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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica

(Décima edición)

especialización en Asesoría Jurídica (Décima edición) Trabajo de investigación presentado para la culminación de

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Estudio de casos” y como requisito para obtener el título de máster en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica.

LA FUNCIÓN NOTARIAL EN LA PRÁCTICA BANCARIA: CONTRATO DE MUTUO Y CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO.

Autora: Mariela Sofía de Guadalupe Sánchez Sánchez

Tutor: Prof. Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo

Managua, Nicaragua, agosto 2016

ACTA DE APROBACIÓN

El suscrito tutor hace constar:

Que la estudiante, Mariela Sofía de Guadalupe Sánchez Sánchez, con carnet número 2007050089, ha elaborado su artículo de investigación o paper, de conformidad con lo estipulado en la Normativa para la Elaboración de los artículos de investigación en los Programas de Especialización y Maestría”, como requisito previo para obtener el título de máster en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica, tanto en las consideraciones técnicas en cuanto al fondo del tema, así como la estructura y metodología.

Por lo tanto, al criterio de este tutor, el presente Trabajo de Investigación reúne los requisitos de fondo y forma que permiten a la Coordinación de Académica del Programa proceder a su respectiva revisión normativa, como requisito previo a la programación del acto de disertación y defensa.

Dado en La Habana, Cuba, a 1 de agosto de 2016.

Tutor
Tutor

Prof. Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo

Resumen

La función notarial en la práctica bancaria, específicamente para los contratos de mutuo y de apertura de crédito, como medios de financiamiento a terceros, se encuentra en un estado de colisión y vulnerabilidad respecto al cumplimiento de los principios del notariado latino y de los deberes notariales impuestos por la legislación nacional. Impulsadas por exigencias legales y con el objetivo de impregnar de seguridad jurídica a sus actos y de proteger sus intereses, las instituciones bancarias recurren a la contratación de Notarios para la celebración de est os tipos de contratos, lo que en unión con la actividad legislativa contradictoria desarrollada por parte del Estado y con circunstancias características de la práctica bancaria, generan una situación de desigualdad en la relación jurídica contractual y de debilitamiento en el marco de la función notarial. Estos escenarios, han traído como consecuencia una discrepancia entre la manera en que se desarrolla la función notarial en la práctica bancaria actualmente, el cuerpo jurídico vigente que rige estas materias y los principios del tipo de sistema notarial al que Nicaragua pertenece, lo que ha derivado en la vulneración de la seguridad jurídica requerida en todo contrato bancario y en la desvalorización de la imagen del Notario, debido al quebrantamiento del cumplimiento de sus deberes. En este sentido, el presente artículo tiene como fin dar a conocer cómo se desarrolla en la actualidad la función notarial en la práctica bancaria, a partir de los principios del notariado latino y de los deberes notariales impuestos por nuestra norma positiva, que se transgreden al momento de autorizar un contrato de mutuo o contrato de línea de crédito, por medio de instrumento público. Finalmente, se pretende presentar posibles alternativas de solución ante el desarrollo pernicioso de la función notarial en el ámbito bancario, para lo cual se deben tomar en cuenta, de manera conjunta, los cuerpos jurídicos analizados.

Palabras claves

Función notarial, práctica bancaria, deberes notariales, principios del notariado latino.

Abstract The Notarial Function in the banking practice, specifically for lease and opening of credit agreements as means of financing third parties, are in a state of collision and vulnerability in regards to the compliance of the principle of Latin notaries and of the notarial duties established by national legislation. Driven by the legal requirements and in order to impregnate their acts with juridical security and to protect their interests, banking institutions rely in hiring Notaries to celebrate these type of contracts, additional to the contradicting legislative activity developed by the Government and with the circumstantial characteristics of the banking practice, it creates an inequality situation in relation with the contractual reality and the weakening within the framework of the notarial function. These scenarios have brought as consequence a discrepancy between the way it is currently developed the notarial function in the banking practice, the

current juridical body in force that rules those areas and the principles of the type of notarial system to which Nicaragua is part of, which has created a devaluation of the juridical security required in every banking agreement and the devaluation of the image of the Notary due to the breach of the compliance of their duties. In this sense, this article has as objective to inform how nowadays it is developed the notarial function in the banking practice, based on the principles of Latin Notaries and the notarial duties imposed by the positive norms that are transgressed at the moment of authorizing a lease agreement or a line of credit agreement, through a public instrument. Finally, it is pretended to introduce possible alternative solutions in the face of pernicious development of the notarial function in the banking area, to which it should be taken into account, jointly, with the juridical bodies analyzed.

Key words

Notarial Function, Banking Practice, notarial duties, principles of Latin notaries.

Tabla de contenido

Introducción. 1. Actividad bancaria. Especial énfasis en los contratos de mutuo y apertura de

crédito. 2. Función notarial en Nicaragua. 2.1. La Función notarial conforme con el sistema

notarial de tipo latino en Nicaragua. 2.2. La función notarial desarrollada en la práctica

bancaria. 2.2.1. Dependencia económica del Notario respecto a la institución bancaria. 2.2.2.

El Notario y los usuarios de servicios bancarios. 2.2.3. Quebrantamiento de principios del

notariado latino en la práctica bancaria. 2.2.4. Transgresión de la Ley del Notariado en la

práctica bancaria. 3. Derecho notarial en la actualidad. Perspectiva de la función notarial en

la práctica bancaria. 4. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

La conservación de la imagen íntegra del Notario es de gran relevancia, pues el Estado le ha

otorgado la facultad de dotar de seguridad jurídica todo documento autorizado ante su oficio. Esta

necesidad no es ajena en el desarrollo de los negocios de la banca, debido a que es fu ndamental

brindar

determinado.

certeza

a

los

usuarios

de servicios bancarios, al momento de contratar un producto

En atención a la importancia que tiene la actividad bancaria en el desarrollo económico del país y en el progreso de la inversión por parte de empresarios, el Estado brinda especial protección a este tipo de institución, no obstante, no ha manifestado la correcta diligencia en su labor legislativa, a la totalidad de los diferentes integrantes de este tipo de actividad, ejemplo de ello es el Notario, quien pese a su relevante participación en los contratos bancarios, se ve afectado por los diferentes cuerpos jurídicos que influyen al momento de desempeñar su función en este sector, quebrantando la seguridad jurídica que brinda la función notarial en este tipo de contrato .

Entre los tipos de actividades desarrolladas por las instituciones bancarias, específicamente en las operaciones activas, se encuentran el contrato de mutuo y el contrato de apertura de crédito. Estos tipos contractuales se formalizan tanto en documento privado, como en instrumento público, en dependencia de las garantías que los respaldarán.

El presente artículo centra su atención en el contrato de mutuo y en el contrato de apertura de crédito que son formalizados por medio de instrumento público, pues son en ellos en los que el Notario interviene de manera activa, en su carácter de fedatario público.

Partiendo de lo indicado en el párrafo anterior y habiendo realizado un análisis de nuestra norma positiva, se logró determinar que los principales cuerpos jurídicos que inciden en la manera en que se desarrolla la función notarial, en estos tipos contratuales, son los siguientes: Ley del Notariado (1905); Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013); Ley General de los Registros Públicos (2009); Reglamento Ley No. 698, Ley General de los Registros Públicos (2013); Código Civil de la República de Nicaragua (1904); Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937); Ley del 17 de Abril de 1913 (1913); y, Ley de Prenda Comercial (1992). La Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005) y el Código de Comercio (1914), si bien regulan la actividad bancaria, no influye n de manera determinante en las funciones del Notario, e n los contratos en que se sitúa la atención de este artículo. Por otro lado, no se evidencia la existencia de disposiciones de carácter

administrativo, emitidas por la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, que sean utilizadas por el Notario al momento de autorizar un contrato de mutuo o un contrato de apertura de crédito.

El interés de la investigación del tópico abordado en este documento, nace a partir de la experiencia personal como N otario que labora para una institución bancaria, situación que me permitió identificar el quebrantamiento de ciertos deberes notariales, conforme la literalidad de nuestra norma positiva y los principios que rigen al sistema notarial al cual Nicaragua pertenece.

El objetivo principal radica en evidenciar la manera perniciosa en que se está desarrollando la función notarial en la práctica bancaria, detallando los principios del notariado latino y deberes notariales impuestos por nuestra norma positiva, que se quebrantan en el desarrollo de los negocios bancarios, específicamente en la formalización de los contratos objeto de enfoque de este documento. De igual manera , se presentan alternativas de soluciones a la problemática antes expresada, de tal forma que se conserve la seguridad juridica en los contratos bancarios, que no se siga perjudicando la imagen del N otario, que no continúe el incumplimiento de sus deberes en el ámbito bancario y que se genere un ambiente de confianza y cultura de consumo con responsabilidad en los usuarios de servicios bancarios.

La problemática abordada en este documento es de gran importancia, pues pretende asegurar por un lado, la seguridad juridica en los contratos bancarios objeto de análisis, y, por otro lado, el correcto cumplimiento de los deberes notariales en la práctica bancaria; por medio del planteamiento de circunstancias, tanto juridicas como consuetudinarias, presentes en el desarrollo de los negocios bancarios, que afecta de manera significativa el actuar del Notario que labora o presta servicios para este tipo de institución. Además, pese a ser una problemática palpable en este sector (sector bancario), existe poco interés en su investigación a nivel nacional.

Los principales métodos utilizados para la elaboración de este artículo son el de análisis, es decir, por medio de un proceso de conocimiento que va de lo simple a lo complejo, iniciando por la identificación de cada una de las partes que caracterizan la realidad objeto de investigación, de tal manera que se logre establecer la relación causa - efecto; y, el de observación, en el cual se

observa y advierte los hechos como se presentan, de una manera espontánea y consignándolos por escrito (Posgrado-Facultad de Ciencias Jurídicas UCA, 2015). Así mismo, está apoyado principalmente en: a) Revisión de la legislación nacional en materia notarial y bancaria, que puede influir en la temática abordada; b) Análisis de los principios del notariado latino; y, c) Experiencia tanto personal como de Notarios que actualmente laboran o prestan servicios profesionales en instituciones bancarias que funcionan a nivel nacional.

En relación con la estructura del artículo, éste inicia con el abordaje de los rasgos esenciales de la actividad bancaria, los tipos de actividades desarrolladas, el concepto y las particularidades del contrato bancario , y, la definicion y las principales caracteristicas de l contrato de mutuo y del contrato de línea de crédito; continúa con la conceptualización de la función notarial, la incorporación de las principales caracteristicas de la función notarial conforme el sistema de notariado latino, y el detalle de las tres obligaciones fundamentales del Notario respecto a los comparecientes; posteriormente, se analiza la función notarial en la práctica bancaria, tomando aspectos relacionados con la autoría del do cumento, dependencia económica del Notario respecto a la entidad bancaria, usuarios de servicios bancarios, y, se determina los principios del notariado latino y deberes notariales que se transgreden, brindando una explicación de cómo se da dicho quebrantamiento; y, finalmente, se presentan una perspectiva de la función notarial y las posibles soluciones para evitar el incumplimiento de deberes notariales y principios del notariado latino, en la práctica bancaria, específícamente en los casos de formalizació n de contrato de mutuo y contrato de apertura de crédito, por medio de instrumento público.

1.

Actividad bancaria. Especial énfasis en el contrato de mutuo y en el contrato de apertura de crédito.

Cuando

desarrolladas por una institución bancaria a través de una serie orgánica de actos homogéneos en

cuanto

intermediación,

la prestación de otros servicios

(Jinesta Lobo, s.f.); orientados a la

actividad bancaria, se hace referencia al conjunto de operaciones

se

a

habla

su

de

naturaleza

con

y

su

función

económica

del

público ,

recursos

obtenidos

y

a

financieros (artículo 2 1 de la Ley G eneral de Bancos, Instituciones F inancieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005).

Esta actividad se compone de operaciones activas, pasivas y neutras, centrándose el presente artículo en parte de las primeras. En este sentido, las operaciones activas, como medio de financiamiento a terceros, constituyen la actividad crediticia desarrollada por las instituciones bancarias, en la cual el banco ocupa la posición de acreedor en la relación contractual, percibiendo una retribución a cambio (Leiva Matamoros, 2011).

De lo anterior, se deduce que la actividad bancaria ostenta gran relevancia en la economía de cada país, razón por la cual el Estado debe brindar protección a los usuarios de los servicios bancarios, requiriendo también la efectiva regulación de dicha actividad, en pro de ofrecer seguridad a las transacciones desarrolladas por estas instituciones.

En el marco de la actividad bancaria se desarrollan los denominados “contratos ba ncarios”, es decir, aquellos contratos singulares celebrados entre el banco y el cliente, que constituyen la base de cada operación bancaria y que poseen particularidades específicas, entre las cuales destacan que uno de los contratantes siempre es una ins titución bancaria; que la contratación es de manera masiva, por medio de condiciones generales 2 ; que el banco realiza un análisis del usuario de

1 Artículo 2 de la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005):

“Para los efectos de esta Ley, son bancos las instituciones financieras autorizadas como tales, dedicadas habitualmente a realizar operaciones de intermediación con recursos obtenidos del público en forma de depósitos o a cualquier otro título, y a prestar otros servicios financieros”.

2 Rodríguez Chávez, hacien do referencia al maestro De La Puente, indica que la contratación masiva es un “sistema de contratación” (p.200), en donde el contenido del contrato es predispuesto de manera parcial o total por una de las partes, con antelación a la celebración del mismo (2010-2011). La contratación en masa se puede generar a través de los contratos de adhesión y de las cláusulas generales, entendiéndose los primeros como los contratos donde una de las partes contratantes predispone las cláusulas del contrato, de tal forma que la otra parte contractual no puede modificarlas, limitándose a aceptarlas o rechazarlas; y, las segundas, como las creadas de manera previa y unilateral por una de las partes contratantes, para ser aplicadas a una pluralidad indefinida de contratos (Leyva Saavedra J., 2002). Si bien los contratos de adhesión y las cláusulas generales poseen características similares, no se tratan de conceptos iguales, radicando las mayores diferencias entre ambas formas contractuales en los siguientes aspectos:

cláusulas generales: no son contratos; el consentimiento es más flexible, pues se puede suprimir la utilización de ciertas cláusulas, o bien, se pueden estipular condiciones particulares; no contienen fuerza obligatoria por sí misma, requiriendo de su inclusión en algún contrato; y, son redactadas de manera general y abstracta; y, contratos de adhesión: son contratos; no hay posibilidad de negociación por una de las partes contratantes, limitándose a aceptar

servicios bancarios, antes de establecer una relación comercial con éste; y, que predomina un deber de confidencialidad por parte de la entidad bancaria, viéndose restringida en relación a revelar a terceros información referida con las operaciones bancarias desarrolladas con sus clientes, exceptuando los casos en que la ley de la materia exceptúa dicha disposición 3 (Boneo Villegas & Barreira Delfino, 1994).

A este respecto, Leiva Matamoros (2011) define como contrato bancario “todo acuerdo para

constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria” (p.24) y

que se caracteriza por ser un negocio jurídico mercantil (contratos de empresa), que posee cláusulas generales impuestas por la institución bancaria (lo cual no permite una previa negociación por parte del usuario del servicio bancario ) y en el cual las exigencias de buena fe cumplen una función especial.

Dentro de la gama de contratos bancarios, en la esfera de operaciones activas, se encuentran el contrato de préstamo bancario o mutuo y el contrato de apertura de crédito o línea de crédito, tipos contractuales en los que se situará la atención de este artículo .

El contrato de préstamo bancario o mutuo es definido por Somarriba Jarq uín (2014) como “un

contrato mediante el cual el cliente recibe del banco una suma cierta de dinero con la obligación

o rechazar el contenido del contrato; únicamente requie ren de la firma de la otra parte para constituirse; y, son redactados para cada contrato en particular (Soncco Mendoza, s.f.).

3 Artículo 113 de la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005):

Los bancos y demás instituciones reguladas no podrán dar informes de las operaciones pasivas que celebren con sus clientes sino, según fuere el caso, a sus representantes legales o a quienes tengan poder para retirar lo s fondos o para intervenir en la operación de que se trate, salvo cuando lo autorice expresamente el cliente o cuando lo pidiese la autoridad judicial en virtud de causa que estuviere conociendo, mediante orden escrita en la que se debe expresar dicha causa respecto a la cual esté vinculado el depositante, a horrador o suscriptor. En caso de fallecimiento del depositante podrá suministrársele información al beneficiario si lo hubiere. Quedan exceptuados de estas disposiciones: 1. Los requerimientos que en esa materia demande el Superintendente de Bancos. Asimi smo, el Superintendente está facultado para procesar información en materia de legitimación de capitales conforme lo dispongan las leyes y los tratados internacionales. 2. La información que soliciten otras empresas bancarias como parte del proceso adminis trativo normal para la aprobación de operaciones con sus clientes, 3. Las publicaciones que por cualquier medio realicen los bancos de los nombres de clientes en mora o en cobro judicial, así como de aquellos clientes que libren cheques sin fondo. 4. La in formación que se canalice a través de convenios de intercambio y de cooperación suscritos por el Superintendente con autoridades supervisoras financieras nacionales o de otros países. 5. Las otras excepciones que contemple la ley. Ninguna autoridad adminis trativa, exceptuándose a la Superintendencia, podrá solicitar directamente a los bancos, información particular o individual de sus clientes bancarios. Las operaciones activas y de prestación de servicios que los bancos celebren con sus clientes están suje tas a reserva y solo podrán darse a conocer a las autoridades e instituciones indicadas en los numerales anteriores”.

de restituirla en una o varias fechas prefijadas…” (p.24). En este sentido, el Código de Comercio (1914) define, en su artículo 486 4 , que se está frente a un contrato de mutuo cuando el contrato se concierta en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinarán a actos de comercio, y no a necesidades ajenas a este; y, cuando el contrato es contraído entre comerciantes, o bien, es realizado por bancos e instituciones de crédito (Herrera Espinoza, 2008).

Por otro lado, con relación al contrato de apertura de crédito o línea de crédito, Herrera Espinoza (2008) nos dice que, a la luz de la tipicidad social, se puede definir este tipo de contrato como aquel en el cual la entidad bancaria concede un crédito al cliente por un cierto plazo y hasta una suma determinada, obligándose, dentro de dichos términos y a cambio de una contraprestación dineraria, a poner a disposición del cliente una suma de dinero.

De los dos tipos contractuales de operaciones activas abordados en este artículo, el contrato de mutuo o préstamo bancario se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, regulación de la que carece el contrato de apertura de crédito o línea de crédito, a pesar de la facultad otorgada a los bancos para celebrar este tipo de contratos, conforme a la Ley G eneral de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005) 5 (Herrera Espinoza, 2008).

Entre los principales efectos de estos tipos de contratos , encontramos la obligación del deudor de restituir al acreedor otro tanto de lo recibido, la obligación de pagar intere ses (corrientes y moratorios), las obligaciones especiales (pago por comisión por desembolso y por trámites legales y administrativos, constitución de fianza solidaria, hipoteca y prenda comercial, agraria e industrial) y otras obligaciones que tienden a regular la conducta del deudor en orden de controlar su situación financiera (ejemplo de ello es la restricción de hipotecar nuevamente el bien inmueble que se hipoteca por medio del contrato celebrado) (Herrera Espinoza, 2008).

4 Artículo 486 Código de Comercio (1914): “Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cos as prestadas se destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de éste. Se reputa mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes, así como los que se hacen por los bancos e instituciones de crédito”. 5 Artículo 53, inciso 3, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005): “Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones…3. Celebrar contratos de apertura de crédito…”.

En dependencia del tipo de garantía que respaldará el crédito, los tipos contractuales antes indicados pueden ser formalizados por la institución bancaria por medio de instrumento público,

o bien, por medio de documento privado, por lo que, tal como se indicó en la introducción del

presente artículo, serán los contratos formalizados a través de escrituras públicas en los que se

centrará la atención.

Las condiciones de estos tipos de contratos, tanto generales como específicas, son reguladas en el instrumento por medio del cual se formalizan, así como todo documento que se deba considerar parte integrante del contrato, tal como sucede en los casos de los pagarés, firmados por el deudor en cada desembolso realizado a cuenta de la línea de crédito.

2. Función notarial en Nicaragua.

2.1. La función notarial conforme el s istema notarial de tipo latino en Nicaragua.

El término de función notarial involucra diferentes aspectos, entre los cuales encontramos: un amplio conocimiento de la legalidad por parte del Notario; el asesoramiento a los comparecientes; la redacción del documento público conforme las exigencias legales, invistiéndolo de autenticidad y dotándolo de efectos probatorios y ejecutivos; y, la existencia de un protocolo donde se archivan todas las escrituras públicas autorizadas, en orden cronológico (Bolas Alfonso, 1996).

Todos los aspectos precitados conllevan a brindar seguridad jurídica a todo ciudadano, entendida dicha seguridad desde dos puntos: por un lado , la seguridad de contar con medios o mecanismos que generen asesoramiento previo en el conocimiento de los efectos y consecuencias de sus actos

y contratos, de tal forma que puedan decidir con libertad acerca de su realización; y, por otro

lado, se encuentra la garantía y autenticidad de la que el Estado dota a los actos y contratos celebrados que han sido sometidos previamente a un control d e legalidad (Bolas Alfonso, 1996).

El desempeño de la función notarial a nivel nacional, se corresponde con el sistema notarial de tipo latino, el que se encuentra conformado por profe sionales del Derecho investidos de fe pública, que es delegada por el Estado para el ejercicio de la función notarial, y que impone co mo

obligación del Notario el “asesorar imparcialmente, legitimar, legalizar y perpetuar, por medio del instrumento público dotado de autenticidad, las voluntades de las partes” (Robleto Ocampo, 2008, p.11).

Así mismo, el sistema notarial de tipo latino recoge en su naturaleza el otorgamiento de seguridad jurídica en las relaciones contractuales, por medio del principio de matricidad o protocolo, que conlleva a la perpetuidad del documento a lo largo del tiempo (Leiva Matamoros, 2011).

Entre las características principales de este tipo de sistema notarial, reflejadas en nuestros notarios, están las siguientes:

La persona que desempeña el rol de Notario generalmente asume una doble función, por un lado, función pública, en relación con la fe pública que el Estado le otorga, y, por otro lado, función privada, referente al rol que como profesional del Derecho también desarrolla (Cosola, S., 2008).

El documento notarial es creado , previo asesoramiento imparcial del N otario, debe haber sido otorgado por los comparecientes y autorizado por el Notario (Cosola, S., 2008). De lo antes mencionado , podemos colegir que el N otario redacta, lee y explica el instrumento público, funcionando también como asesor de las partes, que interpreta su voluntad y dota al instrumento público de fuerza probatoria (Ríos Helling, J.,1995).

El instrumento público es el documento jurídico autorizado por el Notario, en estricta observancia de las solemnidades legales necesarias, con el objetivo de brindar seguridad jurídica (Leiva Matamoros, 2011). Así mismo, se trata de una libre expresión de voluntad de las personas que comparecen ante el fedatario público, po r lo que tal como lo menciona Villagra Jarquín (2011), haciendo referencia al Dr. Pérez Gallardo:

la escritura pública es el único instrumento que contiene las voluntades negociales de los comparecientes porque indudablemente indica y demuestra la existenc ia y eficacia de un acto

o

negocio jurídico; y la forma en la que se expide y su autor, fedatario público, sirve de prueba

y

da certeza de lo que contiene el instrumento (p.20).

Se unen por medio de colegios profesionales, con ciertas excepciones (Cosola, 2008). Debido a lo antes indicado, en este tipo de sistema notarial el Colegio de Notarios cobra mayor relevancia que el simple registro de profesionales, ya que tiene por objetivo promover y tutelar la profesión, de manera autónoma e independiente y conta ndo con su propia personería para la defensa de sus intereses (Roblet o Ocampo, 2008). Esta característica, a pesar de ser parte de este tipo de notariado, no se encuentra presente en nuestro país, pues carecemos de un C olegio de Notarios.

Cuenta con una co mpetencia o jurisdicción establecida para ejercer la función notarial, en cuanto a la materia, territorio, tiempo y personas (Cosola , 2008).

Sistema de Derecho escrito, donde las normas jurídicas se expresan en leyes y reglamentos, los cuales son escritos, aprobados y publicados de manera previa por los poderes ejecutivo y legislativo, lo que lleva a concluir que la fuente formal del Derecho es la ley, por lo que la costumbre cobra escasa importancia, con excepción de materia mercantil (Arredondo Galván, s.f).

S e requiere de una previa formalidad en actos jurídicos para lograr la eficacia jurídica y la garantía de legalidad y le gitimidad (Arredondo Galván, s.f).

El instrumento público es conservado y reproducido por el Notario (Ríos Helling, 1995).

Con relación a lo anteriormente expuesto, se hace necesario acotar los deberes del Notario de asesorar, asistir y aconsejar a las partes en relación con la forma de dirigir sus negocios, brindando una solución jurídica temprana para sus problemas (Leiva Matamoros, 2011). Estos tres deberes o funciones del Notario, que se relacionan con los comparecientes y no con el instrumento público en sí, se pueden resumir de la siguiente manera (Villagra Jarquín, 2011):

1. Asesoramiento: el Notario dota al contrato celebrado de seguridad jurídica formal, asesora legalmente y advierte de las consecuencias legales del contrato. Así mismo, hace especial cuidado de la legalidad, legitimación y capacidad de los comparecientes en el instrumento público.

2. Asistencia: se refleja en la imparcialidad con la que debe actuar el Notario frente a los comparecientes o contratantes, de tal manera que exista equilibrio e igualdad entre ellos y que los derechos sean protegidos de igual manera.

3. Consejo: se encuentra estrechamente relacionado con la lab or de asistencia, debido a que de igual manera invoca el principio de imparcialidad, reflejado en el actuar desinteresado del Notario y el orientar y prevenir acerca de futuros peligros o consecuencias originadas consecuencia del asumir determinadas obligaciones.

En similar sentido, nuestra Ley del Notariado (1905), en su artículo 10, dispone que “los Notarios son ministros de fe pública, encargados de redactar, autorizar, y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley encomiende”, por lo que podríamos considerar que la redacción del instrumento público, posterior a las tres funciones antes indicadas, siempre estará a cargo del Notario (Villagra Jarquín, 2011).

A pesar de tales características del sistema notarial del cual somos parte , la manera en que se

desempeña la función notarial en Nicaragua, específicamente en la práctica bancaria, debilita la correcta aplicación de los principios del sistema notarial latino, que incluso podría desembocar en

la vulnerabilidad de determinados derechos de los usuarios de productos bancarios y de las

obligaciones del Notario (Leiva Matamoros, 2011).

En consonancia, Arata R. (1948) indica que los notarialistas latinos afirman que la función notarial ya no es un arte, pues se limita “a guardar ciertas formas para conjurar el peligro de las incertidumbres jurídicas” (p. 53), afirmación con la que muchos estudios de esta ra ma estarían en desacuerdo total; no obstante, es necesario analizar las situaciones que se están presentando en la actualidad, sobre todo en la práctica bancaria, en donde todo parece indicar que lo expresado por Arata no es tan alejado de la realidad bancaria.

2.2.

La función notarial desarrollada en la práctica bancaria.

El N otario interviene de manera activa en el desarrollo de la actividad bancaria, siendo fundamental su desempeño como fedatario público para la formalización de l contrato de mutuo y del contrato de apertura de crédito, por medio de los cuales se constituyen garantías que respaldan el crédito y que, por requerimiento legal, resulta necesario amparar a través de la elaboración de un instrumento público por parte del N otario y de la debida inscripción del testimonio librado por éste , en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmue ble y Mercantil.

Si bien el Notario ejerce una función privada, pues su labor se desenvuelve en interés de particulares y sobre derechos privados, en el ámbito bancario la intervención del Notario en ciertos actos, sobre todo en la constitución de hipotecas o diferentes tipos de prendas, es por requisito de Ley (Carral y de Teresa, 1995).

En el caso de la constitución de hipoteca, como garantía de un contrato de mutuo o de un contrato línea de crédito, el Código Civil de la República de Nicaragua (1904) dispone, en su artículo 3772 6 , que debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público competente. Asimismo, la Ley General de los Registros P úblicos (2009), en sus artículos 98 7 y 100 8 , refleja la necesidad de inscribir en el Registro Público de la Propiedad Inmueble los títulos en los que se constituyan o modifiquen algún derecho de hipoteca.

En relación con el concepto de “títulos” para efectos de aplicación de la Ley General de los Registros Públicos (2009), no se puede olvidar que obligatoriamente el do cumento sujeto a

6 Artículo 3772 del Código Civil (1904): “La hipoteca debe constituirse por escritura pública e inscribirse en el competente Registro”. 7 Artículo 98 de la Ley General de los Registros Públicos (2009): “Documentos objeto de inscripción en el Registro de Hipotecas: En el Registro de Hipotecas se inscribirán los títulos en que se constituya, modifique o extinga algún derecho de Hipoteca y las cédulas hipotecarias”.

8 Artículo 100 de la Ley General de los Registros Públicos (2009): “Requisito Previo de validez de la hipoteca. Para que las hipotecas queden válidamente establecidas, se necesita la inscripción del título en el Registro Público, en cuya virtud se constituyan”.

inscripción en dicho registro, es el instrumento emitido por un funcionario público (artículo 38 9 del Reglamento Ley No 698, Ley General de los Registros Públicos (2009).

Por otro lado, referente a la constitución de prenda agraria o industrial, la Ley de Prenda A graria o Industrial (1937), en su artículo 5 10 , permite constituirlas tanto en documento privado como en documento público, haciendo la advertencia que en caso de ser constituida s por medio de documento privado, un N otario deberá autenticar las firmas de los contratantes, debiendo constar dicha autenticación al pie del contrato y consignando en su protocolo, en el orden cronológico de los instrumentos redactados, la razón de autenticación de la fecha en que se presentó el documento privado, expresando el nombre y apellido de los contratantes, el objeto y valor del contrato, y detallando el folio del protocolo en que se pusiere dicha razón (artículo 1 11 de la Ley del 17 de Abril de 1913 (1913)).

Asimismo, en caso de constitución de prenda comercial, se deja abierta la posibilidad de constituirla por medio de documento privado o documento público, siendo necesario que en caso de constituirse por medio de documento privado , el N otario autentique la fecha y firma s de los contratantes, debiendo dar fe del conocimiento de las partes suscriptoras del contrato y consignando al pie del documento el número, fecha y folio del acta protocolaria de autenticación de firmas (artículo 7 12 de la Ley de Prenda C omercial (1992)).

9 Artículo 38 del Reglamento Ley No. 698, Ley General de los Registros Públicos (2013): “Concepto de título. Se entenderá por título el documento público en que s e fundamenta o contiene directamente el derecho o acto inscribible y que hagan fe por sí solos o por otros complementarios, en cuanto al contenido objeto de la inscripción”.

10 Artículo 5 de la Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937): “El contrato de pren da agraria o industrial se constituirá en escritura pública o en documento privado. Cuando el contrato se otorgue en documento privado, deberán ser autenticadas las firmas de los contratantes por un Notario Público, quien hará constar la autenticación al pie del documento y pondrá en su protocolo la razón que prescribe la ley de 17 de abril de 1913”.

11 Artículo 1 de la Ley del 17 de Abril de 1913 (1913) : “Al artículo 23871C., se le agrega: "En este último caso, el cartulario pondrá razón en su protocolo, siguiendo el orden cronológico de los instrumentos que redacte, de la autenticación que hiciere de la fecha en que se le presente el documento privado; expresando el nombre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la d euda. El Cartulario, al hacer la autenticación, citará el folio del protocolo en que pusiere la razón mencionada". 12 Artículo 7 de la Ley de Prenda Comercial (1992) : “El contrato de prenda comercial se podrá constituir en escritura pública o documento priv ado. Cuando se constituya en documento privado la fecha y firmas de los contratantes deberán ser autenticadas por Notario Público, quien deberá dar fe del conocimiento de las partes subscriptoras del contrato y poner al pie del documento, el número, fecha y folio del acta protocolaria de autenticación de la firma; el documento tendrá fuerza de instrumento público sin necesidad de reconocimiento judicial.

A pesar de la significativa importancia que tiene el N otario en el desarrollo de los negocios

bancarios, la función notarial ha sido desvalorizada en la actividad bancaria, debido a la colisión existente entre la solemnidad de los actos notariales y la necesaria agilidad en la gestión de los negocios que caracteriza a la práctica comercial; considerándose la solemnidad como un obstáculo para el desarrollo del negocio, bajo el argumento de supuestos retrasos e impedimentos. Esta situación deriva en priorizar la celeridad de los contratos, dejando de un lado la necesidad de contar con un documento auténtico, legal, cierto y seguro jurídicamente, que los respalde (Leiva Matamoros, 2011).

Algunos de los puntos de la función notarial que se encuentran debilitados por las características

propias de la práctica bancaria, radican en los siguientes elementos: por un lado, el hecho de que el Notario no sea autor único y directo del documento que autoriza, ya que debe partir del modelo

de contrato facilitado por la institución bancaria; y por otro, la limitación a la libre expresión de

la voluntad de las partes, en tanto existen cláusulas preestablecidas que dejan un margen mínimo

de negociación al usuario del servicio bancario, otorgando mayor poder de decisión a la entidad

bancaria.

El artículo 35 13 de la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y

Usuarias (2013), establece que los modelos de contratos de servicios bancarios deberán ser remitidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en adelante denominada SIBOIF), como órgano regulador de la actividad bancaria, con el objetivo de que dicho órgano se pronuncie en relación con los alcances del cuerpo jurídico antes mencionado.

La disposición de la precitada Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras

y U suarias (2013), evidencia claramente tres circunstancias: la primera es que los contratos de prestación de servicios bancarios, independientemente de si se celebran a través de documento privado o instrumento público, son contratos preelaborados, con cláusulas establecidas, por lo

13 Artículo 35 de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013): “De la revisión de los modelos de contratos. Los contratos que se suscriban entre las empresas prestadoras de servicios públicos básicos y las personas usuarias, deberán estar redactados conforme al modelo de contrato aprobado por el respectivo Ente Regulado r… En el caso de las instituciones financieras reguladas por la SIBOIF, CONAMI y MEFCCA, éstas deberán remitir sus modelos de contratos a su respectivo ente regulador con el fin de que éste se pronuncie en su caso, conforme a sus facultades en relación a l os alcances de la presente ley”.

que tanto la redacción por parte del N otario como la expresión de voluntades por parte del usuario de servicios bancario s es escasa; la segunda, que la SIBOIF , como órgano regulador de la actividad bancaria, puede involucrarse en la redacción de las cláusulas que contiene el contrato, viéndose aún más limitada la autoría del documento por parte del N otario y la expresión de

voluntades del usuario en este tipo de servicio; y, la tercera, que el Estado viene legislando de manera contradictoria, pues incorpora obligaciones para las entidades bancarias que se contraponen con los deberes notariales dispuestos en la Ley del N otariado (1905), circunstancia a

la cual se hará alusión más adelante.

A este tenor, es importante mencionar que las cláusulas que integran los contratos de mutuos y

los contratos líneas de créditos, normalmente son redactadas por el asesor legal de la institución bancaria, en conjunto con las orientaciones brindadas por ciertos funcionarios del área comercial

o crediticia del banco, de tal forma que el asesor legal les proporciona un revestimiento jurídico a dichas cláusulas, tomando en cuenta la norma positiva y las orientaciones brindadas por el banco.

La preexistencia de las cláusulas integrantes del contrato de mutuo y del contrato de línea de crédito, formalizados por medio de instrumento público, reafirman la limitación en cuanto la redacción del documento por parte del Notario, pues las condiciones específicas del crédito (por ejemplo: el monto, el plazo, la tasa de interés, el destino del crédito y las garantías) son facilitadas por el banco al N otario y éste último se limita a incorporarlas; y, de igual forma, las cláusulas generales (por ejemplo: renuncias, estipulaciones especiales, pago anticipado, vencimiento anticipad o, etc.) son impuestas por la institución bancaria y se reflejan sin modificación alguna en estos tipos de contratos, situación que es característica de los contratos bancarios, y que aunque podría considerarse práctico para la contratación bancaria , sin duda alguna vulnera el correcto desarrollo de la función notarial, afectando consecuentemente la seguridad jurídica requerida en el contrato.

Ante el amplio nivel de decisión que ostenta el banco en la redacción del contrato , el único freno

lo constituye la norma p ositiva, que, si bien protege de alguna manera al usuario del servicio

bancario, ello no significa que dicha protección sea total, ya que con la serie de privilegios

bancarios instituidos por la Ley y la manera en que se desarrolla la práctica bancaria, existe una seria desventaja entre el usuario y el banco (Leiva Matamoros, 2011).

2.2.1. Dependencia económica del Notario respecto a la institución bancaria.

Las instituciones bancarias que funcionan a nivel nacional, bajo la correspondiente supervisión de

la SIBOIF , contratan a sus N otarios con el fin de impregnar de seguridad jurídica todo s los actos

de otorgamiento de crédito a sus clientes, debiendo éstos (los Notarios) desarrollar su función con

particular resguardo de los intereses de su contratante , lo que trae como consecuencia la

desnaturalización de la función notarial, debido a que existe una evidente dependencia económica

y subordinación por parte del Notario hacia el banco, comprometiendo su imparcialidad en el acto (Leiva Matamoros, 2011).

Tal como afirma Villagra Jarquín (2011), la figura del N otario no debería depender del aspecto económico, ni del poder del cliente, ni de una relación laboral o contractual, pues se considera que vulnera la independencia y autonomía del N otario ante el contrato celebrado.

Asimismo, lo antes expresado vulnera la naturaleza de la función notarial, en tanto el N otario es un profesional independiente en el desempeño de sus funciones, a pesar de que sus actuaciones se encuentren reguladas por el Estado (Bolas Alfonso, 1996). En igual sentido, el Notario tiene el deber de actuar frente a los comparecientes, situándolos en un mismo plano, ante lo técnico de la redacción del instrumento público, procurando que los contratantes comprendan cada cláusula del contrato (Villagra Jarquín, 2011), de tal forma que tengan conocimiento de las obligaciones adquiridas y de las consecuencias derivadas del documento a firmarse, sin embargo, dicha obligación resulta difícil de cumplir cuando hay dependencia económica y subordinación por parte del N otario hacia la institución bancaria , ya que es evidente que la prioridad será el resguardo de los intereses de su contratante.

2.2.2. El Notario y los usuarios de servicios bancarios.

La relación entre el Notario y los usuarios de servicios bancario s se encuentra primordialmente regulada por la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y U suarias

(2013), que es el cuerpo jurídico que vela por la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias de bienes o servicios, con el objetivo de procurar equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones de consumo (artículo 1 14 ). Asimismo, entre los principios de esta ley positiva se encuentran la coordinación y transparencia en la información y divulgación, principios que evidencian, por un lado , la obligación del Estado de defender los derechos de las personas consumidoras y usuarias, y, por otro lado, la obligación del proveedor de brindar al consumidor o usuario de servicios información transparente, adecuada, veraz, completa y conforme las normas nacionales e internacionales correspondientes , lo que también constituye un derecho para el usuario de servicios bancarios (artículo 4 15 , incisos 4 y 8, y, artículo 54 16 , inciso 1). Es importante mencionar que este cuerpo normativo incluye sanciones administrativas y multas de carácter pecuniario para toda institución bancaria que no cumpla con su contenido, conllevando incluso al posible cierre del banco.

Por otro lado, la actividad bancaria a nivel nacional se encuentra regulada y supervisada por la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005), cuerpo jurídico que se considera por un lado proteccionista para dicha actividad, en atención al interés del Estado de promover el desa rrollo económico y la inversión y de proteger el dinero del público que ahorra, pues de ello depende la mayor parte de las operaciones activas del banco ; y,

14 Artículo 1 de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas C onsumidoras y Usuarias (2013) : “Objeto La presente Ley tiene por objeto: a. Establecer el marco legal de protección de los derechos de las personas naturales y jurídicas que sean consumidoras o usuarias de bienes o servicios, procurando la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones de consumo con las personas proveedoras de bienes y servicios públicos, privados, mixtos, individuales o colectivos…”.

15 Artículo 4 de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) : “Principios La presente ley se fundamenta en los siguientes principios básicos: … 4. Coordinación: El Estado, a través de sus instituciones y en conjunto con las organizaciones de las personas consumidoras, usuarias y las personas proveedoras, ejercerán la coordinación interinstitucional e intersectorial para el desarrollo de las políticas públicas en pro de la defensa de los derechos de las personas c onsumidoras y usuarias.; … 8. Transparencia en la información y divulgación: Toda la información acerca del bien o servicio que adquieran las personas consumidoras y usuarias, debe ser proporcionada y divulgada a éste por su proveedor de bienes o servicios , o por la autoridad de aplicación correspondiente, de manera transparente, adecuada, veraz, completa y de acuerdo a las normas nacionales e internacionales correspondientes…”

16 Artículo 54, inciso uno, de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013): “Sobre los derechos de las personas usuarias de servicios financieros Las personas usuarias de servicios financieros tienen, entre otros, los siguientes derechos: 1. A ser informados de forma clara, completa, oportuna y adecuada sobre los alcances y consecuencias de los servicios financieros a ser contratados y los cambios de las condiciones previamente pactadas; en el marco de una cultura financiera y consumo responsable en relación a este tipo de productos y servicios…”.

por otro lado, déspota en relación con la defensa por parte de los usuarios de servicios bancarios, los cuales al momento de conflicto de interés se ven enfrentados a un opositor casi indestructible, debido a los diferentes privilegios con los que cuenta n este tipo de instituciones y a la serie de renuncias y estipulaciones especiales a las que se someten al momento de la formalización del contrato, entre las cuales se encuentran: el reconocer a su cuenta los gastos ocasionados producto de cobro judicial o extrajudicial; la forma para determinar el valor del bien inmueble hipotecado; y, que todo importe que deba cancelar al banco, producto del contrato, se debite de las cuentas, certificados de depósito a plazo fijo u otros productos contratados en la institución bancaria (Leiva Matamoros, 2011).

Lo indicado en el párrafo anterior, confirma una vez más que el Estado, en su finalidad legislativa, ha venido regulando de manera contradictoria, debido a que, por un lado pretende tutelar los derechos de los consumidores y usuarios, por medio de la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y U suarias (2013); y, por otro, fomenta la vulnerabilidad a dichos derechos, a partir de los privilegios bancarios establecidos en la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005), cuerpo normativo por medio del cual se deja en evidencia la parcialidad hacia la entidad bancaria (Robleto Ocampo, 2008).

Igualmente, dejando de un lado los llamados privilegios bancarios establecidos en nuestra norma positiva, los cuales son de obligatorio cumplimiento , incluso según la Ley de P rotección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) 17 , en la práctica bancaria se dan circunstancias que también colocan en desventaja al usuario del servicio bancario respecto de la institución bancaria, ejemplo de ello es la acostumbrada potestad del banco de designar el Notario que autorizará el instrumento público que permitirá la formalización del crédito, limitándose , hasta cierto punto, la participación del usuario de servicios bancario s en la fase de concertación del contrato, a partir de la imposibilidad de negociación de la mayoría de sus cláusulas , lo que

17 El artículo 64, inciso 9, de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas C onsumidoras y Usuarias (2013), indica que se considerarán cláusulas abusivas en los contratos de servicios financieros: …9. Las que impongan renuncias a las personas usuarias de servicios financieros en perjuicio de sus derechos o intereses económicos; exceptuando las existentes en las leyes de cada sector financiero. Con lo expresado en la parte in fine del inciso 9 del artículo antes citado, se evidencia que los privile gios bancarios contenidos en la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005), son de obligatorio cumplimiento.

confirma que el usuario de servicios bancarios no es soberano, ya que en el mercado se cuenta con estrategias que tienen por objetivo el no dar posibilidades de elección al consumidor, dirigiendo el empresario la voluntad de aquel (Leiva Matamoros, 2011).

La función notarial no es ajena al intento de proteger al usuario del servicio bancario, ya que el

Notario debe desempeñar su función garantizando la autenticidad d e los actos y previniendo y orientando de la mejor manera a las partes contratantes, de tal forma que se evite el abuso de la posición dominante de una de las partes y los conflictos que en tal sentido pudieran suscitarse

(Leiva Matamoros, 2011).

A pesar de las limitaciones que actualmente le impone la práctica bancaria y la legislación

positiva nacional al usuario de servicios bancario s, el correcto desarrollo de la relación entre el banco y el usuario de servicios bancario s no lo podemos dejar en manos únicamente de la institución bancaria, debiendo el usuario ser responsable en la toma de decisiones , informándose

del

producto que desea contratar y cumpliendo con la totalidad de sus deberes .

La

Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013), en su

artículo 55, 18 incisos 1 y 2, establece como obligación del usuario de servicios bancarios leer de previo el contrato que suscribirá con la institución bancaria y solicitar, antes de la firma del contrato, cualquier aclaración que considere necesaria en relación con el producto financiero a contratar.

Por otro lado, la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y U suarias (2013), dispone en los artículos 33 19 y 61 20 , la obligación del banco de poner a disposición d el

18 Artículo 55 de Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) : Obligaciones de las personas Usuarias de Servicios Financieros Las personas usuarias de servicios financieros tienen las siguientes obligaciones: 1. Leer de previo el contrato a suscribir con la entidad prestadora del servicio financiero a contratar; 2. Solicitar de previo cualquier aclaración que precise en cuanto al producto financiero a contratar…”.

19 Artículo 33 de Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) : “Información previa a la contratación Previo a la contratac ión, la persona proveedora deberá poner a disposición de la persona consumidora las condiciones que serán incorporadas al contrato, con la finalidad de que éste las lea íntegramente”.

20 Artículo 61 de Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) : “Información de previo Las instituciones financieras antes de celebrar un contrato, están obligadas a suministrar información necesaria para que la persona consumidora conozca de forma comprensible, transparente, homogénea y exac ta las comisiones que se cobrarán, tipo de interés a ser aplicado, posibilidad de modificar el mismo; cargos en caso de incumplimiento, costos asociados al producto o servicio, orden de prelación de aplicación de pagos en caso de caer

usuario las condiciones que serán incorporadas al contrato y dar a conocer la información necesaria para que el usuario conozca de manera comprensible, transparente, homogénea y exacta, las comisiones que se cobrarán, el tipo de interés que será aplicado y su posibilidad de modificación, los cargos en casos de incumplimiento, los costos del producto financiero, el orden de prelación de aplicación de pagos en caso de caer en mora o en caso de pago anticipado, y, toda la información relacionada con las condiciones del contrato. Este deber, por parte de la institución bancaria, normalmente se cumple por varias vías, a saber: colgando en la página web los modelos de cada contrato, correspondientes a los diferentes productos financieros, y, por medio de consultas evacuadas de manera oral o escrita por parte de los funcionarios del banco (asesor de clientes, ejecutivos, gerentes, jefes de operaciones, entre otros).

Si el usuario tiene el deber de informa rse de manera previa a la celebración del contrato y el banco debe brindar toda la información relacionada con ello, no debería existir desconocimiento por parte del usuario en relación con las cláusulas y condiciones del contrato, no obstante, en el desarrollo de las relaciones banco- usuario es muy común identificar a usuarios que no se interesan por conocer y comprender, de manera previa , el contenido de su contrato, y peor aún, la falta de interés de escuchar con atención al Notario al momento de expresarles las condiciones, renuncias y cláusulas especiales del contrato, por lo que no basta con la protección de los derechos de los usuarios a través de una norma positiva, o la regulación de la actividad bancaria , sino que es necesario promover en los usuarios de servicios bancarios una mayor educación para la toma de responsabilidad en los contratos que celebran, que conlleve al cumplimiento de la totalidad deberes, ya que tanto la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas Consumidoras y Usuarias (2013) como el Reglamento de la Ley No.842, Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013), promueven una cultura de consumo responsable. A este tenor, baste decir que, al parecer, dadas las circunstancias actuales, se requiere el desarrollo de mayores esfuerzos orientados al acercamiento del usuario de servicios bancarios al Notario, así como al cumplimiento de sus deberes y conocimiento de sus derechos, meta que se podría alcanzar por medio de programas de educación, dirigidos a éstos usuarios y

desarrollados primordialmente por pa rte del Estado, actividad en la cual la SIBOIF y las entidades bancarias supervisadas por ésta institución podrían ser un buen apoyo.

2.2.3.

Quebrantamiento

bancaria.

de

los

principios

del notariado latino en la práctica

Habiendo detallado parcialmente la manera en que se desarrolla la función notarial en la práctica bancaria y analizando circunstancias adicionales predominantes en ese sector, que se detallan a continuación, podemos concluir que se da la conculcación de los siguientes principios del sistema de notariado latino:

1.

Imparcialidad: El Notario tiene el deber de asesorar, sin distinción alguna, a las partes que intervienen en el contrato, de tal forma que les pueda explicar la trascendencia del contrato que van a suscribir (Leiva Matamoros, 2011).

El principio de imparcialidad conlleva a que las partes contratantes eliminen la incertidumbre e inseguridad en relación con el contrato que están celebrando, ya que les asegura la custodia de sus derechos de manera equitativa (Villagra Jarquín, 2011).

En la práctica bancaria, este principio se ve infringido debido a la dependencia económic a existente entre el Notario y el banco, pues los intereses que resultan mayormente protegidos son los del contratante (la institución bancaria), dejando en un segundo plano los derechos del usuario bancario, situación que no corresponde a un correcto desarrollo de la función notarial.

Al decidir la institución financiera el contratar a un N otario para la autorización de instrumentos públicos que contengan contratos bancarios, lo esperado por ésta es que el N otario responda a las indicaciones que le brinde su contratante, a tal punto que le instruyen acerca de la información que debe contener el contrato e incluso se pretende dirigir la manera en que se desarrollará la función del N otario. A pesar de la expectativa que pueda tener el banco , referente al desarrollo de la función notarial, es el N otario quien

debe tener un alto conocimiento de sus deberes, priorizando el cumplimiento de los mismos, en medio de las circunstancias que se presenten en su entorno.

2. Independencia: este principio se encuentra íntimamente ligado con el de imparcialidad, ya que no se puede ser imparcial si existe dependencia por parte del Notario para ejercer la función notarial, en relación con los comparecientes o intervinientes. El N otario independiente es libre en su actuar, de tal forma que puede cumplir con su labor de aconsejar a las partes de manera equitativa (Cosola, 2008).

En la práctica bancaria este principio se quebranta desde el momento en que la institución bancaria contrata a un Notario, ya sea por medio de contrato laboral o de prestación de servicios profesionales, para la autorización de contrato s de mutuos o de contratos de líneas de crédito que requieren, por el tipo de garantía que respalda el crédito, de su formalización por medio de documento público.

Al perder el N otario su independencia, respecto a la institución bancaria, no solo se ve afectada la naturaleza de su función pública, sino que su actuación se ve influida por las orientaciones que le pue da brindar su contratante, no permitiendo el trato imparcial entre los contratantes.

3. Rogación: en sentido estricto, este principio es transgredido debido a que la actuación del N otario no se da por instancia de la totalidad de las partes, sino que es la institución bancaria quien solicita de manera directa su intervención.

No obstante, para ciertos notarios, la autorización del instrumento público, por parte del Notario, puede entenderse solicitada de manera indirecta o tácita por el usuario de servicio bancario, ya que, si éste no hubiese acudido al banco a realizar la solicitud del crédito, no se hubiese orientado al N otario la redacción del contrato (K.M. Tijerino Martínez & J.J. González Cárcamo, comunicación personal, mes de junio de 2016).

Empero lo antes indicado, no debe olvidarse que, para garantizar la plena audiencia notarial y la posibilidad legítima de ejercitar sus derechos , se requiere la comparecencia

de la totalidad de las partes contratantes ante el Notario, lo cual se encuentra relacionado con el principio de unidad del acto (L.B. Pérez Gallardo, comunicación personal, 22 de junio de 2016).

4. Unidad del acto: la redacción y perfeccionamiento del instrumento público debe darse en

un proceso unitario, por lo tanto , es indivisible, requiriendo unidad en el contexto y en el tiempo. Este principio se encuentra vulnerado en la práctica bancaria debido a que la firma del instrumento público no se da en un mismo acto, firmando el representante legal o apoderado legal de la institución bancaria de maner a posterior y no en el momento de autorización del documento (Maldonado Mérida, 2006).

En este sentido, lo usual en el desarrollo de los negocios bancarios, es que , posterior a la autorización del documento público, el Notario solicite al representante legal o apoderado legal del banco la firma de su protocolo, lo cual estará sometido a la disponibilidad de éste, de tal forma que puede darse la circunstancia donde la firma del protocolo notarial se

dé incluso meses ulteriores a la formalización del contrato .

A la falta de unidad en el acto, se adiciona el hecho de que, pese a la falta de firma del

representante o apoderado legal del banco en el protocolo notarial, el Notario emite el testimonio o copia del instrumento público autorizado, situación que no deb ería de darse, partiendo de que para ello se requiere de la firma de todos los comparecientes y que en el testimonio se relacionan dichas firmas.

5. Inmediación notarial: teniendo en cuenta la exigencia de proximidad entre las diferentes partes que interviene n en la función notarial, que demanda un acercamiento entre las partes y el Notario, y entre ambos y el instrumento público, claramente se nota como este principio es totalmente vulnerado, debido a que el primer contacto de los usuarios de servicios bancarios con el N otario y con el instrumento público se da al momento de la autorización del instrumento, sin tener participación o conocimiento alguno de manera previa (Maldonado Mérida, 2006).

Al decidir el usuario de servicios bancarios solicitar un crédito, se establece una comunicación directa entre éste y un funcionario del área comercial o crediticia, quien está a cargo de las negociaciones referentes al monto, tasa de interés, plazo y tipo de garantías que respaldará el crédito. Una vez acordadas las condiciones específicas del crédito, el banco le facilita al N otario dicha información, quien inicia a elaborar, bajo el modelo ya establecido, el contrato. Finalizado el instrumento público, se cita al deudor, al fiador solidario, al garante prendario y al garante hipotecario (en dependencia de cada caso), y, es hasta este momento, en el que se firma la escritura pública, que el usuario tiene contacto con el N otario, por lo que de forma p revia no existe proximidad de éste respecto al instrumento público y al Notario.

2.3.4. Transgresión de la Ley del Notariado en la práctica bancaria.

La manera que se desarrolla la función notarial en la práctica bancaria no afecta únicamente a los principios del notariado latino, sino que también quebranta algunas de las disposiciones de la Ley del N otariado (1905), lo que sin duda alguna vulnera la seguridad jurídica requerida en todo contrato bancario, y, consecuentemente, afecta la imagen de la profesión del N otario.

La primera disposición vulnerada se encuentra reflejada en el ingreso económico que recibe el N otario por la autorización del instrumento público, y es que el artículo 7 de la Ley del N otariado (1905) dispone que: Los Notarios gozarán de los emolumentos que hubiesen convenido con las partes. Si no hubiere precedido co nvenio, se estará, para tasar sus honorarios, a la tarifa que hubiesen publicado y en defecto de ésta a los aranceles generales ”, situación que no se cumple en la práctica bancaria, pues dada la dependencia económica por parte del N otario hacia el banco , es la institución bancaria quien decide el “honorario” que recibe el N otario por cada instrumento público autorizado, sin que pueda mediar alguna negociación referente a ello.

C on base al artículo 10 de la Ley del N otariado (1905), “los Notarios son ministros de fe pública, encargados de redactar”, sin embargo, tal como se ha indicado en otro apartado de esta investigación, en la práctica bancaria el N otario no es libre de redactar el instrumento público que autoriza, pues existen cláusulas fijas para cada tipo de contrato, las cuales, a como se expresó con

anterioridad, fueron redactadas de manera previa por un asesor legal y revisa das por la SIBOIF , de tal forma que son incorporadas en su totalidad por el N otario, a pesar de no haberlas redactado.

Lo indicado en el párrafo anterior tiene una estrecha relación con lo expresado en el artículo 15, inciso 1, de la Ley del N otariado (1905), al disponer que: “los Notarios están obligados: 1º A extender en sus registros los poderes, testamentos, contratos y demás escrituras, conforme a las instrucciones que de palabra o por escrito les dieren los otorgantes , pudiendo hacerse por cualquier medio manual o mecánico …” y lo indicado en el artículo 27 de dicho cuerpo jurídico, a cuyo tenor:

los funcionarios que cartulan no podrán insertar ni escribir en los instrumentos que autoricen, ni por vía de notas, más de los que han declarado expresamente las partes y pedido que se ponga en ellos . Por consiguiente, no usarán de expresiones vagas ni redundantes; de renunciaciones, sumisiones y obligaciones en que las partes no han convenido formalmente .

Sin embargo, apartando la existencia de cláusulas que se insertan siempre en cada instrumento público, que evidencian la no redacción total del contrato por parte del N otario, está lo relacionado con la falta de instrucciones por parte del usuario del servicio bancario (deudor, fiador solidario, garante hipotecario y garante prendario), ya que la única que brinda instrucciones al momento de formalizar el crédito es la institución bancaria, lo que una vez más confirma que los contratos bancarios, formalizados por escritura pública, son asimilables a los de adhesión.

Finalmente, el artículo 28 21 de la Ley del N otariado (1905) nos refleja dos situaciones, por un lado, que el N otario debe poner en conocimiento de lo s interesados el valor y trascendencia legal de cada cláusula y renuncia que contenga el documento; y, por otro, que no se puede autorizar instrumento alguno sin estar presentes las partes o sus procuradores o representantes legales, o

21 Artículo 28 de la Ley del Notariado (1905): “El Notario debe hacer conocer a los interesados el valor y trascendencia legal que tengan las renuncias que en concreto hagan, o las cláusulas que envuelvan renuncias o estipulaciones implícitas. No podrá procederse a extender un instrumento cuando las partes no tengan capacidad legal para obligarse o no estén competentemente autorizadas para el efecto, pena de nulidad. Tampoco podrá otorgarse instrumento alguno sin estar presentes las partes o sus procuradores o representantes legales, bajo la mis ma pena…”.

sea, los comparecientes o partes en sentido formal, desde el ámbito instrumental, so pena de nulidad. A pesar de estas dos disposiciones, lo cotidiano en la práctica bancaria es que todos los contratos se formalicen sin la presencia del representant e legal del banco , y sin la lectura y explicación total de cada una de las cláusulas del contrato y las renuncias que realizan los usuarios de servicios bancarios al firmarlo, lo que podría interpretarse como falta de otorgamiento del instrumento público por parte de los contratantes, por no contar con un consentimiento de las partes debidamente informado por parte del Notario, a través del asesoramiento notarial (L.B. Pérez Gallardo, comunicación personal, 22 de junio de 2016), situación que irá variando en dependencia del estilo de cada N otario y de la atención que brinde

el

usuario al momento de la firma del instrumento público.

3.

El derecho notarial en la actualidad. Perspectiva de la función notarial en la práctica bancaria.

Arredondo Galván expresa que el notariado es una institución milenaria que pretende responder a

la necesidad social de seguridad jurídica en la vida ord inaria y en los negocios (s.f.); sin embargo,

una vez analizada la forma en que se está desarrollando la función notarial en la prá ctica bancaria nicaragüense, se impone la interrogante: ¿genera la práctica bancaria y su regulación un ambiente propicio para el correcto ejercicio de la función notarial, en orden de brindar seguridad jurídica a los contratos celebrados?

Tal parece que la práctica bancaria ha venido deformando la naturaleza de la función notarial y

los deberes inherentes a dicha función. La agilidad con que se desarrollan los negocios bancarios

y

las normas positivas que regulan el actuar de las instituciones bancarias, han dejado de un lado

la

función del Notario .

En este sentido , Robleto Ocampo (2008) señala lo expresado en el 25 Congreso Internacional del Notariado Latino, en cuyo informe anual denominado “Doing Business”, se hizo referencia al Notario como un obstáculo para la concreción de las transacciones, debido a los altos costos y demoras burocráticas asociadas a la función notarial, concepción que no es del todo ajena al entorno de los negocios bancarios, donde se evidencia que la función notarial es subvalorada por

la institución bancaria, pese a la seguridad jurídica que otorga a sus contratos, viéndose obligada

a solicitar la intervención del Notario meramente por exigencias legales.

En Nicaragua, la Ley de Notariado vigente, que data del año 1905, fue aprobada en una época en

la cual la escasa presencia de profesionales del Derecho limitó la posibilidad de que los notarios

fuesen especializados y organizados, generando el ejercicio simultáneo de la profesión de Abogado y de Notario, en aras de satisfacer el interés del Estado de dotar de fedatarios públicos al entorno social de esa época (Robleto Ocampo, 2008).

Actualmente la función notarial se encuentra regulada por medio de la precitada Ley, la cual es anexa al Código Procesal Civil (2015) 22 ; lo que significa que Nicaragua carece de una ley independiente que regule la función notarial, limitando la autonomía absoluta de esta materia.

Otra circunstancia que confirma la falta de autonomía absoluta en materia notarial, es que, pese al avance del Derecho a lo largo de los últimos años, el Derecho N otarial es el único que “no ha abandonado su tradicional posición…” (Cosola, 2008, p. 92), pues si bien se ha aprobado un nuevo Código Procesal Civil, no se reformó la Ley del N otariado (1905), a pesar de ser de vieja data y de haberse creado en un contexto diferente al que vivimos en la actualidad 23 .

A este tenor, puede afirmarse que la situación descrita evidencia el incumplimiento del deber del

Estado, como garante de seguridad jurídica, de dotar al Notario de herramientas legales que contribuyan con la función preventiva que desarrolla éste (el Notario) (Robleto Ocampo, 2008) . En este sentido, el Estado debería garantizar que la función notarial no sea afectada por disposiciones legales que la limiten y conlleve n al incumplimiento de los deberes notariales, ya que la vulneración de los principios del sistema de notariado de tipo latino y de las obligaciones

estipuladas en nuestra legislación positiva, no se debe únicamente al actuar del banco o de los

22 Debido a que la Ley del Notariado (1905) es una ley anexa al Código Procesal Civil (antes denominado Código de Procedimiento Civil), la función notarial se encuentra subordinada a la Corte Suprema de Justicia (Robleto Ocampo, 2008). De igual modo, la atribución de la Corte Suprema d e Justicia de otorgamiento de títulos de abogados y notarios es de carácter constitucional (artículo 165, inciso 10 de la Constitución Política de Nicaragua , conforme reforma realizada durante el año 2014, publicada en la Gaceta, Diario Oficial No. 32, del 18 de febrero del año

2014).

23 Existen reformas de ciertos artículos de la Ley del Notariado (2015), pero en el tópico del artículo no cobra relevancia.

notarios que laboran o prestan servicios para instituciones bancarias, sino que se relaciona con el deficiente seguimiento y regulación por parte del Estado, a través de las correspondientes instituciones (Leiva Matamoros, 2011).

La protección por parte del Estado debe alcanzar tanto a la función notarial como a los usuarios de servicios bancarios, pues tal como lo establece el artículo 1 24 de la Ley G eneral de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005), es función del Estado velar por los intereses de los depositantes y reforzar la seguridad y confianza del público en las instituciones bancarias, para lo cual debe promover una adecuada supervisión; motivo por el cual, éste (el Estado) debe tomar cartas en la problemática planteada en este artículo.

En este orden, es de relevancia que el legislador, al momento de la creación y aprobación de cada Ley, tome en cuenta la totalidad del or denamiento jurídico y cada partícipe del área que se pretende regular, con el objetivo de no crear disposiciones que se contradigan entre sí, pues puede resquebrajarse la seguridad jurídica y, consecuentemente, la verdadera protección hacia la función que se pretenden salvaguardar.

Así mismo, debido a la desvalorización de la imagen del Notario y al desconocimiento de su importancia y de la función q ue desempeña, el Estado está en obligación de promover campañas educativas a nivel nacional y en los diferentes sectores de la sociedad nicaragüense (incluyendo el gremio de notarios y centros universitarios), por medio de las cuales se dé a conocer la función notarial, su relevante importancia y se refuerce la toma de consciencia sobre la necesidad del cumplimiento de todos sus deberes para la consecución de seguridad jurídica en los contratos celebrados.

Adicionalmente a lo precitado, es primordial que se apruebe una nueva Ley del Notariado, independiente de cualquier otro cuerpo jurídico, de tal forma que dicha norma positiva corresponda a las necesidades existentes y las circunstancias de nuestro entorno. En este sentido,

24 Artículo 1 de la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (2005):

“…La función fundamental del Estado respecto de las actividades anteriormente señaladas, es la de velar por los intereses de los depositantes que confían sus fondos a las instituciones financieras legalmente autorizadas para recibirlos, así como reforzar la seguridad y la confianza del público en dichas instituciones, promoviendo una adecuada supervisión que procure su debida liquidez y solvencia en la intermediación de los recursos a ellas confiados…”.

resulta necesario que, al momento de la creación y la aprobación de la nueva Ley del N otariado, el legislador incorpore a dicho cuerpo normativo lo siguiente:

1. Principios del notariado latino como rectores de la materia notarial, de tal forma que se fortalezca el conocimiento y a plicación de estos principios en el desarrollo de la función notarial.

2. Establecimiento de requisitos más rigurosos para la incorporación como Notario. Los requerimientos actuales para ser Notario no involucran la necesidad de contar con profesionales verdaderamente capacitados para ejercer la importante función de fedatario público, pues se limita a la obtención del título universitario de Licenciado en Derecho y posteriores trámites administrativos para incorporarse como abogado y como Notario, los que no constituyen mecanismos efectivos, ya que no requieren la aprobación de exámenes especiales que aseguren la preparación y conocimiento de cada Notario.

3. Constante capacitación, de manera obligatoria, de todos los profesionales autorizados para ejercer la función notarial. En este sentido , no basta que al momento de incorporarse como Notario se mida el grado de conocimiento y la capacidad con la que se cuenta para desempeñar dicha función, sino que también resulta necesario que posterior a su autorización como fedatario público se dé continuidad a la constante capacitación y actualización.

4. Imposición de medidas disciplinarias más estrictas en caso de incumplimiento de los deberes notariales y de actuaciones que atenten contra los principios del notariado latino, con el fin de lograr el correcto desempeño de la función notarial, conforme a su naturaleza y notas características.

Por otro lado, la función notarial en Nicaragua también está siendo afectada por la carencia de una instancia que constantemente controle y vele por el correcto cumplimiento de las obligaciones del Notario , dispuestas en la norma positiva que regula la función notarial (Villagra Jarquín, 2011).

De acuerdo con el informe de institucionalidad económica de marzo de 20 16, elaborado por la Fundación Nicaragüense para el Desarrollo Económico y Social (FUNIDES), específicamente lo que corresponde al apartado denominado “Seguridad jurídica”, se confirma la falta de control efectivo de la función notarial, a pesar del incremento en el número de notarios autorizados, generando desconfianza en la fe notarial, a la vez que debilitándola.

La Corte Suprema de Justicia se ha limitado a la autorización de notarios y la revisión de los índices de protocolos de manera anual, sin prest ar atención a la necesidad de que estos funcionarios cuenten con la capacidad necesaria para desarrollarse como fedatarios públicos, ni al control del correcto ejercicio de la función notarial. Lo antes planteado se evidencia con la falta de mecanismos, tales como exámenes, que puedan medir el grado de conocimiento y preparación (FUNIDES, 2016).

Entre las posibles opciones para resolver la falta de control y supervisión de la función notarial, que deben ser incorporadas en la norma positiva reguladora de la función notarial, se encuentran las siguientes:

1.

Creación de un área especializada en la Corte Suprema de Justicia , que se encargue de l control y supervisión d e la función notarial, de tal forma que se le dé un verdadero seguimiento a ésta.

El control y supervisión que debe desempeñar esta área especializada, no se debe limitar a la revisión de índices de protocolos, como sucede en la actualidad, sino que debe ejecutar la obligación del Notario referente a su constante capacitación. Así mismo, estaría a ca rgo de la realización de exámenes para la incorporación de nuevos Notarios, enfocados en medir el grado de conocimiento y determinar si se cuenta con la preparación para ejercer la función notarial.

Tal como se expresó con anterioridad, para que un profesional de Derecho se incorpore como Notario, debe estar capacitado antes de su incorporación y posterior a ella, de tal forma que siempre se encuentre actualizado y cuente con los conocimientos necesarios para el mejor desarrollo de sus funciones. En síntesis, no basta con la preparación previa a

la incorporación de los notarios, sino que también resulta necesario que, una vez ya incorporados, puedan seguir siendo competentes para el desarrollo de tan importantes funciones que el Estado les delega, como lo es dar fe pública y brindar seguridad jurídica a los actos autorizados ante él.

Otra labor que debe desempeñar esta área especializada, es la continua supervisión del desarrollo de la función notarial, es decir, velar por el correcto cumplimiento de los deberes notariales, lo cual puede realizarse por medio de inspecciones en distintas áreas donde se desempeña el Notario y la revisión de los documentos autorizados por éste.

Como último punto, claro está que al ser un área que controla y supervisa la función

notarial, se debe encontrar dentro de sus facultades la imposición de sanciones ante casos

de incumplimiento de los deberes notariales.

2. Creación de Colegios de Notarios (Villagra Jarquín, 2011).

El papel que desempeñaría el Colegio de Notarios es similar al que podría desempeñar el

área especializada indicada en el inciso anterior, no obstante, su función se desarrollaría

de manera independiente a la Corte Suprema de Justicia, de tal forma que no se encuentre supeditado a este órgano y que cuente con su propia personalidad jurídica y patrimonio (Foro Jurídico, 2011).

Es válido recalcar que la agrupación de profesionales del Derecho es una de las características del sistema notarial de tipo latino, al cual Nicaragua pertenece, sin embargo, en la actualidad es ta particularidad no se encuentra presente en nuestro medio nacional.

A este respecto, es necesario acotar que la creación de Colegios de Notarios no sería tan

fácil en nuestro país, pues requeriría de la reforma del artículo 16 5 de la Constitución Política de la República de Nicaragua, de tal forma que se excluyan las siguientes facultades de la Corte Suprema de Justicia : dirigir y organizar los procedimientos para la incorporación de los títulos de notarios , extender la autorización para ejercer la funció n

del notariado, y, suspenderlos y rehabilitarlos; debiendo dejar éstas facultades a cargo del Colegio de Notarios.

De igual forma, resultaría necesaria la emisión por parte del legislador de una norma positiva reguladora del Colegio de Notarios y de su funcionamiento , o bien la incorporación de lo estipulado sobre éste órgano al cuerpo jurídico que regule la función notarial. Entre estas disposiciones, deberían detallarse los requisitos para ser parte de dicho colegio, la estructura administrativa y de dirección y la obtención de patrimonio, entre otros elementos que no constituyen objeto de este artículo.

Entre las ventajas que implicaría la creación de un área especializada, o bien, de un órgano colegiado, que vele por el correcto desarrollo de la función notarial, se encuentran las siguientes:

se proporcionaría un aval de que el Notario cuenta con la capacidad necesaria para ejercer la función pública delegada en él, se constituiría un mecanismo de defensa de los intereses del gremio notarial, se garantizaría la preparación profesional constante, se proveería un medio de evacuación de consulta acerca de la manera de ejercer la función notarial y se facilitaría el aseguramiento de un comportamiento con alto grado moral por parte de los notarios (Pérez Fernández del Castillo, 1988).

De las dos opciones indicadas con anterioridad, se considera más factible la primera (creación de un área especializada en la Corte Suprema de Justicia), ya que generaría menor controversia y podría ser la vía más expedita para es tablecer un efectivo control y supervisión de la función notarial. En contraposición, la creación de Colegios de Abogados conllevaría un proceso más complejo, debido a que involucraría, además de la modificación de la legislación notarial, la reforma constitucional, la intervención de intereses económicos y el empleo de mayor tiempo para su funcionamiento.

En lo referente a los cuerpos jurídicos que inciden en el desarrollo de la actividad bancaria,

resulta

vital que se derogue toda disposición que vulnere

el correcto ejercicio de la función

notarial. En este sentido, es de carácter urgente la reforma parcial del artículo 35 25 de la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y U suarias (2013), en cuanto a la validez de la obligación de remitir los modelos de contratos de servicios bancarios a la SIBOIF , la cual debería imponerse únicamente cuando el contrato es celebrado por medio de documento privado, dejando de un lado los contratos autorizados ante Notario, pues en estos últimos casos , el Notario debe tener libertad al momento de creación del instrumento, partiendo de su conocer jurídico (especialmente en materia de contratos bancarios y protección a las personas consumidoras y usuarios de servicios) y de los deberes que rigen su función.

De igual manera, es necesario establecer una prohibición expresa de la contratación de notarios para la autorización de contratos bancarios , ya sea laboral o por servicios profesionales, so pena de sanción tanto para el banco como para el Notario , lo que podría establecerse a través de una disposición administrativa por parte de la SIBOIF, para el caso de las instituciones bancarias, y por medio de la ley que regula la función notarial, respecto a los notarios. En este sentido, los principios de independencia e imparcialidad que rigen la función notarial y la propia naturaleza del Notario como profesional, implican la necesidad de que el Notario no dependa económicamente de la institución bancaria.

Toda vez que se pro hibiera la contratación de notarios, por parte del banco, para el otorgamiento de créditos, los contratantes se ve rían obligados a comparecer de manera conjunta ante el Notario autorizante, con el objetivo de expresarle las condiciones acordadas y que regirían el contrato, garantizando de esa manera la plena audiencia notarial y la posibilidad legítima de que los contratantes ejerciten sus derechos (L.B. Pérez Gallardo, comunicación personal, 22 de junio de

2016).

25 Artículo 35 de la Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias (2013) : “De la revisión de los modelos de contratos. Los contratos que se suscriban entre las empresas prestadoras de servicios públicos básicos y las personas usuarias, deberán estar redactados conforme al modelo de contrato aprobado por el respectivo Ente Regulador… En el caso de las instituciones financieras reguladas por la SIBOIF, CONAMI y MEFCCA, éstas deberán remitir sus modelos de contratos a su respectivo ente regulador con el fin de que éste se pronuncie en su caso, conforme a sus facultades en relación a los alcances de la presente ley ”.

En lo atinente a los documentos 26 que actualmente se facilitan al Notario, que labora o presta servicios para una institución bancaria, para la elaboración del instrumento público contentivo de una relación crediticia, se considera que éstos podrían ser únicamente para uso interno del banco, ya que no deberían ser la piedra angular para la creación del contrato por parte del Notario.

Con relación a los honorarios que debe recibir el Notario en virtud de la autorización del contrato, se considera que éstos deben ser estipulados por el Notario y cance lados conforme lo acuerden las partes (ya sea por partes iguales o el pago de una de las partes).

26 Entre estos documentos cabe menciona r la resolución de órgano bancario que aprueba el otorgamiento de crédito y analiza cada usuario en particular.

4.

Conclusiones.

Habiendo analizado la forma en que se desarrolla la función notarial en la práctic a bancaria, se ha arribado a las siguientes conclusiones:

1) La función notarial cobra gran relevancia en el desarrollo de los negocios bancarios, pues brinda seguridad jurídica a estos contratos, invistiéndolos de autenticidad y dotándolos de efectos probatorios y ejecutivos. A lo antes indicado, se adiciona la exigencia legal en relación con la constitución de hipoteca por medio de instrumento público , el cual deb e ser inscrito en el correspondiente registro (requerimiento que coincide con lo dispuesto en

la Ley General de los Registros P úblicos (2009) y el Reglamento Ley No. 698, Ley

General de los Registros Públicos (2013).

A pesar de lo expresado, la función notarial es desvalorizada en el desarrollo de los

negocios bancarios, específicamente en el contrato de mutuo y en el contrato de apertura de crédito, considerando al Notario como un obstáculo y dejando de un lado la importancia de contar con un instrumento auténtico, legal, cierto y seguro jurídicamente.

2) Pese a las obligaciones notariales de asesoramiento, asistencia y consejo a las partes, en la práctica bancaria no se está realizando la debida lectura y explicación de las cláusulas y estipulaciones de los instrumentos públicos que contienen un contrato de mutuo o un contrato de apertura de crédito.

3) La manera contradictoria en que se ha venido legislando a nivel nacional y la forma en que se desarrolla la práctica bancaria , ha generado una colisión entre ciertos deberes notariales y las obligaciones de las instituciones bancarias para el desarrollo de sus negocios. En este sentido, se logra apreciar el quebrantamiento de los principios de imparcialidad, independencia, rogación, unidad del acto e inmediación notarial, propios del sistema notarial latino, al cual pertenecemos. Así mismo, se incumplen los deberes notariales impuesto s por la Ley del N otariado (1905), a saber: la libre convención de los honorarios notariales entre las partes y el Notario ; la autoría del instrumento público por parte del Notario; la redacción del contrato partiendo de la libre expresión de voluntades

de las partes contratantes; la puesta en conocimiento de los interesados del valor y de la trascendencia legal de cada cláusula y renuncia que contenga el documento; y, la autorización de la escritura pública con la presencia de todos los comparecientes.

En atención a la problemática planteada en el presente artículo, la autora recomienda:

1. Reformar parcialmente el artículo 35 de la Ley de P rotección de los Derechos de las P ersonas C onsumidoras y U suarias (2013), debiendo disponerse la obligación de remitir los modelos de contratos de s ervicios bancarios a la SIBOIF únicamente cuando el contrato sea celebrado por medio de documento privado.

2. Desarrollar programas estatales de educación, en colaboración de la SIBOIF y entidades bancarias supervisadas por dicha institución, dirigidos a los usuarios de servicios bancarios, para la inculcación de una cultura de consumo responsable, haciendo hincapié en la importancia de cumplir con la totalidad de los deberes establecidos, sobre todo el de informarse acerca del producto que se desea contratar.

3. Promover, por parte del Estado, campañas de educación a nivel nacional y en los diferentes sectores de la sociedad nicaragüense, con el objetivo de dar a conocer la función notarial, su relevante importancia y la necesidad del cumplimiento de todos sus deberes, de tal forma que no continúe vulnerándose la seguridad jurídica requerida en todo contrato bancario, ni se desvalorice la imagen del Notario.

4. Aprobación de una nueva Ley de notariado que permita la total autonomía de la materia notarial, resultando necesaria la concurrencia de los siguientes elementos : la incorporación de los principios del sistema notarial latino como principios rectores; el establecimiento del requisito de la aprobación de un examen especial que determine la preparación profesional del op tante para su incorporación como Notario; la obligatoriedad de la capacitación constante de los notarios; y, la instauración de un sistema disciplinario efectivamente estricto en el cumplimiento de los deberes notariales.

5.

Crear una instancia que controle y supervise eficientemente la función notarial y el correcto cumplimiento de sus deberes.

6. Prohibir expresamente la contratación del Notario, bajo cualquier modalidad y por parte de la institución bancaria, para la autorización de contrato de mutuo y de línea de crédito, so pena de sanción tanto para el banco como para el fedatario público. De esta manera, se posibilitaría la comparecencia de los contratantes ante el Notario y la instrucción debida acerca de las condiciones acordadas en relación con el contrato. Además, se garantizaría la libre convención de sus respectivos honorarios por parte del Notario , en virtud de la autorización del instrumento público, cuyo monto deberá ser cancelado por los contratantes conforme lo acordado entre éstos.

7. Analizar, por parte del legislador, todo el ordenamiento jurídico y los diferentes partícipes del sector que se pretende regular, al momento de crear y aprobar nuevas leyes.

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