el juez ordena pagar remuneraciones

adeudadas, ¿el empleador puede

retener los tributos? Comentarios a la
STC 7073-2013-AA
POR
LEGIS.PE
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OCTUBRE 27, 2018

Sumario: 1. Una historia mítica, 2. Un problema nada mítico, 3. La STC 7073-

2013-AA (y otras más), 4. Una cosa juzgada mal entendida, 5. Otras cosas mal
entendidas, 6. A modo de conclusión: el futuro es previsible.

Raffo Velásquez
Socio de Baxel Consultores
Mg. Universidad de Alicante y Palermo
1. Una historia mítica

Nuestro personaje, bastante creyente él, confiaba en salir incólume del infierno. Y es
que en una de las tantas leyes divinas estaba escrito que, debido a la magnitud de sus
pecados, podía redimirse si pasaba seis meses en ese desdichado lugar.

Aunque las reglas parecían sencillas, el monstruoso perro Cerbero de tres cabezas –
o, como mejor le conocen, el Cancerbero– no las soportaba. Le disgustaba que un
alma pueda salir del tormentoso lugar. Sentía que debía hacer algo para afianzar su
fama de guardián del infierno. En realidad, sentía que era un guardián de la ley, pues
se aseguraba que quien pecó cumpla su sanción y, por qué no, un poquito más.

El desalmado Cancerbero puso en marcha un sistema de engaños para evitar la

liberación de las almas: Cada vez que una de ellas se acercaba a la puerta donde el
Cancerbero vociferaba sus tremebundos ladridos, la primera cabeza preguntaba con
rabia: «¿Has cumplido tu pena?» La respuesta inmediata era siempre afirmativa. La
segunda cabeza entonces volteaba a reclamar: «¡Devuélveme los grilletes!»
Presurosas, las almas cumplían con el implacable mandato. Finalmente, la tercera
cabeza rugía: «¡Devuélveme los grilletes, pues yo te los di cuando llegaste!». Las
confundidas almas respondían que entregaron los grilletes a la otra cabeza. El
engaño estaba completo.

Cada cabeza dice ser independiente una de la otra, aunque son parte de un solo
cuerpo. Acusaban, entonces, a las almas de ladronas de grilletes y las condenaban a
seguir como prisioneras. Si algún alma intentaba superar el engaño y respondía a la
segunda pregunta señalando que sólo entregaría los grilletes a quien se los impuso,
entonces la segunda cabeza lo acusaba de desobediente e imponía la misma pena
que se pretendía evitar.

El círculo perfecto de la maldad era casi ineludible.

De las poquísimas almas que se atrevían a enfrentar al enorme Cancerbero, casi

ninguna pudo escapar. El ridículo grupo que logró salir tuvo el «ingenio» de
renunciar a una parte de sus espectrales cuerpos y dársela a las tres fauces que los
devoraban sin piedad. Eso era lo único que daba tiempo para la huida de las almas
mutiladas.

2. Un problema nada mítico

Preocupa que esta historia de terror mítico sirva para describir la imagen que
muestra el Estado y sus dependencias frente a las almas pecadoras de los
empleadores que adeudan remuneraciones a sus trabajadores.

La ley ordena que los empleadores retengan parte de las remuneraciones para pagar
el impuesto a la renta y la AFP de los mismos trabajadores. De modo que, por poner
un ejemplo, la empresa en lugar de entregar 100 de remuneración, dará 80,
reteniendo 20 para pagar aquellos conceptos en favor del mismo trabajador.

El problema se da cuando es un juez quien ordena pagar las remuneraciones. Allí la

pregunta es: ¿El empleador debe retener la parte pertinente o debe entregar toda la
remuneración? La solución parece sencilla: si retiene, debe luego entregar a la
SUNAT y a la AFP lo retenido. Si no retiene, entonces es el trabajador quien debe
hacer lo propio.

Pero el Cancerbero-Estado y sus distintas fauces crean un sistema de engaños que

evita que el empleador pueda liberarse tan fácilmente: si el empleador retiene, el
Cancerbero-judicial reclamará: «¡Yo te ordené entregar 100 al trabajador y no solo
parte de esa suma!». Parece que el Cancerbero-Estado autorizara a incumplir la ley
que ordena retener.

Desde luego, el empresario se apresurará a cumplir la orden del juez, entregando

todo. Pero eso es solo parte del engaño. Cuando ya todo parezca solucionado, el
Cancerbero volverá a la carga.

Ahora, la cabeza tributaria del Estado llamará a la puerta para gruñir por incumplir
la ley que ordena retener parte de la remuneración. El aturdido empresario
responderá que entregó esa suma al trabajador por orden de otra de la cabeza judicial
del mismo Estado. Pero, como siempre, el Cancerbero-tributario remarcará que cada
cabeza o cada dependencia es independiente una de la otra, aunque sean parte de un
Estado unitario (¿?), por lo que sostendrá que el cumplimiento ante la cabeza
judicial no significa que haya cumplido frente a la cabeza tributaria.

Ese absurdo generará una orden para que la empresa pague con su patrimonio (y no
con las remuneraciones del trabajador) los tributos que debe el trabajador.

El empresario no tendrá más remedio que activar la vía del amparo contra la
resolución del juez que le ordenaba incumplir la ley y no retener los tributos del
trabajador, o formular un amparo contra la decisión tributaria que le ordenaba pagar
con su patrimonio los tributos del trabajador… o contra ambas decisiones.

Al final de esa travesía procesal, el empresario arribará a las puertas del Tribunal
Constitucional esperando su liberación. Pero sus esperanzas, sin embargo, son
infundadas, pues se trata de otra cabeza del mismo Cancerbero-Estado.

3. La STC 7073-2013-AA (y otras más)

Debe reconocerse que el criterio mayoritario y más reciente del Poder Judicial en los
casos sobre pago de remuneraciones consiste en que el empleador debe retener los
fondos necesarios para el pago de los tributos y AFP del trabajador, tal como manda
la ley.

No obstante, los trabajadores han levantado el estandarte del debido proceso para
plantear sendas demandas de amparo contra esas decisiones judiciales. Sostienen
que se vulneraría la cosa juzgada pues las sentencias que ordenan pagar
remuneraciones se deben «cumplir en sus propios términos», de modo que, si
ordenan pagar 100, se les debía entregar los 100, sin autorizar ninguna de las
retenciones que prevé la ley (¿?).

Ese discurso ya lleva tiempo, pues en 2011 el Tribunal Constitucional publicó la

STC 1538-2010-AA donde consideró que las sentencias sobre remuneraciones se
debían cumplan en sus propios términos, sin que exista margen para pensar o
evaluar sus alcances. Y concluye diciendo que: «… no existe en el caso de autos
motivos razonables para proceder a su incumplimiento». Es decir, que no cabe la
posibilidad de retener nada de las remuneraciones. Este criterio ha sido reiterado en
2013 mediante la STC 5492-2011-AA y, en 2016, con la STC 1929-2011-AA.

Pero aun en 2016 el Tribunal publicó la STC 2183-2012-AA que, en una peleada
votación, declaró infundada una demanda de amparo de un trabajador que exigía la
entrega de sus remuneraciones sin retenciones. El Tribunal sostuvo, entre otras
cosas, que el cumplimiento de la ley tributaria y de AFP no agraviaba la cosa
juzgada.

Esa aparente calma duró solo dos años, pues este mes el Tribunal publicó la STC
7073-2013-AA en donde volvió a su criterio anterior, pero sin ninguna motivación.
Declaró fundada la demanda de amparo de un trabajador contra una decisión judicial
que ordenaba ejecutar una sentencia laboral y permitía que parte de las
remuneraciones entregadas sea retenida por el empleador para el pago de los tributos
y AFP del trabajador.

Es decir, el Tribunal consideró nula una decisión judicial que autorizaba el pago de
sus tributos y AFP con parte de sus remuneraciones, tal como prevé la ley (¿?). De
modo que, es probable que el criterio de los jueces del Poder Judicial vire hacia ese
rumbo.

4. Una cosa juzgada mal entendida

Según el Tribunal, los jueces laborales y empleadores demandados por los

trabajadores buscarían incumplir parte de las sentencias laborales con las retenciones
de una parte de las remuneraciones para el pago de tributos y AFP. Olvida el
Tribunal, sin embargo, que se exige cumplir las sentencias en sus propios
términos porque así se asegura la efectiva la satisfacción de un derecho material y no
porque las sentencias deban cumplirse sin dudas ni murmuraciones.

Es decir, mientras se alcance la satisfacción del derecho material protegido tiene

sentido hablar de que las sentencias se deben cumplir en sus propios términos. La
ejecución de las sentencias no puede olvidar que su propósito es satisfacer un
derecho y no solo imponer el mandato de un juez.

En el caso en cuestión, la sentencia busca satisfacer el derecho de las

remuneraciones adeudadas a un trabajador. Ya una vez en el ámbito de ese derecho,
en su contexto de realización, la remuneración debe ajustarse a lo que manda la ley.
La realización de un derecho a través de una sentencia no es excusa para que su
titular eluda las cargas y deberes que lo acompañan. El Tribunal no parece
comprenderlo, aunque en otros casos sí entendía lo antes dicho. En su oportunidad
señalaba que la aplicación de leyes sí que puede condicionar los términos en que se
ejecuta una sentencia sin que eso agravie la cosa juzgada o el derecho a la ejecución
de sentencias, pues –señalaba– no se trata de derechos o garantías ilimitadas (STC
0050-20014-AI, y acumulados, fd. 116 y STC 1601-2012-AA, fd. 19).

Eso hace más difícil que comprendamos por qué en los casos de remuneraciones el
Tribunal simplemente identifica cosa juzgada con intangibilidad, con
impenetrabilidad de la sentencia, incluso frente a la ley. Tal vez el Tribunal crea que
el derecho a las remuneraciones es una trasgresión que merece una «mayor rigidez»;
o tal vez olvidó sus propios criterios, considerando conveniente cambiar de criterio.
Nunca sabremos la razón pues el Tribunal no dice nada más.

En todo caso, el absurdo criterio de nuestro Tribunal puede evidenciarse si se

pregunta lo siguiente: ¿qué hubiera pasado si el empresario no cometía el «pecado»
de no pagar remuneraciones? Pues se habrían retenido el tributo y la AFP de la
remuneración del trabajador ¿Y por qué no debería ser así cuando el mismo derecho
es reconocido en una sentencia? La razón, según el Tribunal, es que las sentencias se
cumplan en sus propios términos sin importar si eso implica ir en contra de la ley
que regula el ejercicio del mismo derecho reconocido en la sentencia (¿?).

En la práctica, el Tribunal parece decirnos que el derecho a la remuneración

reconocido en una sentencia con calidad de cosa juzgada es distinto al mismo
derecho que no tiene tal reconocimiento judicial, que es respetado espontáneamente
por el empleador. En el primer caso, el empleador que paga la remuneración no
tendría la carga de cumplir la ley que le ordena retener, mientras que en el segundo
sí tendría dicha carga. Se abren las puertas al disparate.

5. Otras cosas mal entendidas

También preocupa que en todos sus fallos el Tribunal sostenga que el cumplimiento
de las leyes que ordenan retener parte de la remuneración no es un «motivo
razonable» para ponderar la ejecución o cumplimiento de una sentencia.

No llegamos a comprender por qué cumplir la ley no es una razón para delimitar la
realización de un derecho, no entendemos qué cosa sí podrá ser un motivo adecuado.
Y el Tribunal tampoco se molesta en decirlo.

Son estos errores del Tribunal los que genera el absurdo del Cancerbero: habilitan a
que el Estado ataviado con traje judicial le diga al empresario: «No retengas, entrega
al trabajador toda su remuneración». Para que luego el Estado, esta vez vestido con
atuendo de SUNAT, reclame al mismo empleador: «Eres un ladrón, no cumpliste
con retener como como manda la ley, por lo que debes responder con tu
patrimonio».

Esa contradicción podía ser salvada por el Tribunal, sin embargo, ha sostenido que
el empleador debe cumplir las sentencias sin dudas ni murmuraciones; es decir, sin
tener opción de retener nada del sueldo del trabajador, aunque la ley así lo habilite.

El principio de razonabilidad exigía contextualizar la ejecución de las sentencias

laborales de la siguiente manera: 1) Si el juzgado ordenó entregar toda la
remuneración, SUNAT no puede imputar al empleador incumplimiento de sus
deberes de retención; 2) SUNAT debe cobrar los tributos a quien tiene los fondos
que son objeto del tributo.

El camino a la irracionalidad a la que nos lleva el Tribunal Constitucional hace que

el empleador esté indefenso frente a los reclamos de la SUNAT por la falta de
retención. Se impone al empleador que responda con su patrimonio por las
obligaciones tributarias de otros, lo que agravia su derecho a la propiedad.
La fe ciega en la cosa juzgada hace que el Tribunal pierda su norte y deje de lado
otras garantías igual de importantes. Le hace olvidar que toda garantía debe ser
evaluada en su realidad, en su interacción material dentro del sistema jurídico.
Salvatore Satta criticaba ese enfoque desde hace mucho al señalar que: «la
Constitución produce en muchos juristas el efecto que los libros de caballería
producían en Don Quijote».

La importancia de la cosa juzgada no nos debe hacer ver incumplimientos de

sentencias laborales allí donde no las hay. Retener parte de una remuneración para
pagar tributos y AFP no es incumplir la sentencia, sino que es parte del ejercicio
regular del derecho a una remuneración, por la simple razón que así lo ha dispuesto
el legislador.

La emoción del Tribunal por proteger la cosa juzgada ha generado que libre una
ilusoria batalla con molinos de viento, pero ha generado consecuencias nocivas que
sí son reales.

6. A modo de conclusión: el futuro es previsible

¿Qué efectos generará entonces la STC 7073-2013-AA?

Todos los jueces, por mandato legal, están obligados a seguir los criterios del
Tribunal Constitucional. Por ello, es previsible que ordenarán a los empresarios
pagar el total de las remuneraciones que adeudan a sus trabajadores, sin retener los
tributos y AFP que estos últimos deben. Esto hará que se materialice la historia que
relatamos en el ítem 2; es decir, ante la falta de pago de tributos, despertará la
insaciable cabeza tributaria del Cancerbero-Estado y tocará impaciente la puerta del
empresario.

A estas alturas, el cuento de terror tiene más de realidad que de fantasía, pues en
todos los amparos que hemos conocido sobre este asunto vimos a la SUNAT
intervenir con su voraz apetito de cobrador, exigiendo que se respete la carga del
empleador de retener o, en su defecto, exigiendo que este responda con su
patrimonio por no retener.
Al igual que las almas se desprenderán de parte de sus cuerpos para dársela al
Cancerbero y librarse del problema, los empleadores aceptarán la arbitrariedad
desprenderse de una parte de su patrimonio para dársela al Cancerbero-Estado,
pagarán los tributos de otros para poder librarse.

Sólo unos pocos se envalentonarán y enfrentarán al Cancerbero-tributario mediante

amparos que serán resueltos, otra vez, en el Tribunal Constitucional. Pero ya
sabemos cómo terminará ahí la pelea.

Y el círculo perfecto de la maldad volverá a ser ineludible.