T.D.

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OPINIÓN Nº 047-2012/DTN

Entidad: ELECTROPERÚ S.A.

Asunto: Limitación del resarcimiento de los daños y perjuicios

originados por el incumplimiento del contratista

Referencia: Comunicación G-905-2011

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ELECTROPERÚ S.A.

consulta sobre la posibilidad de limitar el resarcimiento de los daños y perjuicios
originados por el incumplimiento del contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“Si en el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se advierte que la

adquisición de bienes sofisticados tiene como correlato proveedores, cuya política
empresarial les impone cuantificar el riesgo que conlleva su participación, resulta
atendible establecer como parte de las condiciones de la contratación un límite de
responsabilidad en el resarcimiento de los daños y perjuicios que se originen por el
incumplimiento de obligaciones a cargo de contratista causados por culpa leve,
conforme lo permite el artículo 1321º del Código Civil” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 El segundo párrafo del artículo 44 de la Ley establece que “Cuando se resuelva
el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los
daños y perjuicios ocasionados.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el primer párrafo del artículo 170 del Reglamento señala que “Si la
parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista
 2

hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y

perjuicios irrogados.” (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas se advierte que, cuando se resuelve el contrato por

incumplimiento del contratista, éste debe resarcir a la Entidad los daños y
perjuicios causados, máxime si en las contrataciones públicas la Entidad
representa el interés público. También, se advierte que la normativa de
contrataciones del Estado no ha previsto limitación alguna para el monto de
dicho resarcimiento.

2.2 En cuanto al cálculo del resarcimiento por daños y perjuicios ante el

incumplimiento del contratista, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado no ha establecido disposición alguna sobre el
particular; en esa medida, resulta necesario recurrir, supletoriamente, a las
disposiciones del Código Civil1.

Así, el artículo 1321 del Código Civil establece lo siguiente:

“Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios

quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento

parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la

obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que
podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.” (El resaltado es
agregado).

Por su parte, los artículos 1318, 1319 y 1320 del Código Civil precisan en qué
consiste el “dolo”, la “culpa inexcusable” y la “culpa leve”:

“Artículo 1318.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la

obligación.

Artículo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no

ejecuta la obligación.

Artículo 1320.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.” (El subrayado es
agregado).

De acuerdo con las disposiciones del Código Civil, cuando una de las partes de
un contrato no ejecuta las obligaciones que asumió, ya sea por “dolo”, “culpa

1
El segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento establece que “(…) En lo no previsto en la Ley y el
Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas,
las de derecho privado.” (El subrayado es agregado).
 3

inexcusable” o “culpa leve”, debe resarcir a su contraparte por los daños y

perjuicios irrogados, a través de una indemnización.

Sobre el particular, Arteaga Zegarra precisa que “(…) en el caso del contratista,
se aplican las reglas del derecho común: los daños y perjuicios deben haberse
producido efectivamente y, por ello, deben ser probados y cuantificados por
quien alega haberlos sufrido; además, debe existir un nexo causal entre el
incumplimiento o cumplimiento inexacto de las obligaciones a cargo de la
Entidad y el daño efectiva y directamente irrogado por aquel.”2

No obstante, el artículo 1321 del referido Código señala que, cuando el

contratista incumple sus obligaciones por “culpa leve”3; es decir, por actuar sin
diligencia ordinaria4, el resarcimiento de los daños y perjuicios se limita al daño
que podía preverse al tiempo en que la obligación fue contraída.

2.3 Efectuadas las precisiones anteriores resulta necesario señalar que, una vez
definidas las especificaciones técnicas de los bienes que la Entidad requiere
adquirir, el órgano encargado de las contrataciones de ésta debe realizar un
estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a efectos de contar con la
información necesaria para determinar no sólo el valor referencial del proceso,
sino también otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de
la contratación5.

Cabe precisar que este último aspecto cobra especial relevancia cuando se trata
de la adquisición de bienes sofisticados, en donde las condiciones particulares de
dicho mercado conllevan a que los proveedores cuantifiquen, de manera previa,
el riesgo que tendrían que asumir ante la eventual configuración de un hecho que
determine el pago de una indemnización por daños y perjuicios a la Entidad.

2
ARTEAGA ZEGARRA, Mario. El incumplimiento en materia de contratación pública, en: Actualidad
Jurídica. Tomo 138, Lima: Gaceta Jurídica, Mayo 2005, p. 33.
3
De acuerdo con la Exposición de Motivos del Código Civil, en la culpa leve, a diferencia del dolo, no
hay intención de no cumplir; no hay mala fe por parte del deudor. Y a diferencia de la culpa
inexcusable, no hay negligencia grave, sino tan sólo la falta de diligencia ordinaria. Código Civil –
Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: REVOREDO MARSANO, Delia, Okura Editores,
Lima, 1985, Tomo VI, p. 445.
4
Messineo señala que la diligencia ordinaria es “(…) el cuidado que el deudor debe emplear en el
desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación (…).” En:
MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1955, Tomo IV, Pág. 234.
5
Al respecto, el primer párrafo del artículo 12 del Reglamento establece que “Sobre la base de las
características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene
la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de
ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.”
(El subrayado es agregado).
 4

Por tanto, si en la fase de actos preparatorios de una contratación, una Entidad,

luego de realizar el respectivo estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
advierte que, dada la sofisticación de los bienes a ser adquiridos, los potenciales
proveedores tienen como política estimar y cuantificar el riesgo que conlleva su
participación; es decir, estimar el monto de un eventual resarcimiento por daños
y perjuicios, la Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad, puede decidir establecer en las Bases el monto al que se limitará
el resarcimiento por daños y perjuicios debido al incumplimiento del contratista
por culpa leve; ello, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del
artículo 1321 del Código Civil y luego de haber efectuado una evaluación sobre
el monto al que, eventualmente, podría ascender dicho resarcimiento.

Adicionalmente, la Entidad podría evaluar la conveniencia de contratar un

seguro que asuma dichos riesgos, en lugar de establecer un monto fijo para el
resarcimiento de daños y perjuicios.

2.4 Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 6 ,

cualquier controversia sobre el monto del resarcimiento de daños y perjuicios
debido al incumplimiento del contrato por parte del contratista, debe ser
sometida a conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

3. CONCLUSIÓN

Si luego de realizar el respectivo estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,

una Entidad advierte que, dada la sofisticación de los bienes a ser adquiridos los
potenciales proveedores tienen como política estimar el monto de un eventual
resarcimiento por daños y perjuicios, la Entidad, en una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad, puede decidir establecer en las Bases el monto al que se
limitará dicho resarcimiento debido al incumplimiento del contratista por culpa leve,
en atención a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1321 del Código Civil.

Jesús María, 16 de marzo de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

AFRR/.

6
“Artículo 52.- Solución de controversias
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera
independiente. (…).”