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BOLILLA VI

INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y OTROS AMBITOS DE INTIMIDAD.

Inviolabilidad del domicilio. El allanamiento: la orden judicial y su fundamentación (art. 224 y ss.):
Concepto. Garantías en juego: la garantía de inviolabilidad del domicilio está consagrada en el art. 18 CN y en
diversos tratados de derechos humanos de raigambre constitucional como una derivación del derecho a la
intimidad. Por imperativo constitucional, queda resguardada de cualquier injerencia del Estado la
correspondencia, los papeles privados y el domicilio.
Sin embargo, el propio texto constitucional reconoce expresamente la posibilidad del Estado de ingresar en ese
ámbito de intimidad (“… y una ley establecerá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación…”). La protección que tiene esta garantía es de “segundo nivel”, porque será posible
buscar información en tales fuentes si media una autorización expresa del juez. Por domicilio debe entenderse
aquel lugar en donde la persona desarrolla sus actividades primarias en un sentido amplio: vivienda particular,
oficinas de trabajo, o ambito de desarrollo personal, etc.
Por papeles privados deben entenderse todos aquellos documentos personales que son una manifestación
directa de la personalidad de la persona, y no pueden ser incautados ni examinados sin autorización expresa
del juez. Ingresan en este ambito: cartas, los documentos, los diarios, y cualquier tipo de comunicación escrita,
tambien las comunicaciones telefonicas, registros informaticos. En estos casos la autorización judicial significa
que solamente el juez es la persona habilitada para determinar QUÉ comunicación en particular puede
ingresar al proceso porque contiene información util. Esta autorización para buscar información no puede ser
delegada a otro funcionario, salvo en materia de recoleccion. Las comunicaciones y registros en el proceso
penal que son inadmisibles: la comunicación entre imputado y su defensor, entre imputados y su conyuge,
hijos, salvo que estos sean sus victimas.

El allanamiento es la búsqueda en un ámbito constitucionalmente protegido de personas o cosas vinculadas


con la investigación de un hecho delictivo.
Para que la garantía de inviolabilidad del domicilio no sea vea alterada, y por lo tanto, para que el allanamiento
sea válido, se deben respetar una serie de requisitos de validez.
Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos, y toda la información que sea recolectada por
medio de ella, es una información ilícita que no puede ingresar en el proceso penal.
Requisitos de validez:
1) primer requisito: Orden judicial fundada (art. 224 y 227): la Constitución Nacional no impone
expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo cierto es los jueces son custodios
de las garantías constitucionales y corresponde a ellos decretar las injerencias excepcionales en dichas
garantías. Por eso, el art. 224 exige la orden judicial de allanamiento como condición de su validez.
Sin embargo, el art. 227 regula las excepciones a tal exigencia:
razones humanitarias (ejemplo, se escuchan voces de auxilio, o se produce un accidente o catástrofe), o bien,
en razones de necesidad (ejemplo, cuando se está persiguiendo a una persona y es necesario proseguir su
persecución dentro de alguna vivienda, o cuando se está cometiendo un delito dentro de una vivienda y es
necesario entrar para evitar su consumación).
Estas situaciones son excepcionales y deben interpretarse de modo restrictivo.
La orden judicial debe ser emitida por auto fundado y debe apoyarse en la existencia de motivos previos que
permitieran presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí
puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad. La
errónea fundamentación o su carencia provocan la nulidad absoluta de la medida.
El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez, supuesto en el cual no se exige orden
escrita, o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad, supuesto en el cual la orden debe ser
emitida por escrito y debe contener:
la identificación de la causa en la que se libra,
la indicación concreta del lugar que será registrado,
la finalidad con que se practicará el registro y
la autoridad que lo llevará a cabo.
El último párrafo del art. 224 indica que si en cumplimiento de una orden de allanamiento se encontrasen
objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y
se le comunicará al juez o fiscal interviniente. Esta disposición es la plasmación legislativa de la doctrina de “a
simple vista” (“plain view”) creada por la Corte de los EE.UU.
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2) Segundo requisito: Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho: la orden judicial
de allanamiento debe estar fundada en un motivo suficiente, dirigido a investigar un delito determinado, en el
que exista un cierto grado de conocimiento sobre él; debe contar con carácter previo con elementos
suficientes para justificarla.
3) Tercer requisito: Necesidad de la medida: el allanamiento debe ser absolutamente necesario para impedir
el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor. Debe ser
utilizada como ultima ratio del sistema, pues si existe una medida menos gravosa para la intimidad, deberá
preferirse por sobre el allanamiento.

El valor del consentimiento


La discusión sobre este tema gira en torno a la pregunta acerca de si el consentimiento del agredido permite
prescindir de las formalidades que la ley exige para el allanamiento.
La garantía significa una protección efectiva de la intimidad individual, entiendo que la conformidad del
agredido no bastaría entonces para que el allanamiento se lleve a cabo.
La sola presencia de la fuerza pública implica, en la vida real, coacción suficiente para producir un
consentimiento viciado; a la misma fuerza pública le es posible emplear sutiles mecanismos de coacción, que
no se verán reflejados al documentar el acto. El consentimiento del afectado, en consecuencia, no puede
jugar ningún papel.
El único valor que nuestra ley procesal otorga al consentimiento es aquel que dispone el art. 225, in fine, a los
efectos de permitir el allanamiento de morada en horarios nocturnos (“… se podrá proceder a cualquier hora
cuando el interesado o su representante lo consienta”).

Detenciones (art. 281 y ss., art. 1º ley 23.950):


Art. 1º ley 23.950. Detención por averiguación de antecedentes: Fuera de los casos establecidos en el Código,
las fuerzas de seguridad no podrá detener a las personas sin orden de juez competente.
Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese
cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su
identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con
competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su
identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma
inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas demoradas
para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares destinados a los detenidos por delitos o
contravenciones".

Detención sin orden judicial. Art. 284: Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber de detener,
aún sin orden judicial:
1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de
disponerse a cometerlo.
2°) Al que fugare, estando legalmente detenido.
3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista
peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante
el juez competente de inmediato para que resuelva su detención, y
4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena
privativa de libertad.
Flagrancia. Art. 285: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento
de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el
clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba
de participar en un delito.
Presentación del detenido. Art. 286: El funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado una detención
sin orden judicial, deberá presentar al detenido inmediatamente en un plazo que no exceda de seis (6) horas,
ante la autoridad judicial competente.

Requisas personales e interceptación en la vía pública (230, 230 bis y 184, inc. 5º):
Concepto: la requisa personal es una medida de coerción que consiste en examinar las cosas que un individuo
lleva sobre sí, consigo, en su cuerpo y en el vehículo en que se transporte.
Garantías constitucionales en juego:
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1). Derecho a la intimidad (art. 18 CN): el derecho a la intimidad no sólo protege el domicilio, la
correspondencia y los papeles privados, sino todo aspecto de la vida privada del individuo que quiera reservar
al conocimiento e intrusión de los demás.
2). Derecho a la libertad (art. 18 CN): cuando se procede a requisar a una persona, la mayoría de las veces, se
advierte alguna restricción a este derecho.
3). Derecho a la dignidad e integridad física y moral (Tratados internacionales): si bien no siempre se afecta
este derecho en los casos de requisa, en algunos casos puntuales sí sucede (por ejemplo, inspecciones
vaginales por el personal del servicio penitenciario).
Regulación procesal:
Redacción posterior a la ley 25.434: se agregó al CPPN el art. 230 bis que autoriza a los funcionarios policiales
y las fuerzas de seguridad a requisar a las personas e inspeccionar los efectos que lleven consigo, sin orden
judicial, así como el interior de vehículos, aeronaves y buques, siempre que sean realizadas:
a). Con la concurrencia de circunstancias previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas;
b). En la vía pública o en lugares de acceso público. La requisa o inspección se llevará a cabo de acuerdo a lo
establecido por el 2º y 3º párrafo del art. 230. En el último párrafo dispone que tratándose de un operativo
público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
Por otra parte, el inc. 5º del art. 184, en su nueva redacción, faculta a las fuerzas policiales a disponer con
arreglo al art. 230 las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los secuestros del art. 231, dando inmediato
aviso al órgano judicial competente (elimina el requisito de urgencia).
Requisitos de validez para la requisa sin orden judicial:
A). Requisitos de fondo (230 bis):
1). Motivo suficiente: Si seguimos la interpretación literal de la normativa procesal, para requisar a una
persona, el juez necesitará “motivos suficientes”, en tanto que al personal policial se le exigirá, por un lado la
presencia de “circunstancias previas o concomitantes” y, por otro lado, que las practique en la vía pública o
en lugares de acceso público.
2). Razones de urgencia: Luego de la reforma, se suprimió el adjetivo “urgentes” del 184, inc. 5º y no se
incluyó ninguna referencia a la condición de urgencia en el art. 230 bis.
Pero como se trata de una medida de coerción, rige el principio de excepcionalidad y el peligro en la demora,
sobre todo si la medida la lleva adelante la policía (si no hubiera urgencia, podría en cualquier caso recabar la
orden judicial). Si se suprimiese la urgencia como requisito para la requisa sin orden judicial, se equipararía
a la policía con el juez, pues a ambos se le exigen similares requisitos para requisar (circunstancias previas o
concomitantes y motivos suficientes), cuando en verdad lo que corresponde es que a la policía se le exijan
siempre más condiciones de las que se le requieren al juez para practicar una medida de coerción.
3). Control judicial posterior: con posterioridad a su realización, el juez debe controlar que hayan existido
motivos previos y razones de urgencia para que la policía practicara la medida, como así también el modo
en que se llevó a cabo la requisa (cumplimiento de los requisitos formales para su realización).
La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial deben haber preexistido a la realización de la
requisa y el resultado de la requisa no puede ser evaluado como dato coadyuvante ex post de la suficiencia
de los motivos para el accionar policial.
Para que el control judicial sea posible, los funcionarios de la prevención que practicaron la medida deberán
explicar con precisión cuáles fueron las circunstancias objetivas de la realidad que les hicieron presumir
fundadamente, antes de intervenir, que la persona requisada llevaba consigo objetos vinculados a una
conducta ilícita.

B). Requisitos de forma:


1). La persona debe ser invitada a exhibir los efectos que se consideran ocultos, con carácter previo al registro,
con la finalidad de respetar su pudor.
2). Las personas deben ser requisadas separadamente y en un lugar público o de acceso público.
3). Si se tratara de una mujer, debe ser requisada por alguien de su mismo sexo.
4). Debe labrarse un acta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que detallen el procedimiento,
rubricada por la policía, dos testigos y por el imputado, a menos que se niegue a estampar su firma, supuesto
en el cual deberán detallarse las razones de la negativa.

Conclusiones:

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1). Existe en nuestro sistema constitucional una preferencia porque las decisiones restrictivas en materia de
libertad personal e intimidad queden confiadas a los jueces.
2). Los jueces están constreñidos por recaudos legales que les impiden conceder órdenes de detención,
allanamiento, registro o requisa de lugares o personas, en ausencia de un identificable motivo previo.
3). Al conceder la orden judicial de detención, registro, requisa, etc., es indispensable que el magistrado
imponga al policía que la ejecuta límites a su accionar, de manera de que la medida sea lo menos intrusiva
posible en las libertades de los individuos.
4). La policía está facultada a disponer medidas de coerción sin orden judicial en casos de urgencia, en
supuestos en que no sea práctico requerir la orden, por la posibilidad de que el procedimiento se frustre. Ello,
según los criterios permisivos adoptados por el legislador.
5). Cuando la policía actúa en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello desaparecen los recaudos
de motivo previo para actuar y de límites a la actuación policial, la cual debe estar razonablemente relacionada
con dicho motivo previo.
6). De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la policía sienta que esté mejor sin la
orden judicial que con ella. O sea, se corre el riego de que sienta que sin la orden no necesita motivo previo
para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está facultada a hacer. Con un esquema así, la vigencia de
las garantías constitucionales sufriría un ataque poco menos que letal.

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