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Ca p í t u l o
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL
DERECHO PENAL ECONÓMICO
I. IN T R O D U C C IÓ N
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131 Cfr., la relación existente entre la configuración y extensión del Derecho penal, por
un lado, y la estructura de la constitución económica de una sociedad, por el otro,
en J e s c h e c k , JZ 1959, p. 457; T i e d e m a n n , FS-Stree/Wessels, p. 527; R i c h t e r , en
Wirtschaftsstrafrecht, Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.), § 2, n.m. 2.
[4] Vid., en este sentido, T i e d e m a n n , Wirtschaftsstrafrecht, I, p. 19 y s.; S c h ü n e m a n n ,
CCGPJ 1991, p. 32; W ü h l e r s , Deliktstypen, p. 166.
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los mecanismos que le son propios. La legislación penal generada por esta
causa contó indudablemente con un trasfondo económico151, lo que le ha
permitido a algunos afirmar que ya aquí se puede apreciar el germen del
Derecho penal económico161. Sin embargo, esta protección penal de los de
rechos sobre los bienes respondió a una visión individualista de lo econó
mico, motivada por la escasa complejidad que en ese entonces tenían las
relaciones económicas orientadas esencialmente a la apropiación de bienes
para la satisfacción de necesidades primarias. Así, la normativa penal se
configuró como una protección directa de aspectos de la esfera individual
de las personas, tal como lo evidencian los tipos penales de hurto, robo o
estafa, cuya configuración típica asumió la misma perspectiva que los de
litos contra la vida o la integridad corporal: La lesión concreta de derechos
individuales sobre los bienes[7]. Una vinculación con un sistema indepen
diente (la economía) no estuvo presente, ni lo está aún hoy, en los delitos
patrimoniales de viejo cuño.
151 Vid., así, R o d r í g u e z M o u r u l l o , ADPCP, 1984, p. 678, quien señala que “allí
donde existió un sistema penal hubo siempre un Derecho penal económico, más o
menos rudimentario, en consonancia con la correspondiente estructura social y grado
de evolución económica”. Vid., igualmente, T i e d e m a n n , Wirtschaftsstrafrecht, I, p.
42; E l m i s m o , en Die Verbrechen, Tiedemann (drg.), p. 9.
161 Podría decirse, en este sentido, que el Derecho penal económico no es una disciplina
nueva; lo que puede ser reciente es, en todo caso, su denominación y sistematización
con base en el actual sistema económico y sus principios reguladores. Vid., en este
sentido, T i e d e m a n n , Wirtschaftsstrafrecht, I, p. 14; S c h ü n e m a n n , CC G PJ1992, p. 32.
171 Cfr. R i c h t e r , en Wirtschaftsstrafrecht, Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.), § 2,
n.m. 3; S t e i n , Ulrich, en Wirtschaftskriminalität, Gropp (Hrsg.), p. 75.
181 No se puede hablar de leyes en el sentido de un Estado con distribución de poderes
(o funciones), pues no siempre existió tal estructuración del poder. En este sentido,
M a t t e s , Untersuchungen, 1, p. 41, afirma correctamente que en la edad media
es difícil encontrar una diferencia entre dispositivos de Derecho administrativo
sancionador y dispositivos de Derecho penal (criminal).
191 Cfr. T i e d e m a n n , GA 1969, p. 71; E l m i s m o , Wirtschaftsstrafrecht, I, p. 42 y s.; H e i n z ,
e n Wirtschaftskriminalität, Gropp (Hrsg.), p. 14; R i c h t e r , e n Wirtschaftsstrafrecht,
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B . L a i d e o l o g í a Iit>e r a l
-ales comenzaron a sufrir cambios importantes a
Las estructuras S° ^ ando la actividad comercial experimentó una tec-
finales del siglo XVIII’ C del proceso de producción que llevó al naci-
nificación y racionaliza
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La idea central era que la economía debía desarrollarse sin Derecho pe-
naltl9]. Esta comprensión de las cosas llevó a algunos autores a sostener in
cluso que conductas como la usura, el acaparamiento, el abuso de posición
monopólica o la bancarrota fraudulenta, no deberían ser delitos en sentido
estricto, sino meras infracciones del Derecho de policía1201.
Como ya se dijo, la ideología liberal que se impuso en Europa durante
el siglo XIX comenzó a ser cuestionada en el primer cuarto del siglo XX.
La objeción principal contra esta forma de ver la economía se centraba en
la idea de que la regulación de las relaciones económicas entre los particu
lares no podía estar encargada solamente a la famosa “mano invisible” de
los liberales, sino que era necesario una intervención activa por parte del
Estado, para que, como representante del bien común, evite las distorsio
nes a las que inevitablemente llega un mercado configurado por la libre
actuación de los particulares1211. Este giro en el papel económico del Estado
se identifica históricamente con la famosa caída de la bolsa de valores esta
dounidense en 1929[22].
C. El intervencionismo estatal
En las primeras décadas del siglo XX, el Estado empezó a desarrollar
una política de orden de la economía, controlando aspectos como la pro-
1191 L in d e m a n n , Wirtschaftsstrafrecht, p . 2.
p°] Lehrbuch, 1820, §§ 432 y ss. De igual manera, aunque aceptando estas
Feu er ba c h ,
sanciones en casos muy especiales, K ó s t l i n , Neue Revisión, p. 699 y ss.
1211 Cfr., sobre el surgimiento en ese entonces de un Derecho económico que buscó
asegurar el sistema liberal y reducir sus consecuencias negativas, con amplias
referencias bibliográficas, W e r n e r , Wirtschaftsordnung, p. 12 y ss. En la doctrina
penal nacional destacan este hecho S e i j a s R e n j i f o , Revista de Derecho y Ciencia
Política, 54-55 (1997/8), p. 111 y ss.; B r a m o n t -A r i a s T o r r e s , Luis A ., en Cuadernos
jurisprudenciales, 4 (2001), p. 3; E l m i s m o / G a r c í a C a n t i z a n o , Manual, PE, p. 355.
1221 Vid., R i g h i , Derecho penal económico, p. 7 y ss.; T e r r a d i l l o s B a s o c o , Derecho
penal de la empresa, p. 11; M a r t o s N u ñ e z , Derecho penal económico, pp. 19, 24,
como cambio del sistema capitalista liberal.
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ducción, los precios, los intereses de los trabajadores, etc. Para reforzar esta
política de intervención económica se implantó una protección penal en
determinados ámbitos de la economía. Así, por ejemplo, poco antes de la
primera guerra mundial en diversos ordenamientos jurídicos europeos se
crearon tipos penales que sancionaron el incumplimiento de ciertas dispo
siciones de carácter económico1231, lo que tuvo lugar como consecuencia de
la visión estatista impulsada por la llamada economía de guerra1241. El Esta
do dejó de tener la función de ser un simple vigilante del orden económico
natural y empezó a asumir una participación activa en el desarrollo de la
economía nacional, sobre todo para controlar la creciente inflación que
sobrevino después de la primera guerra mundial1251.
La progresiva regulación de la economía mediante directivas estatales
de administración económica y su reforzamiento por medio de sanciones
de carácter penal en caso de incumplimiento, contribuyeron a la consoli
dación de lo que comenzó a llamarse Derecho penal económico1261. Con la
llegada al poder de diversos regímenes totalitarios al finalizar la primera
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¡ nal económico de carácter más general, pero sin afectar con ello el desenvol-
¡ vimiento dinámico de la economía. La necesidad de fomentar el desarrollo de
1 la economía y la industria determinó la existencia de pocas “trabas” jurídicas.
1361 Vid., así, P r a d e l , en Derecho penal económico, II, Conde-Pumpido Tourón (dr.),
p. 26 y s.
1371 Ejemplo de ello son las leyes de lucha contra la criminalidad económica promulgadas
en Alemania. Vid., sobre ello, H e f e n d e h l , ZStW 119 (2 0 0 7 ), p. 817.
Í3S) Cfr. T i e d e m a n n , GA 1 969, p. 8 0 y s.; B a jo F e r n á n d e z /S . B a c i g a l u p o , Derecho
penal económico, p. 13 y s.
1391 Vid., así, la descripción de T i e d e m a n n , GA 196 9 , p. 71; E l m i s m o , en Die Verbrechen,
Tiedemann (Hrsg.), p. 9 y s.; H e i n z , en Wirtschaftskriminalität, Gropp (Hrsg.), p. 17.
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informe societario del artículo 248, el cual dio origen en nuestro país al
llamado Derecho penal societario1531.
Durante la vigencia del Código Penal de 1924 se aprobaron diversas
leyes penales especiales que se ocuparon de reprimir delitos claramente eco
nómicos. Puede mencionarse, por ejemplo, la Ley 10906 de 1948 dirigida a
reprimir los delitos de especulación y acaparamiento, norma que fue pos
teriormente sustituida por el Decreto Ley 21411 de 1976 y el Decreto Ley
22963 de 1980. Igualmente puede citarse la Ley 11078 contra el agio y la
usura de 1949, así como la Ley 16185 represora del contrabando de 1966.
Para viabilizar determinadas medidas de carácter socio-económico durante
el gobierno militar de finales de los años sesenta y la década de los setenta,
se expidieron igualmente diversos dispositivos penales entre los que cabe
mencionar los siguientes: El artículo 48 y las disposiciones especiales ter
cera y octava del Decreto Ley 17716 (Ley de Reforma Agraria de 1969), los
artículos 18 y 19 del Decreto Ley 18275 de 1970 que sancionaba como de
fraudación en agravio del Estado retener moneda extranjera, el Decreto Ley
18457 de 1970 que prohibía penalmente llevar o remesar al exterior moneda
nacional y el artículo 12 del Decreto Ley 18882 que establecía el monopolio
estatal de los metales preciosos, perlas y piedras preciosas. Sin negar el indu
dable carácter económico de las leyes penales especiales antes mencionadas,
el término “delitos económicos” recién se utilizó expresamente en 1981 con
el Decreto Legislativo 123, al que se le llamó Ley sobre delitos económicos1541.
La existencia de una legislación penal económica dispersa se procuró
revertir con la promulgación del actual Código Penal de 1991, que siguiendo
el modelo español, inspirado a su vez en el Proyecto Alternativo Alemán de
19771551, agrupó los distintos delitos económicos en el texto punitivo. Aun
cuando la sistematización de los delitos económicos en nuestro Código Penal
padece de serios defectos, no puede desconocerse un cambio de orientación
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cidencia del factor político. No son las necesidades del sistema económico,
ni los criterios consolidados en la lucha contra la delincuencia económica
lo que impulsa y determina la promulgación de las leyes penales económi
cas de los últimos años, sino lo que se tiene por políticamente conveniente.
A esta aseveración podría replicársele que ello siempre ha sido así, en la
medida que el sistema de aprobación de leyes se reserva a la decisión de
funcionarios que son elegidos políticamente y que, por tanto, operan con
dichos criterios de decisión. Sin embargo, el político no debe olvidar que
las leyes penales deben conservar cierto nivel técnico que no sólo manten
ga el respeto de las garantías esenciales, sino que asegure también la propia
eficacia del fin represivo. En este sentido, las leyes penales son producto de
una decisión política, pero de innegable base técnica.
La incidencia política por encima de exigencias técnicas se puede
apreciar con una mirada a las reformas penales de los últimos años en ma
teria de delitos económicos. Puede mencionarse, en primer lugar, el caso
de la derogación de diversos delitos contra la competencia y los consumi
dores en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio
con los EEUU[58]. De forma contraria a la tendencia actual de las legisla
ciones penales de nuestro entorno cultural, estos delitos han sido sacados
del sistema penal y alojados en el ámbito administrativo sancionador res
guardado por el INDECOPI, posiblemente con la convicción de que este
organismo administrativo está en mejor capacidad técnica de enfrentarse a
las prácticas anticompetitivas que un juez penal. Sin embargo, este criterio
de conveniencia política tiene el alto costo de dar un sentido comunicativo
benevolente a conductas de claro desvalor penal. No se puede tratar como
meras infracciones administrativas conductas que afectan de forma intole
rable condiciones esenciales del mercado.
La misma condicionalidad política cabe apreciar, aunque en un sentido
contrario, en las últimas reformas penales a delitos económicos como el lava
do de activos, la minería ilegal o los delitos tributarios. Mientras que respecto
del primero las constantes reformas legislativas muestran una falta de clari
dad sobre lo que constituye su desvalor penal, pese a las altísimas penas que
se contemplan, en los segundos se ha acudido a modificaciones innecesarias
o, lo que es más grave, a técnicas de tipificación sumamente discutibles, como
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