DERECHO PENAL Y CRÍTICA

AL PODER PUNITIVO
DEL ESTADO
LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR
NODIER AGUDELO BETANCUR

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COORDINADORES

Prof. Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

Universidad Sergio Arboleda
Director del Departamento de Derecho Penal
Bogotá, D. C.

Prof. Ricardo POSADA MAYA

Universidad de los Andes
Director del Área Penal, Procesal Penal
y Criminología
Bogotá, D. C.

Prof. Alfonso CADAVID QUINTERO

Universidad EAFIT
Director del Área Penal
Medellín

Prof. Ricardo MOLINA LÓPEZ

8QLYHUVLGDG3RQWL¿FLD%ROLYDULDQD
Director del Centro de Investigaciones
Medellín

Prof. Juan Oberto SOTOMAYOR ACOSTA

Universidad EAFIT
Director revista Nuevo Foro Penal
Medellín
© ћіѣђџѠіёюёȱёђȱљќѠȱћёђѠ COLECCIÓN CIENCIAS PENALES
© џѢѝќȱёіѡќџіюљȱяюҟђѧ RICARDO POSADA MAYA
Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur Director
Teléfonos: 2300731-2386035
COMITÉ EDITORIAL
Librería: Calle 12 B Nº 7-12 L. 1 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ
Tels.: 2835194 -2847524 Universidad Sergio Arboleda, Colombia
Bogotá, D.C.-Colombia
YESID R EYES ALVARADO
‘Ĵ™DZȦȦ Ž‹–Š’•ǯ›ž™˜Ž’˜›’Š•’‹Š—Ž£ǯŒ˜– Universidad de los Andes, Colombia
LOTHAR KUHLEN
žŽŠȱ ™›˜‘’‹’Šȱ •Šȱ ›Ž™›˜žŒŒ’à—ȱ ™Š›Œ’Š•ȱ Universidad Mannheim, Alemania
˜ȱ ˜Š•ȱ Žȱ ŽœŽȱ •’‹›˜ȱ ™˜›ȱ ŒžŠ•šž’Ž›ȱ ™›˜ŒŽœ˜ȱ
›Ž™›˜›¤ęŒ˜ȱ ˜ȱ à—’Œ˜ǯȱ žŽŠȱ ™›˜‘’‹’Šȱ œžȱ WALTER PERRON
Universidad de Freiburg, Alemania
›Ž™›˜žŒŒ’à—ȱ Ž—ȱ Ž•ȱ Ž››’˜›’˜ȱ Žœ™ŠÛ˜•ǰȱ Žœ™Ž-
Œ’Š•–Ž—Žȱ™˜›ȱ˜˜Œ˜™’Šǰȱ–’Œ›˜ę•–Žǰȱ˜ěœŽȱo MARCELO SANCINETTI
–’–Žà›Š˜ǯ Universidad de Buenos Aires, Argentina
JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER
Ž¢ȱŘřȱŽȱŗşŞŘ Universidad Jaume I de Castellón, España
FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
ȱȱşŝŞȬşśŞȬŝŚşȬŘŜŘȬŖ Universidad Autónoma de Madrid, España
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
’Š›Š–ŠŒ’à—ȱŽ•ŽŒ›à—’ŒŠDZȱClara Gómez C. Universidad Pompeu Fabra, España
ENZO MUSCO
Universitá “Tor Vergata”, Italia
® 2013
MARIO TRAPANI
Universitá Roma Tre, Italia
JOSÉ HURTADO POZO
Université de Fribourg, Suiza

Derecho penal y crítica al poder punitivo del estado: libro homenaje a Nodier Agudelo
Betancur / Fernando Velásquez Velásquez... [et al.]. -- Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez,
Universidad de los Andes, 2013.
2 v. ; 24 cm.
Incluye bibliografías.
ISBN 978-958-749-262-0
1. Agudelo Betancur, Nódier - Homenajes 2 Derecho penal - Colombia 4. Administración
de justicia penal I. Velásquez Velásquez Fernando.
343 cd 21 ed.
A1404243
CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango
 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

Ricardo MOLINA LÓPEZ*

I. INTRODUCCIÓN

Es un honor, por demás inmerecido, participar en un homenaje al profesor

Nodier AGUDELO BETANCUR , maestro fundador de la “Escuela de Medellín”.
Acepto gustosamente el compromiso de escribir unas líneas para componer un
artículo que versará sobre un tema tan actual y a la vez tan debatido –o quizá
sufrido– en estas latitudes tropicales, tan dadas al ruido y al protagonismo de la
VXSHU¿FLDOLGDG/DWLWXGHVHQODVFXDOHVORDQWLHVWpWLFRGHYLHQHQHFHVDULDPHQWHHQ
lo antiético, con las profundas repercusiones que ello puede tener en el aparato de
persecución penal y, por ende, en las libertades de los individuos. Espero, pues,
que estas letras sean ordenadas debidamente y queden a la altura del homenajeado.
No pierdo de vista que muy probablemente pueda terminar hablando “tu-tu”1 y
de antemano ofrezco mis disculpas a los lectores.

II. EL PRETENDIDO SISTEMA PENAL COLOMBIANO

Desde la expedición de la Ley 906/2004 se ha venido hablando en Colombia

de la existencia de un sistema penal acusatorio. Denominación desafortunada
esta, pues pierde de vista que la forma de procesamiento es tan solo una parte de
todo el sistema penal. En efecto, valga aclarar que un sistema penal se compone
GHGRVJUDQGHVIDVHVRHWDSDVTXHVHPDQL¿HVWDQGHPDQHUDVXFHVLYD$VtGHQWUR
del sistema penal encontramos las etapas de criminalización primaria y de

 'RFWRU HQ 'HUHFKR GH OD 8QLYHUVLGDG GH 6HYLOOD (VSDxD 3URIHVRU WLWXODU GH OD 8QLYHUVLGDG 3RQWL¿FLD
Bolivariana de Medellín [UPB], Colombia; Director del Grupo de Investigaciones en Derecho [GRID] de
la UPB e investigador adscrito al mismo.
1 AGUDELO BETANCUR, Nodier, Lectura de textos fundamentales del derecho penal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1994.

1353
 RICARDO MOLINA LÓPEZ

criminalización secundaria. En la primera hallamos todo el soporte normativo

que legitima la intervención punitiva dentro de un Estado de derecho: las normas
penales sustantivas, las normas de carácter procesal penal y las normas de
ejecución penal. No puede olvidarse que dentro del Estado de derecho, todas las
decisiones políticas deben estar canalizadas por medio de las normas.
La criminalización secundaria es una manifestación consecuencial de la
criminalización primaria ya que esta cobra vida por medio de su aplicación a las
VLWXDFLRQHVTXHGHPDQHUDSHUFHSWLEOHVHPDQL¿HVWDQHQXQDVRFLHGDG(QRWUDV
palabras, la criminalización secundaria implica la materialización de todo el
cuerpo normativo que sustenta la persecución punitiva en un Estado de derecho.
En esta fase hace su aparición y realizan sus ejecutorias los que se denominan
como operadores jurídicos de la intervención punitiva. Así, por ejemplo, aparece
la policía judicial, la Fiscalía, los jueces penales, los funcionarios de prisiones,
etcétera.
Para hablar de sistema se requiere, pues, que exista una relación de armonía
del todo con la parte y de la parte con el todo; en ese sentido, para proclamar la
existencia de un sistema penal en Colombia se requiere la coherencia entre todo
el conjunto que deriva de las consideraciones de las criminalizaciones primara
y secundaria. Evidentemente, la coherencia es una cualidad que se predica como
resultado de un juicio el cual exige la existencia de un referente. Dicho referente
QRSXHGHVHURWURTXHODV¿QDOLGDGHVTXHVHOHDVLJQDQDODSHQD
/RV¿QHVTXHVHOHDVLJQDQDODSHQDGHULYDQGHODVWHRUtDVGHODSHQDTXHVH
utilizan para fundamentar la intervención punitiva. Vale recordar que el Código
Penal colombiano vigente, Ley 599/2000, destaca en su art. 4º la asignación, no
VRORGHXQRV¿QHVDODSHQDVLQRODE~VTXHGDGHXQVHQWLGRODUHWULEXFLyQMXVWD2.
La asignación del sentido retributivo a la pena ya presenta el primer problema
en cuanto a la coherencia del sistema penal; en efecto, el referente que hemos de
utilizar para buscar la coherencia de los elementos que componen en universo
del sistema penal deja entrever una dudosa constitucionalidad, si nos atenemos
a que el Estado colombiano ha sido declarado desde el año 1991 por medio de su
Constitución Política como un Estado social y democrático de derecho. Por razones

2 Ley 599/2000, art. 4: “Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general,
retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial
y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.

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 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

tan sencillas como la pluralidad de visiones del mundo que han de tener cabida
dentro de esta forma de organización política, no es fácil entender cómo puede
entenderse materialmente válida una norma que establece un sentido retributivo
a la pena. Las razones que anulan la validez de tal sentido han sido expuestas por
la doctrina de una manera amplia y enfática3. Con todo, en Colombia se sigue
considerando que la pena ha de cumplir un sentido retributivo a la par de unos
¿QHVSUHYHQWLYRV(OORLQGXGDEOHPHQWHWUDHXQDVFRQVHFXHQFLDVSUREOHPiWLFDV
TXHVHPDQL¿HVWDQGHPDQHUDFODUDHQODRSHUDWLYLGDGGHLQVWLWXFLRQHVMXUtGLFDV
como el principio de oportunidad, por mencionar solo alguna4.
Dejando de lado las consideraciones anteriores sobre el referente de
coherencia del sistema penal, admitamos en gracia de discusión la existencia
de un sistema penal en Colombia. Este sistema penal, en todo caso, no puede
equipararse con el sistema de procesamiento penal, el cual tan solo es una parte del
todo llamado sistema penal. Y esto es importante destacarlo porque en Colombia
se ha venido equiparando el sistema de procesamiento penal con el sistema penal,
profundizando la imprecisión al asignar al sistema de procesamiento penal el
adjetivo de acusatorio. Ciertamente, un sistema de procesamiento dentro de un
Estado de derecho no puede ser sino acusatorio; así pues, por sabido y connatural
ello debe darse por supuesto5.
Se pone de presente cómo en Colombia no existe un claro entendimiento
de lo que es el sistema penal, cómo se compone, cuál es su referente de validez
\GHTXpIRUPDSHUPHDHVWHODFRQ¿JXUDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVLQVWLWXFLRQHV
jurídicas que pretenden ser insertadas dentro de aquel. Las consecuencias de dicho
GHVFRQRFLPLHQWRVHPDQL¿HVWDQGHPDQHUDSULQFLSDOHQORTXHVHFRQRFHFRPR
ODKLSHULQÀDFLyQOHJLVODWLYDRLUUDFLRQDOLGDGOHJLVODWLYDFRPRDFHUWDGDPHQWHKD
sido denominada6.

3 Así, CUELLO CONTRERAS/MAPELLI CAFFARENA, Curso de derecho penal. Parte general, Madrid, Tecnos, 2011,
pp. 28 y 29.
4 Cfr. MOLINA LÓPEZ, “Pena y proceso penal: su relación con el principio de oportunidad en las legislaciones
española y colombiana”, en ID. (coord.), Lecciones de derecho penal, procedimiento penal y política criminal,
0HGHOOtQ %LEOLRWHFD MXUtGLFD 'LNp(GLWRULDO 8QLYHUVLGDG 3RQWL¿FLD %ROLYDULDQD  SS  (Q
UHODFLyQFRQODLQÀXHQFLDHQODWHRUtDGHOGHOLWRvid. CADAVID QUINTERO, Introducción a la teoría del delito,
Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1998, pp. 38 a 41.
5 Sobre ello, vid. GÓMEZ COLOMER, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de derecho,
México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008.
6 SOTOMAYOR ACOSTA, “Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa”,
en Nuevo Foro Penal, No. 71, 2007, pp. 13-65.

1355
 RICARDO MOLINA LÓPEZ

Cuando el aparato de fuentes del ordenamiento jurídico penal funciona

sin tener claro que existe un sistema al que nutre con elementos se produce un
desbalance que afecta las cualidades básicas de ordenamiento jurídico: la unidad,
la plenitud y la coherencia. Si entendemos, más allá de discusiones al respecto,
que un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas materialmente validas7,
las fuentes que proporcionan los elementos al conjunto deben estar ordenadas –de
DOOtTXHVHKDEODGHRUGHQDPLHQWR±DFRQ¿JXUDUXQVLVWHPDFRQXQUHIHUHQWHGH
validez, en el cual no deben existir lagunas y en donde la antinomias no tienen
cabida porque la respuesta es uniforme a las situaciones fácticas.
/DKLSHULQÀDFLyQOHJLVODWLYDTXHVHYLYHHQQXHVWURPHGLR\HQORVSDtVHV
de su entorno jurídico, crea un torrente normativo que proviene de diferentes
IXHQWHVODVFXDOHVFRQÀX\HQHQXQWRUPHQWRVRFDXGDOGHGLItFLOHQFDX]DPLHQWR
GHFDUDDOFXPSOLPLHQWRGHXQRV¿QHVDFRUGHVDOPRGHORGH(VWDGRDVXPLGR
por Colombia. La ampliación de fuentes normativas en materia jurídico penal,
más allá de desconocer el caro principio liberal de la reserva legal, crea un
conglomerado de disposiciones normativas de difícil aprehensión por parte de
todos los operadores que interactúan en el sistema penal, afectando de manera
por demás clara y directa la seguridad jurídica de las personas que son sujetos
potenciales de la intervención punitiva.
Seguidamente veremos cómo en Colombia, en claro detrimento de los
tan proclamados valores constitucionales, diversas instituciones han venido
asumiendo un protagonismo en la creación de normas, desconociendo con su
forma de actuar los límites propios de sus competencias, entrando a participar,
según sus intereses, en una desenfrenada carrera de populismo punitivo.

III. PLENITUD Y COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO PENAL

Un ordenamiento jurídico se caracteriza por la unidad, la plenitud y la

coherencia. Cuando se habla de unidad se pretende indicar que el ordenamiento
ha de tener un referente de validez tanto material como formal. En Colombia
ese referente de unidad para el ordenamiento jurídico penal vendría dado por

7 Sobre ello, GUASTINI, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del derecho, Jordi Ferrer i Beltrán
(trad.), Barcelona, Gedisa, 2011, pp. 343 y ss.

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 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

la Constitución política de 1991 y el bloque de constitucionalidad8. En cuanto a

la plenitud, quiere señalarse, con esa caracterización al ordenamiento jurídico,
que este debe ser un todo íntegro; ello es, que el ordenamiento jurídico debe
DWULEXLUOHXQDVLJQL¿FDFLyQQRUPDWLYDDWRGDVODVFRQGXFWDVTXHVHSURGXFHQHQHO
ámbito de aplicabilidad de aquel, considerándolas como prohibidas, ordenadas o
permitidas. El efecto que se busca con ello es eliminar cualquier vacío, cualquier
ODJXQDTXHSXHGDJHQHUDUJULHWDVHQOD¿UPH]DGHORUGHQDPLHQWR\ODFRQ¿DQ]D
que los destinatarios han de tener en él. En cuanto a la coherencia, ella implica
que el ordenamiento jurídico debe proveer un único tratamiento normativo a
cada situación. Por tanto, si un ordenamiento concede tratamientos jurídicos
diversos a una misma situación es porque se ha generado una antinomia o
respuesta normativa dual. En ese caso, necesariamente, hay que sostener que el
ordenamiento jurídico es incoherente.
Dicho lo anterior, es oportuno revisar el estado de cosas normativo en
Colombia en materia jurídico penal, a efectos de establecer si realmente existe
un ordenamiento jurídico que soporte normativamente el sistema de intervención
penal punitiva o si por el contrario, es dable predicar la involución hacia un
desordenamiento jurídico penal9.
Visto el panorama normativo jurídico penal colombiano desde la perspectiva
de la coherencia habrá que enfocar el análisis en la proliferación de los referentes de
validez. Efectivamente, desde la promulgación de la Carta Política de 1991 dicho
referente se ha ampliado cada vez más a partir de la asunción de compromisos
internacionales y de las banderas que pretende enarbolar el gobernante de turno
sin medir las consecuencias políticas y jurídicas de su accionar. Aquello que
ante la opinión pública puede ser considerado como políticamente correcto,
puede también generar unos devastadores efectos en materia jurídica, como
por ejemplo en todo aquello que tiene que ver con el respeto a las garantías que
emergen de considerar los límites de que se derivan de los fundamentos formal
y material del ius puniendi10. Por mencionar solo un ejemplo, basta con citar la

 3DUDXQDXELFDFLyQHVSHFt¿FDVREUHHOWHPDvid. POSADA MAYA, “El bloque de constitucionalidad y el sistema

penal acusatorio”, en Boletín del Instituto de Estudios Constitucionales, No. 15, 2008, pp. 7-40.
9 Evidentemente el titulo de este trabajo anticipa la conclusión; me podrán reprochar el haber incurrido en
XQDSHWLFLyQGHSULQFLSLRORFXDODGPLWRSHURDPLIDYRUHVJULPRFRPRMXVWL¿FDQWHHOOODPDGRGHDWHQFLyQ
que pretendo hacer con un título sugestivo.
10 Una completa exposición sobre los límites derivados de los fundamentos material y formal del ius puniendi en
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, t. I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 73-218.

1357
 RICARDO MOLINA LÓPEZ

incorporación del Estatuto de Roma por medio de la Ley 745/2002, el cual a partir
GHORGLVSXHVWRHQVXDUWPRGL¿FyODLPSUHVFULSWLELOLGDGGHODDFFLyQSHQDO
y de la pena según lo establecía la Constitución Política de 1991 en su art. 2811.
<GHDKtHQPiVVDOWDQORVHMHPSORVTXHVHUH¿HUHQDODXPHQWRGHORVFULWHULRV
de validez que supuestamente deben otorgar la unidad al ordenamiento jurídico.
Está claro que en la medida en que se incrementan los referentes de validez de
manera directamente proporcional pueden aumentar las situaciones confusas
a efectos de establecer la prevalencia de unos sobre otros. En el fondo ello lo
que genera es un desorden en el cuerpo normativo que soporta la intervención
punitiva en el sistema penal, en tanto que no existe unidad.
La carencia de unidad va aumentando cuando los operadores jurídicos
actúan de manera autónoma reivindicando referentes de dudosa vigencia en el
ordenamiento12. Así, cada corte, cada tribunal, o cada órgano de la jurisdicción
en su apreciación de lo políticamente correcto, pero sin una fundamentación
argumental satisfactoria desde el plano jurídico, va invocando una serie de
referentes de validez a partir de los cuales añaden o quitan disposiciones
QRUPDWLYDVVHJ~QVXVSUHIHUHQFLDVHQORVFDVRVTXHGHEHQUHVROYHUFRQ¿JXUDQGR
lo que algunos han llamado, de manera más que acertada, un derecho penal de
los amigos13 que en otros casos puede convertirse en un verdadero derecho penal
del enemigo o del chivo expiatorio.
En cuanto a la plenitud, como consecuencia de la proliferación de referentes
o fuentes de validez, cada vez se aprecian más lagunas que no alcanzan a ser
llenadas con las cláusulas normativas de cierre, o el contenido de estas cláusulas
es tergiversado para desconocer garantías penales, procesales o de ejecución.
Así acontece cuando el principio basilar del Estado liberal, según el cual a los
particulares lo que no les está expresamente prohibido les está permitido se
PRGL¿FDUHVWULQJLHQGROLEHUWDGHVHQDUDVGHFRPSURPLVRVLQWHUQDFLRQDOHV&DVR
arquetipo de ello es la utilización cada vez más frecuente por parte del legislador
de tipos abiertos, tipos penales en blanco y cláusulas de equivalencia, lo cual

11 Cfr. Acto Legislativo 2/2001, art. 1, por medio del cual se autorizó al Estado colombiano a reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional, y la sentencia de la Corte Constitucional C-578/2002 M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
12 Se dice que una norma está vigente cuando esta hace parte del ordenamiento jurídico.
13 CALLE CALDERÓN, “Acerca de la reforma procesal penal: una primera aproximación”, en Nuevo Foro Penal,
No. 67, 2005, p. 164.

1358
 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

permite una relativización del lenguaje jurídico penal y así facilitar la imputación
de responsabilidad penal.
En la utilización de otra norma de cierre que dentro del Estado de derecho
se dirige a las autoridades públicas esta también se tergiversa en contravía ¡cómo
no!, de las libertades de los ciudadanos. Así, cuando a efectos de llenar las lagunas
se establece que las autoridades únicamente pueden actuar dentro de la órbita
de las competencias expresamente otorgadas14, no es raro ver cómo un órgano de
la jurisdicción o una agencia del Estado que participa en la intervención punitiva
DFW~HSRUIXHUDGHOiPELWRGHVXVFRPSHWHQFLDVMXVWL¿FiQGRVHHQFXDOTXLHUQRUPD
o seudonorma que ubican prontamente dentro del bloque de constitucionalidad
para legitimar su actuación arbitraria. Esta es la vía más frecuente para terminar
DFWXDQGR GHQWUR GH OR TXH KDQ GHQRPLQDGR FRQ SUHFLVLyQ ¿OROyJLFD FRPR
neopunitivismo de los derechos humanos15.
La afectación de la coherencia también está a la orden del día. En efecto,
si se piensa en la respuesta o tratamiento normativo que brinda el conjunto de
QRUPDVDODVVLWXDFLRQHVFRQÀLFWLYDVTXHOHVLRQDQRSRQHQHQSHOLJURHIHFWLYDPHQWH
los bienes que merecen y/o tienen tutela jurídico penal, con claridad meridiana
emergen ejemplos de las respuestas tan disímiles que por vía normativa se otorgan
DVLWXDFLRQHVFRQÀLFWLYDVSUHGHOLFWXDOHVRSRVGHOLFWXDOHV(QFXDQWRDODVSULPHUDV
las predelictuales, la desenfrenada carrera populista por venderle a los votantes
XQDVROXFLyQMXUtGLFRSHQDOIUHQWHDFXDOTXLHUVLWXDFLyQFRQÀLFWLYDVRFLDOUHDO
o aparente, arroja una proliferación de leyes que desconocen abiertamente los
principios de igualdad y proporcionalidad, concluyendo con la creación de varios
“sistemas penales” que operan de manera simultánea. Así, por ejemplo, en la
recientemente aprobada ley contra la violencia de género, Ley 1542/2012, de julio
5, se endurece la respuesta punitiva contra este fenómeno social, mientras que
la respuesta punitiva frente a los crímenes de lesa humanidad se relaja, como
se evidencia en el llamado marco jurídico para la paz establecido en el Acto
Legislativo 01/2012 de julio 31.
En la línea que se viene exponiendo hay que considerar, además, que
ante la proliferación de referentes de validez y de actuaciones más allá de las

14 Cfr. Constitución Política de Colombia, arts. 6 y 121.

15 Así, PASTOR, Encrucijadas del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos
humanos, Bogotá, Universidad Javeriana, 2009, pp. 240 y 241.

1359
 RICARDO MOLINA LÓPEZ

competencias asignadas por la Constitución y la ley, muchos órganos del Estado,

judiciales y administrativos, se han venido erigiendo como creadores de normas
en materia jurídicopenal tornando aún más caótico el panorama normativo. Así
por ejemplo, y en lo atinente a situaciones postdelictuales, ello es, de naturaleza
preferentemente procesal penal, nos encontramos con una pluralidad de
decisiones legislativas y judiciales que dan al traste con el más mínimo asomo de
coherencia. Puntualmente me he de referir al caso de la regulación del principio
de oportunidad en el código penal militar, Ley 1407/2001, y en el Código de
Procedimiento Penal, Ley 906/2004. El código penal militar regula un supuesto
que podríamos llamar como del arrepentido procesal, pero no como una hipótesis
de aplicación del principio de oportunidad sino como una modalidad de los
preacuerdos y negociaciones. Es importante recordar que la Constitución Política
de Colombia, cuando habla del principio de oportunidad, excluye expresamente
su aplicación dentro del ámbito de la justicia penal militar16. Con todo, haciendo
un quiebre a dicha disposición constitucional, el legislador establece en la primera
parte del parágrafo del art. 493 del código penal militar que cuando el acusado,
SUHYLRDFXHUGRFRQOD)LVFDOtDFRODERUHH¿FD]PHQWHSDUDHYLWDUTXHFRQWLQ~HHO
delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación
de bandas de delincuencia organizada, tendrá derecho a una rebaja de hasta la
mitad de la pena a imponer.
El Código Penal Militar restringe esta forma de colaborar con la justicia
a los procesados frente a los cuales se haya presentado el escrito de acusación;
además la consecuencia jurídica consiste en una rebaja punitiva de hasta la
PLWDGGHODSHQDLPSRQLEOH$WRGDVOXFHVHOORFRPSRUWDXQDÀDJUDQWHYLRODFLyQ
del principio de igualdad, establecido en sede constitucional en el art. 13 de la
Constitución Política. No puede ser de recibo que donde haya una identidad
del supuesto se disponga una reacción distinta; es decir, donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición para reivindicar la coherencia dentro
del ordenamiento jurídico penal. Sin embargo, en el Código de Procedimiento
Penal la consecuencia que se deriva del supuesto de hecho mencionado es
la aplicación del principio de oportunidad, la cual implica el no ejercicio de la
acción o la disposición absoluta de la pretensión penal incluso antes de iniciarse
la audiencia del juicio oral; mientras tanto, el Código Penal Militar regula la

16 Cfr. CPCol, art. 250 inc.1 LQ¿QH

1360
 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

hipótesis como una forma de negociación con la Fiscalía –lo que de por sí ya
asoma una dudosa constitucionalidad– y el efecto que le asigna es la disposición
parcial de la pretensión punitiva que puede llegar a concretarse en una rebaja
de hasta la mitad de la pena imponible según los términos del acuerdo que se
concrete con la Fiscalía Penal Militar17.
Y en cuanto a las “fuentes” de carácter jurisprudencial no está de
más resaltar un par de decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de
-XVWLFLD SRU PHGLR GH ODV FXDOHV OOHJD D PRGL¿FDU GH PDQHUD SDOPDULD HO
ordenamiento jurídico trastocando el lenguaje de la respuesta normativa
que el Estado había dispuesto para hechos procesales como la aceptación de
responsabilidad y la indemnización en casos de terrorismo y delitos conexos.
Así pues, en cuanto al hecho procesal de la aceptación de responsabilidad la
6DOD3HQDOGHOD&RUWHGHWHUPLQyXQDPRGL¿FDFLyQGHODQRUPDHVWDEOHFLGD
en el art. 57 de la Ley 1453/2011, más conocida como Ley de Seguridad
Ciudadana; la lectura del citado artículo da cuenta de una decisión del
legislador, errática por demás, de establecer una rebaja punitiva de tan solo
una cuarta parte de la pena imponible para aquellas personas que durante la
formulación de la imputación de cargos, previo sorprendimiento y captura
HQÀDJUDQFLDDFHSWDUHQVXUHVSRQVDELOLGDG'HWRGRVWDPELpQHVFRQRFLGR
el fallo de naturaleza obiter dicta a través del cual la Corte decidió que esta
rebaja operaba para todos los momentos procesales, sin considerar que su
competencia no es la propia del legislador18. En similar sentido, invadiendo
las competencias del legislador, la Corte Suprema estableció que en los casos
expresamente prohibidos por la Ley 1121/2006 en su art. 26, procedía la
disminución punitiva por reparación19.

17 Cfr. CPM, art. 493, parág.

18 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, radicado No. 36505, Sentencia de septiembre 5 de 2011, M. P. Alfredo
Gómez Quintero.
19 Ley 1121/2006, artículo 26: “([FOXVLyQGHEHQH¿FLRV\VXEURJDGRV Cuando se trate de delitos de terrorismo,
¿QDQFLDFLyQGHWHUURULVPRVHFXHVWURH[WRUVLYRH[WRUVLyQ\FRQH[RVQRSURFHGHUiQODVUHEDMDVGHSHQDSRU
sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la
pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar
QLQJ~QRWUREHQH¿FLRRVXEURJDGROHJDOMXGLFLDORDGPLQLVWUDWLYRVDOYRORVEHQH¿FLRVSRUFRODERUDFLyQ
FRQVDJUDGRVHQHO&yGLJRGH3URFHGLPLHQWR3HQDOVLHPSUHTXHHVWDVHDH¿FD]´IUHQWHDHOORFIUCORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, radicado No. 35767, Sentencia de junio 6 de 2012, M. P. José Leonidas Bustos
Martínez.

1361
 RICARDO MOLINA LÓPEZ

Con estos ejemplos hemos dejado de lado la mención a situaciones

tan caóticas como las que se vienen presentando con la ley de víctimas y la
Ley de Justicia y Paz, que se han convertido en unos híbridos, verdaderas
monstruosidades jurídicas, que hacen cada vez más irracional el curso de las
pretensiones punitivas del Estado, en tanto que van creando conjuntos normativos
paralelos que distan mucho de ser un ordenamiento jurídico que fundamente la
existencia de un verdadero sistema penal.

IV. CONCLUSIONES

Como conclusiones de las ideas presentadas, podemos manifestar lo

siguiente:
En primer lugar, no se tiene claro dentro del contexto colombiano qué es
un sistema penal, cuál es su composición y cómo la articulación de sus elementos
debe darse acudiendo a un referente de coherencia.
En consecuencia con lo anterior, como otra conclusión, hay que considerar
TXHHOUHIHUHQWHGHFRKHUHQFLDQRSXHGHVHURWURTXHODVWHRUtDVTXHMXVWL¿FDQOD
intervención punitiva dentro del Estado, haciendo claridad de la más que dudosa
constitucionalidad de la asignación de un sentido retributivo a la pena, como lo
establece el art. 4º del Código Penal.
Como una tercera idea de cierre, podemos decir que el sistema penal no
puede ser equiparado con el sistema de procesamiento penal; en nuestro medio
se ha venido repitiendo de manera inconsciente, y acrítica, las más de las veces,
HOHVWULELOORSXEOLFLWDULRTXHMXVWL¿FyODUHIRUPDSURFHVDOGHGHQRPLQDQGROD
forma de procesamiento allí incoada como “Sistema penal acusatorio”, generando
la confusión de la parte con el todo, desconociendo además que en un Estado
de derecho solo es admisible un proceso penal de corte acusatorio, por lo cual
dicha denominación es una verdadera tautología.
8QDFXDUWDD¿UPDFLyQFRQFOXVLYDQRVSHUPLWHLQGLFDUTXHODVFDUDFWHUtVWLFDV
que debe tener un ordenamiento jurídico, como son la unidad, la plenitud y la
coherenciaQRVHPDQL¿HVWDQHQHOFDVRFRORPELDQR(OORHVDVtSRUTXHHQ
cuanto a la unidad en Colombia operan una serie de referentes de validez que
las más de las veces chocan entre sí; en cuanto a la plenitud, se presentan
GHQWURGHODVRFLHGDGPXFKDVVLWXDFLRQHVTXHQRREWLHQHQXQDVLJQL¿FDFLyQ
jurídica frente a la organización política y las normas de cierre no son
aplicadas de la manera debida, de tal manera que se desconoce el Estado

1362
 EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO

GHGHUHFKR\VHSDVDDXQ(VWDGRGHDUELWUDULHGDG\¿QDOPHQWHHQORTXH
tiene que ver con la coherencia, en Colombia el Estado no brinda la misma
respuesta a las situaciones iguales sino que de manera imprevisible se
asignan y ejecutan soluciones disímiles, imprevisibles, desproporcionadas,
irracionales y muchas veces innecesarias.
Finalmente digamos, en quinto lugar, que la misión de los juristas
ante el panorama descrito y analizado no puede ser otra que la de asumir un
compromiso por la creación de un verdadero ordenamiento jurídico penal
colombiano de la mano de una dogmática crítica de carácter penal, procesal y
de ejecución penal. Creo que esta es una consigna que el entrañable profesor
Nodier AGUDELO BETANCUR nos ha enseñado hasta el cansancio con su
inigualable maestría a quienes hemos podido compartir con él en la academia
de manera directa o indirecta. Reivindiquemos pues un derecho penal no solo
humano por la virtud de sus eventuales aplicadores, sino enmarcado en un
ordenamiento unitario, pleno y coherente que nos permita conocer de manera
previsible los alcances de la intervención punitiva.

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