemos a su conocimiento, consideramosigualmente importante poner
en su conocimiento que, en virtud de los acontecimientos de dominio pblico suscitados con el contratista
Odebrecht en el Proyecto Hidroelctrico San Francisco, (eventos conocidos por Hidrotoapi solo mesesdespus
de suscrito el contrato aprobado por la Procuradura General del Estado), como medidas de prudencia
administrativa, Hidrotoapi propuso a la contratista una eventual renegociacin de clusulas contractuales
(ANEXO 7) con conocimiento del Gobierno Nacional a travs del seor Ministro de Electricidad y Energa
Renovable, como Usted podr verificar del -Acta del Directorio de Hidrotoapi de fecha 25 de Agosto de 2008-
(posibilidad admitida por escrito por la ContratistaANEXO 8).

Sin embargo, la situacin del Contratista en el entorno nacional se volvi inconveniente para Hidrotoapi, por lo
cual, al momento se lleva a cabo un proceso de terminacin de contrato por mutuo consentimiento que hasta el
momento, ha avanzadoen los trminos expresadosen el ANEXO 9.

En todo caso, el anlisis que sustentla citada conclusin, se intent fundamentar en los siguientescriterios que,
aclaramosde la siguiente forma:

2.2.1. EL CONTRATO CONTIENE CLASULAS VLIDAS DENTRO DEL MARCO LEGAL,


QUE GARANTIZAN LA INVERSIN EFECTUADA POR LA CONTRATANTE Y CUMPLEN LOS
PROPSITOS DE PRECIO, PLAZO Y CALIDAD ESPERADOS EN OBRAS DE ESTAS
CARACTERSTTC.IS
11;iLiilllli,illl""i;:,li"i"T",.liJ-31J#i".:l:
p9.36

A) El Auditor no repara en el hecho de que todas las disposicionesdel Contrato fueron pactadasen el mbito
del Derecho Privado y con un objeto lcito, por lo cual no era obligatorio, como no era prudente, restringir
eventuales ajustes de plazo a eventos excepcionales de fuerza mayor' y, fundamenta equivocadamentesu
posicin en una analoga con la Ley de ContratacinPblica y su Reglamento que, como es de su conocimiento,
no regulan la concesin de prrrogas deplazo; y, ms importante an, no regulan el Contrato.

Para plena comprensin, la mencionada Clusula 8, aprobada como todas las dems del Contrato por la
Procuradura General del Estado, prev que solo la Contratante, limitada a los casos que restrictivamente se
seala, de acuerdo con la Clusula 8.3., en virtud de la potestad exclusiva que asume contractualmente,con
autorizacin de su mxima autoridad administrativa y contando con informe previo de la Fiscalizacin
(debidamentesustentadoy documentado)"...podr prorrogar el plazo del contrato... " en los siguientescasos
que revisamosuno a uno:

"...a) Por fuerza mqyor o cctsofortuito, aceptado como tal por la Contratante, en los trminos del
Artculo 30 de la Codificacin del Cdigo Civil;..."

Esta es una razn obvia para que se llegue a attorizar una prrroga de plazo que, en condicionesusualesno hace
beneflrciopara ninguna parte contractual en particular; ya que, anticipa simplemente salidas de orden legal para
que las partes bien logren rescatar de hechos imprevistos la posibilidad de continuar su relacin contractual y
obtener sus resultadosesperados,o bien, tengan una frmula razonable y equitativa para salir del contrato. Ms
an opera a favor de la Conhatante;ya que, dependeexclusivamentede su aceptacin.

" . ..b) Cuando la Contrqtante ordene la ejecucin de trabajos adicionqles o seproduzcan aumentosde las
cantidadesde obras;...".

Debe comprenderseque el responsableprincipal por la ejecucin del Proyecto Hidroelctrico Toachi-Pilatn, es


su concesionario; es decir, Hidrotoapi S.A.; la cual dentro de sus responsabilidadesfrente al Estado, es la
llamada, denho de su capacidad legal y limitada por la Ley, quien debe con la debida prudencia administrativa
determinar, cuando fuere del caso, la ejecucin de trabajos adicionales o, la aceptacinu orden de aumentosde
cantidades de obra. No debe perderse de vista que esta disposicin, al igual que las dems contenidas en la
clusula, solo opera por prerrogativa de la Contratante, cuando a su satisfaccin estos eventos fueren
justificados,segnla clusula8.1.

En todo caso, la clusula no contraviene la Ley por estar amparadaen el Derecho Privado, marco en el cual,
simplementeno est prohibida.

Resultarainjusto y eventualmentelesivo a la honra de los presentesy los futuros adminishadoresde Hidrotoapi,


que se presupongay prejuzgue que, por efecto de esta clusula, " ...1q contratistq se verq beneJiciadaante la
posibilidad de incrementar costos..."; ya que, debiendo presumirse la buena fe con la que todas las personas
,/
/z<u4 y ka

F
"',i;il,iBllil:""i,1H:iliJ^3?JI3',"'T
P9. 37

acfitan,debe entenderseque esta clusula consta del Contrato para cubrir igualmente necesidadesimprevistas de
las obras que, sin duda son distintas de la fuerza mayor; y gue, en todo caso, son tambin prerrogativa de
Hidrotoapi.

"...c) Por suspensiones en los trabajos o cambios de las qctividades previstas en el cronogramo,
motivadas por la Contratante u ordenadas por ella a travs de la Fiscqlizacin y que no se deban a
causasimputablesa la Contratistq;...".

Esta clusulaes necesariapara asegurarla continuidadde los trabajoscomprometidosen las obras;ya que,
anticipaa favor de la Contratante,la posibilidadde manteneren vigenciael Confratoinclusosi se viera en la
necesidadde realizarajustesde tipo administrativoa su gestinen el Proyecto,sin caeren incumplimientode
contratofrente al Contratista;ya que, como se puedeverificar del texto, la clusulatrala de dar remedioa
situaciones motivadaspor el Conhatante.
eventualmente

En todo caso,la clusulano contravienela Ley por estaramparadaen el DerechoPrivado,marcoen el cual,


no estprohibida.
simplemente

",..d) Por cousctsno imputables a la Controtista que hagan imposible que sta contine ejecutando el
contrato, siempre que dicha suspensin no sea de aquellas ordenadas por la Fiscalizacin a la
Contratista en ejercicio de susfuncionesJiscalizadorqs,por efecto de la defectuosaejecucin de las obras
por la Contratista o por inobservancia de la Contratista a una instruccin emifida por la Fiscalizacin,'

Yr'.'

Esta clusula de manera evidente sirve al inters de la Contratante; ya que, admitiendo la


posibilidad de prrrogas por caso fortuito, no admite prffogas a favor del contratistacuando
la suspensin:(a) seaordenadapor la Fiscalizacin;(b) seacausadapor defectuosaejecucin
del contratista;o (c) seaocasionadapor inobservanciade instruccionesde la Fiscalizacin.

Sin perjuicio de lo anterior, esta clusula tampoco contraviene la Ley por estar amparadaen el Derecho Privado,
marco en el cual, simplemente no est prohibida, por lo cual no causanperjuicio al Estado.

"...e) Por retraso en el pago del anticipo y/o por retraso en el pago de las planillas de obra por ms de
sesentadas.. ," .

Est clusula es vlida; indistintamente de que no existiese una similar en el mbito de los modelos de
Documentos Precontractualeselaboradospor la Contralora General del Estado, en el Reglamento a la Ley de
ContratacinPblica o en la Ley de ContratacinPblica. En esosmbitos, la mora en el pago de las planillas de

{t*r
fJ"8i#H:
T,i;iLiillLX'1l""iiJli:ifi
P9.38

ejecucin de obra no es consideradacomo causa de prrroga del plazo contractual, porque esta posibilidad no
est contemplada legalmente; y, sin embargo, no existe nona de Derecho Privado, nico marco legal aplicable
al Contrato que la prohba; por lo cual, estpermitida.

B) El nmero 2 dela quinta pgina de la comunicacin de resultadosprovisionales seala:"2. La clusula 9.-


Trabajos Adicionales y Complementarios, deja abierta la posibilidad para que a trovs de contratos
complementarios,se pueda modificar el precio fijo establecido en el contrato de construccin, ms an
cuando se establece que de acuerdo con este contrato, la contratista no es responsablepor el Diseo
Bsico ni por las informaciones topogrficas, sedimentolgicas,geolgico-geotcnicas,hidrolgicas y
otrqs contenidas en el Diseo Bsico, empleadaspara su actualizacin y obtencin del Diseo Bsico
Referencial..." .

9.1.
En nuestracomprensinde la posicinantestranscrita,el Auditor en realidadserefierea las sub-clusulas
y 9.5. de la Clusula9 que,a continuacincomentamos:

la obra
La Clusula9.1.,permiteque en el casoque fuere"...neceserioampliar,modificaro complementar
materiqde estecontrato,debidoa cqusctsimprevistaso tcnicaspresentadasen su ejecucin,la Contrqtqnte
con el mismoContratista,con la finalidad de atenderesanecesidad.
podr celebrarcontratoscomplementarios
El precioy el plazo seracordadoentrelaspartes..."

LOS CONTRATOSCOMPLEMENTARIOS.CUMPLEN UNA FUNCIN ESENCIAL EN EL MARCO DE


LA SEGURIDADCONTRACTUAL. PUESTNCLUSODENTRO DEL MARCO DE LA CONTRATACIN
PBLICA oUE PoR DEMS EST RECORDARLO.NO ES EL MARCO LEGAL APLICABLE AL
CONTRATO.EXISTEN Y SEAPLICAN. PARA ASEGURAREL OBJETOCONTRACTUAL.

Al igual queaquellasdisposiciones
previamentecomentadas tampoco
en la letraA) anterior,estasdisposiciones
contravienenla Ley por estar amparadasen el DerechoPrivado,marco en el cual, simplementeno estn
de los objetivoscontractuales,
de aseguramiento
prohibidas.Ms an, buscanatendereventualesnecesidades
siempre;y, previopactode precioy plazoentrelasPartes.
bajoprerrogativade la Contratante,

estaesunadisposicinprudentey razonabley no contravieneel interspblico.No cabeprejuzgar


Nuevamente,
del
por lo cual,no podemosanticiparsi en el futuro,otrosadministradores
actosno cometidospor las personas,
pudieranhacermal usodel Contrato,sin embargo,no podemospresuponerlo.
Toachi-Pilatn

por el DiseoBsiconi
sealaquela Contratistano esresponsable
De otro lado,la Clusula9.5., efectivamente
por las informaciones hidrolgicasy otrascontenidas
geolgico-geotcnicas,
topogrficas,sedimentolgicas, en
el Diseo Bsico, empleadaspara su actualizaciny que result en el Diseo Bsico Referencial,lo cual
con las definicionesde glosariodel Contratoquedefinenlo siguiente:
concuerda

'l**/*
r acn
F
TJ;:Li3llLlli:,1,i1,"L""'liJ-3?i$''i:11
P9.3s

"Diseo Bsico.- Diseo elqborado por entidades del Estado Ecuatoriano para el Proyecto
Hidroelctrico Toachi-Pilatn, sea directamente o trqvs de terceros, que el HCPP ha entregado a
Hidrotoapi S.A.y sta al Primer Proponentepara elaboracin de su propuesta. "

"Diseo Bsico Referencial.- Es la actualizacin del Diseo Bsico desarrollada por el Socio

Estratgico y presentado junto con la Propuesta Adjudicataria y aceptada por Hidrotoapi 5.A., de
acuerdo a las informaciones topogrficas, sedimentolgicas,geolgico-geotcnicas,hidrolgicas y otras
contenidasen el Diseo Bsico, sin perjuicio de la responsabilidqd del HCPP por dichas informacionesy
por el Diseo Bsico."

Otra vez, es necesario recordar que todas las disposiciones del Contrato fueron pactadas en el mbito del
Derecho Privado. En este mbito, es razonable que el confatista se haga responsablepor el Diseo Bsico
Referencial generado por el mismo, y, sin embargo, a partir de la intencin del propietario, en este caso
Hidrotoapi, de que se ejecute el proyecto en base de la informacin de su Diseo Bsico, es razonableque sobre
condicin de acuerdo previo entre las Partes, se reconozca que el contratista no es responsable por
"...informaciones topogrficas, sedimentolgicas,geolgico-geotcnicas,hidrolgicas y otras contenidqs en el
Diseo Bsico... ", no generadopor 1,sino dispuestopor el Contratante.

Hemos de sealar que Hidrotoapi no suministra al contratista una ingeniera de detalle para la ejecucin de la
obra, sino que le provee del Diseo Bsico exclusivamente, por 1o cual, es por dems razonable suponer que
podran existir informaciones esencialmentedesactualizadasque, durante el detallamiento de la ingeniera y
propiamente durante la ejecucin de las obras, sern objeto de precisin por parte del contratistapara asegurar
los resultados del Contrato; lo cual definitivamente beneficiar al propietario; es decir, a Hidrotoapi, en los
resultadosfinales de las obras, la cual, en todo caso, mantiene siempre a su favor, la prerrogativa de generaro
no, modificacionesa los diseos.

Para mayor claridad, es necesarioconocer que la Clusula 3.1. del Contrato dispone que los trminos del
contrato deben interpretarseen un sentido literal. en el contexto del mismo, y cuyo objeto revela claramentela
intencin de los contratantes;siendo que "...ele sufalta o insuficiencia se aplicarn las normas contenidasen el
Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil, De la Interpretacin de los Contratos... ".

En la Clusula 19.2 la Contratista "...declara que conoce rqzonablemente el Diseo y las informaciones,
geolgico/geotcnicas,topogrficas, sedimentolgicas,metereolgicas e hidrolgicas contenidas en el Diseo
Bsico las cualesfueran suministradaspor la Contratante. . ." ; y, a continuacin y en el sentido acordadoen las
definiciones,"...lqsPartesreconocenyqceptanquelaContratistanoesresponsableporelDiseoBsico...";
solo por el Diseo Bsico; por 1o cual, sin contravencin a ninguna nonna, se conviene en que la Contratista
tendr derecho a ajustes en el Precio del Contrato en caso de cualquier variacin dispuestapor la Contratantey
que no pudo haber sido razonablementeprevista por la Contratista al elaborar el Diseo Bsico Referencial,
considerandoque este se elabora apartir del Diseo Bsico.
EEl. al contalo do construccn dal Proyocto
To.chi+latn a cargo del HIDROTOAPIS.A'

P9 40

citadastienen un espritudefinido, que no se prestaa


De estaforma quedaexplicadoque las disposiciones
por el DiseoBsico,cuantosi lo es por el DiseoBsico
confusin;el Contratistano es responsable
Referencial,sin perjuicio de que quepanvariacionesal mismo que a su voluntad,puedallegar a disponer
Hidrotoapi.

C) antescitadas,hemosidentificadocomoun lapsus,queno
Sin perjuiciode la claridadde las disposiciones
haceel Auditor
a la referenciaque acertadamente
alteraen el fondo ningunade las relacionescontractuales,
respectodel ltimo pnafo de la Clusula42; ya que, vista la intencinde las partesen el contrato,en esa
clusula,dondese lee "DiseoBsicoReferencial",
debeentenderse ya que,
"DiseoBsico"exclusivamente;
por la mismadefinicinotorgadaa los "Diseos",resultaraabsurdoentenderque la clusulase refiereen el
eraquela clusulaselea de
pirrafosealado,al DiseoBsicoReferencial;as,la intencinde los contratantes
la siguienteforma:

"...Adems las Partes acuerdan que la Contratante es la nica responsable por eventuales enores,
imprecisiones u omisiones contenidas en el Diseo Bsico W y los eventuales enores,

imprecisiones
u omisiones deello...".(el tachado corresponde al documento)
queresulten

Respectodel comentario que sealaal final de la quinta pgnade la comunicacin de la referencia que " ...Es de
anotar que el diseo Bsico Referencial,fue ejecutadoy es de responsabilidad total del contratista,por lo tanto
no es oplicable lajustificacin prevista en el contrato para el caso de que el contratistq no alcance la eficiencia
media ponderada para cada Unidqd de Generacin, si este es originado por variaciones de carcter
hidrolgico, sedimentolgico, geolgico entre otros (Clusula 13.3.3.)...", debemoscomentar que, primero, no
existeclusula13.3.3en el Contrato;segundo,toda la Clusulal3 se refiere a "Daos Liquidados-Bonos";y, en
ese contexto, en la Clusula 13.2.2, dispone que la Contratista no pagar Daos Liquidados si no alcanza la
eficiencia media ponderada garantizada,por efecto de un evento de Fuerza Mayor; o, por variacionesde carcter
hidrolgico, sedimentolgico, geolgico, entre otros, que no fueren imputables directa y nicamente a la
Contratista; es decir, en la misma lnea de criterio expresadaen la Clusula 28 de Fuerza Mayor.

u...En la clusula
D) El nmero 4 dela sextapgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:
10.- Alternativqs, Cambios o Mejoras en el Diseo Bsico Referencial, se incluye la posibilidad de disponer y
efectuar cambios o mejoras al Diseo Bsico Referencial, con reconocimiento de incentivos del 50% del valor
que se ahonara.
Lo sealado, podra establecer que el Diseo Bsico Referencial, pudo ser realizado sin que se apliquen los
tcnicas adecuadas,profesionales y suficientes,yq que este diseo puede ser mejorado como lo seala estq
clusula..."

Bien sealael Auditor que, la clusula se refiere a"...la posibilidqd de disponery efectuar cambios o mejoras al
Diseo Bsico Referencial..."; no admite obligatoriedad de las mismas. (el subrayadoes nuestro).
A
A--aG%/J

7
EEl. al contnto d6 conlruccln del Proyocio
Toachi-Plstn. crgo dsl HIDROTOAPIS.A.

P9 11

Al igual que otras disposiciones previamente comentadas,estasdisposiciones tampoco contravienen la Ley por
estar amparadasen el Derecho Privado, marco en el cual, simplementeno estnprohibidas.

Ms an, buscan atender eventuales necesidades de aseguramiento de los objetivos contractuales, bajo
prerrogativa de la Contratante.

Adicionalmente, esta es una disposicin prudentey razonabley no contraviene el inters pblico.

Adicionalmente, en nuestra opinin, todo arte humano y en especialla Ingeniera es susceptiblede mejora.

E) El nmero 5 de la sexta pgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:"...La clusula


12.3, establece ajustes al precio y cronograma de ejecucin del contrato, debido a una aceleracin en el
cumplimiento de las obras sea por retrasos en la ejecucin de los trabajos respecto del cronograma original o
por rqzones de inters del contratante, qspecto que puede atentar contra la calidqd de los trabajos
programados..."

La aceleracin sugerida solo opera por acuerdo previo entre las Partes, por lo cual, es una prerrogativa de
Hidrotoapi su aplicacin. No hay liberalidad del contratista, como puede apreciarse, por lo cual el inters
institucional estprotegido.

F) El nmero 6 de la sexta pgina de la comunicacin de resultadosprovisionales seala:" .. .El contrato no


establece multas a ser aplicadas en caso de incumplimiento del contratista, con montos que representenuna
sancin adecuada al tipo de proyecto en ejecucin, sin embargo, s reconoce como lo seala la cldusula 13,
Daos Liquidados bonos, que son indemnizacionesque reconocerq el contratista a la contratantepor retrasos
en la entrega del proyecto o falta de eficiencia media ponderada en cada unidad de generacin, previa
determinacin en laudo firme e inapelable (arbitraje, Cmara de Comercio de Quito) . . ." .

La Clusula de Daos Liquidados-Bonos, implica un acuerdode pago por la Contratista a favor de Hidrotoapi, a
ttulo de indemnizacin pre-establecida("Daos Liquidados"), que se determinar puntualmente en cada caso,
previa determinacin en laudo firme e inapelable segn la frmula de resolucin de controversias en sede
arbitral. del Contrato.

Una clusula de multas como la que parecera esperar ver el Auditor, no es una clusula obligatoria; y, el
negociode Hidrotoapi no es la recoleccinde multas.

De hecho, el espritu comercial de los Daos Liquidados, no es punitivo; y, miis bien sea estructuradopara
generarun incentivo de cumplimiento sobre el contratista.
','.i;:Li;l,ji,lli""i,lf
H",ilJrSli#',:X:
P9.12

La Clusula es legal dentro del marco aplicable al Contrato, esto es el marco del Derecho Privado.

G) El nmero 7 de la sexta pgina de la comunicacin de resultadosprovisionales seala:" ...Las garantas


tcnicas establecidaspara los equipos son de I ao, las cualesson limitadas para estetipo de proyectos...".

En efecto hay casos, sobretodo en otros palses, en los que se conoce, se ha logrado garantasde este tipo, por
perodos de hasta cinco aos sobre obras civiles y de hasta 3 aos en equipamiento electro-hidro-mecnico;sin
embargo,no son muy comunes. Sin duda garantiaspor plazos mayores seran deseablespero, la factibilidad real
de obtenerlas, vara mucho dependiendo de las condiciones globales de mercado de la indushia. No
consideramospor lo tanto que, sin ms consideracionesde orden fctico, pueda afirmarse que para Toachi-
Pilatn, estuviesendisponibles garantaspor perodosmucho mayores.

Cabe sealarque en otros contratos de construccin de proyectos hidroelctricos en el pas, como es el caso del
Proyecto Mazar,las garantastcnicas son de 2 aos.

En todo caso, la disposicin contractual no contravienenormas expresasy al ser convencin de orden privado, es
legtima y legal.

H) El nmero 8 de la sextapgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:"...No se establece


una garanta para la operacin del proyecto por lo menos durante un tiempo de l0 aos, en funcin a lo que
prev el Cdigo Civil Ecuatoriano, por daos ocultos en el proceso constructivo...".

Entendemosque el Auditor se refiere al Artculo 1937 del Cdigo Civil, segn el cual "...Los contratos parq
construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encargct de toda la obra por un precio nico
prefijado, se sujetan, qdems,a las reglas siguientes:...
3a.- Si el edificio perece o amenazaruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientesa su entregq,por vicio
de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadaspor l hayan debido
conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario...". Como puede
apreciarsede la lectura de la Ley, la misma no se refiere, no establecey no impone el otorgamiento de una
garantiade operacin por l0 aos. La norma simplementemanda que el contratantetiene el derechode reclamar
hasta l0 aos despus de recibir la obra, en caso de que la obra, durante ese tiempo, perecieseo amenazase
ruina, en todo o parte.

Sin perjuicio de lo antes dicho, la Clusula 5.3 clarumente seala que "...Sin perjuicio de lo sealado en la
presente clusula y en el presente Contrato, la Contratista est obligada a cumplir con cualquier otra
responsabilidad que se derive natural y legalmente del objeto del Contrata y pueda ser exigible por constar en
cualquier documento del mismo o en las Leyes Aplicables..."; es decir, incluido el derecho concedido a
Hidrotoapi por la regla tercera del Artculo 1937 del Cdigo Civil, antesmencionado.
I
"":,xr:."i"'.liJ^3?i;3t:l:
1:::l$lliff
P9. '13

Como es ademsevidente, esta disposicin no contravieneel orden interno, no perjudica los interesesdel Estado
y ha sido vlidamente celebrada,sin favorecer a la contratista.

I) El nmero 9 de la sexta pgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:"...No se ha


previsto que la contrqtista, a su costo y durante el periodo de construccin, obtenga un seguro contra todo
resgo.. ." .

En efecto la Contratista ha mantenido a su costo su seguro de todo riesgo mientras se mantuvo la ejecucin de
las obras; y, de haberse dado una renegociacin de trminos contractuales, Hidrotoapi aspiraba a que, la
contratistala traspasasea su nombre; sin embargo de que no se realiz estepacto originalmente

Sin perjuicio de lo anterior, es de sealar que la obligacin concesional de Hidrotoapi era mantener durante la
ejecucin de las obras, un seguro contra terceros,en el mbito de la regulacin de segurosdel Consejo Nacional
de Electricidad.

El nmero l0 de la sexta pgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:"...La clusula


16.5. considera retribucin por diferenciules, en consideracin de la posibilidad de pagos al exterior, sin tomar
en cuenta que; en virtud del contrato de crdito entre HIDROTOAPI S.A. y el FIMFEISEH, no es viable tal
posibilidad..." .

La Clusula 16.5. del Contrato "Pasos en el Exterior" prev que todos y cadauno de los
pagos realizados en el exterior sern efectuadospor la Contratante emitiendo una orden de
desembolsocontra el Crdito o Crditos obtenidospor la Contratante,hasta el lmite que stos
permitan para cada pago y en las monedas estipuladasen los mismos. Cualquier eventual

saldo o ida local ser si


Unidos de Amrica. en el Ecuador. La Contratante reconocer a la Contratista, posibles
diferencialescambiariosincurridospor la conversinde las monedasde paso, Pd equilibrar
su utilizacin con respectoa la monedadel precio del contrato.

El contrato de prstamo suscrito entre el FIMFEISEH a travs del Banco Central del Ecuador
con Hidrotoapi, contiene tres rubros o componentes,entre los cuales no existen pagos al
exterior. Es de entender que a diferencia del Contrato, el prstamo es una relacin de orden
administrativo (Derecho Pblico), por lo cual sin que se hubiesenprevisto pagosal exterior de
maneraexplcita, los mismos simplementeno son posibles.No entendemosla razn por la
r c.rgo d6l HIDROTOAPIS.A.

P9. 44

cual al momento de la aprobacin del Contrato ante la ProcuraduraGeneral del Estado, esa
institucin,no dispusola eliminacinde estaclusula.

El pacto contractual de reconocimiento de diferencialescambiarios, en el caso que nos ocupa,


solo es aplicable a pagos al exterior por concepto de pago de crditos contratadospor
Hidrotoapi en monedas distintas del Dlar de los Estados Unidos de Norteamrica; ya que,
como queda demostrado, no estn previstos en el nico prstamo concedido a Hidrotoapi,
pagosal exterior.

As, las disposiciones contractualessobre diferenciales cambiarios, no afectan el inters de


Hidrotoapi, ni el del Estado; ya que, la Clusula 16.5 que habla de esta condicin, lo hace
presuponiendo la posibilidad de pagos al exterior, sin tomar en cuenta que, en virtud del
contrato de crdito entre Hidrotoapi y el FIMFEISEH, no existe tal posibilidad. Esta clusula
podra retirarsepor no tener aplicacin material.

K) El nmero ll de la sextapgina de la comunicacinde resultadosprovisionalesseala:"...La Clusula


37.3 establece trna renuncia de las partes por lucro cesante, daos indirectos, daos morales, daos a la
imagen o daos consecuenciales,incluyendo, prdida o disminucin de ingresos, en clara controversia con
disposicionesexpresasdel Cdigo Civil Ecuatoriano; as como,por efecto de la clusula 5.3 del Contrato...".

Es vlida la observacin del Auditor, en tanto menciona a la Clusula 5.3.; sin embargo, cabe hacer la
puntualizacin de que la misma, por la estructura de su redaccin es clusula especial que prevalece sobre la
a1 a
3t.J.

Por lo expuesto,la Clusula37.3no afectael intersde Hidrotoapi,ni el del Estado;ya que,en virtud de las
respectode la indemnizacinde daosy perjuicios,prevista
provisionesexpresasdel CdigoCivil Ecuatoriano,
en su Libro IV; ascomo,por efectode la Clusula5.3 del Contratoquele dotade plenaexigibilidad,Hidrotoapi
en todoslos casosen queselo permitala Ley.
siempretendrderechoa exigir estetipo de compensacin,

Con fundamentoen lo expuesto,se estableceque la conclusinque constaen la comunicacinde resultados


provisionales
esimprocedente."

:.a-"t*A .r--*/"u
EEl. l conlato d6 conatfuccn del Proyaclo
Toachl-Platn a c.rgo dsl HIDROTOAPI3.A.
p0. 45

CRITERIO
DEL EQUIPODE CONTROL

Se modificael comentariode la Comunicacin de Resultados


Provisional en el
dadoel alcancede esta
sentidode sealarlocomoun hechode carcterinformativo
nuevaevaluacin.

y que
Por otra parte,los hechosrelatadosen el oficioenviadopor la institucin
no aportanms
contractuales,
tienenrelacincon el contenidode lasestipulaciones
elementosde juicio a las analizadas, por lo tanto se mantienenlos hechos
por el equipode control.Sin embargocomose expresaen esteoficio
desarrollados
dichasclusulasfueronanalizadas y aprobadas por la ProcuraduraGeneraldel
Estado,previoa la emisindel informefavorableemitidoparala suscripcin
de este
contrato.

DE PLMOS
1.7.5 AVANCEDE OBRAY CUMPLIMIENTO

con la Clusula12,el plazoparala conclusin


De conformidad previoa su
sustancal
operacin es de 48 mesesa partirde la fechade iniciode la construccin.
comercial,

de que no se cumplecon lo previsto


Esteplazono ha iniciadoen consideracin en la
con la fecha efectivay fecha de iniciode la
clusula6 del contrato,relacionada
construccin.

se encuentra
A la fechade cortede la presenteevaluacin,la empresacontratista,
realizandotrabajosparciales por HIDROTOAPI
autorizados S.A.,paralaejecucinde
accesosa laspresas,comolo establece 6.3queseala:
la Clusula

'6.3 Sin embargo,por razonesde intersde la Contratantey aceptadaspor el


Contratista,Ia Contratantepodr autorizarel inicio anticipado,parcial o total de cierlas
paftesde las obrasantesdel cumplimiento
de lascondicionesanteriormente
citadas.La

a.-^a-u^-/A / k(@
"-'----1-'----->


s.A.
11;li'i-'.li$l I *"o derHrDRoroaP
P9. 46

Fecha de lnicio de la Construccinseguirsiendola fecha en que hayan tenidolugar


/oshechosdescrifosen el numeral6.2.1anterior."

Ante lo sealado,el plazocontractualno ha iniciado,por lo tanto no se puedeevaluar


de conformidadcon elcronogramavaloradode trabajos,el avancedel mismo.

t-.-o-"-"-o k*
{
EEl. l contrato do conslruccn dol Pfoyecto
Toach-Pilatna cargo del HIOROTOAPIS,A.

P9.47

CAPITULOII

Y CONCLUSIONES
COMENTARIOS

2.1. El pagodel anticipocontractualse lo efectaantesde la fechade iniciode


la construccin.

MCdiANtE
AUTORIZACIN TOACHIPILATN,
DE PAGOFIDEICOMISO NO.OO3-
2008de 5 de marzodel 2008,HIDROTOAPI S.A.,la empresacontratante disponeel
pagoa favorde la empresacontratista
por conceptode anticipo,la cantidadde USD
109800000.00,equivalente
al 30%delmontocontractual.

El 17 de abril, medianteAUTORZACION
DE PAGO FIDEICOMSO
TOACHI
se disponeel pagode USD2 387 214.14,por concepto
PfLATN,No. 008-2008, de
reajuste
delanticipo.

al pagoporantcipo,
La Clusula16,referente expresa:

"16.2. ANT|CtPO

al 30%delpreciodel Contratoserpagado
16.2.1.El anticipo,en un montoequivalente
a Ia recepcinde la Orden de lnicio y contra entrega de la corespondiente
Garantadel Buen UsodelAnticipo."

La Cfusula6.2, relacionada
con la fechade iniciode la construccin,
dice:

"6.2.1 La contratistainiciary procederdiligentemente


con /as obras,comenzando
en la fecha en que cada una de las condicionesabajo indicadashabr sido
cumplidaa safisfaccin,o renunciadapor escrito,por la Parle o paespara
cuyo beneficio resulta dicha condicin (la "Fecha de lnicio de la
Construccin"):
(a) que haya ocurridola FechaEfectiva.
l1;ii,iili$i I drHrDRoroAprs.A.
"",0o
P9. 48

hayaemitidoa la Contratista
(b) Queta Contratante unanotificacinu orden
la fechaparadarinicioa lasobras,la cualser
de procederespecificando
emitidaen hastatreinta(30) das calendariocontadosde la Fecha
Efectiva."

de 2008,
Hastala fechade cortedel examenespecial,estoes el 15 de septiembre
se encuentranen ejecucin,solamentetrabajospreliminaresrelacionadoscon los
7
accesosa las obras de las presas,tnelesetc., por lo tanto, han transcurrido
mesesdesdela fechade cancelacin sin embargono se ha dispuesto
del anticipo,
por lo quese establece
la Ordende lniciode lostrabajos, que la sumade USD112
187214.14,fuecanceladaincumpliendo del contratode construccin.
disposiciones

Conclusin

de HIDROTOAPI
El Directorio S.A.,disponeel pago del anticipocontractual
de
conformidadcon el valor de las garantasentregadaspor la empresacontratista,
lo que da lugara que
antesde la emisinde la ordende iniciode la construccin,
esta empresamantengaen su poderdesdeel 5 de marzodel 2008,esto es por
de USD112187214.14.
7 meses,la cantidad
aproximadamente

DE LA INSTITUCIN
CRITERIO

Mediante oficio No. 297 - HTP 27 de octubrede 2008, el Prefectode Pichincha,en


S.A., expresanlo siguiente:
calidadde Presidentey el Gerentede HIDROTOAPI

"EL PAGO DEL ANTICIPO CONTRACTUAL SE EFECTU CON CAUSA LEGAL Y EN


BENEFICIO DE HIDROTOAPI. DE LA PROVINCIA Y DEL PAS.

La ejecucin del Proyecto Hidroelctrico ToachiPilatn, no se reduce a la ejecucin del Contrato de


Construccin, sino que abarca la gestin bajo el rgimen concesional elctrico, la gestin ambiental y
comunitaria del desarrollo en su entorno; todo ello soportadopor su estructurafinanciera.

As, el proyecto est formado de 4 contratos principales; uno de concesin; uno de construccin; uno de
prstamo y una licencia ambiental que, interactuan unos con otros; y sin cuya interaccin e interdependenciaa
iii"'jiJ"3"J&Bi::l:
1l;iLiili,ll3""iff
P9.40

nivel de obligaciones recprocas, no sera viable la ejecucin del Proyecto; de hecho puede decirse que la
naturalezade estoscontratos subyaceen su interdependencia.

El Artculo 1562 del Cdigo Civil, prev que "...Zos contratos deben ejecutarsede buenafe, y por consiguiente
obligan, no slo a lo que en ellos se expresq,sino a todas las cosas que emananprecisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que,por la ley o la costumbre,pertenecen a ellq..." .

Al definir al Financiamiento del Proyecto, el Contrato de Construccin, dice que "...Je encuentrafinqnciado en
su totalidad, con recursos provenientes del crdito otorgado por el COFEISEH u HIDROTOAPI 5.4...";
definicin que genera el vnculo entre el Contrato de Prstamo y el de Construccin, siendo que la vida del
segundodependeinevitablemente de la eficiente y oportuna gestin del primero; ya que, sin flujo ftnanciero, es
imposiblela ejecucinde las obras.

El Contrato de Prstamo Toachi-Pilatn, en su Clusula Tercera "Disponibilidad del Crdito", seala que los
recursosserndesembolsadosparcialmente en tres componentes:

a) Componentel: Funcionando.
CentralesHidroelctricas

b) Componente2: Plande ManejoAmbientaly Desarrollo


Sustentable.

c) Componente
3: Administracn,Operacin,Monitoreoy
del Proyecto.
Evaluacin

El primerdesembolso
parael Componente "...se efectuar
l, segnla Clusula3.1. del Contratode Prstamo
una vezsuscritoel Contratode Construccindel PROYECTO,cuyoanticipono excederel 30% del montodel
citado contrato, previo a la enfrega por parte del constructor de las correspondienlesgarantos de fiel
cumplimientodel contratoy del anticipo de los rectrsos, que se incorporarnal patrimonio autnomodel
deforma trimestral
se efectuarnanticipadamente
FIDEICOMISOTOACHI-PILAfN.tos demsdesembolsos
de acuerdoal cronogramaproyectadode qvancede obra...".

DEBEMOS INDICAR POR OTRO LADO QUE, RESPECTODE LA CONCLUSI COMENTADA, NO


EXISTE PERJUICIOECONICOALGUNO PARA HIDROTOAPI,NI PARA EL CONSEJOPROVINCIAL
DE PICHINCHA. PUES TODO ANTICIPO ENTREGADO SE ENCUENTRA RESPALDADO EN
GARANTASDE BUEN USO DE ANTICIPOY FIEL CUMPLIMIENTODE CONTRATO

&a".-r' kxr"/(
f
EEl. al contnto do construccn d6l Proyeclo
ToachiPleln a crgo dl HIOROfOAPI S.A.

P9.so

POLIZAS DE SEGURO

A.I.G. METROPOLITANA CIA DE SEGUROSY REASEGUROSS.A.

Vieencia Documento
PlizaN' Seguro Asegurado ValorUS$.
Desde Hasta

BuenUso 250588
04.03.2008 04.03.2012 50014 2,387,214.14
Anticipo HidrotoapiS.A
BuenUso 250588
04.03.2008 04.03.2012 50014 109,800,000.00
Anticipo HidrotoapiS.A

TotalPlizaBuenUso de Anticipo 112.t87.214.14

Fiel
250588
r7.06.2008 t7.12.2012 50044 Cumplimiento 23.790-000.00
HidrotoapiS.A
de contrato

TotalPlizaFiel Cumplimiento
de contrato 23.790.000.00

ESTAS GARANTIAS SON IRREVOCABLES Y DE COBRO INMEDIATO POR LO QUE LOS


FONDOS ENTREGADOS ESTN ASEGURADOS HASTA EL 4 DE ABRIL DE 2012,POR LO TANTO
SE PUEDE EXIGIR LA EJECUCION DEL ANTICIPO ENTREGADO.

Con fecha 3l de enero de 2008, la Gerencia General de Hidrotoapi se dirigi al Admnistrador Fiduciario del
FIMFEISEH mediante oficio N" l0-HYDRO-2008 solicitndole el desembolso de US$.3,916,500.00,
correspondientea la partida l.l.l Anticipo, recursosdestinadosa cubrir los siguientesrubros: 1.5 Proyecto
Ejecutivo (Ingeniera de Detalle); 1.7 Movilizacin/Desmovilizacin;1.8 Costo de Importacin/Exportacin de
Equipos; y, 1.9 Central de Generacin de Emergencia@quipos e instalacin). Al respecto,el Fiduciario inform
a Hidrotoapi, mediante oficio ADMFID-048-200S-0800499 de 6 de febrero de 2008 que, el cronograma de
desembolsosdel Contrato de Prstamo"...no contemplael monto indicadopara los rubros..." solicitados,por
lo cual no podra atenderla peticin de anticipo por los montos sealados.

Sin embargo, el mismo fiduciario, citando la antes mencionadaClusula 3 del Contrato de Prstamo,manifest
ql;re"...el primer desembolso correspondiente al componente l, Centrales Hidroelctricas Funcionando se

efectur unq vez suscrito el CONTRATO DE CONSTRUCCIN DEL PROYECTO, cuyo anticipo no podr
exceder el 30% del monto del citado contrato, previo a la entrega por parte del constructor de las
correspondientesgarantas defiel cumplimiento del contratoy del anticipo...".

La inminente terminacin del estudio de impacto ambiental de las vas de accesodel Proyecto y la obtencin de
la correspondientelicencia provisional, obligaba a Hidrotoapi S.A. en el mes de Febrero de 2008, a buscarla
A
fulak4/d
S.A.
r crgodl HIDROOAPI
P9.51

forma de anticipar recursos al Contratista para la ejecucin de estas obras preliminares que permitiran en el
largo plazo la reduccin del cronogramaoriginal de construccin del Proyecto.

La respuesta del Banco Central confirmaba que la nica manera de obtener recursos del Componente 1 del
Contrato de Financiamiento, era mediante la solicitud del anticipo total del Proyecto a travs de la emisin de la
respectiva Garantla de Buen Uso. Ante esta salvedadel Directorio busc la forma de recibir el total del anticipo
pero solamenteentregar anticipos parciales al Contratistaconforme lo demuestrael Acta de Directorio del 15 de

Febrerode 2008 (ANEXO 10).

El Contratista por su parte exigi que se le reconozcan los rendimientos financieros que genere este anticipo
dado que lhabla incurrido en el gasto de contratacinde la Garantia de Buen Uso por el total del anticipo. La
CFN, hduciaria del Fideicomiso Toachi Pilatn, consider que no poda enhegar estos rendimientos ftnancieros
al Contratista ya que de acuerdo al Contrato de Fideicomiso estos recursos pertenecan al pahimonio del
Fideicomiso.

Ante estanegativa se analizaron los beneficios adicionalesque podra producir para el Proyecto el pago del total
del anticipo, como son el asegurarel flujo de recursosprevistos en el cronograma de desembolsospara el primer
timestre de ejecucin del Proyecto, dado que el cambio regulatorio que estabagenerandola AsambleaNacional
en ese momento, al suprimir el FEISEH, generaraun lapso importante de tiempo (6 meses al menos) en los
cualesno se iba a poder recibir los recursosdel crdito. Cabe mencionarque efectivamenteesto sucedien
todos los proyectos hidroelctricos que esperabanrecibir recursos del FEISEH, los cuales hasta la fecha no han
podido suscribir los nuevos contratos de financiamiento, con excepcin del Proyecto Mazar que lo suscribi hace
unosdas.

Asimismo se analiz los beneficios que para Hidrotoapi podra implicar la flrjacin del reajuste sobre el anticipo
que se producira en caso de lograrse viabilidad a la entrega del valor total del anticipo contractual. El 26 de
febrero de 2008, la Gerencia Administrativa-Financiera de Hidrotapi, mediante Memorando N" 017 - GAF -
2008, adjuntocomo ANEXO I l, por pedido del GerenteGeneralpresentsus estimacionesal respecto.

Este informe demostr el potencial de ahorro que para Hidrotoapi representarael pago del anticipo completo,
por efecto de la fijacin de su valor total en el precio del contrato, con el objeto de eliminar al menos en su
proporcin, la exposicin a inflacin de la compaa,por traslado de eseriesgo al contratista.

El 3 de marzo de 2008, el Gerente General llev al Directorio la informacin recabada de la Gerencia


Administrativa-Financiera y solicit adems la opinin del abogado asesor de la compaa respecto de la
necesidady conveniencia de llevar a cabo una entregadel 100% del anticipo contractual, expuestaen la misma
fecha al Directorio que, por considerarlo adecuadoa los interesesde la compaa, resolvi la entregadel 100%
del anticipo a la contratista.

&4a(4' ^eP
'i:l$t#,:':::ff
*iii&8?#3:l:
P9.52

De otro lado, el Artculo 1581 del Cdigo Civil sealaque"...Cuando en un contrqto se ho expresadoun caso
para explicar la obligacin, no se entenderpor slo eso haberse querido restringir la convencin q ese cqso,
excluyendolos otros a que naturalmente se extienda...".

La Clusula 16.2.1.ntegramenterevisada, al referirse al caso que nos ocupa; esto es un caso de " Ilic.io-Pglsi4l'.:
permite que Hidrotoapi entresue un anticipo por el valor de la parte iniciada parcialmente o por un valor incluso
ma:tor-provenientedelvalor de"...MS PARTESDE LAS OBRAS..."; como efectivamentesucedi,cuandose
entreg un anticipo y se recibi una garantade buen uso de anticipo, por el 100% del valor de las obras; es
decir, por un valor superior al de las obras iniciadas; o en otras palabras,por ms partes de las obras,distintas de
aquellascuyo inicio se orden.

En otras palabras, la clusula no debe entendersecomo limitativa; ya que, de por la naturaleza del Contrato, era
previsible la posibilidad de realizar la entregadel anticipo del modo en que se ejecut, con el objeto de asegurar
su cumplimiento, en concordanciacon su base financiera, cual era el Contrato de Prstamo.

En concordanciacon y como base de viabilidad legal de lo antes sealado,la Clusula 6.3. del Contrato permite
el inicio anticipado parcial total de ciertas partes de las Obras antes del cumplimiento de las condiciones
aplicables a la formacin de la Fecha de Inicio contractual, de la siguiente forma: 6.3 "... por razones de
INTERS DE LA CONTRATANTE y oceptadas por el Conftatistq, lq Contrqtante podr autorizar el inicio
anticipado, parcial o total de ciertas partes de las obras antes del cumplimiento de las condiciones
anteriormente citadqs...",' un inters razonado financieramente por la Gerencia de Hidrotoapi: y, del cual se
pudo aprovechar en beneficio de la compaa, de su accionista y del pals, gracias a la oportuna decisin
administrativa adoptadapor el Directorio de la empresa,que estadems,plenamentejustificada.

Adicionalmente y sin perjuicio de los argumentospreviamente expuestos,es imprescindible dejar en claro que,
NO EXISTE PERJUICIO ALGUNO PARA EL ESTADO, por las siguientesrazones:

La decisin administrativa que dentro del marco contractual, como queda demostrado, asumi el Directorio de
Hidrotoapi, de entregar el 100% del anticipo, en muzo3 de 2008, de acuerdo con el crecimiento de los ndices
igualmente contractuales, gener un ahorro real a favor de Hidrotoapi y del Proyecto Hidroelctrico Toachi-
Pilatn,de US$.14,067,793.87(ANEXO 12) hastael inicio de Septiembrede 2008, previstoque:

o No debeinterpretarsela Clusula16.2.1.,restringiendolaal nico casode la emisinde


la orden de inicio, pues no se ha querido restringir la condicion a ese caso; previsto que el
contrato de financiamiento que tambin forma parte de las normas aplicables a la ejecucin
del contrato, y expresamente permite la entrega del anticipo contra la entrega de la
coffespondientegarantade buen uso de anticipo; con lo cual Hidrotoapi alcanzavn beneficio
financiero a favor de sus intereses,por reduccin del precio total del construccin,por efecto

tu-<asa/d r &
EEl. l conlrato do contruccln dl Proyecto
To.ch.Platn a c.rgo del HIDROTOAPISA'

P9 53

de la fijacin del reajuste del anticipo, solo hasta septiembrede 2008, por la suma de
US$.14,067,793.87guo, adems conlleva haber trasladado el riesgo inflacionario al
contratista.

o De otro lado, el inicio parcial de obras,permita ademsacelerarlos cronogramastotales


de gestin de la construccin de la obra, produciendopara Hidrotoapi una oportunaentradaen
operacin del proyecto e incluso la posibilidad de una entrada anticipada a operacin
comercial.

Con esto hemos demostradoque la decisin ms acertadarespectode la entregadel anticipo,


fue la asumidapor Hidrotoapi S.A. a travsde su Directorio.

Sin perjuicio de lo que dejamos demostrado,previsto que Constructora Norberto Odebrecht


ya no contina prestando servicios como constructor de las obras del proyecto desde el
viernes 17 de octubre de 2008, HIDROTOAPI se encuentra en proceso de obtener la
devolucin de los valores entregados en anticipo, ms los correspondientesrendimientos
financieros; lo cual est previsto dentro del marco de la terminacin contractual de mutuo
acuerdoque hemosiniciado y que esperamosculmine exitosamenteen20 dasde trabajo,ms
desdeestafecha, aproximadamente.

CRITERIO DEL EQUPO DE CONTROL

aportaelementosde juicio
Lo sealadoen el oficiopresentadopor la institucin,
respectode que el habercanceladoel anticipoantesde la emisinde la ordende
perjuicioa la entidady que dichosvalores
no ha provocado
iniciode la construccin,
se encuentranprotegidoscon las garantaspresentadaspor el Buen Uso del
Anticipo,por la totalidadde los valoresentregadosincluidoel reajustedel anticipo,
sin embargo,el equipode control,durantela presenteevaluacin ha considerado los
por lo quese mantieneen el criterioestablecido.
sealados,
antecedentes
f
/ z-ea
EEl. al contnlo ds construccn dsl Ployocto
Tochl-Platn crrgo dl HIDROTOAPIS.A.

Pg s4

RECOMENDACIONES:

Al Directoriode HIDROTOAPIS.A.

1 . En vista de que el contratosuscritocon la empresaconstructora


Norberto
S. A., de Detallamiento
Odebrecht de Ingeniera, Construccin,
Suministros,
Montajey Comisionamiento
del ProyectoHidroelctrico se
Toachi-Pilatn,
encuentraen procesode terminacin,una vez concluidaesta actividad
administrativa,
dispondr
a la Gerencia en apegoa lo quesealala
General,
LeyOrgnica del SistemaNacional Pblicay la LeyOrgnica
de Contratacin
para la recuperacindel uso de los recursospetrolerosdel Estadoy
RacionalizacinAdministrativade los Procesos de Endeudamiento,
desarrollar
todaslas actividades paraefectuarun nuevoproceso
necesarias
del proyectoy las gestionesnecesarias
para la construccin
de contratacin
anteel Ministerio
de Finanzas, de los recursos
a fin de lograrla asignacin
establecidos
en el contratode financiamiento.

Estenuevoprocesode contratacin,
debesometerse de la
a las disposiciones
Pblicay su Reglamento,
LeyOrgnicadel SistemaNacionalde Contratacin
paralo cual,previamente con el artculo23 de estaLey,la
y de conformidad
entidaddebercontarcon los estudiosy diseoscompletos,definitivosy
actualizados,planos y clculos,presupuestos, tcnicas,
especificaciones
vinculadosal
debidamenteaprobadospor las instanciascorrespondientes,
PlanAnualde Contratacin
de la entidad.

2 . Dispondral GerenteGeneral,para que en coordinacin con el asesor


jurdicode la entidad,estipulentodas las clusulasnecesariaspara un
lo dispuestoen
adecuadocontrolde la ejecucinde proyecto,considerando
los artculos70 y 71 de la LeyOrgnicadel SistemaNacionalde Contratacin
Pblica.

de la terminacin
3. Al cumplirseel actoadministrativo al
del contrato,dispondr

k-< (-? rn /rc


:*::J""ljli",.l,oJ*o,oo",,.o.
"li;ll'iifilfl P9. 55

Gerente General y Asesor Jurdicode la entidad,tomen las acciones


necesariasa fin de recuperarel anticipoentregadoy dems valores
previstasen las clusulascontractuales
considerandolas estipulaciones
y en la ley.
correspondientes

en los que se estipulepagospor anticipo,stedeber


4 . Parafuturoscontratos,
estipuladas
una vez que se han cumplidotodaslas condiciones
cancelarse
contractualmente.

]
z- oazt" C -( -?
/
EEl, al contEto ds construccn dl Poyscto
Toach-Platna crgo d6l HIDROTOAPIS.A.

Ps.56

III
CAPITULO

PUNTOSDE VISTA DEL CONTRATISTA DESPUSDE LA LECTURA


EMITIDOS
DELINFORME
DELBORRADOR

de fecha enero 1 9 de 2009,|a


Medianteoficio No. CON/PHTP/DP/093/2008,
NorbertoOdebrechtS.A., en referenciaal borradordel informedel
Constructora
ProyectoToachiPilatn,responde:
examenespecialde ingeniera

"1. No existeduda a lo largo del Borradorde lnformedel Examenque el Contratode


Construcciny su ejecucinse llevaron a efecto dentro del marco del derecho
privado,hechoque fue ampliamentereconocidopor el SeorProcuradorGeneraldel
Estadoen el informefavorableprevioa la suscripcindel mismo.

2. En esta perspectiva legal, siendo un contrato de ndole privada, Constructora


NorbertoOdebrechtS.A. no es su7'efode controlpor parte de la ContraloraGeneral
puedededucirsedel Bonadorde lnforme.
del Estado,comoefectivamente

3. No deja de causar extraezay redarguyode ilegal la recomendacinnmero 3)


constanteen la pgina 53 y siguientedel Borrador de lnforme; pues sugerir la
recuperacin del anticipo con reajuste de precios, no tiene ningn asidero
contractualni legal.

El Contratode Construccines ley para las partesy en sus clusulasno han estipulado,
pactado o dejado escrito ninguna posibilidadde aplicar reajustesde preciosa la
expectativade devolveruna pae del anticipopor no haberseamortizado,ms an si
estadevolucinno obedecea causasimputablesal Contratistaen el marcodel referido
Contrato."

CRITERIODEL EQUIPODE CONTROL.

El equipode Control,previoel anlisiscorrespondiente,


expresalo siguiente:

El anlisisefectuado,se enmarcaen la base legal existente,para la suscripcindel


T t ^
tu( au<* D
f
cargo dol HIDROTOAPIS.A.

Fag.9

contrato,dentrodel marcodel derechoprivado,considerando especial


la normativa
quepasaraa normarla contratacin, el quefinanciala
al serel EstadoEcuatoriano,
ejecucin
a travsde un crditoconfondosFEISEH.

Como EntidadSuperiorde Controldel Estado,la accnde controlllevada,se


enmarcaen lo que estableceel prrafosegundodel artculo3 de la LeyOrgnicade
la Contralora que HIDROTOAPI
Generaldel Estado,considerando S. A., es una
sociedadannimadondeel ConsejoProvincial es dueodel 100%de
de Pichincha
lasacciones.

Finalmente,
la Recomendacin
No.3, relacionada
con la recuperacin y
del anticipo
de las
dems valores aplicables,se refierea la verificacindel cumplimiento
que corresponden
estipulaciones al temay que estnprevistastantoen el contrato
comoen las leyespertinentes.

Porlo expuesto,el equipode controlde la Contralora


Generaldel Estado,se ratifica
iosvertidosduranteel desarrollo
de esteinforme.

I -r
z<*u8 Ec/c
/
/