Con la crisis financiera del año 2008 en Estados Unidos, los consumidores financieros

sufrieron una pérdida paulatina de la confianza en las instituciones financieras y en sus

actividades de intermediación, produciendo como resultado la búsqueda de alternativas
efectivas por parte de los consumidores a la regulación estatal, la política monetaria y la
volatilidad de las divisas estatales. Dadas las características del contexto económico de la
época, los desarrollos tecnológicos se convirtieron en la posibilidad inmediata para el
advenimiento de soluciones a los principales inconvenientes evidenciados con la crisis
financiera del 2008. Lo anterior, a través de un mecanismo no convencional, por medio del
cual se tuviera la posibilidad de intercambiar bienes y servicios rápidamente, como sucede
con las monedas virtuales o también denominadas criptomonedas.
La criptomoneda con mayor importancia a nivel global en los últimos años ha sido el Bitcoin,
y su poder adquisitivo ha venido en aumento, a tal punto que desde el año 2010 a la
actualidad un Bitcoin ha pasado a costar 0,003 dólares a 7145 dólares. No obstante, el
debate sobre las criptomonedas ha pasado del marco económico al marco jurídico, y ha
sido en estos espacios en donde no se le ha brindado al Bitcoin oportunidades reales para
que sus operaciones funcionen en el marco de la legalidad. Estados Unidos, la Unión
Europea y la mayoría de los Estados de Latinoamérica han rechazado la inclusión del
Bitcoin dentro de sus políticas públicas y legislativas.
La regulación jurídica del Bitcoin ha tendido por resaltar en mayor medida los vicios de dicho
medio de intercambio (Rivas, 2016). Sin embargo, en la actualidad han existido una serie
de instituciones financieras que han señalado la importancia de su regulación y han
evidenciado en el Bitcoin un mecanismo virtuoso para realizar transacciones. Un ejemplo
de lo anterior fueron los pronunciamientos de la European Banking Authority, la cual señaló
en el año 2014 que el Bitcoin es una criptomoneda con potencial económico que debe ser
regulado por los Estados del mundo.
En lo que respecta a Colombia, es necesario señalar que la Superintendencia Financiera
prohibió de manera tajante, a sus entidades vigiladas, efectuar cualquier transacción con
monedas virtuales. Por su parte, el Banco de la Republica, en comunicado de prensa del 1
de abril de 2014, consideró que el Bitcoin no es una divisa ni un medio de pago con poder
liberatorio. No obstante, sólo el Congreso de la Republica, en virtud del artículo 150,
numeral 13 de la Constitución Política, puede determinar que se entiende por moneda legal,
junto con su convertibilidad, y el alcance de su poder liberatorio. Así las cosas, resulta
pertinente señalar que, tanto a nivel internacional, como a nivel nacional, existe un vacío
legislativo que regule, bien sea de forma prohibitiva o de forma positiva, la utilización de
criptomonedas al público en general.
Ahora bien, dado que en la actualidad existe un vacío jurídico en lo que respecta al Bitcoin,
vale la pena trazar el debate respecto a la naturaleza jurídica de las criptomonedas. Algunos
autores han manifestado que los Bitcoins o criptomonedas son monedas en sentido estricto.
Lo anterior, dado que este mecanismo es utilizado como medio de intercambio de bienes y
servicios, como medida de cuenta y como depósito de valor. De igual forma, es posible, a
través de criptomonedas, realizar un intercambio por otras divisas e, incluso, establecer
unidades de cuenta. Otros autores, han señalado que los Bitcoins son valores. Esto, al
analizar la definición propia de los valores consagrada en el artículo 2 de la Ley 964 de
2005, el cual señala que: “un valor es un instrumento financiero de naturaleza negociable,
que haga parte de una emisión y cuyo propósito o efecto sea la captación de dineros del
público”. En mi opinión, los Bitcoins cumplen cada uno de los elementos que se encuentran
consagrados en la respectiva definición, a saber, sirven para captar los recursos del público
y su naturaleza es negociable. No obstante, de acuerdo con el Concepto 20056-946 del 27
de julio de 2005 emitido por tal autoridad, es necesario una reglamentación gubernamental
para considerar un nuevo instrumento como un valor.
En esos términos, parece interesante resaltar cómo la Superintendencia Financiera ha
definido la naturaleza jurídica de las criptomonedas como un valor, al señalar en el oficio
220-207096 del 25 de septiembre de 2017 que, según el artículo 11 de la Ley 1700 de 2013,
le está prohibido a las empresas bajo la modalidad multinivel tener como propósito la
negociación, colocación y promoción de valores, y, en ese sentido, dado que la Ley prohíbe
este tipo de actividades comerciales con valores, equipará las criptomonedas a estos
instrumentos y en esos términos prohíbe a las sociedades multinivel tener como propósito
la negociación e intermediación de bitcoins o criptomonedas similares. No obstante, en el
mismo pronunciamiento, la Superintendencia evidencia que las criptomonedas no se
encuentran reconocidas en el país como medio efectivo para adelantar ningún tipo de
transacciones económicas por carecer de poder liberatorio de las obligaciones.
A partir de lo expuesto, se evidencia una contradicción en el oficio en cita. Ello, en la medida
en que éste, en un primer momento, señala que las sociedades multinivel tienen prohibido
efectuar operaciones con valores, luego, equiparando las criptomonedas con estos
instrumentos, para, finalmente, señalar que las misma no tienen poder liberatorio de las
obligaciones, a sabiendas que de conformidad con la Ley 964 de 2005 los valores son
instrumentos negociables por naturaleza, que tienen como propósito la captación de
recursos del público, siendo susceptibles en dinero y brindando poder liberatorio de las
obligaciones.
Ahora bien, uno de los más recientes pronunciamientos de la Superintendencia Financiera
relacionados con los Bitcoins, a saber, el oficio 220-089810 del 25 de junio de 2018, se
encuentra bajo la misma línea argumentativa que tomó la entidad en el año 2017. En dicho
pronunciamiento, la entidad evidenció que los Bitcoins son equiparables a valores y, en ese
sentido, prohíbe bajo argumentos equívocos la emisión de moneda virtual en las
Sociedades por Acciones Simplificadas. Uno de los argumentos por medio de los cuales la
Superintendencia Financiera señala la prohibición de emitir moneda virtual, es que de
conformidad con el artículo cuarto de la Ley 1258 de 2008, la expresión valor se refiere
necesariamente a los títulos valores regulados en el Código de Comercio, limitándose
exclusivamente a la emisión de los documentos que se encuentran regulados en la ley
mercantil.
Al respecto, resulta necesario señalar que la Superintendencia Financiera no sólo recae en
la misma contradicción existente en el oficio del año 2017, sino que también se equivoca al
equiparar el concepto de valor con el de título valor al decir que “se advierte que cuando el
legislador se refirió a otros valores necesariamente hace referencia a los títulos valores
regulados por la ley [c]olombiana en el Código de Comercio”. Así pues, un valor difiere de
los títulos valores en que estos últimos se encuentran tipificados en el Código de Comercio,
mientras que los valores lo están de forma enunciativa y no taxativa en la Ley 964 de 2005.
Otro de los elementos diferenciadores hace referencia a que, mientras los títulos valores se
encuentran dados por el principio de incorporación, esto es, se encuentran materializados
en un documento, los valores pueden encontrarse inmaterializados en un centro
descentralizado de valores, es decir, no requieren de la incorporación de los derechos en
un documento físico que cumpla con las características propias del principio de circulación.
En ese sentido, mientras que los títulos valores se encuentran regulados por el Código de
Comercio, los valores se encuentran regulados por la Ley 964 de 2005 y en aquello que no
lo estén, de forma subsidiaria, por el Código de Comercio. De ese modo, resulta
imprescindible evidenciar que no todo valor es un título valor, pues existen valores que no
se encuentran regulados ni contemplados por el Código de Comercio.