ALUMNO:

Genebroso tuesta, Billy

PROFESION:
Derecho y Ciencia Políticas

DOCENTE:
Sisy Robalino

CURSO:
Derecho Genético

TEMA:
El Daño Genético. Teoría general del daño. La responsabilidad pro
creacional. El principio de la eugenesia. Determinación de la
responsabilidad

PUCALLPA – PERU

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 “INTRODUCCION”

Este artículo constituye un primer producto parcial inscrito en el proyecto de

investigación Análisis de las nuevas tendencias en el derecho de daños
contemporáneo y contiene las primeras discusiones sobre el concepto, tipologías
y signifcación jurídica de la categoría “daño genético”. Como objetivo general de
esta primera etapa en la ejecución del proyecto de investigación se busca
identifcar, analizar y valorar el modo como se ha venido conceptualizando la
expresión “daño genético” (y otras que pueden considerarse como equivalentes
a ella) y determinar los problemas principales que han de abordarse para
establecer su signifcación y alcance jurídicos. Su conclusión principal es que la
denominación “daño genético” no es unívoca y admite una pluralidad de formas
que requieren tratamiento jurídico diferencial, lo cual exige, además, la revisión
de categorías jurídicas importantes

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 EL DAÑO GENÉTICO. TEORÍA GENERAL DEL DAÑO. LA
RESPONSABILIDAD PRO CREACIONAL. EL PRINCIPIO DE LA
EUGENESIA. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL “DAÑO GENÉTICO”

Análisis Ha de notarse, desde este momento, que se ha preferido dejar entre
comillas la expresión “daño genético”, para signifcar de manera gráfca la
heterogeneidad existente al establecer su concepto, alcance y, por supuesto,
para destacar la falta de uniformidad de los autores al ajar su signifcación
jurídica. En efecto, la revisión y el análisis de las fuentes procesadas permiten
concluir que aún no contamos con un consenso alrededor de lo que ha de
entenderse por daño genético.
Esto justifca la tarea de analizar los variados intentos de conceptualización y de
ajar sus límites. En esta literatura, puede conformarse un primer grupo
constituido por fuentes que, sin otorgar una defnición de daño genético, a partir
de su contenido y desarrollo es posible inferir que de manera implícita lo están
asimilando a formas intencionales o culposas consistentes en producir: •
Alteraciones genéticas, entendidas como modifcaciones en la secuencia del
ADN humano. En algunos casos, el objeto de discusión se refere a aquellas
alteraciones realizadas de manera intencional, a pesar de que no se aclaren las
situaciones propias de la existencia o no de un consentimiento previo informado
En otros casos, el problema que se aborda es específcamente referido a
alteraciones genéticas intencionales y no consentidas. Entre las formas no-
consentidas se diferencian las discusiones originadas propiamente en el campo
de la reproducción humana asistida, en alteraciones genéticas embrionarias o
en células germinales.
• Malformaciones genéticas. Este concepto está directamente relacionado con el
anterior. Dado el hecho de que de manera directa las fuentes hacen relación a
una condición específca: la expresión fenotípica, identifcable anatómica o
funcionalmente en el individuo que ha sido objeto de una alteración genética, se
ha considerado sufciente diferencia para constituir un grupo aparte. Aunque la
discusión ha estado principalmente centrada en los eventos culposos en los que
no se pretende directamente producir una malformación, son problemas
especialmente signifcativos desde el punto de vista social y jurídico por la
evidencia de los eventos producidos.
Debe tenerse en cuenta que aquí se han incluido casos en los que la alteración
genética ha sido producida no mediante técnicas de intervención directa en la
secuencia, sino, por ejemplo, en efectos producidos por el consumo de
medicamentos. Son de recordar los que se produjeron, para indicar algunos, con
la talidomida en la década de los sesenta del siglo XX o con la exposición a rayos
X.

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DISCUSIÓN
Erick Valdés19, de la Universidad Georgetown en Washington DC., propone una
defnición del daño genético en los siguientes términos Varios aspectos se
destacan en la defnición propuesta. En primer lugar, parece que las formas de
alteración y modifcación incluidas en la noción quedan referidas a la “constitución
genética original”. La expresión del “daño” no es jurídicamente unívoca: unas
veces está referida a la acción causal (daño causa) y otras veces está referida a
la consecuencia de la acción (daño consecuencia). Al colocarse la palabra daño
junto a la alteración y modifcación, habrá que entender que se está refriendo a
la acción causal y habrá que recordar que el término “acción” se refere más bien
a una conducta que puede ser también una omisión, a pesar de que, como se
mostrará más adelante, no parece haberse incluido en la defnición propuesta.
Las alteraciones o modifcaciones tienen en la noción como término la
constitución genética original.
Sin embargo, surgen varias cuestiones que parece necesario responder. La
primera de ellas es derivada del reconocimiento de que la constitución genética
original de un individuo no es aja, sino que presenta una dinámica a lo largo de
la vida. Aspectos como el medio ambiente, la alimentación, las enfermedades
contraídas, el consumo de sustancias tóxicas e, incluso, el régimen de
medicación pueden llegar a determinar cambios en la “constitución genética
original”. Por esta razón, la introducción de la calidad “original” en la constitución
genética del individuo tendría que ser precisada de una manera diferente. La
noción hace directa referencia a los medios empleados para confgurar la
alteración o modifcación: es mediante el uso de “técnicas genéticas”. Quedaría
muy clara la posibilidad de que el uso de CRISPR/Cas pudiese ser fuente de
responsabilidad civil derivada de un daño genético.
Y su uso podría ser intencionalmente dirigido a una modifcación de la secuencia
genética de manera que sería posible, de acuerdo con la defnición que se
analiza, predeterminar o determinar artifcialmente la existencia del individuo. Al
leer los textos en los que el autor ha insertado la defnición, puede concluirse que
está pensando en las posibilidades de que las modifcaciones o alteraciones se
realicen en estado embrionario (o en las células germinales) o en un individuo
ya desarrollado.
Para el primer caso cabe el evento de “predeterminación”; para el segundo, el
de “determinación artifcial”. Pero, según lo anotado en las páginas anteriores,
quedan fuera de la noción las modifcaciones epigenéticas, pues en ellas no se
fractura la constitución genética original; ni las alteraciones de la información
genética derivada de genotóxicos (que se referirán en el siguiente apartado),
pues en ellas no se presenta el uso de una técnica genética. Y lo que parece
más signicativo que quedaría por fuera de la defnición, aunque el autor haya
advertido en otros textos su importancia, son los eventos culposos derivados de
acciones terapéuticas (por ejemplo, de errores de diagnosis o de terapia) y los
daños derivados de omisiones o abstención de conductas. Esta discusión
conduce a la necesidad de referirse a diferentes formas de daño genético. Frente

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a las ventajas de contar con una defnición como la propuesta, la pregunta de
investigación que queda abierta es sobre la existencia de distintas formas o tipos
de daños genéticos que se abordan a continuación.
TIPOLOGÍAS DE “DAÑO GENÉTICO”
Análisis
Aunque en la literatura analizada no sea evidente un esfuerzo por establecer de
manera precisa una clasificación de los daños genéticos, desde el punto de vista
jurídico, por el momento puede ponerse de relieve que se refieren a dos formas
principales de daño: las formas intencionales y las culposas. Debe tenerse
siempre presente que, al ser la mayor parte de la literatura analizada publicada
en el mundo anglosajón, las categorías de la responsabilidad por daños es la
adecuada a ese sistema jurídico más que al europeo continental. Quedarán
planteadas, además, como temas signifcativos de discusión, las preguntas sobre
la posible aplicabilidad de la responsabilidad objetiva para tratar algunas formas
de daño, y el tratamiento especial que se ha venido otorgando a algunas formas
especiales de “daño genético”.
Aunque las formas de acción dañosa intencional se hayan considerado, es difícil
pensar que puedan ser la forma más común que se presente. Supondría que
quien practique la intervención directa en la secuencia del ADN, por ejemplo,
buscase de manera intencional producir un daño, con lo cual abandonaría toda
la orientación propia de la actividad médica. Aunque puede llegar a presentarse,
por fortuna, no será el evento mayoritario. Parece que el campo propio de la
discusión jurídica, en cambio, estará en la práctica mayormente concentrado en
formas de intervención culposa (que será necesario perfilar de manera
adecuada) y en formas “mixtas” o “especiales” de intervención. Entre ellas, será
necesario explorar la posibilidad de producir el daño por omisión. Por estas
razones, las formas de “daño genético” que se presentan a continuación pueden
referirse mejor a la “causa” de su producción. Todas admitirán formas
intencionales y principalmente formas culposas y especiales.
INTERVENCIÓN INTENCIONAL EN LA SECUENCIA
Aceptando que no cualquier intervención intencional en la secuencia del ADN
humano puede ser considerada dañosa, la forma más evidente es precisamente
esta en la cual se considera una acción directamente encaminada a producir una
modifcación o alteración en el ADN humano (en células germinales o en otras
distintas, pues en terapia génica se puede buscar reparar daños en células
somáticas y accidentalmente se pueden producir modifcaciones en células
germinales). Como ya se advirtió, resulta aberrante pensar en una actuación
médica que busque directamente la producción de un daño y si se presentase,
no sería especialmente difícil adjudicar su naturaleza jurídica. Pero frente a estas
formas que reiteramos la esperanza en que lleguen a ser absolutamente
excepcionales, se abren otras discusiones jurídicas relevantes relacionadas con
el consentimiento informado. En primer lugar hay una discusión relevante
identifcada en la literatura ética y jurídica sobre el tema y abarca cuestiones

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fundamentales sobre el nivel de información del paciente (dada la complejidad
de la información que se debe transmitir) como el conocimiento disponible para
la ciencia derivada de las grandes preguntas que actualmente no tienen
respuesta adecuada. En este sentido, por ejemplo, se llegan a plantear dudas
importantes sobre el verdadero alcance del consentimiento informado otorgado
por el paciente.
¿Qué es, por ejemplo, una información sufciente, cuando se trata de terapias
génicas? El consentimiento informado tal como ordinariamente se usa está más
dirigido a cumplir con el requisito legal, pero ¿entiende quien da el
consentimiento realmente la magnitud o la trascendencia de los procedimientos
y los riesgos futuros? Son tan solo algunas de las preguntas que se identifcan y
que han generado atención especial. En segundo término, la problemática
referente al “consentimiento informado sustituto” plantea aún preguntas de
mayor nivel de difcultad. En este caso, más que la propiedad de la información y
comunicación al paciente, el tema debatido es por “quién” está en capacidad de
otorgar el consentimiento. Para aclarar este grupo de preguntas, basta
considerar que si el paciente es menor de edad o está en condición de
discapacidad, la cuestión sobre quién debe otorgar el consentimiento tiene su
ámbito más propio.
Hay casos en los que, por ejemplo, cabe aplicar terapias desde el nacimiento y,
con ellas, a veces simplemente con especifcaciones dietarias, tratar errores
innatos de metabolismo. En estos casos, no parece haber ningún problema en
que sean los padres quienes de manera “sustitutiva” otorguen el consentimiento
informado. En otros casos, será necesario esperar a que el mismo paciente sea
quien otorgue el consentimiento, teniendo para su cuidado equipos médicos y
profesionales que le ayuden a tomar una decisión.
En el caso de algunos errores innatos de metabolismo, lo ideal, por el contrario,
será realizar intervenciones in utero o en paciente recién nacido. En tercer lugar,
ya hay documentación y discusión sobre casos que pueden ser incluidos en esta
forma y son los que se referen a intervenciones que buscan duplicar en la
descendencia una situación de desventaja sensorial o condición física especial
que se presenta en los padres. Específcamente, los precedentes se han
presentado para casos de limitaciones sensoriales auditivas y para casos de baja
estatura.

INTERVENCIÓN GENÉTICA DAÑOSA NO-TERAPÉUTICA

Aunque similar a la forma anterior, la presente reviste ciertas características
diferenciadoras que vale la pena destacar. En primer lugar, se asume que en
todas ellas hay un consentimiento informado; a pesar de que le son aplicables
las reglas jurídicas del consentimiento sustituto, al no tener estas intervenciones
carácter terapéutico es más fácil concluir que en este caso quien acude a esta
clase de intervenciones ha de ser plenamente capaz. Quedan entonces dos
situaciones claramente planteadas:

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• El enhancement (o mejoramiento) pues, en primer lugar, habrá que discutir su
carácter dañoso, dado que intencionalmente está dirigido a producir una
alteración que suponga un mejoramiento anatómico/funcional, mediante la
modifcación genética; la responsabilidad en estos casos se derivará de las
alteraciones que inadvertidamente se produzcan (una especie de “efectos
secundarios”) o de los riesgos que conscientemente se asuman para
alteraciones no-terapéuticas.
• La modifcación realizada en células germinales o en embriones, normalmente
a solicitud de los padres para modifcar características biológicas del
descendiente. En segundo lugar, se analizan las circunstancias que, aunque aún
están en etapa inicial de investigación, podrían ser consideradas como
intervenciones “estéticas” y con seguridad generarán problemas como el
tratamiento diferencial de las legislaciones nacionales, pues unas las prohibirán
y otras quizás las menos las permitirán y habrá pacientes que busquen los sitios
permisivos, lo que producirá preguntas importantes referentes al régimen legal
aplicable en casos de responsabilidad.
Un caso especial conectado a las dos formas anteriores, de amplia difusión, se
refere a los procesos de selección de zigotos y de material genético en los
procedimientos de reproducción humana asistida, en especial en el uso de la
fertilización in vitro (FIVET) y en la transferencia intratubárica de zigotos (ZIFT).
Aunque la posibilidad de que estas prácticas tengan caracteres eugenésicos ha
sido ampliamente criticada en la literatura, es necesario advertir que en realidad
no se trata de casos de daño genético, a menos que incluyan intervenciones que
pretendan o logren una modifcación o alteración genética o epigenética.

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 CONCLUSION

En esta primera fase de investigación pueden formularse a modo de

conclusiones las siguientes afrmaciones:
• La categoría de “daño genético” no es una categoría con signifcación
unívoca.
• La naturaleza del daño genético es múltiple y puede admitir regulaciones
jurídicas diferenciadas.
• Los daños genéticos pueden revestir distintas formas. Quedan planteadas
preguntas sobre si en una misma regulación deberán incluirse los daños
epigenéticos, por ejemplo, con los daños derivados del uso o exposición a
genotóxicos. Inicialmente, la prudencia regulatoria parece dar un tratamiento
diverso a estas formas de daño.
• Parece necesario aceptar que para la adecuada regulación jurídica de los
daños genéticos, es indispensable introducir reformas signifcativas en las
estructuras subjetivas y en la perspectiva de la doctrina del derecho de daños

BIBLIOGRAFIA

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 http://www.redalyc.org/pdf/825/82553417007.pdf