Derecho Comercial y Laboral

Nicolas Medina Velandia

Tercera Entrega

Bogotá, D.C.
Año 2019
¿A qué facultad del empleador refieren estos cambios?
El principio que faculta el empleador para trasladar a un empleado en función de
las necesidades operativas de la empresa, se conoce como ius variandi, por
medio de la Sentencia T-682/14, quien se define precisamente como la facultad
con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea en cuanto al
reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta
la sede o lugar de trabajo (factor territorial) pero siempre con el respeto de las
directrices limitantes. La facultad del empleador de modificar las condiciones en
una relación laboral (ius variandi) no es absoluta porque puede tornarse violatoria
de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria o si no se sustentan
de manera adecuada los motivos por los cuales se dan los cambios y la
necesidad de los mismos. (Corte Constitucional Colombiana, 2014) Por lo que
los cambios que ejerce la compañía HACEMOS ZAPATOS S.A. en María Camila
y los demás trabajadores si se podrían realizar, teniendo en cuenta que tienen
razones de peso, de lo contrario se estarían violentando sus derechos como
trabajadores.

¿Se trata de modificaciones sustanciales? Exponga argumentos a favor y

en contra de la calificación de sustancial
A favor:
Si se trata de una modificación sustancial ya que en los artículos 38 y 39 del
código sustantivo del trabajo expresa taxativamente los elementos sustanciales
del contrato como lo son:
• La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;
• La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de
tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera,
y los períodos que regulen su pago;
• “La duración del contrato”, ya sea a prueba, a término indefinido, a
término fijo o mientras dure la realización de una labor
determinada.
Por lo que dice claramente que en el contrato se debe estipular los periodos
laborales.
En contra:
Si se trata de una modificación sustancial, pero esta modificación está exenta de
impuestos de papel sellado y de timbre nacional por lo que le quita un poco de
peso al contrato.
Conforme a los datos que se facilitan, determine si de conformidad con el
ordenamiento jurídico las actividades realizadas por la señora Sandra
¿podrían dar lugar a la existencia de un contrato laboral?
De acuerdo a los ordenamientos jurídicos se determina que las actividades
realizadas por la señora Sandra no determinan un contrato de trabajo ya que no
cumple con uno de los tres elementos esenciales que se decreta en el Código
Sustantivó de Trabajo Art 23 parágrafo b que cita así:
• “La continua subordinación o dependencia del trabajador, que faculta a
ese para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
mantenerse por todo el tiempo de duración dl contrato. Todo ello sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre
derechos humanos relativos a la materia ordene el país.”

• Podemos también citar el Art 24 del CST, que cita la presunción “Se
presume que toda relación de trabajo personal es decir que se realiza por
uno mismo, está regida por un contrato de trabajo. No obstante, quien
habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio
de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial,
pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la
subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1 del CST
y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.”

¿Calcule la liquidación de las prestaciones sociales que durante el año

2015 le corresponden a la señora melissa, teniendo en cuenta que las
vacaciones son colectivas y se toman en el mes de diciembre de cada año?

Fecha de Ingreso: 01 de enero de 2016

Fecha de retiro: 18 de septiembre de 2015
Valor salario mensual: $ 1.800.000
Días base de Liquidación Cesantías, Intereses de Cesantías y Vacaciones: 258
días
Cesantías
$ 1.800.000 / 360 = 5.000 x 258 = $ 1.290.000
Intereses sobre Cesantías
$ 1.290.000 x 12% = 154.800 / 360 = 430 x 258 = $ 110.940
Vacaciones
Días base de Liquidación Vacaciones: 250 días
$ 1.800.000 / 720 = 2.500 x 258 = 645.000

Días base de Liquidación Prima: 78 días

$ 1.800.000 / 360 = 5.000 x 78 = $ 390.000

¿Indique si se trató o no de un despido justificado? liquidar la

indemnización en caso de resultar pertinente.

Se trató de un despido sin justa causa debido a que el empleador después de

saber que Melissa estaba enferma, decidió terminar su contrato laboral sin tener
en cuenta lo contemplado en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002 en donde se
menciona que este tiene la obligación de reubicarla en cualquier otra actividad
para la cual pueda tener capacidad; también en el Decreto 2177 de 1989,
artículos 16 y 17, se establece que: ¨…todos los empleadores deberán
reincorporar a los trabajadores inválidos en el cargo que desempeñaban antes
de su accidente o enfermedad, si los dictámenes médicos determinan que éste
se encuentra en la capacidad de desempeñarlo. De lo contrario, si no están en
capacidad de seguir en su cargo original, pero al mismo tiempo esta incapacidad
no origina el reconocimiento de pensión de invalidez, se le deberán asignar
funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlo a un cargo que tenga la
misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el
cumplimiento de las nuevas funciones¨.
El empleador podría despedir a Melissa con justa causa, siempre y cuando la
enfermedad que ella tenía hubiera sido crónica o contagiosa, pues la hubiera
podido incapacitar para el trabajo y solo después de haber pasado una
incapacidad superior a 180 días proceder con el despido, todo esto hubiera sido
posible si primero él hubiera obtenido autorización del Ministerio de Protección
Social (Sentencia T-521 de 2008 expedida por La Corte Constitucional).
LIQUIDACION INDEMNIZACION
El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo establece que: ¨…en el caso de
despido injustificado, en los contratos de trabajo a término indefinido, la
indemnización por despido injustificado, en el caso de los empleados que
devengan menos de 10 salarios mínimos, es de 30 días de salario cuando lleve
trabajando un año o menos¨. Establece también: ¨ …Cuando el empleado
despedido injustificadamente lleve más de un año trabajando, por cada año
adicional al primero, le corresponderá como indemnización 20 días de salario por
cada año adicional, o proporcionalmente por fracción. Adicional, claro está a los
30 días de salario correspondientes al primer año¨.
Fecha de Ingreso: 01 de enero de 2006
Fecha de retiro: 18 de septiembre de 2015
Valor salario mensual: $ 1.800.000

Año Días
2006 30 días
2007 20 días
2008 20 días
2009 20 días
$ 1.800.000 / 30 = 60.000 x 205 = $
2010 20 días
2011 20 días 12.300.000
2012 20 días Valor total Indemnización: 12.300.000
2013 20 días
2014 20 días
2015 16 días
Total 205

¿PODRÍA SANDRA HABER CONSTITUIDO LA SOCIEDAD SIN NINGÚN

OTRO SOCIO TAL COMO LO PENSÓ EN UN PRIMER MOMENTO?
Si, Sandra podría constituirla por medio de la sociedad por acciones simplificada
la cual se describe en la ley 1258 de 2008 que permite ser constituida por una o
varias personas y respalda las pautas que Sandra quiere seguir para conformar
la sociedad las cuales son que los socios no respondan por deudas sociales
quedando la responsabilidad a los bienes de la sociedad y constituir la sociedad
en documento privado.
Lo argumentado anteriormente se encuentra explícitamente citado en los
siguientes artículos de la ley 1258:
“ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá
constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán
responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra
naturaleza en que incurra la sociedad.
ARTÍCULO 2o. PERSONALIDAD JURÍDICA. La sociedad por acciones
simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona
jurídica distinta de sus accionistas.
RTÍCULO 3o. NATURALEZA. La sociedad por acciones simplificada es una
sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial,
independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para
efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas
aplicables a las sociedades anónimas.
ARTÍCULO 4o. IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR VALORES EN EL MERCADO
PÚBLICO. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones
simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores
ni negociarse en bolsa.
ARTÍCULO 5o. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN. La
sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral
que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil dela Cámara
de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el
cual se expresará cuando menos lo siguiente:
1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
2. 2.Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras
“sociedad por acciones simplificada”; o de las letras S.A.S.;
3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se
establezcan en el mismo acto de constitución.
4. El término de duración, si este no fuere indefinido. Si nada se expresa en
el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido
por término indefinido.
5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos
que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad
comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se
entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.
6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal
de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que
estas deberán pagarse.
7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y
facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse
cuando menos un representante legal.
PARÁGRAFO 1. El documento de constitución será objeto de autenticación de
manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de
Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá
hacerse directamente o a través de apoderado.
PARÁGRAFO 2. Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes
cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad
deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros
correspondientes.
ARTÍCULO 6. CONTROL AL ACTO CONSTITUTIVO Y A SUS REFORMAS. Las
Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto
constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con
lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento
mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los
estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en
el artículo anterior o en la ley.
Efectuado en debida forma el registro de la escritura pública o privada de
constitución, no podrá impugnarse el contrato o acto unilateral sino por la falta
de elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisitos de fondo, de
acuerdo con los artículos 98 y 104 del Código de Comercio.
ARTÍCULO 7. SOCIEDAD DE HECHO. Mientras no se efectúe la inscripción del
documento privado o público de constitución en la Cámara de Comercio del lugar
en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los
efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se
tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que
contraiga en desarrollo de la empresa.
ARTÍCULO 8. PRUEBA DE EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD. La existencia de
la sociedad por acciones simplificada y las cláusulas estatutarias se probarán
con certificación de la Cámara de Comercio, en donde conste no estar disuelta
y liquidada la sociedad.”

En conclusión, lo que se requiere para crear esta sociedad por acciones

simplificada de acuerdo a el caso de Sandra está plasmado en los siguientes
artículos; art.1 en el cual se expresa cuantas personas deben crear la sociedad
y quienes deben hacerse responsable de las obligaciones art. 3 en el que se
expresa que la naturaleza de esta sociedad debe ser comercial, art. 5 en el que
se expresa que se constituirá en un documento privado y demás artículos que
complementan esta ley.

¿USTED COMO ASESOR Y TENIENDO EN CUENTA LAS PAUTAS QUE LAS

SEÑORA SANDRA, JAZMÍN Y MELISSA LE INDICARON, QUE SOCIEDAD
CONSIDERA SE DEBE CONSTITUIR Y POR QUÉ? ES PRECISO INDICAR
CUÁLES DE LAS PRETENSIONES DE LAS SOCIAS SON POSIBLES,
CUALES NO Y POR QUÉ.
Teniendo en cuenta que la primera solicitud de las señoras Sandra, Jazmín y
Melissa se refiere a la responsabilidad que como socias han de afrontar dentro
de la sociedad, lo más recomendable en una primera instancia seria constituir la
sociedad comercial bajo la modalidad de sociedades de naturaleza mixta. Dichas
sociedades son aquellas en las que se conoce quiénes son los socios, y estos
responden solamente hasta el monto de sus aportes, tal y como las señoras lo
han solicitado. Es además valido aclarar que por el número de socios esta
sociedad es aplicable a nuestro caso objeto de estudio, pues el número mínimo
es de 2 y el máximo de 25 tal como se expresa en el código de comercio articulo
No 356 y en nuestro caso las socias serían tres, las señoras Sandra, Jazmín y
Melissa. Sin embargo, otra de las pretensiones de las futuras socias es que la
sociedad sea constituida bajo documento privado, sin la intervención de un
notario y ahorrando los costos que ello implica, por tal si queremos validar dicha
pretensión por parte de las futuras socias no es válida la constitución de la
sociedad bajo la figura de sociedad Ltda, puesto que este tipo de sociedad debe
ser constituido bajo escritura pública: así que descartemos la sociedad Ltda.
Si tenemos en cuenta las dos pretensiones de las futuras socias en cuanto a
responsabilidad y constitución de la sociedad, el tipo de sociedad que en
definitiva se acomoda a los requerimientos es la sociedad anónima simplificada
(SAS). Este tipo de sociedad creado por el congreso de la república mediante la
ley LEY 1258 DE 2008 (diciembre 5) es el tipo de sociedad preciso para la
constitución de la sociedad de nuestro caso de estudio ya que según el artículo
1° de la mencionada ley podrá constituirse por una o varias personas naturales
o jurídicas, en nuestro caso son tres personas naturales (Sandra, Jazmín y
Melissa) quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes, tal como lo han solicitado las futuras socias. Así mismo en el artículo 5°
de dicha ley, que trata sobre el contenido del documento de constitución se
especifica que la sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato
o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro
Mercantil de la Cámara, dando lugar a la aplicación de la segunda pretensión de
las futuras socias, es decir que la constitución de la sociedad se diera bajo
documento privado, sin la intervención de notario y sin necesidad de asumir los
costos que ello acarrea.
Será entonces la sociedad constituida entre las señoras Sandra, Jazmín y
Melissa una sociedad anónima simplificada.