PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

A propósito de la prisión preventiva

De suerte, si se cumplen copulativamente los presupuestos materiales (suficiencia probatoria,

prognosis de pena y peligro procesal: de fuga u obstaculización de la actividad probatoria),
corresponde evaluarse la proporcionalidad de la medida por mandato expreso del último párrafo
del artículo 200 de la Constitución Política, siempre atento a la finalidad de la medida
pretendida.

Artículo 200.- (…)

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos
o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo. (…).

Es de resaltar lo señalado por la Sala Penal de Apelaciones de Huancayo, en el caso Elvis

Miranda (proceso constitucional de hábeas corpus: ver numeral 3.36), en cuyo f.j. 6.3.c
enfatizo: “En (…) en lo referente a la prisión preventiva, el principio de proporcionalidad
funciona como presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado
Constitucional de Derecho y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el
derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las
necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Por lo que siendo la prisión preventiva la
medida limitativa más grave del ordenamiento procesal, el principio de proporcionalidad exige
una aplicación excepcional y subsidiaria, debiendo ser la última ratio o último recurso para
salvaguardar el resultado y desarrollo del proceso penal”.

En ese orden de ideas: el juez de investigación preparatoria, a cargo de resolver el requerimiento

fiscal de prisión preventiva, al momento de motivar (justificar) la proporcionalidad de la medida
de coerción personal (prisión preventiva), se sujetará estrictamente a la regla del test de
proporcionalidad, a través de cada uno de los sub principios desarrollados in extenso por la
doctrina y el Tribunal Constitucional:
 Primero, verificará si ésta medida coercitiva es adecuada para asegurar los fines de la
investigación o proceso penal en curso, vale decir, evitar los riesgos de fuga y
obstaculización de la actividad probatoria desplegada por el titular de la acción penal (juicio
de idoneidad).
 Segundo, comparará la prisión preventiva con las otras medidas de coerción personal de
menor intensidad (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria,
impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos, etcétera) y verificar si con una
de ellas se puede también asegurar tales fines (juicio de necesidad).
 Finalmente, comparar (ponderar o sopesar) el grado o intensidad de la medida de coerción
elegida con el grado o intensidad de afectación de la libertad ambulatoria de la persona –y
la presunción de inocencia–, a fin de determinar si su afectación es mayor o no al
aseguramiento de dichos fines, según cada caso en concreto.

Carlos BERNAL PULIDO1, explica con maestría cada uno de los subprincipios que integran el
principio de proporcionalidad, es relevante que este punto quede claro los operadores jurídicos
del derecho, usualmente suelen soslayarla, la que resulta inconstitucional ya que este está
vinculada directamente con la motivación de toda resolución judicial.
 Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe
ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

1
. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Tercera edición.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 42-43.
 De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.
 En fin, conforme al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de
los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar
una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las
ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

La proporcionalidad es una herramienta clave en las democracias constitucionales, como

nuestro país. A través de ella encontraremos el equilibrio adecuado entre los derechos
individuales y los fines nacionales; entre el “yo” y el “nosotros” 2.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos
tres sub principios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser
declarada inconstitucional.

TEST DE PROPORCIONALIDAD SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ítem Sub principios Desarrollo Relación
La idoneidad consiste en la relación de
causalidad, de medio a fin, entre el medio
1° Idoneidad adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata Medio-fin
del análisis de una relación medio-fin (Cfr. STC
N.° 0045-2004-AI).
Busca examinar si existen otros medios
alternativos al optado que no sean gravosos o,
al menos, que lo sean en menor intensidad.
Se trata del análisis de una relación medio-
2° Necesidad Medio-medio
medio, esto es, de una comparación entre
medios; el optado y el o los hipotéticos que
hubiera podido adoptarse para alcanzar el
mismo fin. (Cfr. STC N.° 0045-2004-AI).
Consiste en una comparación entre el grado de
realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención
en el derecho.
La comparación de estas dos variables ha de
efectuarse según la denominada ley de
ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la
no satisfacción o de la afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”. Como
Fin vs. medio
se aprecia, en la ley están presentes los dos
(Ponderación de los
Proporcionalidad elementos: la afectación –o no realización– de
3° intereses
en sentido estricto un principio y la satisfacción –o realización–
constitucionales en
del otro.
juego)
Se establece así una relación directamente
proporcional según la cual: cuanto mayor es la
intensidad de la intervención o afectación del
derecho, tanto mayor ha de ser el grado de
realización u optimización del fin
constitucional. Si esta relación se cumple,
entonces, la intervención en el derecho habrá
superado el examen de la ponderación y no será
inconstitucional; por el contrario, en el supuesto
de que la intensidad de la afectación en el

2
. BARAK, Aharon. Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Lima: Palestra
Editores, 2017, p. 21.
 derecho sea mayor al grado de realización del
fin constitucional, entonces, la intervención en
el derecho no estará justificada y será
inconstitucional (Cfr. STC N.° 0045-2004-AI).

Ejemplo: STC N.° 00815-2007-PHC/TC, f.j. 11 y 12

11. En consecuencia, al existir una restricción sobre los derechos fundamentales de los
justiciables con la realización de los actos de intervención corporal, es necesario aplicar el test
de proporcionalidad para determinar si la misma resulta ilegítima o puede ser justificada en el
marco de un Estado de Derecho [Cfr. STC Exp. N° 0045-2004-AI/TC, Exp. N° 4677-2004-
AA/TC, fundamento 26].

Examen de idoneidad: implica que la medida restrictiva del derecho fundamental debe ser
adecuada para la realización del fin propuesto. En ese sentido, dado que los actos de
investigación corporal buscan determinar hechos que son indispensables para el éxito del
proceso penal, su objetivo último lo constituye el no dejar impune la comisión de un delito, y,
en consecuencia garantizar el interés público en la investigación del delito, bien jurídico que
en definitiva merece atención por parte del Estado. Así, la medida de intervención corporal,
para el caso en concreto (examen de ADN), tiene por finalidad la averiguación de la identidad
del autor en un presunto delito de violación sexual, en el marco de la investigación N° 216-
2006. En ese sentido, la medida cuestionada resulta idónea para la realización del fin
constitucionalmente protegido en el presente caso, es decir, el interés público en la
investigación del delito.

Examen de necesidad: supone que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional,
deberá ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir
una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya
con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces, la medida legislativa
cuestionada resultará inconstitucional.

En ese sentido, no cabe duda alguna que los actos de intervención corporal constituyen una
intromisión grave en los derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución. A tal
efecto, este Colegiado advierte en el caso concreto que el recurrente viene siendo investigado
por la presunta comisión del delito de violación sexual, por lo que el órgano jurisdiccional
mediante resolución N° 2, de fecha 4 de octubre de 2006, autorizó que se realizara la diligencia
de toma de muestra de ADN, toda vez que se pretende realizar una comparación entre la misma
y la muestra obtenida en el cuerpo de la agraviada, diligencia que arrojará resultados sumamente
relevantes, a fin de determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de
investigación. En ese sentido, se observa que no existen otros mecanismos que puedan
brindar los mismos resultados, sin que presenten un mayor grado de afectación para los
derechos fundamentales del recurrente, por lo que la medida adoptada cumpliría con el requisito
de necesidad exigido.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto: el Tribunal Constitucional estima que, en los

actos de investigación corporal, el grado de realización del fin de relevancia constitucional (que,
como se mencionó anteriormente, lo constituye el interés público en la investigación del delito)
es, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad (que se
realizaría en la medida que al tomarse dichos actos de investigación, se obtendrían datos que
forman parte de la esfera jurídica privada del demandante). En ese sentido, la medida
cuestionada aprobaría el examen de proporcionalidad en sentido estricto, resultando
constitucional.
12. En suma, el acto de intervención corporal de toma de muestra de ADN, dictado en el
presente caso, resulta una medida legítima, por lo que la pretensión del demandante debe ser
desestimada.

RECOMENDACIÓN: METODOLOGÍA PARA LA REALIZACIÓN DEL JUICIO DE

PROPORCIONALIDAD EN CASOS DE APLICACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA 3

Casación N.° 626-2013/Moquegua, f.j. 22: “Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad

de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su
duración. El fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme el artículo ciento
veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando porque es
idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo” (sic).

1° paso: determinar si la aplicación de la medida de prisión preventiva persigue una finalidad

constitucional.
La finalidad constitucional de la prisión preventiva es garantizar el éxito del proceso penal a
cargo del Ministerio Público (artículo 44 de la Constitución Política), vale decir, sujetar al
imputado al proceso penal y evitar el riesgo de fuga u obstaculización de la actividad probatoria.
De este modo puede concluirse, en abstracto, que la medida de prisión preventiva propuesta –
o pretendida– por el Ministerio Público persigue una finalidad constitucional.

2° paso: analizar si la aplicación de la medida de prisión preventiva resulta adecuada (idónea)

respecto a la finalidad constitucional perseguida.
En este punto, el juez de investigación preparatoria, debe valorar si a través de la medida de
prisión preventiva, resulta útil para alcanzar la finalidad constitucional que persigue el
Ministerio Público, es decir, evitar el riesgo de fuga u obstaculización de la actividad probatoria,
de forma tal que se garantice la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
En abstracto, el medio utilizado resulta adecuado para que el objetivo perseguido se alcance.
En efecto, la prisión preventiva evitará los riesgos procesales de fuga u obstaculización de la
actividad probatoria, garantizará un proceso penal exitosos, incidiendo en la protección y
salvaguarda de los derechos ciudadanos.

3° paso: determinar si la medida de prisión preventiva es necesaria para cumplir la finalidad

constitucional propuesta.
El juez de investigación preparatoria deberá verificar si la aplicación de la medida de prisión
preventiva resulta ser imprescindible para alcanzar la finalidad imperiosa, que no puede ser
alcanzada por ningún otro medio menos costoso (gravoso) para los derechos fundamentales,
con el mismo grado de eficacia.
Es preciso que el juez de investigación preparatoria responda la siguiente interrogante: ¿Es
necesario ordenar la prisión preventiva para evitar los riesgos de fuga u obstaculización de la
actividad probatoria?
El juez de investigación preparatoria para responder la interrogante planteada, debe
previamente acudir, a evaluar cada una de las medidas alternativas de menor intensidad, pero
igualmente satisfactorias de la finalidad constitucional pretendida.

3
. Adaptado, según parámetros de la Sala Especial de Seguimiento a las Sentencias T-338 de 2013 y T-762 de 2015
de la Corte Constitucional de Colombia: Auto 110/19 (11/04/2019).
Dicho de otro modo debe responder la siguiente interrogante: ¿Por qué imponer la prisión
preventiva requerida por el Ministerio Público y no una comparecencia con restricciones o
detención domiciliaria o suspensión preventiva de derechos o impedimento de salida del país?,
constituye una relación de medio a medio.
La respuesta a esta pregunta determinará si la prisión preventiva resulta ser absolutamente
necesaria, de ser así, pasaremos a efectuar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. De
lo contrario, evaluar la aplicación de una medida de menor intensidad, pero igualmente
satisfactoria de la finalidad constitucional perseguida por el titular de la acción penal pública.

4° paso: realizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto

En este paso, al juez de investigación preparatoria le corresponde evaluar si el interés (o
finalidad constitucional) que se persigue con la medida de prisión preventiva tiene, en el caso
concreto, mayor peso (o valor constitucional) que aquellos derechos constitucionales que se
sacrifican al ponerla en práctica.
Por tanto, el juez deberá valorar si la finalidad perseguida con la aplicación de la prisión
preventiva, esto es, evitar los riesgos procesales (de fuga u obstaculización) y garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad,
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación, es un bien constitucional de mayor relevancia que el valor
constitucional sacrificado, en este caso el derecho a la libertad personal y presunción de
inocencia del procesado o imputado.

DERECHOS CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO4

Ministerio Público Procesado o imputado
Artículo 2.24.e: “Toda
persona es considerada
Artículo 44: “Son deberes primordiales del
inocente mientras no se
Estado: defender la soberanía nacional;
haya declarado
garantizar la plena vigencia de los derechos
judicialmente su
humanos; proteger a la población de las Vs.
responsabilidad”.
amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la
Artículo 2.24.f: “Nadie
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
puede ser detenido sino por
de la Nación. (…)”
mandamiento escrito y
motivado del juez (…)”

Importante, si la autoridad judicial concluye que, en el caso sometido a su consideración, la

medida de prisión preventiva no persigue una finalidad constitucional, no resulta adecuada, no
es necesaria, o no cumple el juicio estricto de proporcionalidad, deberá excepcionar su
aplicación y, en su caso, optar por otra medida alternativa igualmente eficaces, pero de menor
intensidad (menos gravoso).

4
. Resulta ilustrativo lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC Expediente N.° 3283-2003-AA, f.j. 30:
“Por tales razones, este Colegiado estima que la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las
celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre
religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición
de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse
que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración
de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de
la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de
violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los
participantes en dichos actos”.