Revista de Derecho

El delito de robo agravado producido por

organización criminal o banda y muerte o
lesiones graves. Comentarios a partir del
artículo 189°, último párrafo del Código
Penal
James Reátegui Sánchez
Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Docente de postgrado en la Universidad Peruana Los Andes.
Juez Penal de Huancayo.

1. MARCO LEGAL

El último párrafo del artículo 189° del Código penal es el que quizá tiene mucha controversia en nuestro
sistema penal, por el tema de la aplicación de la ley penal en el tiempo, precisamente por las sucesivas
modificaciones legales que ha tenido desde el nacimiento del Código penal en el año 1991, teniendo
siempre como circunstancias agravantes dos situaciones concretas: “organizaciones y bandas delictivas”
y el “concurso con el delito de lesiones corporales”.

Como veremos la redacción legal actual es mediante la última modificatoria producida través de la Ley
Nro. 27472 (05-06-01) que ha quedado regulada de la siguiente manera:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización
delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa
lesiones graves a su integridad física o mental”.

2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La versión original del último párrafo del artículo 189° del Código penal –Decreto Legislativo Nro. 635-
tuvo la siguiente redacción:

“En los casos de concurso de delitos contra la vida y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más
grave que pudiera corresponder en cada caso”

El último párrafo, del artículo 189° del Código penal, la primera modificación se realizó a través de la Ley
Nro. 26319 (01-06-94) en el sentido que incrementa la pena cuando el agente actúa en calidad de jefe,
cabecilla o dirigente de una organización destinada a cometer el delito de robo. En este supuesto típico la
pena sería no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

Posteriormente, mediante el artículo 1° de la Ley Nro. 26630 (21-06-96) se modifica nuevamente el artí-
culo 189° del Código penal con el siguiente texto:

“La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización
destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos materiales o artefactos explosivos o con
crueldad”.

Luego viene la modificación a través del Decreto Legislativo Nro. 896 –Ley contra los Delitos Agravados-
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donde el artículo 189° del Código penal, quedó re- En este punto de los delitos patrimoniales a su vez
dactado de la siguiente manera: el legislador patrio ha equiparado “punitivamente”
lo que conceptualmente es totalmente distinto. Así,
“12. La pena será de cadena perpetua cuando el ha equiparado el régimen de intervención delicti-
agente actúe en calidad de integrante de una orga- va de “organización criminal” con el concepto de
nización delictiva o banda, o si como consecuencia “banda criminal”; así, como sabemos, el concepto
del hecho se produce la muerte de la víctima o se de organización tiene sus propios requisitos dog-
causa lesiones graves a su integridad física o men- máticos tan igual como el delito de asociación ilíci-
tal”. ta (artículo 317° del Código penal), tal como se ha
desprendido de la jurisprudencia penal nacional:
Nuevamente se produce otra modificación en este pertenencia a una organización, irrelevancia de los
articulado, mediante la Ley Nro. 27472 (05-06-01), delitos que se comentan, organización en función a
donde queda redactado de la siguiente manera: distribución de roles1; en otro fallo judicial los pre-
supuestos de la “organización criminal” son: agru-
“La pena será de cadena perpetua cuando el agente pación, finalidad delictiva, pertenencia a la organi-
actúe en calidad de integrante de una organización zación y dolo del agente2 . Al legislador nacional, al
delictiva o banda, o si como consecuencia del he- momento de producirse la modificatoria en el año
cho se produce la muerte de la víctima o se causa 1999 poco o nada le ha interesado la correcta de-
lesiones graves a su integridad física o mental”. limitación jurídico-conceptual de “organización” y
“banda”.
3. COMENTARIOS A PARTIR DEL ÚLTIMO PÁ-
RRAFO DEL ARTÍCULO 189° CÓDIGO PENAL En ese sentido, lo único que le interesó era sancio-
nar de manera drástica –cadena perpetua– el con-
El presente tipo penal agravatorio tiene dos mo- junto de personas físicas, más o menos organiza-
mentos bien definidos a tener en consideración, los das y duraderas en el tiempo dedicadas al delito de
mismos que a continuación pasamos a exponerlos: robo, teniendo como objetivo el legislador un claro
norte de la eficiencia político-criminal en función a
3.1. En cuanto a la calidad de integrante de una la dureza de las penas conminadas, porque la pena
organización delictiva o banda. para este delito agravado es de “cadena perpetua”,

1
R.N N.° 2843 – 2006, AREQUIPA, 03/07/08. “Quinto: Que, respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en
el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, sanciona la conducta del agente por la sola pertenencia a una agrupación
delictiva independientemente de los delitos que se realicen, lo que constituye la materialización de su finalidad colectiva, es de
recalcar que dicha agrupación ésta conformada por un conjunto de personas organizadas en función a una estructura basada
en la distribución de roles, ligados por la finalidad colectiva de cometer delitos, en tal sentido el Colegiado Superior al absolver
a los procesados por este ilícito no ha tenido en cuenta que aquéllos formarían parte de la banda denominada "Los Cachim-
bos”, dedicada a perpetrar robos a mano armada en diferentes lugares de la ciudad de Arequipa”.
2
R. N. Nº 1296-2007, LIMA NORTE,12/0/12/07 “…cabe indicar que para la configuración de este ilícito se requiere los si-
guientes elementos: a) agrupación: este delito es necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal – delito de convergencia- cuya
conducta típica consiste en formar parte de un agrupación criminal – delito de comisión permanente o de tracto sucesivo-,
esta agrupación debe conformarse por el acuerdo de dos o más personas para dedicarse a determinada actividad ilícita, y debe
destacarse también como elemento típico la permanencia, esto es, la existencia de un vínculo estable y duradero de varios
sujetos, orientados a la ejecución de un programa criminal de carácter indeterminado; b) la agrupación debe tener por fina-
lidad la comisión de delitos: se trata de asociaciones que tenga por objeto cometer delitos o, que después de constituidas pro-
muevan la comisión de delitos – inclusive no es necesario que los actos delictivos se hayan perpetrados-; c) Pertenencia: en la
organización jerárquica de la asociación primero se encuentran los fundadores y directores, que son quienes tienen funciones
directivas, y luego están quienes pertenecen a la asociación (integrantes).Todos ellos forman parte de la asociación criminal
– los intranets; y, d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de
una asociación que tiene por finalidad la comisión de delitos. Además en el Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil seis/
CJ- ciento dieciséis, del tres de octubre de dos mil seis, se dejó establecido que “…el indicado tipo legal (de asociación ilícita)
sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación – a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad
propia, de (a) relativa organización (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas sin que se materialice sus
planes delictivos”.
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vulnerándose con ello el principio de racionalidad proceder singular o plural de integrantes de una
y humanidad de las penas; olvidando, o mejor di- organización criminal sea esta de estructura jerár-
cho vulnerando otro principio fundamental como quica – vertical o flexible – horizontal”.
es el de jerarquía de bienes jurídicos protegidos
(¿El patrimonio vale más, o se protege más que la En consecuencia, no son circunstancias compati-
vida humana misma?). bles. En la organización criminal la pluralidad de
agentes es un componente básico de su existencia,
La irracionalidad de la incorporación del artículo mas no de su actuación. Es decir, esta clase de agra-
189°, último párrafo del Código penal, debe tener vante exige mínimamente que el agente individual
alguna diferencia con el delito de asociación ilícita o colectivo del robo sea siempre parte de una es-
del artículo 317° del Código penal. Por un lado, en tructura criminal y actúa en ejecución de los desig-
el caso del artículo 189°, último párrafo, del Có- nios de ésta. Siendo ello así, la circunstancia agra-
digo penal los sujetos activos efectivamente tienen vante del inciso 4) del primer párrafo del artículo
que intervenir en la comisión de un delito patri- 189° del Código Sustantivo se aplicará, únicamen-
monial de sustracción mediante violencia (robo); te, cuando no exista esa conexión con los agentes
por el contrario, este requisito de la “intervención” –en número mínimo de dos- con una organización
no es indispensable para la configuración típica del criminal 4.
delito de asociación ilícita desde que tiene autono-
mía dogmática, y además de la inconcreción de la De otro lado, la imputación paralela de cargos por
finalidad delictiva de la asociación 3. integración en una organización criminal en estos
casos no es procedente y, de plantearse, se le debe
El Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Su- desestimar porque el artículo 317° del Código Pe-
prema de la República ha señalado que “La dife- nal opera como un tipo subsidiario a la comisión
renciación sistemática que realiza el artículo 189° de uno o más robos por integrantes de dicha es-
del Código Penal, respecto a la intervención de una tructura delictiva. No se presenta en estos casos un
pluralidad de agentes en la comisión de un robo, concurso ideal o real de delitos. Obrar en sentido
permite sostener que se trata de dos circunstancias contrario implicaría una doble valoración del mis-
agravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de mo factor agravante. En el contexto analizado es
agentes prevista en el inciso 4) del primer párrafo pertinente considerar también la participación de
alude a un concierto criminal en el que el proce- un mismo sujeto en varias organizaciones crimi-
der delictivo conjunto es circunstancial y no per- nales . 5Esta hipótesis es posible en el caso de es-
manente. Se trata, pues, de un supuesto básico de tructuras flexibles, como las denominadas “grupo
coautoría o coparticipación, en el que los agentes central” o la “red criminal”. En tales casos, se pro-
no están vinculados con una estructura organi- ducirá un concurso real homogéneo en relación al
zacional y con un proyecto delictivo de ejecución artículo 317° del Código Penal, debiéndose aplicar
continua. Por otro lado, la agravante que contem- los efectos penales correspondientes a dicha clase
pla el párrafo in fine del citado artículo alude a un de concurso de delitos 6.

3
R. N. Nº 1296-2007, LIMA NORTE,12/0/12/07 “En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde
que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la
existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito
o delitos que a través de ella se cometan – no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar;
pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hechos diferentes y, por cierto, de un
bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que
la asociación se constituye (…) En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delin-
quir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se ésta ante un supuesto de
codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta
una cierta inconcreación sobre los hechos punibles a ejecutar”.
4
Véase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la República.
5
Véase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la República.
6
Véase, el Acuerdo Plenario Nro. 08-2007 de la Corte Suprema de la República.
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3.2. Producción de muerte o lesiones graves a la in- vante en comento, señala una agresión que no está
tegridad física o mental de la víctima. Precisiones incorporada de manera expresa en el artículo 121°
en torno al delito de asesinato (artículo 108, inciso del Código penal, cual es la integridad “mental” de
2 CP). A propósito del Acuerdo Plenario Nro. 03 – la víctima, aunque sí dicho artículo señala de “sa-
2008 de la Corte Suprema lud mental” que estimo es el concepto más correcto
(véase el artículo 121°, inciso 3: “Las que infieren
El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la
legales que aluden a la muerte de una persona en salud física o mental de una persona…”.
conexión con la comisión de otro delito. Se trata
de los artículos 108° CP sobre el delito de asesinato Reiteremos, la muerte o las lesiones graves hacia la
y 189° CP sobre delito de robo con agravantes. En víctima deben tener un nexo de causalidad directa
efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente: en la forma de cómo se ha producido el apodera-
miento realizado por el sujeto activo, y esto nor-
> Artículo 108° CP: “Será reprimido […] el que malmente es producido por violencia física reali-
mate a otro concurriendo cualquiera de las si- zado por el sujeto activo. En ese sentido, la muerte
guientes circunstancias: de la víctima por ejemplo debe producirse poste-
2. Para facilitar u ocultar otro delito”. riormente del apoderamiento y/o sustracción de la
cosa mueble ajena, ya que si es “anterior” a la ac-
> Artículo 189° (último párrafo) CP: “La pena será ción de apoderamiento será considerado la muerte
[…], cuando […] como consecuencia del hecho, se como un homicidio –doloso o culposo de acuerdo
produce la muerte de la víctima…”. al caso–, y por lo tanto, serán considerados como
dos infracciones penales autónomos –el homicidio
Estas normas han originado divergentes interpre- y el robo–.
taciones judiciales que se han concretado en reso-
luciones que califican indistintamente los hechos El artículo 189° in fine CP prevé una circunstancia
como homicidio calificado o robo con muerte sub- agravante de tercer grado para la figura delictiva
secuente, pero que no llegan a fijar de forma clara del robo. Ésta se configura cuando el agente como
cuando se incurre en uno u otro caso. consecuencia de los actos propios del uso de la vio-
lencia para facilitar el apoderamiento o para vencer
El último párrafo del artículo 189° del Código pe- la resistencia de quien se opone al apoderamiento,
nal expresamente, en la siguiente parte pertinente, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este
lo siguiente: “…o si, como consecuencia del hecho, caso, que el agente buscaba el desapoderamiento
se produce la muerte de la víctima o se le causa le- patrimonial de la víctima, pero como consecuencia
siones graves a su integridad física o mental”. Por del ejercicio de violencia contra ella –de los actos
“consecuencia del hecho” debemos lo siguiente: propios de violencia o vis in corpore- le causa la
por “hecho” debe interpretarse específicamente el muerte, resultado que no quiso causar dolosamen-
robo de la cosa mueble ajena, de la sustracción de te pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de
la cosa ajena; y por “consecuencia (del hecho)” de un típico supuesto de homicidio preterintencional
entender por el estado de causación “directa” de donde el resultado sólo se le puede atribuir al agen-
muerte o lesiones graves acontecido en contra de la te a título de culpa –la responsabilidad objetiva por
víctima producto precisamente del “apoderamien- el simple resultado es inadmisible, está prohibida
to” y/o “sustracción” de la cosa mueble ajena. por el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal-7 .
Es decir, que producto del forcejeo que se ha pro-
ducido entre el autor y la víctima, es que éste últi- El citado dispositivo regula, entonces, un caso de
mo muere o, en su defecto le produce algunas de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de
las agravantes del artículo 121° del Código penal, una misma conducta expresamente descrita. Como
del delito de lesiones corporales, aunque la agra- se advierte en la doctrina especializada la preterin-

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Acuerdo Plenario N° 3-2008/cj-116
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tención es una figura compuesta en la que el re- ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin
sultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agen- de conseguir un propósito ulterior. En el primer
te roba valiéndose del ejercicio de violencia física supuesto –para facilitar otro delito-, el asesinato
implica una relación de medio-fin, en que el homi-
contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una per-
sona, quien fallece a consecuencia de la agresión, cidio es el delito-medio cometido por el agente con
siempre que el agente hubiere podido prever este el propósito de hacer posible la ejecución del de-
resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) lito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente,
–es una situación de preterintencionalidad hetero- por lo demás, en los delitos contra el patrimonio.
génea-8 . Como se puede inferir del ejemplo plan- Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar
teado, la conducta típica se articula sobre la base deotro delito-, el delito previamente cometido o el
dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y que está ejecutándose -el delito a ocultar puede ser
la utilización de violencia en la persona, la cual en doloso o culposo- es la causa del comportamien-
el presente caso produce la muerte de esta última . 9 to homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el agente es sorprendido en el acto del robo
Nótese que el Legislador patrio en el artículo 189°, y para evitar su captura, dispara contra su perse-
último párrafo, ha prescindido de la expresión; “si guidor o contra quien trata de impedir su fuga, que
el agente pudo prever el resultado” que sí se en- conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de
cuentra regulado en otros delitos como es contra la su delito10 .
vida, el cuerpo y la salud” (véase, el último párrafo
del artículo 121° del Código penal, o los últimos En ambos supuestos, pues, el elemento subjeti-
párrafos de los delito de aborto en el Código pe- vo del tipo legal es determinante. En tal sentido,
nal, y en esta misma línea también podemos nom- la referencia legal al mundo interno del agente, a
brar al abrogado Código penal peruano de 1924 la finalidad que persigue, es de tal relevancia que
que contemplaba la figura del robo en el artículo será suficiente para la consumación de la conducta
239º, último párrafo, bajo el siguiente tenor: “Si el típica que se compruebe la presencia de este factor.
agraviado falleciere a consecuencia de la agresión Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en
y si el delincuente hubiere podido prever este re- el contexto situacional en que interviene ha de va-
sultado, la pena será de penitenciaria no menor de lorar la perpetración del homicidio como vía para
doce años.”) cuando se produce un resultado lesivo garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito
más allá del dolo inicial del agente, tildándose en [JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: Derecho Penal Par-
la doctrina éste último resultado como un delito te Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, páginas
culposo (con representación); dando paso a lo que 410/411] 11.
se conoce como un delito preterintencional. En el
artículo en comento, por el contrario, la exigencia Al respecto es de precisar que son lesiones graves
es mayor desde el punto de vista procesal-probato- las enumeradas en el artículo 121º CP. Según esta
rio, desde que el agente debe alcanzar dolosamen- norma se califican como tales a las lesiones que po-
te tanto el delito de robo, en un primer momento, nen en peligro inminente la vida de la víctima, les
como el delito de homicidio o de lesiones corpora- mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo
les, en un segundo momento, por imperio del prin- o lo hacen impropio para su función, causan inca-
cipio de imputación subjetiva que reina en nuestro pacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psí-
sistema penal, y proscripción de la responsabilidad quica permanente o la desfiguran de manera gra-
objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Có- ve y permanente, o infieren cualquier otro daño a
digo penal peruano). la integridad corporal, o a la salud física o mental
de una persona, que requiera treinta o más días de
Distinto es el caso del asesinato para facilitar u asistencia o descanso, según prescripción faculta-

8
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley. Lima. 2006. pág. 409/410.
9
Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116
10
JOSÉ HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio, 2da. Edición. Ediciones Juris. Lima. 1995.
pág. 59/69.
11
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tiva. Por consiguiente, la producción en la realiza- cho ha de ser calificado como robo simple o básico,
ción del robo de esta clase de lesiones determinará siempre que no concurran medios que den grave-
la aplicación del agravante del párrafo in fine del dad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las
artículo 189º CP. lesiones causadas son superiores a 10 días y meno-
res de 30 días, su producción en el robo configura
En relación a las lesiones aludidas en el inciso 1º el agravante del inciso 1) de la segunda parte del
del segundo párrafo del artículo 189º cabe definir artículo 189° CP 14.
si ellas se corresponden con las referidas en los ar-
tículos 441° (lesiones falta) o 122° (lesiones dolosas Llama la atención que tanto la muerte y las lesio-
leves) CP. Es de mencionar que en estas dos dis- nes graves tengan las mismas penas conminadas,
posiciones, la diferencia en la intensidad del daño esto es, de cadena perpetua; sin embargo, la única
a la salud de sujeto pasivo se establece en base a forma de poder diferenciarlo será en el ámbito ju-
indicadores cuantitativos relacionados con la inca- risdiccional, específicamente en la determinación
pacidad generada por la lesión o con el tiempo de judicial de la pena a imponer.
asistencia facultativa que demanda 12.
En el contexto legal comparado podemos citar el
Así, (i) si éstas requieren hasta 10 días de asistencia Código penal argentino, que en el delito de robo
o descanso, según prescripción facultativa, siempre (artículo 164°) se regula de una manera casuística
que no concurran medios que den gravedad al he- los momentos temporales donde aparece la vio-
cho, se estará ante una falta de lesiones; (ii) si las lencia para conceptuar el delito de robo; así, dicho
lesiones requieren más de diez y menos de treinta texto legal reza de la siguiente manera: “Será repri-
días de asistencia o descanso, según prescripción mido con prisión de un mes a seis años, el que se
facultativa, se estará ante un delito de lesiones le- apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total
ves. Esta distinción sistemática debe servir para o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con
establecer cuando, con motivo de la comisión del violencia física en las personas, sea que la violen-
acto de desapoderamiento, el ejercicio de violen- cia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en
cia física con la producción subsecuente de lesio- el acto de cometerlo o después de cometido para
nes configure el agravante que se examina. En tal procurar su impunidad” (las negritas son mías).
sentido, es pertinente destacar que como el delito Como puede observarse, a diferencia del Código
de robo, según se tiene expuesto, requiere para su penal peruano, los momentos en que se produce
tipificación el ejercicio de violencia física sobre la la violencia en la víctima, resulta totalmente irrele-
persona, los daños personales que ésta pueda oca- vante a afectos de cerrar la tipicidad del robo en el
sionar forman parte necesariamente de esa figura Código penal argentino, no dando pie a la aplica-
delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agra- ción de las relaciones concursales con otros ilícitos
vado del inciso 1) de la segunda parte del artícu- penales; en efecto, en el Código argentino si la vio-
lo 189° CP comprende toda clase de lesiones, con lencia tiene lugar antes de la producción del robo
excepción de las graves por estar referida taxativa- para precisamente facilitarlo, igual habrá delito de
mente al último párrafo del citado artículo 189° CP, robo simple; o si la violencia se produce en el mis-
no resulta coherente con el tipo básico, ya que lo mo momento de la sustracción o si la violencia es
vaciaría de contenido 13.
produce después precisamente para buscar la im-
punidad del robo, igualmente habrá delito de robo
En consecuencia, si las lesiones causadas no son
superiores a 10 días de asistencia o descanso el he- simple.

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