Emilio Torres-201730527 febrero 2018

Teoría pura del derecho por Hans Kelsen (capítulos 1-13)

Teoría pura del derecho (1934) es una de las principales obras del jurista austriaco Hans
Kelsen, quien escribió dicha obra durante un período de tiempo en el cual se encontraba
exiliado de Alemania debido al surgimiento del régimen Nazi. En esta obra Kelsen busca
desarrollar una teoría sobre el derecho positivo bajo las premisas de que dicho desarrollo
debe hacerse separando la ciencia jurídica de la política y que su estudio ha de limitarse a qué
es y cómo se forma el derecho, dejando a un lado las preguntas sobre cómo debería ser y
cómo debería formarse, con el fin de hacer un análisis más científico y por lo tanto objetivo.
En los capítulos que serán objeto de estudio en esta reseña el autor hace un análisis de varias
problemáticas del derecho como los son la relación entre la naturaleza y la ciencia, la relación
entre derecho y moral, la definición del derecho y la obligación jurídica. Sin embargo, el
énfasis de este escrito estará en el análisis de las posturas del autor con respecto a la relación
es entre derecho y naturaleza y derecho y moral, para posteriormente criticar algunos
aspectos de dichas posturas.

Relación naturaleza y derecho

Frente a la relación entre derecho y naturaleza Kelsen comienza hablando de que el derecho
es un fenómeno meramente social y que por lo tanto no cabe analizarlo desde el punto de
vista de las ciencias naturales, sino que este debe ser analizado desde las ciencias sociales.
Esta distinción es muy importante para el autor puesto que este considera que el principio
bajo el cual se analizan las relaciones entre los elementos de un sistema natural es el principio
de causalidad y este principio no es compatible con el derecho. Para explicar este principio el
jurista austriaco utiliza el ejemplo de una lámina metálica a la cual al aplicarle calor se
expande. Por medio de este ejemplo el autor muestra cómo en las relaciones naturales hay
relaciones de causa y efecto directa, puesto que la aplicación del calor es la causa directa y
única de que el metal se expanda. Una vez explicado este principio el autor pasa a exponer su
incompatibilidad con el derecho y para esto utiliza el ejemplo de un delito, como el
homicidio, en el cual un hombre mata a otro y es castigado por hacerlo. Con esto el autor
muestra cómo en el derecho también hay una relación entre un evento y otro, pero señala que
la relación entre estos eventos no es causal puesto que un evento sólo se relaciona con el otro
por la aplicación de una regla del derecho que indica que todo delito debe ser castigado. Para
describir esta relación que proviene de una norma el autor introduce el principio de

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imputación. Es decir, un principio que “vincula dos conductas humanas: el hecho ilícito y la
sanción” (Kelsen, 1997, p.20). Una vez introducido este principio el autor presentar su
concepto de la norma jurídica, el cual un en términos en términos básicos consiste en un
silogismo en cual una conducta hipotética A conduce a que ocurra B, que puede ser un
castigo o una recompensa según el tipo de conducta.

Una vez presentados el principio de imputación y el concepto de norma jurídica Kelsen

comienza a desarrollar lo que en su concepto debe ser el objeto de la ciencia del derecho,
punto que será rebatido a continuación. Lo primero que hay que señalar para analizar este
punto de la teoría de Kelsen es según el austriaco el derecho es un conjunto de normas,
positivas, que regulan la conducta humana, razón por la cual el objeto de estudio del derecho
es justamente la norma jurídica. Con esta idea de que el derecho es un sistema normativo el
autor resalta la importancia de analizar la validez de dicho sistema o de las normas que
componen dicho sistema. Frente a esto el autor plantea una serie de criterios para analizar la
validez dentro de los cuales destacan un contenido espacial (que el hecho suceda en un lugar
donde la norma aplique), temporal (que suceda en un tiempo donde la norma esté vigente),
material (que el acto que se realiza este regulado por la norma) y personal (que la persona que
realiza el acto esté regulada por la norma). Adicionalmente se adiciona la noción de que una
norma que no es obedecida por las personas a las cuales regula, pierde validez. Por último, el
criterio más significativo para analizar la validez de una norma es el concepto de la norma
fundamental. Con el concepto de norma fundamental Kelsen se refiere a una norma que
confiere a un acto fundamental, como por ejemplo la primera Constitución, la cualidad de
acto creador de normas. Es decir, es la norma que da validez a todo un sistema normativo.
Sobre la norma fundamental Kelsen indica que esta no es una norma positiva y ya que es una
norma “supuesta” y no una norma “puesta”. Esto último es en mi concepto problemático,
puesto que me parece bastante inconsistente fundamentar una teoría ultra positivista del
derecho en una norma cuyo carácter no es positivo y por el contrario es completamente
subjetiva. Esto a mi forma de ver las cosas resulta completamente contradictorio con la idea
de hacer una teoría puramente objetiva del derecho. Razón por la cual considero que el autor
debió haber buscado la respuesta de la validez de un sistema jurídico por el lado de una
especie de contrato social o acuerdo de voluntades.

Otro punto con el cual me encuentro en discrepancia con la teoría de la norma jurídica y el
sistema jurídico Kelsen es con respecto al tema de las lagunas jurídicas. Con relación a este

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tema de las lagunas jurídicas Kelsen afirma que “un orden jurídico no puede tener lagunas”
(Kelsen, 1997, p. 45), afirmación que sustenta bajo la idea de que todas las conductas
humanas están reguladas, puesto que todas las que no estén prohibidas estas permitidas. Es
decir que todas tienen una regulación que bien las permite o las prohíbe. Sin embargo, este
argumento parte de la base de que el legislador, o quien sea que produzca las normas, tuvo en
cuenta la totalidad de las conductas nocivas existentes y además tuvo en cuenta las conductas
futuras Esta premisa resulta absurda teniendo en cuenta que hay infinidad de conductas que
pueden ser nocivas y no por el hecho de que el legislador las haya ignorado, no deberían ser
castigadas. Más aún teniendo en cuenta que en muchas ocasiones los desarrollos tecnológicos
y sociales avanzan a mayor velocidad que los desarrollos legislativos, lo cual implicaría algo
aún más ridículo que es que el legislador está en capacidad de regular conductas que ni
siquiera existen al momento de proferir la norma. Un ejemplo actual de esto es la ausencia de
regulación para las redes sociales en Colombia. Frente a esta falta de legislación positiva los
tribunales han tenido que recurrir a distintos mecanismos para condenar las conductas
nocivas, pese a la existencia de las lagunas.

Por otra parte, a la hora de hablar sobre el objeto del derecho Kelsen habla sobre el rol de los
juristas. Y para esto comienza por hablar sobre las reglas del derecho, las cuales son, de
acuerdo con el autor, las herramientas que ayudan a los juristas a explicar el derecho. Un
ejemplo de una regla jurídica sería, en un Estado donde el homicidio se castiga con pena de
muerte, decir: “El que matare a otro debe ser condenado a pena de muerte”. Con esta idea en
mente el autor señala que “la tarea del jurista [...] consiste en conocer el derecho, describirlo
con la ayuda de las reglas de derecho” (Kelsen, 1997, p.47). Esta afirmación de Kelsen es
bajo mi criterio altamente equivocada, puesto que limita el rol del jurista a un rol meramente
ontológico y deja de lado el componente crítico y deontológico. Esta limitación del rol de los
juristas impide que quienes estudian el derecho lo cuestionen y por lo tanto disminuye
ampliamente la capacidad de mejora y cambio, puesto que deja esta responsabilidad
exclusivamente en manos del legislador. Dejar esta responsabilidad en manos del legislador
es altamente problemática porque, como él mismo Kelsen reconoce, el legislador es llamado
a opinar sobre muchos temas así no tenga un conocimiento real de los mismos. Esto hace que
la normativa sobre algunos temas sea imperfecta y deba ser cuestionada. En adición a la
imperfección del legislador, la ausencia de un carácter crítico en el rol del jurista puede
generar problemas en relación con la moral, sin embargo, estos problemas serán desarrollados
más adelante en esta reseña cuando se discuta la relación entre derecho y moral.

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Relación derecho y moral

En cuanto a la relación entre derecho y moral Kelsen afirma que el derecho y la moral son
dos órganos normativos distintos, sin embargo, precisa que esto no necesariamente significa
que haya que renunciar a la idea de que el derecho debe ser moral. En adición señala que
mantener la diferencia entre estos dos órdenes normativos permite calificar al derecho de
bueno o malo. Sin embargo, esta última precisión pierde en gran medida su valor, puesto que
posteriormente el jurista afirma que “los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho
podría pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición
entre un hecho y una norma jurídica” (Kelsen, 1934, p.57). Con esta afirmación Kelsen,
nuevamente, limita el rol de los juristas en la medida que desincentiva completamente la
realización de juicios desde un punto de vista de la moral o la justicia. Esta limitación la
sustenta en la idea de que realizar juicios morales sería perder la objetividad, puesto que
considera que los juicios morales parten de unas normas “supuestas” de cada individuo. Este
argumento es bastante problemático, puesto que desestima los juicios morales por basarse en
una norma “supuesta”, pero es el mismo autor quien basa toda su teoría sobre la norma
jurídica en la existencia de una norma que él mismo califica como “supuesta”. En adición a
esto el autor utiliza el ejemplo de un orden jurídico comunista para explicar su postura y
señala que alguien podría calificarlo de injusto por vulnerar las libertades individuales,
mientras que alguien podría calificarlo de justo por garantizar la seguridad social. Con esto el
autor presenta la idea de que como los valores de la gente son diferentes habría que elegir, de
manera subjetiva, entre las libertades individuales y la seguridad social. Sin embargo, en este
caso el autor plantea un falso dilema puesto que no es cierto que haya que elegir entre una de
las dos opciones. Bien se podrían tener ambas posiciones o hacer una ponderación entre
ambos derechos.

Más allá de los problemas que encuentro en la argumentación de Kelsen a la hora de separar
tan tajantemente los juicios morales de la labor de la ciencia jurídica, considero que el mayor
problema que genera esta separación es que permite que el derecho legitime la actuación de
cualquier autoridad. Y no hay mejor ejemplo de esto que el del régimen por el cual el mismo
tuvo que exiliarse. El régimen Nazi. Bajo la teoría que plante Kelsen los juristas no deberían
valorar las actuaciones de dicho régimen porque fueron conformes a normas jurídicas. Esta
aplicabilidad de la teoría kelseniana a cualquier orden jurídico es reconocida por el mismo

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Kelsen en el prólogo de la versión en Alemán de Teoría pura del derecho, sin embargo él le
atribuye este problema a la falta entendimiento del lector. Pero yo considero que este
problema es producto de la decisión de sacrificar el componente deontológico en pro de
parecer más objetivo.

Para concluir esta reseña considero que es menester señalar que en términos generales
considero que la teoría de Kelsen hace una radiografía adecuada de lo que es el derecho y la
forma en la que este funciona. Sin embargo considero que su teoría tiene algunas falencias
puntuales como lo es el hecho de fundamentar una teoría que pretende ser meramente
objetiva y positiva en algo tan subjetivo y abstracto como la ley fundamental, el hecho de que
desestima los juicios morales por provenir de normas “supuestas” mientras que justifica gran
parte de su teoría en una norma de este tipo y el hecho de que plantea que las lagunas
jurídicas no existen lo cual implicaría capacidades inhumanas por parte del legislador. Por
último pienso que la deficiencia más grande de esta teoría es que prácticamente suprime el
componente crítico de las ciencias jurídicas.

Bibliografía:
. Kelsen, Hans (1997). Teoría pura del derecho, pp. 15-82 (§§1-13). Buenos Aires.:
Editorial Universitaria de Buenos Aires.