UNIVERSIDAD DE CHILE – FACULTAD DE DERECHO

Derecho Procesal IV
Los Procedimientos Penales
Profesor: Dr. Raúl Núñez Ojeda
Segundo Semestre Año 2012

I. Introducción. II. Sujetos Procesales. III. Las Medidas Cautelares Penales. IV. El Procedimiento
Ordinario Penal
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DERECHO PROCESAL IV
LOS PROCEDIMIENTOS PENALES

I. INTRODUCCIÓN

EL PROCESO PENAL COMO VÍA DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL

El proceso penal es entendido como un procedimiento complejo de legitimación formal y
material para la aplicación del ius puniendi.

El Estado es el titular del ius puniendi, pero en su ejercicio se auto-restringe para que el
ciudadano vea la aplicación de la sanción como un acto legítimo y no como mera
facticidad.

En la praxis punitiva pública, el Estado actúa de 3 modos: como adjudicador, persecutor y

defensor.

En el proceso penal, el Estado está dotado de una racionalidad no estratégica. El Estado

adjudicador - el juez – es independiente e imparcial; el Estado persecutor – el ministerio
público – es objetivo en su actuar; y el Estado defensor buscará siempre la pena justa.

El ciudadano, como sujeto deliberativo en términos de Habermas, puede usar una

racionalidad estratégica. Por ejemplo, el imputado puede destruir prueba sin ser
considerado esto como obstrucción a la investigación (este delito sólo se aplica a terceros,
no al imputado. Si el imputado puede guardar silencio, también podría destruir prueba.

¿CRISIS DEL PROCESO PENAL? LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL.

En los sistemas de enjuiciamiento criminal de Europa se ha hablado de una supuesta crisis

del proceso penal (término usado en Alemania).

Esta idea se relaciona con el fenómeno de la expansión del derecho penal: interviene
otras ramas del derecho, como el civil y el administrativo.

La sociedad del riesgo es un término acuñado por Ulrich BECK, quien sostiene que los
hombres tienen cada vez un mejor nivel de vida que generaciones anteriores, pero se
enfrentan a riesgos diversos que los de nuestros antepasados. Además de los riesgos de la
naturaleza, surgen riesgos que derivan de decisiones sobre la ciencia y la técnica.

Las decisiones sobre la técnica redundan en beneficios económicos para el que las
maneja, y en riesgos para el resto de la población. La diferencia entre los nuevos riesgos y
los riesgos tradicionales es la respuesta que le da el derecho.

Ante todo, el derecho nada puede hacer frente a los riegos naturales: se ven como caso
fortuito. Pero, ¿qué puede hacer el derecho frente a los riesgos de la conducta humana?
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El derecho puede dirigir la conducta humana para evitar la generación de un riesgo, entrar
a dirigir la conducta del egoísta racional. La respuesta inmediata es a través del derecho
civil (en su forma de daños punitivos) y del derecho administrativo sancionador.

La sociedad, sin embargo, piensa que el control de los riesgos sociales debe hacerse a
través de la “efectividad” del derecho penal; efectividad puesta seriamente en duda en la
actualidad. El derecho penal no puede guiar la conducta.

Esta idea se fundaría además en que el derecho penal permitiría un tratamiento unitario
de la sanción en virtud del principio de legalidad, ya que en comparación con el derecho
civil, el derecho penal tendría mucho menos discrecionalidad. Se piensa que el derecho
penal es una forma global de controlar el riesgo: frente a una misma conducta, habría la
misma reacción del sistema, pero el derecho penal y procesal reconoce ámbitos de
discrecionalidad, tanto del juez que interpreta la norma (“textura abierta”) como del
ministerio público que dirige la investigación.

Esta reacción de expansión del derecho penal dice relación con una tendencia a políticas
criminales populistas: es más barato punir que ir a las causas de la criminalidad
(inequidad social). El endurecimiento de las penas no disminuye los índices delictuales.

Como señala Félix HERZOG: “El Derecho Penal y la justicia penal no deben confundirse con
unos portadores de esperanza para la solución de los complejos problemas sociales y
políticos. El procedimiento penal fracasa por fuerza en la superación de estos problemas,
pues está pensado para tratar conflictos entre hombres y no para individualizar
responsabilidades para las grandes perturbaciones sociales y políticas”.1

El derecho penal liberal muta en un nuevo derecho penal (Hassemer), o derecho penal del
peligro (Herzog) o derecho penal del riesgo (Prittwitz), que se caracterizaría por:

1. La complejidad e inseguridad de la vida

2. Necesidad y demanda de seguridad

3. Reducción importante de las garantías sustantivas o materiales (derechos) y

procesales.

4. Aparición de bienes jurídicos supra individuales. Son los llamados delitos sin
víctima, que afectarían a toda la comunidad. Permiten a un órgano del Estado
deducir querella (v. gr. CDE). Surge la pregunta de si hay posibilidad de que haya
un querellante particular.

5. Se adelanta la barrera de la punibilidad con los delitos de peligro abstracto. Estos

permiten que se justifique la tarea del persecutor y adjudicador: bastaría con la
mera infracción del reglamento.

1
Felix Herzog: La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado (pp. 375 – 386)
 4

INTENSIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL

Junto con la expansión del derecho penal existiría otro fenómeno distinto, pero
relacionado, que es la intensificación del derecho penal. Para Núñez, tiene que ver con la
política criminal del “war against crime” y sería este fenómeno de intensificación, y no la
expansión, lo que habría en Chile. Aquí hay una aplicación exacerbada del derecho penal
clásico: aumenta la presión punitiva sobre la ciudadanía.

Esto tiene su manifestación más evidente en la formulación de JAKOBS del derecho penal
del enemigo: el delincuente es un no ciudadano, se le niega al infractor el acceso cognitivo
a las normas. Ejemplo: ley anti-terrorista, ley de drogas (formas más intrusivas de
interceptación de comunicaciones).

Sin embargo, esto encuentra trabas empíricas, como sucede con los delincuentes
intensivos. En los delitos sexuales, los depredadores sexuales no reconocen posibilidad de
resocialización ya que siempre incurrirían en el mismo tipo de conductas. En EEUU se opta
por la castración química; en Alemania, el delincuente intensivo sexual es pasado a un
lugar de conducción de seguridad, sin nuevo juicio.

TEORÍA DEL RIESGO Y EL PROCESO PENAL

El clásico modelo del derecho procesal penal liberal tiene dificultades frente a este nuevo
derecho penal. El proceso penal no está estructurado para individualizar responsabilidad
respecto de las grandes perturbaciones sociales, como apunta Herzog.

Se genera entonces un derecho procesal penal nuevo, distinto del derecho procesal penal
clásico o liberal. Esto llevaría al fenómeno de desformalización del proceso penal, que se
manifiesta en:

1. Proliferación del juicio abreviado

2. Justicia penal negociada o consenso: aceptación de responsabilidad y salidas

alternativas. Estadísticamente en EEUU sólo el 2% termina en juicio por jurado, el
resto es plea bargaining.

3. Agravamiento de medidas coercitivas de investigación: fortalecimiento de los

poderes de los órganos persecutores. Pueden solicitar diligencias de investigación
sin orden judicial.

4. Principio de oportunidad

5. La investigación encubierta o las llamadas trampas del Estado: los agentes

provocadores (como la mujer policía que se viste de prostituta para capturar un
interesado) y los agentes encubiertos (infiltrado en organización criminal).
6. Derecho procesal penal del enemigo: reducción de las garantías procesales y
aumento de los poderes del ministerio público (Ley antiterrorista y ley de drogas).
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NUEVOS PROBLEMAS DE LAS SOCIEDADES POST - INDUSTRIALES

1. Terrorismo: el efecto del 11 de septiembre de 2001

2. Criminalidad organizada
3. Medio ambiente

Estos nuevos problemas se pretenden solucionar con el derecho (procesal) penal nuevo:

1. Decadencia de parámetros éticos mínimos (corrupción).

2. Contaminación de los mercados financieros globales con beneficios criminales
(lavado de dinero)
3. Desplazamiento de residuos tóxicos a otros países en desarrollo (criminalidad
organizada medioambiental).
4. Comercio desenfrenado de la sexualidad (pornografía infantil).

El problema que subyace en toda esta discusión es la legitimidad de la persecución

criminal. Núñez señala que antes de desprocesalizar, se debería despenalizar; no se debe
perder de vista el núcleo duro del derecho penal. La dogmática habla constantemente de
un derecho penal mínimo y discursos garantistas, pero la legislación sigue la tendencia
opuesta: cada vez hay más derecho penal.

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

Debemos distinguir 3 conceptos:

1. Sistema acusatorio e inquisitivo histórico: su desenvolvimiento más concreto en la

antigua Grecia y Roma
2. Sistema acusatorio e inquisitivo teórico: es un concepto meramente dogmático,
ideal.
3. Principio acusatorio: sólo tiene un desarrollo a partir de la revolución francesa..

La distinción entre sistema acusatorio e inquisitivo es errada, ya que confunde los

conceptos históricos y teóricos.

ANTIGUO PROCESO PENAL ACUSATORIO

En los sistemas romanos y griegos no existía ministerio público, el fiscal aparece como tal
en la revolución francesa, que entrega función de acusación y de llevar el juicio al fiscal.

Solón en Grecia articula un proceso acusatorio, caracterizado por Jurados populares (civil
y penal) y Acusadores populares.

En la República Romana, existieron Asambleas populares o centurias, Acusación popular y

juicios por jurado y un Proceso penal oral, público y contradictorio.

Es necesario distinguir el sistema acusatorio e inquisitivo histórico del teórico pues

constantemente buscamos en la historia el origen de las instituciones, aun cuando no
necesariamente lo encontraremos.
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ANTIGUO PROCESO PENAL INQUISITIVO

El sistema acusatorio histórico en Roma se fue modificando con la centralización del

poder. Así pasa a ser un mecanismo de control social, además aparecen entes que
defienden intereses del monarca. En la Roma Imperial surge el cognitio extra ordinem.

Primero los sistemas inquisitivos se refuerzan con las monarquías absolutas, pero con los
barbaros vuelve el modelo acusatorio (desafío entre víctima y victimario) con la aparición
de los estados nacionales absolutos regresa la inquisición, que era propia de la Iglesia, la
inquisición consistía en la persecución de comisión de pecado o delito. Y es necesario
distinguir dos niveles, primero se persigue si hay delito y luego el delito concreto

El antiguo proceso penal inquisitivo se caracteriza por la concentración de poder en un

juez inquisidor, es el juez quien investiga, acusa y sentencia. No tiene límites de tiempo,
de objetivo de persecución, determinar que ocurrió realmente y castigar. No es necesario
un sistema de defensa, mejor defensa es el inquisidor pues si nada hiso nada tiene que
temer, por tanto si el imputado no hizo nada ello lo averiguará el buen inquisidor.

En Chile el antiguo sistema era así: el juez acusaba, averiguaba, juzgaba. El juicio ya se
había producido, el juez ya estaba convencido y tenía todas las pruebas, la defensa por lo
tanto era solo un trámite si pasaba a juicio oral. (En los 80, el 90% de los acusados era
condenado)

Inglaterra conserva su sistema acusatorio, de debate entre partes.

EL PROCESO PENAL REFORMADO DEL SIGLO XIX

El proceso penal reformado corresponde al que se desarrollo en el siglo XIX, propio de la

ilustración, y tiene en consideración dos ideas:

1. Idea de contrato social: se reconocen derechos a sujetos contra el Estado

(derechos fundamentales liberales), como la libertad, la vida, que se
constitucionalizan. El Derecho Penal se llena de estos Derechos.

2. Separación de poderes: hay que dividirlos así entonces un juez adjudica, el

ministerio público persigue, y la defensoría que es ofrece asistencia jurídica
gratuita para los desposeídos.

Los primeros en consagrar este modelo en un código de procedimiento penal es el código

de instrucción penal francés de 1908. Las etapas del procedimiento eran:

1. Instrucción: juez unipersonal, es inquisitivas y esta a manos de un juez que

investiga

2. Juicio oral: acusatorio, cambia de juez (hay descentralización). Corresponde a

un tribunal colegiado, este decide quién es culpable. El ministerio público
acusa, lleva el juicio, el juez no tiene poder. El juicio se lleva entre defensoría y
Ministerio público. El fiscal acusa y ejerce la acción penal.
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En Chile nunca existió este proceso penal reformado.

MODELOS ACUSATORIO E INQUISITIVO TEÓRICO

El sistema o modelo acusatorio teórico se compara con el modelo inquisitivo teórico.

Tienen la función de fijar 2 alternativas o modelos contrapuestos entre sí:

 Dos figuras de juez

 Dos métodos de averiguación de la verdad
 Dos tipos de juicios penales

Acusatorio:

1. Función del juez como sujeto pasivo, con estricta separación de las partes
2. Enjuiciamiento como una contienda entre iguales
3. Acusación tiene la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y público
4. Contienda resuelta por un tribunal de acuerdo a su libre convicción

Inquisitivo:

1. Juez de oficio a búsqueda de la voluntad y valoración de la prueba

2. Prueba legal tasada

3. La primera etapa es secreta.

No existe un sólo modelo mixto teórico, sino tantos como resultarían de la combinación
de elementos del sistema acusatorio y del sistema inquisitivo. Hoy los modelos son
históricamente mixtos

Un Estado social y democrático de Derecho debe avanzar hacia una asimilación, cada vez
mayor, del sistema procesal penal de corte acusatorio teórico

EL PRINCIPIO ACUSATORIO

Origen en el pensamiento ilustrado, concretamente en la idea de división de los poderes

en el ámbito político

Se criticó la forma típica del ejercicio del poder inquisitivo, que se manifestaba en la
concentración de funciones y secreto de las actuaciones.

Para poner fin a lo anterior se traslada la idea de división de los poderes al proceso penal

Se crea la figura del MP que permite transferir la actividad requirente a un órgano del
Estado distinto del juez

Aparece la figura del tribunal del juicio oral

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Por tanto, el principio acusatorio persigue mantener la imparcialidad del órgano

jurisdiccional.

Su característica principal es que quien juzga no acusa. Chile y España se ajustan a este
principio, pero el modelo español es mixto con más características inquisitivas. En Chile se
garantizan los derechos de los intervinientes.

Es más acusatorio que el juez no investigue, y ello se debe a que si lo hace, la acusación no
será mejor que la que realice el juez que ya contaba con toda la información.

Además es lógico que el juez controle el desempeño del fiscal y no al revés, pues el juez
vela por los derechos de los intervinientes (el sistema español crea esa inversión) las
garantías del imputado se ven mermadas con el juez de instrucción que va perdiendo
imparcialidad en la investigación.

EL SISTEMA PROCESAL PENAL INGLÉS Y NORTEAMERICANO

El sistema procesal penal angloamericano es el modelo que inspira la reforma sin

embargo 15 años atrás fue considerado por la dogmática alemana como un modelo
arcaico.

El sistema inglés.

Es importante comenzar analizando el sistema ingles que es el origen del americano. Todo
comienza con las invasiones de los lombardos, ellos respetaron el derecho de los
anglosajones, pero introducen la paz del rey, si tal paz se rompía funcionaba tribunal y
derecho normando. Su idea era transformar la venganza privada en persecución penal
pública. Por tanto el sistema acusatorio de ingleses era el sistema de los bárbaros.

El sistema normando consistía en jueces itinerantes, además aparece la idea de gran

jurado (todo el pueblo) quienes iniciaban la investigación, contaban los hechos. El gran
jurado investiga y acusa, existió esta institución pro gran periodo de tiempo pero luego ya
no era todo el pueblo y se estableció un gran jurado permanente. El gran jurado
desaparece a fines del siglo XIX.

Entre 1554 y 1555 aparecen los jueces de paz, de instrucción. Que correspondían a 12 o 9
sujetos que se reúnen, ellos eran solo para decidir el caso concreto y luego se liberaban de
sus obligaciones

En este sistema es característico que la investigación se realiza a cargo de la policía. E n

1837 se elimina el gran jurado, se investiga por abogados que contrata la policía.

En Inglaterra existe ministerio público solo desde 1985.

El sistema acusatorio histórico se refuerza cuando se introducen garantías a favor del

imputado en la época victoriana.
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El juez de paz es igual al juez de garantía, controla la actividad del Ministerio Público y la
pequeña delictualidad. En este juicio no hay ministerio público ni jurado. Por otra parte los
delitos graves son resueltos ante 12 personas letradas.

El fiscal general ingles desde el siglo XVI ejerce el nome persequi que lo faculta a entregar
inmunidad absoluta a persona que no puede ser perseguida ni acusada. Pero tal facultad
no se ha utilizado más de 4 veces para impedir guerras civiles.

Modelo Acusatorio clásico-histórico.

Procedimiento judicial inicia con la persecución de la policía encargada al juez de paz (con
relación al Ministerios público). Lo primero es la investigación, el cierre de esta la realiza el
fiscal. Luego está la etapa intermedia a cargo del juez letrado que depura la acusación (10
días después del cierre de la investigación). El juez de garantía establece si acusación es
formalmente correcta, previo y especial conocimiento, se evalúa la prueba, se dicta
incidente auto de apertura de juicio oral. El juicio oral efectúa ante 12 miembros del
jurado y juez letrado que no decide nada, en este juicio se rinde y valora la prueba en
audiencia de juicio oral, lectura de cargos, alegatos de apertura, prueba, alegatos de
clausura y se dicta la sentencia que con posterioridad se escribe y se llama a audiencia de
lectura.

El modelo ideal es de tres jueces, uno en cada etapa del procedimiento. En la etapa
intermedia el control sería formal y de mérito (quantum probatorio)

En EEUU hay tres tribunales, uno de paz, otro intermedio y otro oral (normalmente en los
juicios se llega a acuerdo y puedo decidir si o no a juicio por jurado).

Mientras que en Inglaterra solo hay dos jueces, el de paz y el de juicio oral. Si la etapa
intermedia es solo corrección formal y no de merito, es una mala solución que el juez de la
etapa intermedia es el de juicio oral ya que puede excluir la prueba y las pruebas que
conozca pueden contaminar la decisión del juicio oral ya que conoce de la carpeta de
investigación del fiscal en la etapa intermedia. Por ello se podría traer al juez de
investigación (de paz) ya que él ya se encuentra contaminado, y solo efectuara en la etapa
intermedia una valoración formal. En Inglaterra el juez de la etapa intermedia será el
mismo del juicio oral pues este no decide nada por lo tanto no afecta que esté
contaminado, pues no se pronuncia sobre los hechos, ello lo hace el jurado, el juez solo
fija el a pena, es decir, aplica Derecho.

En el juicio oral anglosajón se determina si en una primera etapa si el imputado es

culpable o no, y en una segunda etapa el quantum de la pena (audiencia de pena)

En chile en el juicio oral se dan las mismas dos etapas, y en Alemania solo en una etapa, el
problema es que ello permite tener acceso al historial del individuo con lo que el juez se
contamina para determinar la pena, ya que tiene en consideración otros aspectos, más
allá del hecho cometido.
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La recepción de la prueba se realiza primero la del acusador y luego se recibe la del

acusado, además se permiten como medios de prueba 3 testigos por hecho lo que es
ampliable, no se permiten preguntas subjetivas, ni testigos de oídas (normalmente
policía), ello se prohíbe por probabilidad de error del testimonio es muy alta y no puedo
considerarla como una prueba ya que no hay motivación de la sentencia, se debe excluir
ex ante.

Dentro del proceso se efectúa la instrucción a miembros del jurado, es decir, el juez les
explica el delito, cuando la instrucción es inductiva es una causal de anulación del juicio
oral.

Antes el veredicto debía ser unánime hoy solo basta con la mayoría de 10 miembros (son
dos veredictos, en atención a las dos etapas del juicio oral)

Recursos.

Apelación: en realidad es un recurso de nulidad, el tribunal superior no puede revisar los

hechos pues no hay motivación, por lo que solo puede haber error procesal, la sentencia
de juez de paz puede ser recurrida ante la High Court. El recurso opera respecto al
imputado y no al ministerio público.

El Sistema Anglo americano.

Se basa en el sistema federal, donde hay multiplicidad de órganos en la federación y en

cada estado miembro. En el sistema norteamericano siempre existió Ministerio público. La
estructura de este sistema se replica a nivel estatal y federal:

1. Nivel básico, con fiscal de base

2. Corte de Apelación, con fiscal regional

3. Corte Suprema, con fiscal estatal

En este sistema es importante la dependencia interna de los fiscales de bases, estos son
electos por votación popular, por lo que no dependen del fiscal general del estado ni del
regional que son electos por mayoría parlamentaria o por el gobierno (políticamente). Ello
genera:

1. Política criminal dependiente de cada estado. Cada estado tiene su propio código
penal y procesal penal. Existen delitos federales, que afectan a toda la federación
como el trafico

2. Discrecionalidad alta de fiscal de base (decide si perseguir o no y nadie lo puede

impedir jurídicamente)

La mayor parte de los fiscales no duran más de dos años, ya que es un escalón para un
cargo más importante, como entrar a un estudio de abogados o ser político.
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La judicatura americana popular (elección popular) dificulta la relación juez fiscal.

La primera fase es pre trial phase:

1. En el actual el ministerio público, la policía y el juez de paz

2. Investiga el ministerio público sin que la victima tenga acción penal

3. El misterio público se rige por el principio de oportunidad o discrecionalidad, por lo

que el fiscal decide que caso llevar a la oralidad ( y son los casos que va a ganar)

4. El fiscal es solo persecutor no es objetivo, no está obligado por la ley a investigar

que le beneficia al imputado, ello lo hace la defensoría que tiene investigadores
privados.

La objetividad del ministerio público lo lleva en ciertas ocasiones a ser un órgano casi
judicial.

En el sistema americano la pena por cualquier delito puede cambiarse por una caución.
Todo delito puede remplazarse por una caución, así los delitos más graves se remplazan
por montos más altos (lo mismo ocurre con la prisión preventiva, cuya única función seria
que el imputado no escape y no otra como la seguridad del ofendido, la seguridad de la
sociedad o evitar la destrucción de la prueba). Por ello existen los afianzadores quienes
prestan dinero a los imputados para pagar la caución, el imputado debe pagar al
afianzador, quien solicita que llegue vivo o muerto ante él.

Tras investigación pasa al Gran Jurado (solo algunos lo tienen), conformado por 16 o 23
miembros (nombrados por un año), el gran jurado es un órgano de investigación y
acusación inquisitivo, solo escucha al fiscal y no a la defensoría. Puede escuchar
declaración sobre un delito y no perseguirlo para tener todos los datos. Debe establecer si
hay cosa probable (revisión de merito y de forma). Cuando no existe gran jurado lo que
existe es una audiencia preliminar, dirigida por el juez, que será presidente del juicio oral,
para discutir cuestiones sobre hecho:

1. Lee los cargos

2. Pregunta cómo se declara el imputado:

a. Guilty (hubo acuerdo entre abogado y fiscalía, si se declara culpable se

dicta sentencia)

b. Not guilty (se produce el juicio oral)

c. Nolo contendere (que significa no voy a contradecir aquello, no permite

que la evidencia se emplee en juicio posterior civil)
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El fiscal y la defensoría deben mostrar todo el material con el que cuentan: discovery. Se
discute la prueba, existe exclusión probatoria en esta etapa y se resuelven los incidentes
(en Chile hay procedimiento abreviado que el similar al preliminary hearing)

En el juicio oral existe una selección del proceso y realización de la vista, se practica la
prueba, la prueba se rinde sin intervención del juez, que no puede hacer preguntas,
mientras que en Chile puede pedir la aclaración. Luego vienen los alegatos de clausura, el
juez explica el delito al jurado, se llega a un acuerdo de condena o absolución, en caso de
no llegar a acuerdo se desarma el jurado y se va a otro juicio (mistrial)

Finalmente viene el Post trial phase: que corresponde a una fase de conclusión, donde se
emite el veredicto.

Recursos.

Right to appel (apelación), este es un derecho de recurso, la nulidad cuya causal es la

vulneración de garantías procesales. Ello se debe a que el jurado no motiva las sentencias,
la motivación seria en caso de juez letrado, pero si hay jurado solo sería la mayoría (Rusia
y España obligan a motivar las sentencias del jurado)

Siempre que se es culpable se tiene Derecho a la apelación, pero si se absolvió, no tiene

derecho al recurso.

También existe recurso por error de Derecho: que corresponde a un recurso extraordinario
(normalmente se rechaza).

Existen dos jurados: el Grand Jury y Petty Jury, este último es el jurado de enjuiciamiento.
El jurado participa porque no se requiere ser lego para apreciar los hechos. Además se
sostiene que la posición jurídica de la defensa es mejor que la del ministerio Público.

Sin embargo el juicio por jurado es muy caro, lento y complejo. Se llega a comparar el plea
bargaing con la tortura que sería una salida a este sistema excesivamente garantista.

Influencia del sistema procesal penal adversarial.

1. Aumento de características adversariales de enjuiciamiento criminal

2. Jurado

3. Discreción del ministerio público

4. Juicio penal consensuado

5. Ministerio público investigador: director de la fase de instrucción

6. Análisis económico de enjuiciamiento criminal.

 13

LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA PROCESAL

En primer lugar debemos hacer la distinción entre:

1. Criterios de organización de la tutela procesal (principios).

2. Garantías constitucionales

Criterios de organización de la tutela procesal

1. Principios de oficialidad / dispositivo

2. Principio de investigación oficial / aportación de parte
3. Principio de legalidad / oportunidad

Algunos fueron recogidos en la CPR, el resto están sometidos al criterio del legislador.

Garantías constitucionales de la actividad jurisdiccional

1. Juez independiente
2. Juez imparcial
3. Juez natural

Garantía constitucional de la actividad de las partes

1. Derecho a un juicio previo

2. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
3. Derecho de defensa
4. Presunción de inocencia
5. Prohibición de la persecución penal múltiple (non bis in idem)

Garantías constitucionales del juicio (procesales)

1. Derecho a un juicio público

2. Derecho a un juicio oral (inmediación y concentración)
3. Debido proceso

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
DEFINICIÓN.

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le
atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación,
hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que
declare su culpabilidad y la someta a una pena. Se ha asociado a la exigencia de un juicio
previo (debido proceso) que legitime la restricción de derechos fundamentales que
importa la sanción penal.
 14

RECONOCIMIENTO EN DIVERSOS CUERPOS NORMATIVOS

La presunción de inocencia se levantó como bandera de lucha de la reforma liberal de la

justicia penal.

Fue recogida históricamente por primera vez en la Declaración de los Derechos del
hombre y del ciudadano de 1789: “(…) presumiéndose inocente a todo hombre hasta que
haya sido declarado culpable” (art. 9)

En la Declaración Universal de los Derecho Humanos (1948): “Toda persona acusada de un

delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la Ley y al juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa” (art. 11 par. I)

En la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) en su artículo 8.2 establece:

“(…) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

En términos similares el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su

artículo 14.2

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado a la presunción de

inocencia como integrante del debido proceso y comprensiva, a su vez, del principio de
correlación entre imputación y fallo

La Convención Europea para la protección de los derechos humanos y libertades

fundamentales (1950) señala en su artículo 6.2: “Toda persona acusada de una infracción
se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”

La Constitución Política de España (1978) proclama entre los derechos y libertades

fundamentales, el “derecho a la presunción de inocencia” (art. 24.2)

La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) en su artículo 48.1

señala: “Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada

En Chile, consagrado en el artículo 4º CPP.- “Presunción de inocencia del imputado.

Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme.”

La culpabilidad o inocencia se mide según lo que el imputado ha hecho o ha dejado de

hacer.

Toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena

Es un punto de partida político-criminal que debe asumir la Ley de Enjuiciamiento Criminal

en un Estado de Derecho, propio de una democracia deliberativa
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El positivismo criminológico definió como absurda esta garantía (ej. confesión de delito
flagrante, delincuentes habituales, reincidentes, etc.)

Irónicamente la formulación inicial de la presunción de inocencia pertenece a la

dogmática penal vinculada a los movimientos antiliberales (fascismo, nacional socialismo,
etc.)

TENSIÓN ENTRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y MEDIDAS CAUTELARES (PRISIÓN PREVENTIVA )

Manzini “(..) si se persigue a una penalmente o se somete a proceso a una persona es

porque se la presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar
indirectamente el hecho; la afirmación del principio con seriedad y aceptado sus
consecuencias imposibilitaría la persecución penal, trasformaría radicalmente el
procedimiento y derogaría varias de sus instituciones”

Para él, lo que existe es una presunción de culpabilidad, por lo que debe eliminarse la
presunción de inocencia por resultar incompatibles.

Asencio Mellado “Un derecho fundamental, de desarrollo jurisprudencial, que asiste a

todo acusado por un delito a no ser condenado sin pruebas y que a que éstas reúnan
todas las garantías suficientes para cumplir la función del proceso de averiguación de la
verdad”

Para Luigi Ferrajoli (1989):

La jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha

cometido un delito.

Ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede considerase culpable ni
sometido a pena hasta la producción de la prueba en un juicio regular

El principio de jurisdiccionalidad –al exigir en su sentido débil que no hay culpa sin juicio,
y en sentido fuerte que no hay juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y
refutación- postula la presunción de inocencia del imputado, hasta prueba en contrario
sancionada por sentencia definitiva de condena

La culpa y no la inocencia deben ser demostradas y es la prueba de la culpa –y no de la

inocencia, que se presume desde el principio- la que forma el objeto del juicio

Por tanto, para Ferrajoli, la prisión preventiva y la presunción de inocencia son

incompatibles, por lo que debería suprimirse la prisión preventiva, salvo en caso de
destrucción de prueba y fuga del imputado.

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA RELATIVA A LA PRUEBA

Siguiendo a Vegas Torres (1993), podemos entender la presunción de inocencia en 3

sentidos:
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1. Como garantía del proceso penal

Es un concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal,

concretamente el proceso penal liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer
garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado.

Crítica: este concepto puede ser sustituido por la garantía omnicomprensiva del debido
proceso.

2. Como regla de tratamiento del imputado

Por tanto, se debe partir de la idea de que el imputado es inocente y, por tanto, reducir al
mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el
proceso (i. e. medidas cautelares).

Crítica: esta noción puede igualmente ser sustituida por el principio de proporcionalidad.

3. Como regla relativa a la prueba

Es una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia
en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad debe
ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la
culpabilidad no queda demostrada.

Para NÚÑEZ, es este sentido el que define a la presunción de inocencia, vinculándola al in

dubio pro reo.

Por tanto, no habría oposición o incompatibilidad entre prisión preventiva y presunción de

inocencia: la primera es una medida cautelar que debe decretarse sólo en peligro de fuga
para asegurar la presencia del imputado; la segunda debe entenderse- en su núcleo duro-
como una regla relativa a la prueba.

Más bien, la pregunta por la prisión preventiva dice relación con la proporcionalidad.

RECONOCIMIENTO DE LA DOCTRINA A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

En Alemania no se ha desarrollado la doctrina sobre la presunción de inocencia. Existen a

la fecha sólo 2 libros que se dedican exclusivamente al estudio de la presunción de
inocencia y otros 8 en relación al in dubio pro reo. Esto demuestra que lo más importante
o interesante de la presunción de inocencia es el in dubio pro reo.

Carl-Friedrich Stuckenberg (1998) realizó varias constataciones:

En primer lugar, la Ley Fundamental de Bonn no tiene constitucionalizada expresamente

esta garantía

Asimismo, el contenido material del principio es difuso

 17

Con todo, la presunción de inocencia debe ser incluida como manifestación específica del
principio del Estado de Derecho, en el mandato de un procedimiento llevado a cabo con
lealtad (Fairneßrinzip)

De este principio se infiere, ante todo, que la pena no puede ser anticipada, esto es,
impuesta antes de que se haya condenado a esas consecuencias jurídicas. Incluso
alcanzaría la decisión sobre las costas procesales.

DENOMINACIÓN DEL INSTITUTO

En cuanto a la denominación del instituto, el Tribunal Constitucional ha señalado en

diversas sentencias que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum.

Un sector de la doctrina (Vázquez Sotelo, Asencio Mellado, Miranda Estrampes, etc.)

señala que, en realidad, no es una presunción en sentido técnico-jurídico, ya que no
participa de su misma estructura.

En realidad, el concreto participa de la categoría de las verdades internas o provisionales.

En las presunciones, se parte de un hecho base que debe estar probado, sobre el cual se
opera por medio de las máximas de experiencia, para alcanzar un hecho distinto a partir
de un nexo lógico.

Pero en esta llamada presunción no se parte de un hecho base, ya que es aceptada en

cumplimiento de un mandato legal y actúa como una auténtica regla legal de prueba. Es
más, en Argentina se le denomina principio de inocencia.

¿RECURSO DE AMPARO POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ?

La discusión dice relación con que si es admisible un recurso de amparo (en Chile, recurso
de protección) por vulneración de la presunción de inocencia, como garantía
constitucional. ¿Estamos acaso en presencia de una 3ª instancia?

Para el TC español, es admisible en la medida que el control constitucional debe limitarse

a comprobar si ha habido una mínima actividad probatoria. “producida con las garantías
procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir,
por tanto, la culpabilidad del procesado”.

En cambio, la cuestión de si se ha superado o no el estándar de prueba que desvirtúa la

presunción (relación con el quántum probatorio), es una atribución exclusiva de los
tribunales de instancia a quien corresponde valorar los distintos elementos de prueba.

Con todo, el TC, acogiendo el amparo, podría anular el juicio, y en la práctica el problema
es precisamente la intromisión del TC en las sentencias (especialmente en la evaluación
del quántum probatorio), lo que ha generado el rechazo de los tribunales. Esto es
expresión del fenómeno de la Guerra de las Cortes (que no tiene manifestación en Chile).
 18

LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA

¿Dónde hay que situar el nivel de suficiencia exigible a la actividad probatoria de cargo?
¿A partir de qué momento cabe decir que ha quedado acreditada la culpabilidad?

1. Que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo o, si se prefiere,

que la declaración de culpabilidad se base en alguna prueba solicitada por el
acusador y efectivamente practicada.

2. Que los resultados de esa mínima actividad probatoria de cargo puedan ser
razonablemente valorados en sentido inculpatorio para el acusado

3. En el sistema angloamericano: es preciso que dicha conclusión no esté

ensombrecida por la “duda de un hombre medio”. Sin embargo, resulta dudosa la
alusión al hombre medio como estándar epistemológico.

DISTRIBUCIÓN DEL CONTROL ENTRE TRIBUNALES ORDINARIOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el enjuiciamiento criminal, rige el principio de libre valoración de la prueba y ésta es

tarea exclusiva de los tribunales penales.

El Tribunal Constitucional puede comprobar si ha existido o no una actividad probatoria,

de la cual deducir posteriormente la culpabilidad del acusado

PRUEBA DE CARGO SEGÚN EL TC ESPAÑOL

Ha de referirse al delito por el que se condena, es decir, se ha de probar ese delito, no

bastando para condenar por un delito la prueba de otro; igualmente ha de ser suficiente,
siendo así que es posible realizar una labor de control de algo tan subjetivo como la
suficiencia de la prueba.

Se ha de probar todos y cada uno de los elementos del delito por el que se acusa, esto es,
el elemento fáctico, la autoría, la participación, etc. (STC 150/1989).

La prueba ha de tener un sentido incriminatorio objetivo.

En la prueba indiciaria, el razonamiento que une hecho base o indicio como hecho
presumido ha de ser coherente, lógico y fruto de la razón, siendo este razonamiento
contrastable en vía de recurso de amparo.

EL IN DUBIO PRO REO

La pregunta básica es si forma parte de la presunción de inocencia o es algo
completamente distinto.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA .
 19

Es de larga data. En el Derecho romano tardía (Corpus Iuris Civiles) se decía que” Es mejor
que un crimen quede sin castigo, que un hombre inocente sea castigado” 2

Hay manifestaciones de in dubios anteriores a la revolución francesa, pero nunca como

presunción de inocencia, puesto que existía la pena por sospecha y la absolución de
instancia.

Con la aparición de la inquisición y la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal
nace el problema de la duda en el juzgador.

Sólo a partir de la revolución francesa, se asocia el in dubio a la presunción de la

inocencia.

Para Volk deriva el principio de una interpretación conjunta del § 261StPO (libre
convicción) y el art. 6.2 CEDH.

El principio no es una regla para la apreciación de la prueba, sino que se aplica sólo
después de la finalización de la valoración de la prueba (Eisenberg)

Para la doctrina dominante el ámbito de aplicación del principio se extiende a la totalidad

de las cuestiones sobre la culpabilidad y punibilidad. Siendo controvertido si también se
incluyen los presupuestos procesales y los llamados impedimentos procesales (Zopf)

LA OPINIÓN DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA

Para un sector de la doctrina (Vázquez Sotelo, Asencio Mellado, Montañés Pardo), la

presunción de inocencia e in dubio pro reo son instituciones diversas

Para otro sector (Bacigalupo Zapater, Ramos Méndez, Ortells Ramos, Nieva Fenoll, etc.),
no cabe diferenciar dogmáticamente ambos principios más que por el momento en el
que parecen entrar en funcionamiento. Para estos autores, debe dejarse claro que su
naturaleza y contenido son los mismos.

El principio in dubio pro reo no sería más que una manifestación de la garantía
constitucional de la presunción de inocencia (Bacigalupo Zapater y Ramos Méndez)

DIFERENCIAS ENTRE AMBOS PRINCIPIOS

1. Mientras la presunción de inocencia entraría en juego en caso de ausencia de

prueba de cargo, el in dubio pro reo tendría su papel si la prueba de cargo es
insuficiente, a pesar de haber prueba de cargo

2. Mientras que la presunción de inocencia tendría un carácter apriorístico, en tanto

en cuanto el acusado no haya sido condenado, el in dubio pro reo sólo tendría
relevancia en el momento del juicio, si al juzgador le asaltan dudas a la vista de la
prueba practicada

2
Satius esse impunitum relinqui facinus quam innocentem dammanari.
 20

3. Mientras el in dubio pro reo parte de un criterio subjetivo, de la existencia de una

duda, la presunción de inocencia, como verdad interna, exige que la prueba
adecuada la desplace, lo que haría referencia a un criterio objetivo

4. La presunción de inocencia sería un derecho de los ciudadanos, mientras que el in

dubio pro reo sería una obligación para el juez

Estas diferencias se basan en considerar a la presunción de inocencia como distinto a una

regla relativa a la prueba. Si lo entendemos como regla probatoria, son básicamente lo
mismo.

REFLEXIONES FINALES

Para Carl-Friedrich Stuckenberg (1998) el derecho a la presunción de inocencia es

reconocido en todas las legislaciones de los países de la Europa continental

En Inglaterra este principio carece de base legal, como casi todos los principios
fundamentales del proceso penal, pero una sentencia de la Cámara de los Lores
(Woolmington v/s DPP 1935) ha comparado este principio a un hilo de oro diciendo que
“en la tela del Derecho penal inglés este hilo se ve siempre”

El Convenio Europeo de Derechos Humanos nos es de aplicación directa. Con todo, los
jueces ingleses ajustan sus sentencias al principio

INFRACCIONES DEL PRINCIPIO EN EL DERECHO MATERIAL

Existen afectaciones al principio en la tipificación de los delitos, cuando se presumen

ciertos elementos.

En Francia e Inglaterra es culpable de proxenetismo el que no puede justificar ingresos

que correspondan a su tren de vida viviendo con una persona que se dedica
habitualmente a la prostitución

Hay casos en que la carga de la prueba de las causas de justificación o de causas de

inimputabilidad recae sobre el acusado.

El Derecho francés impone al acusado la carga de la prueba de las causas de justificación

como la legítima defensa, y también de causas de inimputabilidad como la fuerza o
enajenación mental que priva del discernimiento.

La mejor garantía es que la carga de la prueba deba recaer en el persecutor.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (PROCESAL)

En primer lugar, debemos diferenciarlo con la legalidad penal (nullum crimen, nulla
poena, sine lege).
 21

Dicho esto, podemos entender el principio de legalidad procesal en 2 sentidos:

1. En sentido amplio: cada uno de los sujetos institucionales y particulares que

intervienen en el proceso deben ajustar su actuar a la ley.

2. En sentido estricto: frente a un hecho que reviste el carácter de delito, el órgano

persecutor debe siempre iniciar la persecución y no la podrá interrumpir ni hacer
cesar, sino por las causales que la propia ley establece.

Es lo que se conoce como principio de irretractabilidad en virtud del cual,

iniciada la persecución, no se podrá detener, debiendo culminar en: una condena,
absolución o sobreseimiento (esto último cuando no hay prueba suficiente o
cuando cae en algún tipo de interdicción).

También se le denomina – en Italia - principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción

penal.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En contraposición al principio de legalidad está el principio de oportunidad.

Así también encontramos 2 sentidos del principio de oportunidad:

1. En sentido amplio: discrecionalidad en la interpretación de las normas penales.

2. En sentido estricto: frente a un hecho delictivo, el órgano persecutor podrá

abandonar o no incoar la persecución por razones o criterios político criminales.

Importancia de criterios político-criminales: es el fundamento básico que domina la

discrecionalidad del órgano, ya sea porque no existen elementos suficientes para poder
arribar una investigación óptima, por insuficiencia de pruebas o cuando el delito es de
poca intensidad o incidencia (distribuir mejor los recursos).

El principio de oportunidad puede ser reglado en casos que el legislador establece la

discrecionalidad. También puede ser discrecionalidad establecida por el juez sin dar
razones de ella u otorgando los motivos para aplicar la discrecionalidad.

El principio de oportunidad se manifiesta en la racionalidad en el uso de material humano

y organización de persecución. Además, si el Órgano de persecución penal decide no llevar
a cabo un proceso o abandonarlo, se descarga el trabajo para los tribunales.

También es conocido en Italia como principio de discrecionalidad en el ejercicio de la

acción penal.

El nuevo Derecho Procesal Penal busca administrar una gran cantidad de casos, incluso
aquellos que corresponden a otras ciencias, como por ejemplo: el Derecho Civil, el
Derecho Administrativo, entre otras.
 22

No todos los delitos pueden llegar a la etapa del juicio oral, puesto que si así fuera, el
sistema colapsaría, es por ello que sólo puede alcanzar esta fase un 10% ó 20% de las
causas. Se ha tendido históricamente a pensar que un sistema debe inspirarse sólo en
legalidad o en oportunidad, pero nunca hubo un ordenamiento inspirado únicamente en
el principio de legalidad, por lo que la discusión es más bien académica.

RAZONES A FAVOR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. Al derecho penal le corresponde el aseguramiento de las normas fundamentales.

La aplicación selectiva de las mismas las debilita en su legitimidad. De esta forma,
el aseguramiento de las normas presume que éstas se aplicarán tal como lo
dispone el ordenamiento.

2. La aplicación desigual del Derecho penal repercute negativamente en el sistema

penal considerado en su conjunto, puesto que el ciudadano siempre albergará la
expectativa de que el Estado aplique las normas que dicta y publica, de modo que
si esto no se respeta, verá frustrada esa expectativa y podría darse paso a la auto
tutela.

3. El principio de legalidad asegura un trato igualitario al ciudadano en la aplicación

de las normas jurídicas: La aplicación del principio de oportunidad entrega razones
acerca del porqué se aplica o no una norma, lo que puede responder a la condición
sexual, económica, la raza, entre otros, criterios que no apuntan al derecho y no se
deberían vincular con la persecución penal.

4. La oportunidad afecta a la doctrina de la separación de poderes.

5. El principio de oportunidad provoca la pérdida de importancia del juicio oral en el

enjuiciamiento criminal: La mayoría de las garantías constitucionales se
desarrollan mejor en la oralidad. El principio de oportunidad busca, por su parte,
que toda la controversia acabe en la etapa de investigación o intermedia. Si esto
ocurriera, afectaría seriamente los efectos comunicativos propios del proceso
penal.

6. El principio de oportunidad amenaza la publicidad del proceso penal: La

publicidad sólo existe respecto del juicio oral, y la oportunidad lo que busca es no
llegar a esta etapa. La publicidad permite, por una parte, que los terceros tengan
conocimiento respecto de cómo se adjudica en un Estado de Derecho, y por otra,
que el proceso que se sigue en contra del sujeto enjuiciado sea visto a la luz
pública (transparencia). La etapa de investigación es secreta para los terceros y
sólo es pública para los intervinientes (MP, defensa, imputado). Si no existe juicio
oral, la justicia adjudicaría sin que se supiera el porqué de aquella decisión.

7. Sólo si se reconoce el principio de legalidad se podrá delimitar la etapa

judicializada de la actividad ejecutivo – policial. Pero: la policía se inspira en
legalidad y no en oportunidad.
 23

ARGUMENTOS A FAVOR DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

1. Las ideas sobre el nivel de realización del principio de legalidad son erróneas: el
derecho penal no se plasma en el sistema procesal penal. La textura abierta de las
normas permite la discrecionalidad interpretativa de policía, jueces y fiscales.

2. El enjuiciamiento criminal y el Derecho Procesal Penal tienen sus propias metas: el

proceso penal no es puesta en práctica del Derecho Penal. Los fines del proceso penal
son resolver los conflictos y mantener la paz social. Para angloamericanos el proceso
penal implica las limitaciones del ius puniendi estatal para aplicar el derecho penal. El
derecho procesal penal protege al imputado, son cartas de triunfo del imputado
contra el Estado.

3. A corto plazo (económicamente) a la sociedad le interesan más ciertos delitos, la

protección de ciertos bienes jurídicos. Y a largo plazo (políticamente) aplicar la misma
intensidad dificultará esclarecer delitos más graves, lo que lleva a la deslegitimación,
inseguridad y pérdida de confianza en el sistema.

4. Es correcto aplicar desde la fase de instrucción los beneficios que otorga el Derecho
Penal material, sin tener que esperar que el proceso termine. Se puede decidir la
aplicación de medidas alternativas tras el proceso de investigación y así se evita la
criminalización de los sujetos, no se les contamina con el efecto comunicativo del
proceso penal y la privación de libertad.

5. Es acertado, desde una perspectiva de una política criminal orientada hacia las
víctimas, dar al ofendido plena libertad para seguir al autor o decaer en la misma
voluntad en los delitos de mediana gravedad. La víctima puede iniciar la persecución
penal o abandonarla, de modo que si a ella no le importa, menos le interesará al
Estado. Estos son delitos de acción penal mixta, previa instancia particular donde es
necesario que la victima demande o se querelle (se aplica principalmente con delitos
económicos).
Sin embargo, la introducción del ofendido por el delito acarrea la confusión entre el
objeto civil y el objeto penal. En el Derecho Penal, el Estado expropia el derecho a
litigar que tiene la víctima para poder iniciar el proceso penal. Es decir, el conflicto en
definitiva, es entre el Estado y el infractor penal. Cuando a la víctima se le dan
derechos procesales fuertes, se le entrega una imagen errada, de que sería similar la
acción civil y penal. Además, la relación victima-victimario es sólo civil.

6. Para descargar de trabajo a los Tribunales de Justicia y reducir la duración de los

procesos, las autoridades instructoras tendrían la posibilidad de sobreseer el proceso
en los delitos de mediana gravedad, lo que debería ser bajo condición o restricciones.
(suspensión condicional del procedimiento).

7. Un sistema penal orientado hacia las consecuencias no debería continuar cuando los
beneficios político – criminales son inferiores a los perjuicios.
 24

EL SISTEMA PROCESAL PENAL INGLÉS

La decisión sobre la oportunidad del ejercicio de la acción penal, resulta de la revisión que
efectúa el Servicio de Acusación de la Corona de la iniciativa de la Policía.

La inclusión del Ministerio Público es reciente, ya que anteriormente era la Policía quien
investigaba el delito.

En Inglaterra, la policía investiga de forma autónoma, incluso puede aplicar la suspensión

condicional del procedimiento (se suspende el proceso y se establecen ciertas
restricciones, luego, llegado el cumplimiento de un plazo determinado, se sobresee el
procedimiento).

Además no hay autoridad que obligue entregar los antecedentes que recopile la policía al
Ministerio Público, por lo que la policía lo decidirá discrecionalmente

El Director de Persecuciones Penales está facultado para aprobar un Código de uso para
los agentes de las persecuciones penales. Tal manual debe atender a 2 aspectos:

1. El fiscal se pregunta si hay prueba suficiente, y solo si lo hay va a juicio

2. Si hay prueba suficiente para ir a juicio, se realizará un nuevo cuestionamiento

referido a si existe interés público en el asunto.

El código establece ejemplo de situaciones en que está involucrado el interés público pero
no lo define.

El fiscal inglés tiene instructivo regional para determinar estos criterios, los que se pueden
revisar ante la Corte Suprema. Por ende, no es tan discrecional ya que el ministerio
público se ve constreñido por reglas que dictó como órgano administrativo.

Los fiscales norteamericanos e ingleses, sólo van a llevar una causa a Juicio penal cuando
tienen la plena certeza de que van a ganar.

Los agentes de la persecución penal se apoyan en instrucciones más precisas contenidas

en manuales de Servicio.

Contra la decisión de perseguir cabe recurso:

 La Criminal Division puede anular la decisión de no perseguir que considere

injustificada conforme al Código.

 También, la Criminal Division, puede anular la decisión de la autoridad de

perseguir penalmente. El fundamento reside en su carácter manifiestamente
contrario a las disposiciones del Código.
 25

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ALEMÁN

Con la dictación del Código Strafprozebordnung 1877, el parágrafo 152.II consagra el

principio de legalidad, aun cuando se modificó en ciertos aspectos con la Reforma
Emminger del año 24, donde también se acabó con el juicio por jurado.

El fiscal debe investigar todo hecho punible y acusar cuando proceda (§ 170.I StPO).

Existen sanciones y procedimientos cuando los fiscales no persiguen, debiendo hacerlo:

Procedimiento de provocación de acción (§§ 171 a 177 StPO) y el delito de encubrimiento
personal cometido por funcionario público (§ 258a StGB)

La oportunidad prima en base a ciertos criterios:

1. Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés

público en la persecución penal.

2. Cuando a él le son opuestos intereses estatales prioritarios, entiéndase, la pena es

inferior a otro delito que también se investiga contra en mismo sujeto, el delito
con pena inferior no se seguirá persiguiendo

3. Los delitos de acción penal privada: En ellos el Ministerio Público no participa, pero
si se considera que existe un interés público, pasa a convertirse en un delito de
acción penal pública.

4. Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo

 Sobreseimiento del § 153a StPO

 Presentación para la reparación de los daños

 Pagar una cantidad de dinero al Estado o instituciones de utilidad pública

 Proporcionar prestaciones de utilidad pública

 Cumplir determinadas obligaciones alimenticias

 Conciliación entre el autor y la víctima, el primero se obliga a hacer algo o reparar

el daño causado al segundo.

En el caso que se aplicara la suspensión condicional del procedimiento, si el sujeto comete

un ilícito durante dicha suspensión, será juzgado por ambos delitos.

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ESPAÑOL

No hay norma que considere el principio de oportunidad y, por ende, sólo aplica el de
Legalidad. “De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable” (art. 100 LECr).
 26

El Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar “todas las acciones penales que considere
procedentes”. (arts. 105 y 271 LECr)

No hay sobreseimiento por razones de oportunidad (arts. 637 y ss. LECr).

En cuanto a la configuración orgánica del Ministerio Fiscal (art. 124.2 CE y arts. 3, 4 y 6

EOMF): El Ministerio fiscal carece del monopolio acusatorio.

Con todo, el principio de oportunidad se manifiesta en

1. El instituto de la conformidad como justicia penal negociada

2. En el Código Penal, como por ejemplo, el art. 173 CP: renunciar a perseguir un
delito para perseguir otro.

CONCLUSIONES

1. C. Pott: “Pérdida del contenido del principio de legalidad en el proceso penal

contemporáneo”. Siempre se rige por algún grado de oportunidad.

2. Celeridad en el enjuiciamiento y descarga en el trabajo de los Tribunales resaltan la

importancia de la oportunidad.

3. W. Naucke: Es necesario volver al “Derecho penal nuclear”, sólo en este derecho

podemos ver si la legalidad tiene o no lugar, además, decir que este principio no
funciona, porque es imposible aplicarlo, es falso.

La oportunidad, por su parte, funciona cuando existen muchos delitos y muchos

casos, no cuando éstos son reducidos. Además el ministerio público no está
autorizado a aplicar el principio de oportunidad para delitos más graves.

4. Oportunidad reglada (C. Roxin): Es la mejor solución. El legislador da razones

político criminal para no perseguir, por lo que el Ministerio Público solo puede
interpretar las reglas. En los delitos de mediana gravedad se puede acudir a otras
soluciones, incluso a un “perdonazo” al imputado indicando claramente las
razones para ello.

5. Control de la decisión penal oportunista:

a. En primer lugar a través de la actividad del ofendido por el delito, quien se

opone siempre a la oportunidad pues el victimario no es perseguido.

b. En segundo lugar, a través del control del superior jerárquico del Ministerio
Fiscal: control administrativo interno que permita que la oportunidad se
ajuste a la legalidad y a normas del Ministerio público.
 27

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LAS SALIDAS ALTERNATIVAS EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL CHILENO
INTRODUCCIÓN

La etapa de investigación se encuentra a cargo sólo de los fiscales de Ministerio Público

(y no el juez) quienes investigan por sí mismos o encomiendan a la policía las diligencias
de investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. En virtud
del artículo 3° del CPP, el MP tiene la exclusividad de la investigación penal.

El juez de garantía es el órgano jurisdiccional encargado de controlar las actuaciones de

investigación.

Esta etapa puede iniciarse:

1. de oficio por el MP,

2. por denuncia o
3. por querella.

Las denuncias no pueden ser anónimas, en el caso del plan “fono seguro” para denunciar
delitos sin dar identidad, se entiende que son recogidos por el Ministerio Público, como
actuación de oficio de éste, quien luego podrá acusar.

La etapa concluye con el cierre de la investigación y la decisión del fiscal sobre el

resultado de ésta.

Esta decisión puede ser:

1. Positiva: existen suficientes antecedentes de investigación que permiten sostener

una acusación en contra de determinada o determinadas personas.

2. Negativa: no se da la situación anterior, por lo que procede solicitar el

sobreseimiento de la causa (temporal o definitivo) o la comunicación de no
perseverar en el procedimiento.

La interposición de una acusación es la actuación indispensable que determina el paso de

la etapa de investigación a la de preparación de juicio oral

La etapa de investigación tiene 3 objetivos básicos:

1. Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la

interposición de la acusación en contra de una persona por un delito determinado
y asegurarlos hasta su presentación en juicio

2. Impedir que pasen a la etapa de preparación de juicio oral los casos de sospechas
infundadas de comisión de un delito, operando como primer filtro
 28

3. Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento en

aquellos casos en que una solución alternativa del conflicto jurídico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia

ACTUACIONES INMEDIATAS

Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tome conocimiento de un
hecho que reviste caracteres de delito de acción penal pública por alguno de los medios
previstos por la ley, deberá proceder, por sí mismo o a través de la policía a:

1. Practicar aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación

del delito

2. Investigar las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los

partícipes del hecho y las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad

3. Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores

Las salidas alternativas que revisaremos son:

1. Facultad de no iniciar investigación

2. Archivo provisional
3. Suspensión condicional del procedimiento
4. Acuerdos reparatorios

FACULTAD DE NO INICIAR I NVESTIGACIÓN

Puede suceder que:

1. Los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito, o

2. Los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que la

responsabilidad penal por los hechos imputados se encuentra extinguida.

Como se ve, esta facultad no obedece al principio de oportunidad, sino al de legalidad, ya

que se trata de causas legales y no criterios político criminales.

El MP podrá abstenerse de toda investigación y archivar definitivamente la causa, siempre

que no se hubiere producido intervención del juez de garantía en el procedimiento

La decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía

La víctima podrá interponer la querella que, si es declarada admisible, implicará la

obligación del fiscal de continuar con el procedimiento. Subyace el interés
preponderante de la víctima (ART. 6 CPP: protección de la víctima).
 29

ARCHIVO PROVISIONAL

Esta institución sí es efectivamente una manifestación del principio de oportunidad.

Si examinada la denuncia o la querella, o realizadas las primeras indagaciones, el MP

carece de los antecedentes o datos que permitan continuar con la investigación.

La facultad de archivar provisionalmente se pierde:

1. Se formalice la investigación en contra de persona determinada (art. 233 c) CPP).

La formalización es la comunicación que hace el fiscal al imputado de los hechos
que se están investigando y la participación que se le atribuye, en presencia del
juez. La formalización es una decisión administrativa, no judicial; busca asegurar el
derecho de defensa del imputado.

2. Por cualquier otro motivo, el juez de garantía hubiese intervenido en el

procedimiento con anterioridad a dicho acto procesal (art. 186 CPP).

El art. 186 CPP habla de “Cualquier persona afectada por la investigación”, por lo que se
discute si puede tratarse de una persona distinta del imputado. Para el TC, no es solo el
imputado, sino también la víctima. Así también está la duda de si el fiscal está obligado a
formalizar. Algunos dicen que si no formaliza, incurre en desacato. Para Núñez, la
formalización es una decisión administrativa y no hay sanción alguna.

El archivo provisional significa ahorro de recursos al sistema.

Está sometido a un doble control:

1. Control interno. Se debe someter la decisión del fiscal a la aprobación del fiscal
regional, aunque sólo en el caso de delitos que merezcan pena aflictiva

2. Control externo. La facultad de la víctima de solicitar al MP la reapertura del

procedimiento y la realización de diligencias de investigación, pudiendo reclamar
ante las autoridades del MP. También podrá provocar la intervención del juez de
garantía deduciendo querella

El MP tiene 3 opciones:

1. Solicitar el sobreseimiento: éste es decretado por el juez de garantía.

2. Comunicar su facultad de no perseverar: Esta norma es un resabio de una antigua

causal de sobreseimiento temporal. El MP puede declarar cerrada la investigación
y comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento por no haber
reunido evidencia suficiente para entablar la acusación (art. 248 c) CPP). Surge la
pregunta de si puede volver a perseverar. Para Núñez sí se puede; para Horvitz, no
se puede porque el Estado sólo tiene una oportunidad de juzgar.
3. Acusar.
 30

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CPP (EN SU SENTIDO ESTRICTO) ART. 170 CPP.

Es la facultad de no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate

de un hecho que reviste caracteres de delito, pero que no compromete gravemente el
interés público, a menos que la pena mínima asignada exceda la de presidio o reclusión
menor en su grado mínimo o se trate de un delito cometido por un funcionario público en
el ejercicio de sus funciones (art. 170 CPP)

El Fiscal Nacional a través de instrucciones generales define las hipótesis de aplicación del
principio

La decisión de aplicación del principio de oportunidad debe ser motivada y debe

comunicarse al juez de garantía, quien la notificará a los intervinientes, si los hubiere

Sometido también a un doble control:

1. Control judicial. Dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión

del fiscal, el juez de oficio o a petición de parte, podrá dejarla sin efecto:

a. Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones sólo en relación a

los límites formales impuestos (criterio material de mínima gravedad del
delito y a la calidad del sujeto activo)

b. Cuando la víctima manifiesta de cualquier modo su interés en el inicio o

continuación de la persecución (preponderancia interés de la víctima)

2. Control administrativo. Vencido el plazo de los 10 días para el control judicial o

rechazada por el juez la reclamación respectiva.
Los intervinientes (en nuevo plazo 10 días) podrán reclamar de la decisión ante las
autoridades superiores del MP. Opera como un recurso jerárquico.

Transcurrido el nuevo plazo sin que se haya formulado oposición alguna o si, formulada la
reclamación, ésta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la acción penal respecto
del hecho de que se trate.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito, ésta no se extingue. La extinción

de la acción penal por aplicación del principio de oportunidad no perjudica el derecho a
perseguir por vía civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (art. 170 inc.
final CPP).

SUSPENSIÓN C ONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

Tiene su antecedente en Alemania y se vincula en cuanto al origen o sustrato de la

institución a los posibles beneficios carcelarios para sujetos condenados (que en Chile se
encuentran en la ley 18.216).

Concepto.
 31

Es un institución procesal que permite al MP con el acuerdo del imputado y con la

aprobación del juez de garantía, dar término anticipado al procedimiento cuando se
cumplen ciertos requisitos previstos por la ley y se satisfacen determinadas condiciones
fijadas por el juez que permiten suponer que el imputado no volverá a ser objeto de una
nueva atribución penal de responsabilidad por delito

Objetivos.

1. Economía procesal

2. Evitar efectos nocivos propios del enjuiciamiento criminal y de una condena a una
pena privativa de libertad

3. Satisfacción de diversos intereses a través de la imposición de condiciones e

indicaciones

Oportunidad procesal.

Desde que se produce la formalización de la investigación hasta el cierre de la misma.

Después de ese momento, sólo se podrá solicitar en la audiencia de preparación del juicio
oral (art. 245 CPP)

Solicitada la suspensión condicional, el juez de garantía debe pronunciarse sobre ella en

una audiencia oral. El juez de garantía podrá requerir al MP los antecedentes que estime
necesarios para resolver. La audiencia puede ser:

1. La de formalización de la investigación

2. Una convocada especialmente al efecto (siempre que no se encuentre agotada la

investigación)

3. La audiencia de preparación del juicio oral

Requisitos formales exigidos para la concesión de la suspensión condicional.

1. Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse

sentencia condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad. Lo que
importa es que el delito no tenga como pena en concreto, más de 3 años. No en
abstracto.

2. Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple

delito

3. Que el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento,

al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso penal
 32

Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o

intimidación en las personas o fuerza en la cosas, sustracción de menores, aborto, los
contemplados en los arts. 361 a 366 bis, 367 y 376 bis del CP y conducción en estado de
ebriedad causando muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su
decisión de solicitar la suspensión condicional al fiscal regional.

Acuerdo imputado y defensa.

Es indispensable el acuerdo del imputado para que el juez de garantía apruebe esta salida
alternativa, debiendo el imputado, en todo caso, contar con el asesoramiento de abogado.
La presencia del defensor en la respectiva audiencia es requisito de validez de la misma

Rechazo o concesión de la suspensión condicional.

El juez de garantía cumple una función de control de los presupuestos legales que
autorizan la aprobación de esta salida alternativa, a saber:

1. Que la solicitud se realice cumpliendo los requisitos señalados en el art. 237 CPP

2. Que el acuerdo del imputado se haya prestado libre y voluntariamente

El juez de garantía tiene el deber de constatar, a través de preguntas dirigidas al

imputado, que éste ha consentido a la suspensión plenamente informado y consiente de
los efectos que su conformidad produce y no ha sido objeto de presiones indebidas por el
MP, víctima, querellante, o incluso por parte de su defensor

Posibles condiciones que puede contener la SPC.

Entre las condiciones que se imponen se cuentan:

1. Residir o no residir en un lugar determinado

2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas

3. Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza

4. Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa

educacional o de capacitación

5. Pagar una determinada suma de dinero, a título de indemnización de los

perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago

6. Acudir periódicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento

oportuno de las demás condiciones impuestas

7. Fijar su domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo

 33

8. Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias con
las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta,
fundadamente, por el MP

Naturaleza jurídica de las medidas

Surge la pregunta por la naturaleza jurídica de estas salidas alternativas. Importan

restricciones a la libertad del sujeto. Si no se respetan las condiciones o indicaciones, se
revoca la suspensión condicional.

Por tanto, ¿son acaso penas, medidas cautelares o equivalentes funcionales de la

pena? El imputado no acepta la responsabilidad penal, pero sí acepta cumplir las
condiciones.

Papel de querellante particular y la víctima.

Si el querellante o la víctima asisten a la audiencia en que se ventila la suspensión

condicional, deberán ser oídos por el juez (art. 237 inc. 4 CPP)

Esta institución persigue conciliar los intereses de las partes en conflicto.

Ello se puede apreciar en la posibilidad que tiene el juez, con el acuerdo del MP y el
imputado, de modificar una o más de las condiciones impuestas durante el período de
suspensión (art. 238 inc. final CPP)

Retractación del acuerdo por parte del imputado.

Si la suspensión se funda en el consentimiento del imputado, es de la esencia de la misma

la posibilidad de retractación del acuerdo por parte del imputado

Efectos de la suspensión condicional.

1. No se altera la suspensión del término de prescripción de la acción penal

producido por la formalización de la investigación. Sólo produce la suspensión del
plazo de 2 años para declarar el cierre de la investigación de conformidad con lo
dispuesto en el art. 247 inc. final CPP

2. Cumplidas satisfactoriamente las condiciones fijadas por el juez de garantía

durante el plazo de suspensión se produce la extinción de la acción penal de pleno
derecho debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de parte el
sobreseimiento definitivo (art. 240 inc. 2 CPP)

3. Las acciones civiles de la víctima o de los terceros no se extinguen. Por ello el inc.
final del art. 237 CPP establece que la suspensión condicional no impedirá de
modo alguno el derecho a perseguir por vía civil las responsabilidades pecuniarias
derivadas del mismo hecho. Si la víctima recibe pagos (238 e) CPP) se imputarán a
la indemnización de perjuicios (art. 240 inc. 1 CPP)
 34

Revocación de la suspensión condicional (art. 239).

1. Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalización de la investigación

por hechos distintos a los que fueron materia del acuerdo.

Una interpretación pro Fiscalía afirma que bastaría la nueva formalización del imputado,
para que inmediatamente ésta sea revocada. Así, no habría ningún control sobre la
revocación, y la Fiscalía tendría poder absoluto de otorgar o revocar la suspensión
condicional. A los fiscales les conviene formalizar cuando requieren una medida cautelar
fuerte. Según Núñez y Horvitz debe existir un control judicial de la revocación.

2. Cuando el imputado incumple sin justificación grave o reiteradamente las

condiciones impuestas por el juez de garantía

La revocación de la suspensión deberá ser discutida en una audiencia convocada por el

juez de garantía a petición del fiscal o de la víctima, quienes expondrán los hechos y
acompañarán los antecedentes en que estos se fundamenten

A la audiencia tendrá derecho a comparecer el imputado y su defensor, quienes podrán

exponer sus argumentos ante el juez. Como consecuencia de la audiencia el juez podría
mantener la salida alternativa, cambiar algunas condiciones o revocarla. La decisión del
juez podrá ser apelada

Efecto de la revocación.

1. Implica la reanudación del enjuiciamiento conforme a las reglas generales, es

decir, el imputado conserva intacto su derecho al juicio oral

2. En caso de revocación por la comisión de un nuevo delito, el imputado podrá ser

acusado por ambos hechos

3. En ningún caso se podrá utilizar durante el juicio oral los antecedentes relativos a
la suspensión condicional del procedimiento.

Registro.

El MP deberá llevar un registro en el cual deberán dejar constancia de los casos en que se
decrete la suspensión condicional del procedimiento.

Este registro es reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la

información relativa al imputado.

El registro tiene por objeto verificar que el imputado:

1. Ha cumplido con las condiciones impuestas por el juez de garantía al disponer la

suspensión condicional del procedimiento
2. Reúne los requisitos necesarios para acogerse a una nueva suspensión condicional
del procedimiento
 35

El imputado que cumple satisfactoriamente con la suspensión condicional se encuentra en

idéntica posición de aquel que no ha delinquido.

LOS ACUERDOS REPARATORIOS

No constituye una aplicación del principio de oportunidad porque no tiene que ver con la
facultad del MP de iniciar o no un procedimiento.

Concepto.

Institución procesal que consiste en un acuerdo entre el imputado y la víctima, en que el

primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias
dañosas del hecho que se persigue penalmente. Así las cosas, una vez aprobado por el
juez de garantía y cumplidas o garantizadas por el imputado las obligaciones contraídas,
produce el efecto de extinguir la responsabilidad penal (total o parcial) del imputado.

Hoy el juez de garantía debe controlar el cumplimiento del acuerdo, puesto que antes sólo
controlaba la formación del compromiso, pero para exigir su cumplimento había que
recurrir en sede civil.

Fundamento.

El fundamento es que coopere con los fines de las penas.

Detrás de esta institución, está la confusión entre el objeto civil y penal. No es lo mismo
que la tercera vía de Roxin, porque éste dice que la reparación como tercera vía exige un
procedimiento, con juicio oral penal, establecimiento de culpabilidad y la reparación debe
ser fijada por la sentencia penal. La reparación del acuerdo reparatorio no tiene efecto
comunicativo y no se realiza el procedimiento. El que el imputado acepte el acuerdo
reparatorio no implica que éste acepte ser responsable o culpable penalmente.

En realidad, el fundamento está en la práctica misma, porque siempre ha existido en Chile

y se reguló para transparentarlo y limitarlo sólo a ciertos delitos.

Problema.

Que en sociedades desiguales (como Chile) este instrumento quede sólo en manos de los
económicamente poderosos.

Presupuestos:

El acuerdo reparatorio sólo podrá referirse a hechos investigados que:

1. Afecten a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,

2. Consistan en lesiones menos graves, o
3. Constituyan delito culposo

Lo problemático es qué se entiende por “bienes jurídicos disponibles”. También llama la

atención que respecto de los delitos culposos la ley no señala límites
 36

Objeto del acuerdo reparatorio.

1. Suma de dinero fijada consensualmente, que constituye una forma de reparación

por las circunstancias dañosas del delito

2. Otro tipo de prestación por parte del imputado. Incluso puede ser una reparación
simbólica (objeto del acuerdo debe ser lícito)

Iniciativa.

Puede provenir tanto del imputado como de la víctima. Nada obsta a que el fiscal oficie
como mediador entre ambas partes. Con todo, MP debería participar pues se puede
oponer al acuerdo.

Contenido.

Las bases del acuerdo deben constar por escrito a fin de que sean aprobadas por el juez
de garantía en la audiencia correspondiente. Las menciones mínimas son:

1. La individualización del imputado y la víctima que celebran el acuerdo

2. La individualización clara y precisa de los hechos investigados que serán materia

del acuerdo y su calificación jurídica

3. La circunstancia que el imputado ha concurrido libre, voluntariamente y con pleno

conocimiento de sus derechos

4. Los efectos que el incumplimiento de acuerdo acarreará al imputado (en su

defecto, se aplica art. 243 CPP)

Oportunidad

Podrá solicitarse y decretarse en cualquier momento posterior a la formalización de la

investigación hasta el cierre de la investigación.

Puede plantearse la solicitud en la misma audiencia de formalización, en una audiencia

que convoque especialmente el juez para tal efecto (citando a todos los intervinientes a
quienes pudiere afectar la resolución), o en la audiencia de preparación del juicio oral.

Aprobación del juez de garantía.

Una vez redactado el acuerdo éste debe presentarse al juez de garantía para su
aprobación.

El juez verificará que quienes concurrieron con su acuerdo lo hicieron de forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos.
 37

Rechazo del acuerdo reparatorio

Se podrá rechazar de oficio o a petición del MP cuando:

1. No concurren los presupuestos para su aprobación, por tratarse de hechos

distintos a los que autoriza la ley para la procedencia del acuerdo, o

2. Existe un interés público prevalente en la continuación del la persecución penal.

Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere
incurrido reiteradamente en hechos como los investigados.

Efectos penales del acuerdo reparatorio.

Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado, o garantizadas

debidamente a satisfacción de la víctima, se extingue responsabilidad penal derivada de
los hechos materia del acuerdo, pero sólo respecto del imputado que prestó su
consentimiento.

1. Se debe dictar sobreseimiento definitivo total o parcial (art. 242 CPP).

2. En caso de pluralidad de imputados o víctimas, el procedimiento continuará

respecto de quienes no hubieran participado en el acuerdo (art. 244 CPP)

Efectos civiles del acuerdo reparatorio

Ejecutoriada la resolución judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, podrá solicitarse su

cumplimiento ante el juez de garantía, con arreglo al procedimiento incidental de arts.
233 y ss. del CPC.

El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil (ej.
nulidad)

¿La reparación penal descuenta el quantum total de la reparación civil? Hay 3 posturas:

1. NO descuenta lo que corresponde de la indemnización del juicio, porque el

acuerdo reparatorio tendría componentes penales y no sería lo mismo que una
indemnización (Horvitz).

2. Se descuenta lo que falta en un juicio civil posterior.

3. Extingue la acción civil de indemnización posterior. El acuerdo reparatorio incluye

la avaluación de los perjuicios (Núñez).

Registro.

El MP deberá llevar un registro reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de

conocer la información relativa al imputado, en el cual dejará constancia de los casos en
que se apruebe un acuerdo reparatorio (art. 246 CPP)
 38

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

I. DERECHO A UN JUEZ INDEPENDIENTE

El artículo 12 COT lo consagra (en relación con art. 76 CPR):

“El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus

funciones.”

Sin embargo, al leer bien la disposición, lo que se está asegurando no es el derecho al juez
independiente, sino que a un Poder Judicial independiente.

Esta distinción es importante porque la convención Americana de DDHH y el Pacto de

derechos civiles y políticos se refieren al juez que conoce del caso en particular, y no al
poder judicial. Que el poder judicial sea independiente no implica necesariamente un juez
independiente.

La distinción es necesaria hacerla porque las distorsiones de la estructura judicial pueden

afectar al sistema procesal penal o civil.

Nuestro sistema procesal penal tiene un sistema recursivo que permite el control
horizontal de resolución más que el control vertical, y se puede reducir esto último a las
garantías existentes (como juicio oral o público).

Por ejemplo el recurso de nulidad, que evita que el tribunal de nulidad valore prueba
respecto a la que no tuvo inmediatez o concentración, entonces sólo permite reenviar a
un tribunal distinto para efectuar un juicio oral.

No se garantiza la independencia interna, ya que para escalar en la carrera judicial hay que
estar de acuerdo con los ministros de cortes superiores, debido a que el tribunal
jerárquico propone los candidatos, todo ello es promoción interna.

En Chile si en el primer juicio oral se falla y absuelve a alguien, se puede recurrir por
nulidad a la Corte Suprema. La Corte puede reenviar el caso y agregar un comentario, así
entonces se lleva a un segundo tribunal oral. El 95% falla según el comentario de la Corte
Suprema, por lo que en la práctica la Corte Suprema realizó el segundo juico sin
inmediación de prueba.

II. DERECHO A UN JUEZ NATURAL

Consagrado en Art 19 N° 3 inc. 4° CPR y reiterado en el art. 2 CPP:

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la
ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.”

Sin embargo, esta disposición se encuentra reforzada por los pactos internacionales de
derechos civiles y políticos y la convención americana de DDHH.
 39

Ahora, la nomenclatura de juez natural es anglosajona y se refiere a la idea del juez del
lugar donde se cometió el delito.

En países europeos se usa otra denominación, que es la del juez predeterminado por la
ley, que es más apropiada para referirse a esta noción.

En Chile no hay problemas con los jueces naturales, porque en Chile se establece quiénes
son los encargados de resolver ciertos asuntos, con las reglas de competencia absoluta y
relativa.

III. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

La imparcialidad en los manuales de derecho procesal chilenos es tratada sólo en cuanto a

los instrumentos a través de los cuales las partes denuncian la parcialidad del juzgador,
esto es, implicancias y recusaciones.

La imparcialidad puede ser objetiva o subjetiva

La imparcialidad subjetiva es que el juez no tenga relación con la causa que se ventila ni
con las partes, ya sea por parentesco, amistad o un interés pecuniario.

La imparcialidad objetiva dice relación con que el juez investigue, acuse y sentencie.

Busca evitar la concentración de funciones entre quien investiga y quien decide. Se evita
que haya un interés objetivo, de lo contario, el juez pierde su carácter de tribunal y pasa a
ser una parte más.

Ahora bien, todo esto está referido al proceso penal. En el proceso civil es distinto, la
discusión acerca de la imparcialidad del juez se centra en la posibilidad de éste de decretar
prueba de oficio.

En Chile, antes de la reforma, el sistema reunía todo el procedimiento en un solo juez. El

es juez del crimen investigaba en secreto, sin plazo, acusaba y luego sentenciaba.

En el proceso penal vigente se distinguen 3 actores desconcentrados: (1) el ministerio

público, a cargo de la investigación; y (2) 2 tribunales, el juzgado de garantía y el tribunal
oral en lo penal (TOP).

El ministerio público está, en primer lugar, sometido al control del Juez de garantía
respecto de la no afectación de las garantías a favor del imputado. Luego, la pretensión
punitiva del Ministerio público es puesta a prueba ante el TOP.

Se discute hoy en la doctrina la contaminación de materiales instructores en manos del

Tribunal de juicio oral.

En el antiguo Código de Procedimiento Penal, la concentración de funciones de acusar y

decidir estuvo originalmente en manos distintas. Existían los llamados “promotores
fiscales”, que eran encargados de acusar. Así, había un juez de instrucción que
 40

investigaba, el promotor fiscal acusaba en virtud de la solicitud del juez instructor y este
mismo juez decidía (¡). Esta figura del promotor fiscal fue abolida en 1927.

La finalidad de que el ministerio público investigue (i.e. fiscal instructor) es asegurar que el
juez haga que se respeten las garantías del imputado en la persecución y que, además,
exista una mayor eficacia investigativa. En cambio, en el modelo del juez de instrucción
(juez que investiga), la regla se invierta y es el fiscal el que al momento de la acusación
ejerce un “control” sobre el juez instructor.

GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES

I. DERECHO A UN JUICIO PREVIO

Se encuentra consagra en el artículo 1 inc. 1 del CCP “Juicio previo y única persecución”:

“Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada
por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.”

Esta garantía reconoce 2 alcances:

1. Derecho a una sentencia de condena como fundamento de la pena

La sentencia judicial de condena que esté firme es el requisito básico de la pena y por
consiguiente la restricción de los derechos fundamentales del sujeto. Esta garantía es
consistente con la prohibición de la auto tutela y el monopolio del Estado de la
persecución penal.

En la sentencia se establece el hecho delictivo y la responsabilidad del sujeto, y solo en

virtud de ella se puede estimar legítima la restricción de los derechos fundamentales del
sujeto.

Los requisitos que debe contar la sentencia están en el art. 342 (“contenido de la
sentencia”). La falta de alguno de ellos es causal de nulidad absoluta de la sentencia.

2. Derecho a un proceso legalmente tramitado.

Esta garantía está consagrada a nivel Constitucional en el art. 19 n°3 inc. 5 CPR:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.”

Es una manifestación de la noción de debido proceso. Los Tribunales constitucionales

tienen una técnica que hace difuso su contenido concreto. El debido proceso en países no
angloamericanos tiene un ámbito más reducido que en los tribunales del common law.
 41

Las constituciones contemporáneas con enumeraciones amplias de los derechos del

perseguido reducen el ámbito de aplicación del debido proceso.

II. DERECHO A SER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE

Contenido varios tratados internacionales, v. gr. en los arts. 7.5 y 8.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos. En España se conoce como “Derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas”, y en el derecho anglosajón como “derecho a un juicio rápido”.

Se define como el derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que han
sido parte en un proceso penal, de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a
la tutela, y que se dirige frente a los órganos del Poder judicial aun cuando en su ejercicio
han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en ellos la
obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer, en su caso, el
derecho a la libertad.

Sus fundamentos son: (a) la afectación a la persona de lo que significa el juicio penal (en
su sentido comunicativo y psicológico) y (b) la posibilidad de que en juicio se restringa la
libertad del sujeto por prisión preventiva.

En España se ha entendido como una atenuante jurisprudencialmente creada.

En el derecho angloamericano, el derecho a un juicio rápido está consagrado en la

enmienda 6ª de la Bill Of Rights.

El derecho a un juicio rápido protege 3 valores desde el punto de vista constitucional

anglosajón:

1. Evitar la indebida encarcelación durante el juicio

2. Minimizar la ansiedad y preocupación que genera la acusación pública.

3. Limitar la posibilidad de dilación extensa que menoscabe la capacidad del acusado

para defenderse.

En el derecho alemán, Binding relacionaba también esta garantía con la efectividad de los
medios de prueba.

En el sistema interamericano de Derechos Humanos, existe el derecho a un juicio sin

dilaciones indebidas reconocido en su convención. Se conecta directamente con la
presunción de inocencia. El principio de legalidad impide que el Estado dedique un tiempo
ilimitado de persecución.

Pero ¿qué es un plazo razonable o una dilación indebida?

Dilaciones indebidas son todas aquellas que exceden los plazos legales y conducen a una
justicia retardada.
 42

El TC español, importando su noción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DDHH.

Entiende que en este derecho debe atenderse a:

1. La complejidad del litigio

2. La conducta de los órganos judiciales
3. Los márgenes ordinarios de duración del litigio
4. La consideración de los medios disponibles
5. La conducta procesal de los intervinientes.

La Corte Interamericana de DDHH reconoce estos mismos criterios de razonabilidad y

agrega uno más: el análisis global del procedimiento.

Este derecho tiene su manifestación en Chile en:

1. El plazo máximo de investigación de 2 años, reducible, desde la formalización.

2. Antes de la formalización el afectado puede dirigirse al juez para que formule la

necesidad de formalizar la investigación.

3. Tanto la audiencia preliminar y de juicio oral está sometida a plazos, al igual que la
dictación de la sentencia, bajo sanción de nulidad del juicio oral.

III. LA PROHIBICIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE

Denominada también Non bis in ídem.

Nadie puede ser juzgado o condenado nuevamente por los mismos hechos.

El fin perseguido es proteger al imputado del riesgo de darle a los hechos una nueva
calificación jurídica.

El Estado sólo tiene una oportunidad para perseguir.

En nuestro CPP está consagrado en el art. 1 inciso 2.

“La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia

ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo
hecho”.

Requisitos

1. Identidad de persona

2. Identidad de objeto

3. Identidad del motivo de la persecución

 43

1) Identidad de la persona

Significa identidad física del imputado. Es matizada respecto de la persecución penal de

las personas jurídicas. Esta garantía es alegada por el imputado por cualquier diligencia de
investigación en su contra, por un hecho punible que ya ha sido juzgado.

2) Identidad del objeto

Corresponde a la identidad del hecho imputado. Al respecto, ¿cuál es el hecho

procesalmente relevante?

Por ejemplo, frente a una violación en la cocina. En juicio se dice que realmente fue
violada la víctima en otro lugar. Si el hecho es determinado por el ¿dónde?, ¿cómo? o
¿cuándo?, entonces cualquier falla daría lugar a una nueva persecución.3

La teoría que sustentemos es relevante, si se tiene una teoría muy estricta el nem bis in
ídem pierde importancia.

Se han formulado dos teorías acerca del hecho procesal relevante: naturalista y
normativa.

a. Las teorías Naturalistas

El hecho procesal está constituido por un acaecimiento o «trozo de vida» y no por un

concreto tipo penal. La concepción naturalística considera que la identificación ha de
hacerse con base en criterios puramente naturales, de los cuales habrá de surgir una
unidad: la unidad de acción natural.

Hay dos vertientes:

a.1. Criterio temporal-espacial

Para individualizar el hecho había que atender a criterios de determinación espacial y

temporal del acaecimiento histórico, en consecuencia, a efectos de identificación del
hecho había que preguntarse: ¿qué cosa, dónde y cuándo? El resultado de las respuestas
a estas tres cuestiones era el objeto del proceso.

Esta concepción permite distinguir el hecho penalmente relevante (delito) del hecho
procesalmente relevante, porque como hemos señalado, el elemento individualizador de
la acción es un hecho, nunca un delito, razón por la cual el juez puede pasar de un delito a
otro sin romper la identidad del objeto del proceso. Lo que se persigue son hechos, no
delitos. De ahí que la calificación jurídica o la pena que haga el acusador no amarran al
tribunal.

La teoría naturalista permitiría discernir entre actos que forman parte de la unidad de
acaecer natural, de cualquier otro acto del sujeto pasivo que no queda dentro de la

3
La concurrencia entre el fallo y la imputación es otra vertiente del nem bis in ídem
 44

identidad del hecho. Sin embargo, la realidad demuestra que esto no es así, y que
justamente el principal problema de este criterio es que no permite distinguir
acertadamente la unidad del hecho en ciertos casos.

Se sostiene, en consecuencia, que esta teoría no es suficiente por sí sola para dar
respuesta a ciertas cuestiones que presentan dificultades en la determinación de la
amplitud del objeto del proceso. En efecto, en ciertos casos la pura referencia a criterios
espaciales y temporales del hecho histórico se manifiestan ambiguos o imprecisos para la
resolución de hipótesis cuya unidad no se delimita por estos criterios.

Cuando el hecho no se contrae a un lapso determinado de tiempo, como sucede en el

caso de lesiones de las que se derivan muchos meses después la muerte de la víctima, o
cuando el hecho histórico natural no puede servir de referente, como es el caso de
distintas formas de participación, como son la autoría y la complicidad.

El caso de distintos grados de ejecución del delito, como son la consumación, la tentativa y
frustración en que la coincidencia de los hechos desde un punto de vista natural no existe
o es parcial, mientras que para la teoría normativa el hecho procesal sería el mismo.

a.2. Criterio subjetivo o volitivo.

Consiste en la referencia a la voluntad del autor. Es decir, el elemento que permitiría

discernir la unidad natural del hecho es la constatación de que el agente (sujeto pasivo del
proceso) persigue un fin particular que se proyecta en un hecho material.

La identidad del hecho, por lo tanto, depende de la invariabilidad del elemento volitivo, la
intención.

Críticas

Diluye distinción entre culpa y dolo. Es criticada por su inseguridad e insuficiencia para
distinguir entre dolo y culpa, ya que la pura afirmación de que en un delito concurre culpa
y no dolo (modificación de la voluntad del agente), comportaría la modificación del hecho.

Algunos autores han intentado evitar esta consecuencia lógica señalando que entre culpa
y dolo hay una comunidad de voluntad interna con distinta gradación, pero si ello es
efectivo entonces habría que concluir que el elemento volitivo, y con esto la distinción
entre dolo y culpa, es ineficaz e irrelevante a efectos de identificación del hecho

No permitiría la existencia de varios hechos con una misma voluntad (concurso de

delitos). Se ha criticado la referencia a la voluntad del autor en la medida que un criterio
puramente volitivo de la acción con las miras puestas en un fin específico, nos puede
llevar a establecer objetos procesales cada vez que concurra una voluntad específica
dirigida a un fin, dando lugar a un solo objeto procesal, cuando en realidad existan varios
(concurso material o medial)
 45

b. Teorías normativas

Las concepciones normativas del hecho pretenden contestar a la cuestión de la identidad

del hecho desde una valoración jurídico-penal del mismo, puesto que, como hemos visto,
consideran incorrecta la pura utilización de los criterios naturales, estimando necesario
adoptar una visión de Derecho penal sustantivo con el objeto de poder disponer de un
criterio que les permita identificar el hecho y medir su invariabilidad (o identidad) en
todos los casos, y sobre todo en aquellos en que los criterios naturales se mostraron
inútiles.

Esta teoría busca en el concepto jurídico-sustantivo de hecho (hecho penal) uno o más
elementos que sirvan a efectos de la determinación procesal del mismo, intentando hacer
una valoración jurídico penal, pero sin confundir el hecho procesal con un preciso hecho
penal o delito

El hecho procesal sigue siendo un factum con individualidad propia, pero se ha de tener
en cuenta que este factum lo es dentro de un asunto penal, de una relación de Derecho
procesal penal y penal, manifestado en la imputación de un hecho supuestamente ilícito a
una persona que eventualmente habrá de soportar una consecuencia penal.

b.1. Criterio del objeto normativo definido por la acción típica

El núcleo central de esta teoría considera que el «objeto normativo es un elemento

común a varios tipos penales que viene a constituir la esencia de todos ellos. En el hecho
punible, el elemento principal es ese elemento normativo que hace que aunque los
elementos accidentales cambien, el hecho procesalmente sea el mismo.

El juez, por deber de oficio, provocado por la legalidad y oficialidad del proceso penal,
tiene la obligación de buscar y mantenerse dentro del objeto normativo, pero no se
encuentra ligado por los elementos accidentales del conjunto».

Luego, los elementos accidentales del hecho de la acusación pueden ser modificados o
introducidos o eliminados por el órgano jurisdiccional y ello no supone un cambio de
objeto.

Por otra parte, este concepto normativo permite distinguir un hecho punible de otros
extraños y distintos.

El criterio es que aquellos hechos que no estén abrazados por el núcleo básico
determinado por el elemento común de un grupo de delitos forman un objeto procesal
distinto, de modo que el juzgador no puede enjuiciarlos sin una previa acusación.

Con todo, estos hechos pueden haber sido objeto de acusación con otros hechos distintos
y ser juzgados en el mismo juicio oral en virtud de la aplicación de las normas de conexión,
sobre la base de un concurso real de delitos, o simplemente por la acumulación de objetos
 46

Se estima que existe identidad normativa del hecho de la acusación con el de la sentencia
cuando, al menos, se da una coincidencia parcial entre el hecho de la acusación y el
supuesto fáctico típico de la norma penal aplicada en la sentencia. En otras palabras,
existe identidad normativa cuando se da una identidad parcial entre hecho como actividad
del Tatbestand (supuesto de hecho) de la norma jurídica invocada por la acusación, y
aquella constitutiva de la norma utilizada por la sentencia como base para la condena o
absolución.

Es necesario reconocer que al establecer un criterio elástico y, por qué no decirlo, poco
exigente de hecho (la sola coincidencia parcial de la acción típica), ello significa mayores
poderes para el juez a la hora de apreciar e introducir modificaciones al hecho imputado
por el acusador.

Críticas

Quedan fuera elementos accidentales. Con esta forma de entender la identidad del
hecho, quedan fuera de esa identidad (sustancial) y devienen irrelevantes (accidentales)
una serie de elementos de hecho que forman parte de la imputación fáctica de la
acusación, dando al juez unos márgenes amplios para retocar o modificar esas partes de la
imputación.

Quedan fuera elementos relevantes que no son parte del hecho. Quedan fuera del hecho
procesalmente relevante aquellos elementos fácticos que forman parte del hecho
penalmente relevante, como el nexo causal y el resultado, o que no siendo parte del
hecho producen igualmente efectos jurídico-penales, tal como el elemento fáctico-
subjetivo o calificante.

b.2. Criterio del bien jurídico lesionado

No es posible imaginar una actividad humana sin un resultado y por tanto ese resultado
debe ser tenido en cuenta con vista a la identificación del hecho: el hecho necesita la
referencia del resultado para ser más precisamente determinado, al menos desde un
punto de vista jurídico-penal, lo cual no sucede con la sola aplicación del criterio de la
acción.

Por tal razón, dentro de la teoría normativa se añade al criterio de la actividad la

consideración del objeto material de la tutela penal o, en otras palabras, el resultado
lesivo de la acción delictiva (bien jurídico lesionado), de manera de dar un mayor grado
de determinación al hecho.

Una parte de la doctrina insiste en la utilización sólo del criterio de la acción y desecha el
criterio del bien jurídico, pues consideran que si se aplicara la exigencia copulativa de
ambos ya no bastaría la invariabilidad de la acción para sostener la identidad del objeto
procesal, sino que además se requeriría la invariabilidad del bien jurídico (como
resultado), de modo que si éste se modificara ello afectaría la señalada identidad.
 47

Tal situación supondría entonces que el juzgador no podría calificar jurídicamente el

hecho de otra manera y modificar el resultado lesivo de la acción (el bien jurídico
protegido)

Esta posición utiliza el bien jurídico como un medio para ampliar los poderes del juez, y no
con el propósito de especificar o determinar más precisamente el hecho, según parecía
ser el sentido inicial de la teoría. En otras palabras, ¿cómo se puede condenar por
complicidad si se acusaba por autoría, cuando entre una y otra no hay ninguna similitud
de acción? La justificación está en el bien jurídico: tanto la autoría como la complicidad
lesionan un mismo bien jurídico, lo cual justificaría su tratamiento como unidad
normativa.

Otro grupo adhiere efectivamente a la doctrina de la exigencia conjunta de los criterios de

acción y bien jurídico. Bien es cierto que sostienen que en determinados casos se ha de
aplicar uno u otro criterio exclusivamente, pero en general parten de la idea copulativa o
complementaria, reconociendo casos de aplicación exclusiva de uno u otro criterio.

3) Identidad del motivo de la persecución.

Es la identidad de la pretensión punitiva.

La teoría tradicional sostiene que no hay identidad entre pena y sanción disciplinaria
(administrativa).

Pareciera que la decisión de si una sanción es penal o administrativa sancionador, es una

decisión legislativa (criterio formal).

¿Cuál es la excepción? Podrían coexistir derecho penal y el derecho administrativo

sancionador cuando:

 Hay especial relación de dependencia del funcionario público (delito

funcionario)

 Respecto de aquella parte del injusto no cubierto por el derecho administrativo

 48

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL JUICIO

I. DERECHO A UN JUICIO PÚBLICO

Es uno de los logros más importantes del derecho procesal, alcanzado con la ilustración.
Dio lugar a los procesos mixtos del s. XIX (oralidad y publicidad), se fusionan con ideas de
libre valoración de la prueba, eliminación de la tortura, participación popular en la
administración de justicia. Va de la mano con la dignidad de la persona.

La publicidad del juicio da la posibilidad de:

1. Que el caso sea visto a la luz pública

2. Que terceros ajenos al juicio vean cómo se administra justicia

Asegura un control externo del ciudadano ajeno al juicio respecto de cómo se ejerce
adjudica.

Esta garantía se encuentra reconocida en diversos tratados internacionales, como la

Convención Americana de DDHH.

Para el TC chileno, el derecho a un juicio público forma parte de la garantía del debido
proceso contenida en el art. 19 n°3 CPR.

El art. 1 CCP señala que “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público”.

La vulneración de las reglas de publicidad puede acarrear la nulidad absoluta del juicio.

La garantía de derecho a un juicio público no es absoluta: la ley faculta al tribunal para

impedir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas.

El art. 289 inciso final dispone que: “Los medios de comunicación social podrán
fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare,
salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opusiere, el
tribunal resolverá.”. Esto busca asegurar la protección de la intimidad, honor o seguridad
de los intervinientes.

En EEUU, los juicios no se pueden filmar, por eso se envían a ilustradores.

Esta garantía de publicidad se refiere a los terceros y es propia del juicio oral, no tiene
que ver con las actuaciones de investigación. La fase de investigación es secreta para los
terceros que no son intervinientes (MP, Defensor y Imputado). La policía tampoco está
autorizada para informar lo que suceda en la investigación.

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener

copia de los registros de la investigación fiscal (art. 182 inc. 2).

El mismo art. 182 CPP establece una contra excepción: el fiscal podrá disponer que
determinadas actuaciones sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los
 49

demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación

por un plazo no superior a 40 días.

Es importante destacar que es en virtud del Derecho de defensa (y otras garantías de

contradicción) que se permite el acceso del imputado a la etapa de investigación, no por
publicidad.

Antes de la reforma, la investigación (etapa de “Sumario”) era secreta para terceros y para
el mismo imputado.

II. DERECHO A UN JUICIO ORAL

Se consagra en el artículo 1° del CPP. Es una garantía vinculada a la publicidad y central en

la reforma.

Es el derecho de la persona imputada a que la sentencia tenga su fundamento en un

debate oral en que se discute la superación del estándar de prueba y la imputación de
responsabilidad (culpabilidad).

El art. 291 CPP regula la oralidad: La audiencia del juicio se desarrollará en forma oral,
tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las
declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención
de quienes participaren en ella.

Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se

entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento.

El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito

durante la audiencia del juicio oral.

Se relaciona con que todo antecedente recogido en la fase anterior al juicio oral no
constituye prueba: la prueba será la deposición del testigo o del perito en el juicio oral.

El principio de oralidad se reafirma en diversas disposiciones:

Art. 229: la formalización es la “comunicación” que el fiscal hace al imputado.

Art. 228 inc final: Los registros de actuaciones de actuaciones policiales no podrán
reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral.

Art. 334: prohibición de lectura los registros y demás documentos que dieren cuenta de
diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público.

La ley permite excepcionalmente que ciertas personas puedan declarar por escrito:

 Art. 291 inc. 3 y 4: “quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el

idioma castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. El acusado
sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un
intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio.”
 50

 Art. 331: Reproducción de declaraciones anteriores de imputado, testigos o

peritos en la audiencia del juicio oral, en ciertos casos taxativos.

 Art. 332: Sólo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaración,
se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores
prestadas ante el fiscal o juez de garantía, para demostrar o superar
contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes.

El derecho a un juicio oral es renunciable en:

1. Procedimiento abreviado: la sentencia se basa en la aceptación de los hechos y de

la carpeta investigativa del fiscal. El juez tiene la obligación de indagar si el
imputado está renunciando conscientemente a su derecho.

2. Procedimiento simplificado: en que el juicio oral tiene ciertos rasgos especiales (en
comparación al juicio ordinario) ya que el imputado puede admitir responsabilidad
por los hechos contenidos en el requerimiento. El procedimiento simplificado es
para faltas y para simples delitos cuya pena requerida por el MP no excediere de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

3. Procedimiento monitorio: el requerimiento exige la reclamación del imputado en

que solicite la realización de un juicio simplificado, de modo que si no se opone el
imputado al requerimiento, se entiende que acepta los hechos y se condena. Sólo
se procede respecto de multas.

Este derecho también se manifiesta en la audiencia preparatoria del juicio oral. El art. 266
dispone que dicha audiencia “se desarrollará oralmente y durante su realización no se
admitirá la presentación de escritos”.

Contenido del derecho a un juicio oral.

1. Inmediación:

Impone al tribunal sentenciador que sólo puede fallar a partir de las impresiones
personales que obtenga de la declaración en juicio oral de los intervinientes. Impide que
el fallo se funda en prueba no conocida en ese etapa concreta.

La inmediación puede ser:

1.1. Inmediación formal: el tribunal sentenciador debe haber observado por sí mismo
la recepción de la prueba sin que pueda delegar esta actividad. En Chile se prohíbe al
tribunal delegar funciones.

Art. 284: asegura la presencia ininterrumpida de los jueces y MP en el juicio oral, bajo
sanción de nulidad absoluta del juicio oral y la sentencia.
 51

Art. 35: la delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones

que requiere la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas.

1.2. Inmediación Material: el tribunal debe extraer los hechos de las fuentes de prueba
por sí mismo sin que se puedan usar equivalentes probatorios. Se forma su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.

Se prohíbe la prueba anticipada, esto es, la lectura o incorporación de registros o

declaraciones realizadas en fase de investigación.

Los testigos y peritos deben declarar en el juicio, no vale el informe de peritos.

2. Concentración:

Todos los actos necesarios para concluir el juicio se deben realizar en una misma y única
audiencia.

3. Continuidad:

El debate no puede ser interrumpido, de modo que se asegure la unidad del juicio.

Art. 282. Continuidad del juicio oral. La audiencia del juicio oral se desarrollará en forma
continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán,
para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o
subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.

Art. 283. “Suspensión de la audiencia o del juicio oral. El tribunal podrá suspender la
audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el
tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión […]

La suspensión de la audiencia o la interrupción del juicio oral por un período que

excediere de 10 días impedirá su continuación. En tal caso, el tribunal deberá decretar la
nulidad de lo obrado en él y ordenar su reinicio.

Cuando fuere necesario suspender la audiencia, el tribunal comunicará verbalmente la

fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación.”

El tribunal puede interrumpir brevemente el juicio para efectuar un receso.

III. EL DEBIDO PROCESO

Es una garantía consagrada en el art. 19 N° 3 CPR, que ha tenido gran desarrollo en Chile y
en el derecho comparado. No es una garantía específica con un contenido preestablecido.
Corresponde a los actores del proceso judicial determinar su contenido, que será relativo
a un momento histórico determinado.

Es una forma subsidiaria que permite corregir el proceso cuando no concurra otra garantía
específica. Sirve para reforzar la solicitud que se funda en otra garantía más específica.
 52

La Comisión de Estudio de la Constitución (CENC) expuso la necesidad de consagrar la

garantía del debido proceso bajo la forma del due process of law, entendido como un
proceso “con todas las garantías”. Tiene un ámbito mucho más reducido que en el
derecho anglosajón ya que deja fuera al legislador.

Contenido el derecho a un juicio justo o debido proceso.

La cláusula del debido proceso del derecho angloamericano se ha extendido al resto del
mundo. Sus notas esenciales como garantía es la de constituir un principio fundamental
de justicia. Comprende todas las garantías procesales que parecen ineludibles en un
Estado de Derecho. Es un estándar común aplicable a los diferentes Estados, es un
símbolo en sí mismo de las garantías procesales.

Para la US Supreme Court, consiste en “no ser privado de la vida o propiedad sin la
garantía que supone la tramitación de un proceso. Pero no de cualquier proceso, sino de
un proceso justo y equitativo. El due process of law significa que el proceso sea debido,
justo y apropiado”.

Son procedimientos debidos los que siguen las formas seguidas por el derecho, o que
adoptan formas antiguas para problemas nuevos, preservando los principios de libertad y
justicia.

El debido proceso es un conjunto de garantías cuya determinación ni siquiera fue

intentada por los comisionados de la CENC.

Para la CENC, el debido proceso consiste en permitir:

1. El oportuno conocimiento de la acción

2. Aducir defensa
3. La producción de la prueba correspondiente.

Núñez critica que estos son elementos básicos del proceso y nada aportan a precisar el
contenido de la garantía.

Para Enrique EVANS (miembro de la CENC), el debido proceso incluiría:

1. Notificación y audiencia del afectado

2. Presentación, recepción y examen de prueba
3. Sentencia dictada en plazo razonable
4. Sentencia dictada por órgano independiente y objetivo
5. Posibilidad de revisión del fallo por instancia superior

La crítica de Núñez apunta a que, en primer lugar, el debido proceso no es exhaustivo.

Además, Evans confunde el debido proceso con otras garantías específicas, como el
derecho a defensa o a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, no existe un derecho
de revisión de los fallos en materia civil. El derecho al recurso es sólo en materia penal.
 53

Para la US Supreme Court, el debido proceso consiste en:

1. Derecho a ser oportunamente informado de la acusación o de cualquier

requerimiento lesivo de modo que el sujeto pueda defenderse, vale decir, derecho
a un emplazamiento adecuado.
2. Derecho a ser juzgado por un juez imparcial sin interés en el resultado del pleito.
En el proceso penal, derecho a ser juzgado por un jurado.
3. Derecho a la tramitación oral de la causa.
4. Derecho a defenderse, y en particular a responder a través de un profesional o
letrado. En el proceso penal, es necesaria la publicidad del debate.
5. Derecho a la prueba, permitir el examen cruzado de testigos y peritos. En proceso
penal, la comparecencia compulsiva de los testigos citados. Además, el que fiscal
exhiba toda el material de prueba antes del juicio oral (discovery).
6. Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso. En materia penal, a exigir
copia de todas las actuaciones orales que se registren.

Concepción del profesor Raúl Núñez O.

Para el profesor NÚÑEZ, el debido proceso es un concepto vago y de contenido difuso. Se

define como “el derecho que garantiza al ciudadano la realización en el proceso de los
principios, derechos y garantías procesales constitucionalizadas”.

Una autora constató que la noción de debido proceso adquiere importancia cuando
menos preciso sea el catálogo de garantías del proceso. En Chile, a diferencia del common
law, la función del debido proceso es más acotada y poco útil.

La delimitación del contorno del debido proceso está lejos, queda mucho por escribirse, y
en especial respecto de la función de la garantía.

Para Julián LOPEZ-MASLE, el debido proceso es “un estándar que puede usar la Corte
Suprema cuando conoce el recurso de nulidad, de modo que permita concretizar los
presupuestos de persecución criminal”. Núñez critica esta idea porque es al Legislador y
no a los jueces a quien le corresponde fijar los presupuestos de persecución criminal.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS DEL IMPUTADO EN EL CPP

Existen mecanismos generales, correctivos y preventivos, en el CPP para la protección de
estas garantías:

1. Cautela de garantías (art. 10 CPP)

Impone el juez de garantía la obligación de adoptar de oficio o a solicitud de parte todas

las medidas necesarias para que el imputado ejerza todos sus derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución y tratados internacionales, en cualquier etapa del
procedimiento en que estime que el imputado no estuvo en condiciones de ejercer.
 54

Si las medidas no fueren suficientes para evitar la afectación de los derechos del
imputado, el juez deberá declarar la suspensión del procedimiento y citará a los
intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los
antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la
continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal. Esta audiencia es
la llamada “audiencia de garantía”. Ejemplos: en caso de enajenación mental del
imputado.

Permite, en definitiva, proteger los derechos del imputado y previene al abuso o

infracción de las garantías del perseguido. En este sentido, existen instituciones similares
en el CPP que obedecen a este fin:

 Art. 235 inc. 2: a propósito de la solicitud del fiscal de pasar de inmediato a juicio
oral.
 Art. 286: a propósito de la presencia del defensor en el juicio oral

2. Nulidad procesal

Opera como mecanismo correctivo cuando la infracción que lo motiva ha impedido el

pleno ejercicio de las garantías constitucionales del imputado. En estos supuestos, la ley
presume el perjuicio que se exige para declarar la nulidad procesal.

3. Recurso de nulidad (art. 373 CPP)

Mecanismo por el cual se solicita al superior jerárquico de un tribunal que invalide el juicio
oral o la sentencia, o sólo esta última, cuando en cualquier etapa del proceso o en el
procedimiento de dictar una sentencia, se hubiere infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o tratados internacionales vigentes y ratificados
por Chile, o cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho errónea
aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo.

El recurso de nulidad puede proceder por 2 motivos: (a) afectación de garantías, o (b)
errónea aplicación del derecho. El primero de ellos es un mecanismo de protección de
derechos del imputado.
 55

II. SUJETOS PROCESALES 4

LA VÍCTIMA
El art. 12 CPP considera como “intervinientes” en el procedimiento “al fiscal, al imputado,
al defensor, a la víctima y al querellante”.

En primer lugar, ¿por qué se habla de interviniente en lugar de parte? Además, el defensor
no se puede asimilar a una parte procesal, no es más que el representante del imputado.

Lo que ocurre es que se pretende trasladar conceptos del proceso civil al proceso penal,
particularmente el de “parte”.

TEORÍAS ACERCA DEL CONCEPTO DE PARTE EN EL PROCESO PENAL

1. Niegan la existencia de la parte en el proceso penal

En opinión del profesor alemán WACH, es inútil construir el proceso civil bajo las normas
institucionales del proceso penal, y viceversa, ya que no es posible asegurar la persecución
oficial de actos jurídicos regidos por el derecho civil. En el proceso penal existen
presunciones y ficciones en relación a la carga de la prueba, así como una desigualdad de
derechos y deberes entre los sujetos. En conclusión, no se puede hablar de partes donde
no hay una verdadera contradicción de intereses ni igualdad de posiciones entre los
contrincantes.

2. Niegan el concepto de parte al Estado y sus órganos

Para MANZZINI, en el proceso penal, por la especialidad de su contenido no hay partes

como en el proceso civil. Desde la perspectiva material, en el proceso penal hay una sola
parte: el imputado. El acusador oficial sólo es parte en el sentido formal, en tanto se
opone a la actividad del acusado en el juicio. En lo demás, el MP es un órgano público
institucionalmente imparcial y hace valer una pretensión del mismo Estado, pero dirigida a
la actuación del derecho objetivo por un interés público superior y no de parte.

3. Niegan la calidad de parte al imputado

En opinión de GERLAND, la calidad de parte no viene dada por una relación jurídico
privada controvertida, por el contrario, constituye un grave e importante deber estatal.
Por ello, asignar la calidad de parte es posible sólo respecto de los acusadores, pero en
ningún caso al imputado. Deriva de la indisponibilidad sobre el contenido del proceso,
dado el carácter esencialmente público de la función penal.

Por su parte, Núñez critica que esto lleva a relegar al acusado a la condición de simple
objeto y elemento de prueba: si no es parte, pasa a ser objeto del juicio y no de
protección.
4
Los tribunales con competencia en lo penal, el imputado, la defensa, el Ministerio Público y la Policía
fueron revisados por los ayudantes (subido a U-cursos)
 56

4. Existen partes en el proceso penal

Para BELING, el concepto de “parte material”, esto es, aquella en torno a cuyos derechos
subjetivos gira el juicio, no es idóneo para el proceso penal. Las relaciones materiales no
confieren a nadie un papel procesal. Por tanto, eso hace que la noción de parte material
no sirva. Beling se inclina por un concepto de parte formal. Hay partes formales en el
proceso penal ya que el actor es quien pide el proceso, la parte pasiva es la designada en
la querella para que se inicie un juicio, y ambas partes formales están relacionadas entre sí
con el tribunal en una relación jurídico-procesal.

OPINIÓN DE NÚÑEZ

El problema de traer conceptos del proceso civil al penal lleva discusiones que son
anacrónicas. Se debe crear un modelo que dé garantías al perseguido. Debe abandonarse
el concepto de “parte” en el proceso penal, al igual que el concepto de “acción”. El
proceso penal no comienza, como en sede civil, con una demanda; además, ¿cuándo se
ejerce la acción penal? ¿al momento de la acusación? ¿con la denuncia?.

Se debe recurrir, como hicieron en Alemania (ROXIN), a 2 conceptos: participante

procesal, en distinción con los sujetos procesales. Esta distinción no es idéntica a la que
existe en Chile entre interviniente y sujeto procesal. El participante es todo aquel que
toma parte en un proceso. El sujeto procesal mucho más estricto e incluye a personas sin
cuya presencia sería imposible desarrollar un proceso conforme a la ley, vale decir,
acusador, imputado y tribunal. Esta distinción no es seguida en Chile: es sujeto procesal el
tribunal, el MP, el imputado, la víctima, el defensor y el querellante, y estos 5 últimos
(excluye el tribunal) son considerados intervinientes.

LA RESURRECCIÓN DEL OFENDIDO POR EL DELITO EN EL PROCESO PENAL

Actualmente, la figura del ofendido resucita luego de haber sido marginado por la acción
penal pública.

La posición del ofendido por el delito era fundamental en los sistemas más arcaicos,
cuando la pena y su persecución estaba en mano de los familiares (venganza privada).
Esto desaparece con el fortalecimiento del Estado Nacional y la persecución penal pública.
Se transforme el conflicto penal, originalmente entre víctima y victimario, entre infractor
penal y el Estado.

La expropiación del conflicto es una idea muy utilizada, al Estado le conviene dicha
expropiación, pues permite que la discusión sobre el quantum de la pena tenga que ver
con criterios previsibles. El sistema penal se trasformó, entonces, en un instrumento
estatal de control sobre los ciudadanos.

Así se relega al ofendido por el delito a discutir su pretensión en el ámbito civil como un
conflicto de resarcimiento (indemnización de perjuicios), entre víctima y victimario.
 57

Esta expropiación del conflicto es una forma más efectiva de control social, dota a la
sanción penal de un contenido más objetivo.

LA POSICIÓN DEL OFENDIDO POR EL DELITO HOY

Nunca el Estado ha podido sacar a la víctima del proceso penal, la necesita para que
colabore en dicho proceso y así tener avanzado gran parte del procedimiento.

El ofendido tiene una posición marginal en los delitos de acción penal pública. Tiene, sin
embargo, una mayor relevancia en los delitos de acción penal mixta y privada. En los
delitos de acción penal pública no fue expulsado totalmente del proceso penal, se
mantuvo como denunciante y como testigo. El que generalmente da inicio a la
persecución es la víctima que denuncia ante Fiscal o policía.

La víctima tiene también una función fuerte en la acción civil ex delito, dada la posibilidad
de acumular en el proceso penal un objeto civil.

En opinión de Núñez, la discusión sobre la reparación de daños y perjuicios debería darse

fuera del proceso penal, tal como se hace en EEUU, donde hay 2 jueces distintos, dos
responsabilidades en dos procesos separados, que son sucesivos, primero el penal, luego
el civil.

En Francia, dese 1808, se introduce la posibilidad de que la indemnización se tramite en

un mismo y único juicio en sede penal. A favor de la acumulación se han dado
básicamente 3 argumentos:

1. Permite una reparación más rápida, en tanto los juicios penales son orales y más
ágiles que los civiles
2. más precisa, en cuanto al monto de la indemnización
3. más barata, pues sólo se requeriría contratar un solo abogado en lugar de dos.

Esto es cuestionable. No es más rápida, ya que si el proceso civil es oral, se obtiene una
sentencia en máximo un año y medio, mientras que en sede penal, la sola investigación
puede llegar a durar 1 año. No es más precisa porque los perjuicios no son generalmente
un elemento del tipo y a lo más determinante circunstancial de la pena (agravante). No es
más barato, si existe la asistencia judicial gratuita.

Al ser los criterios de imputación penal más estrictos que los civiles, la sentencia
restringirá los derechos del imputado en mayor medida.

En Chile, existe una actitud intermedia, puesto que no se renuncia a la acumulación, pero
tampoco se acoge en su totalidad. De esta forma, la solución es que se pueden acumular
determinadas acciones.

Por una parte, en cuanto a la acción restitutoria, ésta siempre se acumula, ya que busca
restituir un objeto determinado. Por otro lado, respecto de la acción indemnizatoria, es
posible elegir si presentarla o no en un proceso penal. Esta acción sólo puede ser pedida
 58

por la víctima u ofendido en contra del imputado, de modo que se va dejando afuera a los
meros perjudicados y a los terceros civilmente responsables.

ARGUMENTOS PARA EXPULSAR AL OFENDIDO DEL PROCESO PENAL

1. Concebir la actividad del ofendido como un resabio de tiempos pretéritos: La

actividad del ofendido implica reavivar el fuego del odio.

2. La estricta separación entre el Derecho civil y el Derecho penal: Se ha dicho que

existe la reparación como tercera vía o pena. La idea es buscar un terreno común y
que dicha reparación adquiera funciones iguales a la sanción punitiva. En Chile nos
encontramos con los acuerdos reparatorios que buscan evitar el juicio.

3. Es un error recurrir a la figura del ofendido para corregir la inactividad del acusador
público (Ministerio Público): La solución consiste en introducir una ingeniería en la
figura de este órgano inquisidor, por lo que no resulta necesario recurrir al
ofendido.

4. Debilitamiento de la posición del imputado en el enjuiciamiento criminal (HJ.

Hirsch): El imputado rompe el principio de igualdad, ya que la asesoría o
preparación que posea el fiscal será siempre mejor que la de aquel, de esta forma
se produce un desequilibrio de poderes. La introducción del ofendido rompe con la
garantía del debido proceso. Cada derecho que se le entrega a la víctima limita el
derecho del imputado.

Es importante recalcar que nunca puede haber más de un acusador.

ARGUMENTOS PARA LA INCORPORACIÓN DEL OFENDIDO AL PROCESO PENAL

1. En la práctica, permite una eficaz cooperación para el Ministerio Público, y un

poderoso estímulo para su diligente y correcta actuación.

2. En el ámbito internacional no son defendibles estas posturas:

 Convenio Europeo sobre indemnización a las víctimas de los delitos violentos (24
noviembre de 1983).

 Declaración de Naciones Unidas sobre los principios básicos de la justicia en

relación con las víctimas de los delitos y de los abusos de poder 1986.

 Sobre la posición de la víctima en el campo del Derecho penal y procesal penal

R(85) 11.

 Relativa a la simplificación de la justicia penal R(87) 18.

 Sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil R(87) 20.

 Unión Europea: 1) Estatuto de la víctima en el proceso penal (15/3/2001) 2)

Libro verde sobre indemnizaciones a las víctimas de los delitos (28/9/2001).
 59

EL INFLUJO DE UNA POLÍTICA CRIMINAL O RIENTADA HACIA LAS VÍCTIMAS

Hoy en día podemos preguntarnos ¿por qué ha cambiado la situación de las víctimas? La
respuesta tiene, principalmente, su origen en las ideas de victimología que se han ido
desarrollando a lo largo del tiempo, de esta forma, se pueden distinguir tres tipos de
estudios diferentes:

1. Victimología crítica

Ésta postula la idea de devolver el conflicto a la víctima, ya que lo más importante es la

relación que se produce entre ella y el victimario, para así poder lograr el perdón.

2. Victimología dogmática

Busca estudiar cuáles fueron las causas que generaron el resultado, de manera que pueda
determinarse hasta qué punto es posible imputar a la víctima sus actos.

3. Victimología en sentido estricto:

Se enfoca en determinar cuáles son las condiciones que hacen proclive a la víctima para
ser objeto de un delito y cómo o de qué forma se puede tratar a la víctima en virtud del
shock que puede sufrir. Se busca reducir el impacto secundario de la víctima, como por
ejemplo las víctimas de violación.

También existe la idea de la sociedad del riesgo, es decir, que las personas se sienten
identificadas con las víctimas del proceso penal produciéndose un efecto traumático
dentro de la colectividad.

OFENDIDO, VÍCTIMA Y PERJUDICADO5

1. Ofendido (o sujeto pasivo del delito): Es el titular del bien jurídico cuya lesión o
puesta en peligro constituye la esencia de la conducta penalmente ilícita.

2. Perjudicado: Es el titular de la esfera en que inciden directamente las

consecuencias nocivas del hecho ilícito, el titular de intereses extrapenales
patrimoniales y/o no patrimoniales. Corresponde a un concepto civil que tiene que
ver con el daño sufrido.

3. Víctima: Toda persona o conjunto de personas a las que el delito cause un daño o
perjuicio. Es un concepto pragmático. Así comprendería tanto al ofendido como el
perjudicado. Es poco operativo.

Normalmente, el ofendido coincide con el perjudicado, pero puede ocurrir que el perjuicio
trascienda a un tercero, dada la mayor amplitud de la noción de perjudicado.

El profesor plantea que el concepto correcto es el de ofendido por el delito.

5
Remisión a Núñez, Raúl: “El ofendido por el delito y la prueba en el Enjuiciamiento Criminal Español”.
 60

Debemos, a su vez, distinguir el concepto de ofendido por el delito del concepto de sujeto
pasivo de la acción (persona sobre la cual recae la acción típica) y del objeto material del
delito u objeto de la acción (persona o cosa sobre la que recae físicamente la acción).

Ejemplo. Una persona engaña al vendedor de joyería para que le entregue joyas. El
ofendido es el dueño de joyería, el sujeto pasivo de la acción es el vendedor, y el objeto
material del delito son las joyas hurtadas.

Para la dogmática procesal penal son preferibles los conceptos de ofendido y perjudicado
al de víctima.

¿TIENE EL OFENDIDO UN DERECHO AL CASTIGO DEL AUTOR DEL DELITO?

 El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

 El fundamento desde una perspectiva procesal se encuentra en la necesidad de

controlar el cumplimiento del principio de legalidad.

 El fundamento último de la institución debe buscarse en la teoría de las penas.

Jean Philipp REEMTSMA plantea que si la sociedad no ha sido capaz de evitar a la víctima
el trauma generado por el delito, a lo menos tendría una deuda con la misma. Esta deuda
consistiría en el castigo del culpable. Así mismo, en cumplimiento de ésta, sólo la pena de
prisión y multa cumplen la deseada función simbólica.

Klaus GÜNTHER, por su parte, nos dice que las víctimas tienen una razón legítima y
racional para perseguir el castigo del culpable, la que radica en la necesidad de
satisfacción o compensación por la humillación sufrida y por la violación de su integridad.
La idea de satisfacción individual es incompatible con la de castigo público. Los delitos
nucleares afectan a la víctima en su potencial para comunicarse con los demás y a la
comunidad porque ésta es dependiente de la competencia comunicativa de sus
miembros.

Este autor agrega que todo delito que afecta a la integridad de las víctimas incluye
siempre un acto simbólico-expresivo de humillación, de manera que la reacción pública
contra el ofensor es la respuesta, también simbólico-expresiva, a que tiene derecho la
víctima. Su teoría no justifica un tratamiento más duro del culpable, ya que la víctima lo
que busca es una declaración pública en el sentido que: el agresor individual actuó
ilegítimamente y es culpable. Además, el proceso penal sería un foro donde contar su
historia.

Cornelius PRITTWITZ argumenta que el proceso penal se caracteriza por la constatación

del daño sufrido por la víctima, sumado a que éste no finaliza con el inicio del proceso
penal. Dicha situación justifica el interés legítimo de la víctima de una reacción pública
ante el delito. El elemento decisivo de esta reacción es la declaración y determinación
judicial sobre quién tiene razón y quién está equivocado, y sobre quién es culpable y quién
no debe sentirse culpable.
 61

SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

1. Modelo accesorio alemán

La acción penal y persecución están en manos del Ministerio Público. Puede existir un
acusador adhesivo, correspondiente a la víctima que busca colaborar en el proceso penal,
de manera que a través de su participación logra obtener pruebas que ocupará en el
procedimiento civil posterior. Sin embargo, este modelo ha tenido escasa aplicación en la
práctica.

2. Modelo subsidiario austríaco

Este sistema también mantiene la idea de que el monopolio le corresponde al Ministerio

Público, el cual tendrá la posibilidad de ejercer la acción penal y la acusación
correspondiente. En el modelo austríaco se entiende que el acusador subsidiario actúa
como colaborador, de esta forma, cuando el Ministerio Público no quiera continuar con la
persecución, se le concede a la víctima la posibilidad de seguir con el proceso penal
adquiriendo dicha calidad. El Ministerio Público siempre podrá sacar del proceso al
acusador subsidiario, ya que es él quien posee el monopolio de la acción penal.

3. Modelo privado español

En España puede ser titular de la acción penal, en el caso de los delitos de acción penal
pública, el Ministerio Público, la víctima o cualquier ciudadano, indistintamente. De esta
forma, existe un querellante particular, el Ministerio Público y un querellante popular.

FUNDAMENTO DE LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA 6

Como se dijo, históricamente el ofendido por el delito ha tenido una posición marginal en
el proceso penal.

Para CLARIÁ OLMEDO, las razones históricas de esta marginación se fundan en que se ve
en el ofendido un resabio de la acusación (persecución) privada, una reminiscencia de la
venganza individual; que está impulsado casi siempre por un interés de venganza, e
incluso pecuniario, contrario a los fines de justicia; que distorsiona el principio de
igualdad de armas al situar frente al imputado otro acusador distinto del MP, entre otros.

Pero hoy, esta idea es rechazada y se propugna una mayor participación del ofendido por
el delito en el enjuiciamiento penal.

El fundamento último de la participación de la víctima en el proceso penal se encuentra en

la teoría de los fines de la pena. Entre las teorías que explican el sentido y límite de la
pena estatal, la teoría de la prevención general positiva es la dominante en la dogmática
criminal contemporánea y la más idónea para explicar la función del ofendido por el delito
(como acusador) en el sistema procesal penal.

6
Remisión a Núñez, Raúl: “El ofendido por el delito y la prueba en el Enjuiciamiento Criminal Español”.
 62

No hay una teoría unitaria de la prevención general positiva, sino una variedad de ellas.

Uno de los autores de la prevención general positiva es JAKOBS, para quien el contenido
de la pena es el rechazo a la desautorización de la norma llevado a costa del que la ha
quebrantado. La pena tiene la función de ratificar las normas que han sido violadas, y de
esta manera, reforzar la confianza general en las mismas, pero esta confianza no consiste
en la creencia de que nunca más se cometerán hechos semejantes, ya que los
destinatarios de la pena no son personas consideradas autores potenciales, sino que todas
las personas tienen que saber lo que deben esperar en tales situaciones

Otro de los autores defensores es Winfried HASSEMER. Él parte de la crítica a la teoría de

la pena tradicional y a la ciencia jurídico penal, denunciando la excesiva abstracción y su
falta de base empírica. Para HASSEMER, la intimidación, coacción sicológica o la
resocialización no constituyen fines alcanzables por el sistema penal. Para él, la función de
la pena consiste en la reacción estatal a hechos punibles.

Al mismo tiempo, la pena contribuye al aseguramiento de las normas fundamentales

(apoya la conciencia normativa social). Pero un sistema penal orientado hacia las
consecuencias debe necesariamente dirigir su mirada hacia la protección de la víctima.
Esto incorpora un nuevo elemento a la pena: la reconstrucción de la dignidad de la
persona lesionada, la distinción entre un comportamiento justo e injusto.

Esto coincide con la posición de PRITTWITZ, quien justifica el interés legítimo de la víctima
en la existencia de una reacción pública frente al delito. El elemento decisivo de esta
reacción no es el castigo, sino la declaración de culpabilidad del acusado, de quién es
culpable y quién o debe sentirse culpable.

Finalmente, el objetivo último es obtener una participación más activa del ofendido por el
delito en el proceso penal, pero no en detrimento del sistema de garantías a favor del
imputado.

Klaus GÜNTER sostiene que las víctimas tienen una razón legítima y racional para
perseguir el castigo del culpable, que tiene que ver con su integridad cuando se desfigura
su participación en la sociedad. Para él todo delito que afecta la integridad de la victimas
incluye un acto simbólico de humillación, la víctima no tiene derecho al castigo del
culpable sino que al juicio oral, es ahí donde se va a establecer o discutir sobre la vigencia
de las normas.

Esta idea es acorde con la Convención Americana y Europea de Derechos, donde la

víctima tiene derecho a la verdad o al juico oral, es ahí donde se restituyen las
capacidades comunicativas de la víctima respecto de la sociedad.

Esto coincidente con la idea de que la víctima tiene derecho a la verdad para que se
restablezcan y reconstituyan sus capacidades comunicativas.
 63

LA VÍCTIMA EN EL DERECHO POSITIVO CHILENO (ARTS. 108-109)

El CPP define el concepto de víctima en el art. 108: “se considerará víctima al ofendido
por el delito”.

Nada señala respecto de los conceptos de ofendido y perjudicado por el delito. Para
HORVITZ y Núñez, el concepto de víctima es el titular del bien jurídico lesionado por el
delito.

En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste
no pudiere ejercer los derechos que en el CPP se le otorgan, se considerará víctima:

 Al cónyuge y a los hijos

 A los ascendientes

 Al conviviente

 A los hermanos

 Al adoptado o adoptante

Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente

constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

FUNCIÓN DE CONTROL SOBRE EL PROCESO DEL OFENDIDO -VÍCTIMA

En relación al inicio del procedimiento.

Se admite el control administrativo y jurisdiccional del ofendido para evitar el archivo

abusivo o ilegal de la causa.

Así, el ofendido por el delito no puede obligar a formalizar, pero puede oponerse al
archivo provisional (168 CPP), facultad de no iniciar investigación (art. 169 CPP), y,
principio de oportunidad (art. 170 CPP).

En relación a la dirección de la investigación.

La Constitución consagra el principio de dirección y exclusividad de la investigación del

MP. La víctima puede solicitar o proponer diligencias al órgano investigador pero éste
podrá rechazarlas, quedando a salvo la posibilidad de reclamación ante las autoridades
superiores del MP. La víctima no puede obligar al MP.

En relación con la suspensión condicional del procedimiento.

El querellante y la víctima tienen derecho a ser oídos por el tribunal antes de decidir
sobre la suspensión condicional, siempre que se encuentre presente en la respectiva
audiencia (art. 237).
 64

La resolución que se pronuncia sobre la suspensión condicional del procedimiento será

apelable por el imputado, MP, víctima y querellante.

En relación al cierre de la investigación.

Es lo que se denomina forzamiento de la acusación, dando la posibilidad de que la

persecución penal se transforme en privada.

No tiene mucho sentido práctico, ya que usualmente el fiscal pide sobreseimiento o

comunica facultad de no perseverar porque no tiene pruebas y no podrá ganar, por ende,
cuando la víctima fuerza la acusación, finalmente está forzando una absolución.

Con todo, para el forzamiento la víctima puede:

 Oponerse al sobreseimiento

El art. 258 CPP confiere al querellante la posibilidad de oponerse al sobreseimiento.

En tal caso, el juez dispondrá la remisión de los antecedentes al fiscal regional para que
revise de decisión del fiscal. Si éste no está de acuerdo con ella, decidirá si mantiene o
reemplaza al fiscal a cargo a los fines de la acusación.

Si por el contrario, el fiscal regional ratifica la decisión del adjunto, el juez podrá disponer
que la acusación sea formulada por el querellante, quien en lo sucesivo deberá
sostenerla en los mismos términos que el MP, o decretar el sobreseimiento
correspondiente.

 Oponerse a la facultad de no perseverar en el procedimiento del MP

En este caso no se requiere consulta al fiscal regional (superior jerárquico).

En relación con la audiencia de preparación de juicio oral (art. 270)

Si el juez estima que cualesquiera de las presentaciones de los intervinientes (acusación

del fiscal, del querellante o demanda civil), realizadas antes o durante la audiencia,
adolecen de vicios formales, ordenará que se subsanen en el acto, pudiéndose
suspender la audiencia hasta por 5 días.

Si la acusación del querellante o la demanda civil no fueren rectificadas, se tendrán por no

presentadas.

Si se trata de la acusación del fiscal, a petición del mismo, puede ampliar el plazo por otros
5 días, debiendo informar al fiscal regional. Si no corrige los vicios formales, el juez
deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esto importa una grave
infracción de los deberes del fiscal

Si existe querellante particular que hubiere acusado particularmente o se hubiese

adherido a la acusación del fiscal, no decretará el sobreseimiento definitivo de la causa,
 65

pero tendrá por abandonada la acción penal del fiscal, de modo que el juicio proseguirá
sólo con el querellante particular, sin que el MP pueda volver a intervenir.

En relación al Juicio oral.

El querellante particular tiene una amplia participación

En relación al procedimiento abreviado.

Si el querellante particular acusa particularmente podrá oponerse a la tramitación del

proceso conforme al procedimiento abreviado, basado en que:

 solicita una calificación jurídica distinta a la del fiscal de los hechos que se
investigan;

 atribuye al acusado una participación diferente; o

 señala circunstancias modificatorias de la responsabilidad diferentes a las

indicadas por el MP en su acusación,

 solicita la aplicación de una pena que excede a la que hace posible un

procedimiento abreviado (art. 408 CPP)

DERECHOS DE LA VÍCTIMA (ART. 109)

1. A solicitar medidas de protección frente a posibles hostigamientos, amenazas o

atentados en contra suya o de su familia

2. Presentar querella

3. Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades

civiles provenientes del hecho punible

4. Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la
suspensión condicional o su terminación anticipada

5. Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del

sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la
causa

6. Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun

cuando no hubiere intervenido en el procedimiento

Para presentar un recurso se requiere agravio, es decir que no se haya obtenido todo lo
que se pidió.

Se inspiró en el modelo alemán de agravio, que es material y no formal, por lo que es

válido cualquier interés para obtener el agravio. Así, puede haber agravio cuando no es
querellante particular.
 66

EL QUERELLANTE (ARTS. 111-121)

Querellante es la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.

También lo son las personas que se individualizan en el artículo 111 inc. 2 y 3 CPP, que
interponen querella y mientras ella se encuentre vigente tienen todos los derechos:

 Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto

de hechos punibles cometidos en la misma que constituyen delitos terroristas o
delitos cometidos por un funcionario público que afectaren a los derechos de las
personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (art. 111
inc. 2 CPP)

 Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus
respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente las potestades
correspondientes (art. 111 inc. 3 CPP)

PROHIBICIÓN DE QUERELLA (ART. 116)

No pueden presentar querella:

 Los cónyuges entre sí, salvo delitos cometidos contra el otro o los hijos o delitos
de bigamia, y

 Los consanguíneos, colaterales y afines hasta el segundo grado, salvo delitos

cometidos por unos contra otros, contra su cónyuge e hijos.

TRAMITACIÓN DE LA QUERELLA

La querella se puede presenta en cualquier momento hasta antes que el fiscal declare el
cierre de la investigación (art. 112 CPP).

Los requisitos formales están en el art. 113 CPP:

a) La designación del tribunal ante el cual se entablare;

b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;

c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación

clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren
dichas determinaciones, siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la
investigación del delito y al castigo de el o de los culpables;

d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en
que se hubiere ejecutado, si se supieren;

e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público, y

 67

f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere

firmar.

Se debe presentar por escrito ante el juez de garantía, quien deberá pronunciarse
inmediatamente sobre su admisibilidad.

Si se declara admisible deberá remitirla al MP (art. 112), resolución que será inapelable
(art. 115 inc. 2 CPP).

INADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA (ART. 114)

Si la querella no cumple con las exigencias formales o es extemporánea, deberá

pronunciarse por la inadmisibilidad, según las causales enumeradas en el art. 114:

a) Cuando fuere presentada extemporáneamente;

b) Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para
subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en
el artículo 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho
plazo;

c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;

d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la

responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración
de inadmisibilidad se realizará previa citación del MP.

e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

La resolución que declare inadmisible la querella será apelable, pero sin que pueda
admitirse la suspensión del procedimiento durante la tramitación del recurso (art. 115)

QUERELLA RECHAZADA (ART. 117)

Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública
o previa instancia particular, por aplicación de alguna de las causales previstas en las
letras a) y b) del artículo 114, el juez la pondrá en conocimiento del MP para ser tenida
como denuncia, siempre que no le constare que la investigación del hecho hubiere sido
iniciada de otro modo.

DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA (ART. 118- 119)

El querellante podrá desistirse de su querella en cualquier momento, evento en el que

tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión sobre costas que
pronuncie el tribunal al finalizar el proceso (art. 118 CPP).

En todo caso, el desistimiento de la querella dejará a salvo el derecho del querellado para
ejercer la acción penal o civil por querella o denuncia calumniosa y a demandar los
 68

perjuicios causados a su persona o bienes, y las costas, salvo que el querellado hubiere
aceptado expresamente el desistimiento (art. 119 CPP).

ABANDONO DE LA QUERELLA (ART. 120)

No basta con que el querellante deduzca su querella, sino que se requiere que luego
persevere en su tramitación.

Si no lo hace, se produce el abandono de la querella, de oficio o a petición de los

intervinientes, cuando se produzcan las siguientes situaciones:

 Cuando no adhiere a la acusación fiscal o no acuse en forma particular

 Cuando no asiste a la audiencia de preparación del juicio oral

 Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausente sin

autorización del tribunal (art. 120 inciso 1 CPP)

La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin que en la

tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento.

La resolución que negare lugar al abandono será inapelable.

El abandono de procedimiento produce el efecto de impedir al querellante ejercer los

derechos que la ley confiere (art. 121 CPP)

RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL (ART. 53 – 58)

INTRODUCCIÓN

La noción de acción en materia procesal penal. ¿Cumple alguna función? En materia civil
el concepto de acción se confunde con el derecho a la demanda, pero en materia penal no
se pueden asimilar, ya que no existe demanda.

¿Cuándo se ejerce la acción en sede penal? Realmente, es irrelevante la respuesta. Lo que

importa es el inicio de la persecución penal pública.

La noción de acción sirve para clasificar los delitos en:

1. De acción pública
2. De acción de previa instancia particular o semi pública
3. De acción privada

Art. 58: “La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito”.

Sin embargo, la responsabilidad penal se establece con la sentencia definitiva.

 69

La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales, por las
personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el hecho punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que los afecte (art. 58 inc. 2).

LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA

La acción penal es pública cuando el delito debe ser perseguido de oficio por el MP, sin
perjuicio que pueda ser ejercida, además, por las personas que determine la ley (art. 53
inc. 2).

Además se establece que se concede siempre acción penal pública para la persecución
de los delitos cometidos contra menores de edad.

La regla general es que los delitos sean de acción penal pública, excepto que la
persecución esté sometida a una regla especial.

ACCIÓN PENAL PÚBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (ART. 54)

En los delitos de acción penal pública previa instancia particular no podrá procederse de
oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito - o a quien la ley confiera la facultad
de actuar por él de acuerdo al art. 108 - hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP
o a la policía.

Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se tramitará conforme a las

reglas generales relativas a los delitos de acción penal pública (art 54 inc. 1 y final CPP)

Los delitos son:

1. Las lesiones previstas en los arts. 399 y 494 N°5 CP

2. La violación de domicilio

3. La violación de secretos prevista en los arts. 231 y 247 inc. 2 CP

4. Las amenazas previstas en los arts. 296 y 297 CP

5. Los previstos en la ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial

6. La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere

estado o estuviere empleado

7. Los que otras leyes señalen en forma expresa (ej. Delitos sexuales 361 y ss. CP)

Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse

sin que el ofendido hubiere denunciado el hecho a policía, MP o justicia, salvo para
realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir
o interrumpir la comisión del delito (art. 166 inc. 3).
 70

Se autoriza excepcionalmente para impedir o interrumpir la comisión del delito, en ciertos

casos específicos. Es decir, aunque no haya denuncia procede detención si se trata de un
caso de flagrancia por delitos sexuales, específicamente los del 361 CP.

PERSONAS QUE PUEDEN DENUNCIAR POR EL OFENDIDO

Cuando el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o

cuando quienes pueden formularla por él se encuentran imposibilitados de hacerlo o
aparezcan implicados en el delito, el MP podrá proceder de oficio.

Existe una disposición similar referida a los delitos contenidos en los arts. 361 y ss. CP. En
este caso el MP podrá, además, deducir las acciones civiles a que se refiere el art. 370
Código Penal (indemnización de perjuicios y alimentos).

ACCIÓN PENAL PRIVADA (ART. 55)

Este régimen de persecución penal excluye el ejercicio de la acción penal por otra
persona que no sea la víctima. Requiere la intervención de la víctima.

En estos casos, existe un interés privado preponderante que impide la intervención del
órgano oficial.

Los delitos son:

1. La calumnia y la injuria

2. La falta prevista en el N° 11 del art. 496 CP

3. La provocación al duelo y el denuesto o descrédito público por haberlo aceptado

4. El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas

designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a
autorizarlo

RENUNCIA DE LA ACCIÓN PENAL Y SUS EFECTOS (ARTS. 56 - 57)

1. Renuncia de la acción penal pública.

La acción penal pública no se extingue por renuncia del ofendido.

Sólo efectos procesales cuando la víctima está constituida en querellante (desistimiento y

abandono de querella).

Nada obsta para que la víctima pudiera seguir interviniendo en el proceso en su calidad
de tal y ejercer los derechos 109 CPP.

2. Renuncia de la acción pública previa instancia particular.

La renuncia de la víctima a denunciar el delito de previa instancia particular, produce la

extinción de la acción penal, salvo que se trate de delitos cometidos contra menores.
 71

La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido sólo podría determinar la

extinción de la acción una vez trascurrido el correspondiente plazo de prescripción.

3. Renuncia de la acción penal privada.

La renuncia de la víctima produce la extinción de la acción penal privada y la civil

derivada de cualquier clase de delitos.

La víctima puede renunciar a su persecución de modo expreso o tácito.

Interpuesta la querella, la víctima puede aún desistirse o abandonar la acción, pudiendo

constituir esta última una forma de renuncia tácita de la acción (arts. 401 y 402 CPP).

El desistimiento o el abandono de la querella producen la extinción de la acción penal

privada.

Pero, una vez iniciado el juicio, no se dará lugar al desistimiento si el querellado se

opone al mismo (art. 401 inc. 2 CPP).

El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que el

desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado (art. 401 inc. 1 CPP).

Cuando sólo se ejerza la acción civil respecto de un hecho punible de acción penal privada
se considerará extinguida, por esta sola circunstancia, la acción penal.

Pero extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la

persecución del hecho punible (art. 65 CPP)
 72

III. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIÓN
Las medidas cautelares se conectan con la presunción de inocencia, cuyo contenido se
asocia a ser una garantía político-criminal, regla de prueba y de tratamiento del
imputado.

La presunción de inocencia excede el ámbito procesal penal y alcanza al

procedimiento administrativo sancionador.

La presunción de inocencia despliega también su eficacia en el plano sustantivo, como en

los tipos penales por sospecha: delitos en que la conducta ilícita no consiste en un acto
efectivamente dañoso o peligroso, sino en un hecho que la ley considera necesariamente
instrumental respecto de la comisión de otros hechos ilícitos por más que pueda no ser así
(STC 105/1988).

PANORAMA EN CHILE

Las Actas Constitucionales N° 3 se señala que “(..) la libertad provisional es un derecho y

procederá a menos que (..)”

Sin embargo, la Constitución de 1980 no consagra la libertad provisional como un

derecho. En el art. 19 N° 7 CPR encontramos normas que, reconociendo el valor de la
libertad, establecen las limitantes a través de la autoridad pública a quien se haya dado
estas atribuciones.

A nivel legal, los artículos 4 y 5 CPP consagran la presunción de inocencia y la legalidad de

las medidas privativas o restrictivas de libertad, respectivamente. El art. 122 CPP, a su
vez, señala la finalidad de toda medida cautelar: “asegurar la realización de los fines del
procedimiento”.

POSICIÓN DEL IMPUTADO DENTRO DEL PROCESO

El sistema procesal penal establece como principio básico el derecho que tiene el
imputado para hacer valer sus facultades, derechos y garantías constitucionales desde el
momento mismo en que se le atribuya participación en un hecho punible.

Se busca superar la concepción inquisitiva que ve al imputado como objeto del

procedimiento y de la investigación judicial (fuente de información destinada a alcanzar la
verdad), y no como un sujeto procesal. En el sistema actual, el imputado es un sujeto al
que se le reconocen derechos.

El imputado está sujeto a la coacción del Estado en la medida que debe tolerar el
procedimiento penal y, eventualmente, afecciones a su libertad personal como a su
integridad corporal (medidas coercitivas)
 73

LAS PRETENDIDAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES

Las medidas cautelares son un concepto elaborado por el italiano Piero CALAMANDREI, a
propósito del proceso civil.

En el derecho anglosajón no existe esta denominación ni para el proceso penal ni para el

civil.

En el derecho alemán, las medidas cautelares se usan sólo para el proceso civil. Esto se
explica porque para los alemanes, es imposible trasladar el concepto original al ámbito
penal, sin distorsionarlo.

La doctrina alemana (Hellmann, Roxin, Peter, Zipf, etc.) señala que en proceso penal
existen “medidas coercitivas”, bajo este concepto se alude a una serie de medidas que el
fiscal puede solicitar al juez, consistentes en extracciones de sangre, exámenes de ADN,
alcoholemias, etc. Todas estas son diligencias de investigación intrusivas. Los alemanes
tratan conjuntamente las medidas como la prisión preventiva con estas diligencias dentro
de la categoría de medidas coercitivas, ya que todas limitan libertad personal.

Entre las medidas coercitivas que contempla el derecho alemán se hallan: las que afectan
el derecho a la libertad personal (§ 2.2 GG); afectan a la integridad de las personas ( § 2.2
GG); afectan al derecho de propiedad (§ 14.1 GG); injerencias en la inviolabilidad del
domicilio (§ 13 GG); injerencia en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones, etc.

En Chile, las diligencias de investigación intrusivas como entrada y registro, allanamiento,

incautación, y las innominadas, son tratadas separadamente de las medidas cautelares, no
son objeto de estudio ni crítica, y están solamente sometidas al examen de
proporcionalidad.

El derecho alemán, en cambio, permite un tratamiento unitario de estas diligencias que

implican una afectación de los derechos fundamentales del imputado,
constitucionalmente reconocidos.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares atienden al fenómeno del tiempo en el proceso, a fin de asegurar
que la sentencia se pueda cumplir al término del juicio.

Durante este lapso de tiempo pueden surgir peligros para el desarrollo del proceso penal,
por lo que con las medidas cautelares se busca:

 Eficacia de la sentencia, esto es, inmovilizar al sujeto.

 Averiguación de los hechos, o sea, evitar la destrucción de prueba

En Alemania hay un solo grupo de “medidas cautelares” en estricto rigor, y son las reales,
que recaen sobre bienes y provienen del proceso civil: embargo, aprehensión de bienes
del imputado, etc.
 74

En Chile, las medidas cautelares se clasifican en:

1. Medidas cautelares personales: aquellas aplicables sobre la persona del imputado

con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia

2. Medidas cautelares reales: aquellas que recaen sobre los bienes o el patrimonio, y
pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el
proceso penal

2.1. Penales: Las que se derivan de la misma responsabilidad penal, tales como pago de
costas procesales o penas de multa

2.2. Civiles: Las que se derivan de la responsabilidad civil ex delicto, garantizando la

efectividad de la resolución condenatoria civil, que puede consistir en la restitución
de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios. Sólo existen
donde se permite la acumulación de objetos (civil-penal).

CARACTERÍSTICAS C OMUNES A TODA MEDIDA CAUTELAR

1. La jurisdiccionalidad

Implica que éstas sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional en ejercicio de su
función.

La detención por flagrancia es sólo para efectos de que en un corto plazo de tiempo se
ponga al sujeto a disposición de los órganos de persecución criminal, es transitoria.
Incluso, en Alemania se exige para detener en estos casos tener a la vista al sujeto, si se
pierde de vista, requiere orden judicial.

2. La instrumentalidad

Las medidas cautelares han de estar supeditadas a un proceso un curso. Por tanto, una
vez acabado el proceso la medida necesariamente deberá quedar sin efecto o mudar en
medidas ejecutivas. Para solicitar una medida cautelar se deben probar ciertos elementos
que sólo existen en el contexto de un proceso penal en desarrollo.

3. La provisionalidad

Estas medidas deben durar como máximo el tiempo que permanezca pendiente el
proceso principal.

La detención está sujeta a la observancia de plazos previos y determinados. La detención

tiene un plazo de 24 horas desde que se efectuó para poner al sujeto a disposición del
fiscal. Se puede extender en 2 días más en caso que se pida una extensión para investigar
algún hecho determinado (por tanto, plazo máximo es de 3 días).
 75

Sin embargo, la prisión preventiva no está sujeta a plazo. Esto genera que incluso pueda
estar más tiempo en prisión preventiva que lo atribuido finalmente en la propia condena.
Además, la prisión preventiva está sujeta a revisión recién transcurrido un plazo.

En el derecho comparado sí tiene límites, y hay dos sistemas: (a) absoluto, en que no
puede exceder de 3 años (Alemania) y (b) relativo, que no puede exceder el 35-40% del
tiempo por el que podría ser condenado (Austria). Estos límites existen en casi todos los
países, menos en Chile.

4. La homogeneidad

Pone de manifiesto su similitud (no identidad) con las medidas ejecutivas que tienden a
pre-ordenar.

Como crítica, debe tenderse a reducir al máximo la operatividad de la prisión preventiva,

ya que no hay diferencia entre ésta y la pena privativa de libertad, más que el lugar en que
se recluye. Como señala Gimeno Sendra “sería conveniente modificar esta pretendida
nota esencial de las medidas cautelares personales, haciéndolas menos homogéneas y
más autónomas que las de ejecución”. Para Goldschmidt “es el verdadero termómetro de
los elementos autoritarios y liberales de una Constitución”

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Fumus boni iuris

Está constituido por una decisión sobre la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida
en atención a su participación en unos hechos constitutivos de delito, plasmada en una
resolución fundada en derecho. Debemos distinguir:

1.1. En las medidas cautelares personales: por un juicio de quien la practica

(detención sin orden) o bien por una imputación previa realizada por el Juez de
garantía (detención imputativa)

1.2. En las medidas cautelares reales: por la existencia de “un comprobante que
constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”
2. Periculum in mora

Está encaminado básicamente a asegurar la efectividad de la sentencia

2.1. Medidas personales. El riesgo de fuga del imputado, que se condiciona a la

duración del procedimiento y a la gravedad de la pena que comporte el hecho
imputado.

En Chile, además del peligro de fuga se contemplan otras causales legítimas: seguridad de
la sociedad, seguridad del ofendido y peligro de destrucción de prueba.
 76

NÚÑEZ es enfático en recalcar que las medidas cautelares están destinadas únicamente a
asegurar la efectividad de la sentencia, por lo que sólo deben asegurar la presencia del
imputado al término del juicio.

2.2. Medidas reales. El periculum in mora es el riesgo de insolvencia o de

indisponibilidad de una cosa específica

3. Principio de proporcionalidad (prohibición de exceso)

Exige un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias

concurrentes, dado que la una medida desproporcionada o irracional no sería
propiamente cautelar. El examen de proporcionalidad lo debe efectuar el Juez de
Garantía.

LAS MEDIDAS CAUTELARES (PERSONALES) EN LA HISTORIA DEL ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

1. Sistemas inquisitivos

Los Sistema de medidas cautelares en los procesos penales inquisitivos buscan la

confesión del imputado privándole de su libertad (vencer el espíritu), un modo de buscar a
Dios, de introspección en la soledad.

Esta concepción se observa en las Partidas, Constitución Criminal Carolina (CCC) y nuestro
Código de Procedimiento penal de 1906. En los sistemas inquisitivos, las medidas
cautelares asisten a finalidades que exceden a las de evitar la fuga del imputado. Pero
pareciera que en Chile estos fines son igualmente reconocidos y en casos de connotación
pública la población ve en el proceso penal un castigo, una privación de libertad
anticipada.

2. Sistemas acusatorios

Las medidas cautelares en el sistema procesal penal acusatorio histórico son bastante
reducidas, limitadas. En sus primeras formulaciones, las medidas de detención y prisión
preventiva no se conocían en los términos actuales. La persona que era sorprendida in
fraganti en la comisión de un delito era llevada directamente al juicio (oral) ante un
jurado. La persona a quien se le imputaba la comisión de un delito acudía libremente al
juicio en el cual el jurado lo declaraba inocente o culpable.

3. Sistema angloamericano

Las medidas cautelares en el sistema procesal penal angloamericano reconocen la

custodia legal (legal custody) como figura atípica, ya que, en principio es ilegal cualquier
medida coactiva. El autor de la detención debe aducir motivos idóneos ante el juez en
una audiencia oral – debe existir una causa probable- para legitimar la medida.
 77

El imputado tiene derecho siempre a la libertad bajo fianza sin importar el delito - todo
delito es excarcelable - y con tal que no se oponga a las exigencias cautelares relativas al
proceso. Incluso existen “aseguradores” que lucran ante estos casos.

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES PENALES EN CHILE

El sistema procesal penal chileno reconoce como medidas cautelares personales:

 La citación

 La detención

 La prisión preventiva

 Otras medidas cautelares personales

I. LA CITACIÓN (ARTS. 33, 123 Y 124)

Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública y

dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del
procedimiento

En la doctrina no se le asigna el carácter de medida cautelar, por la falta del requisito de la

provisionalidad

La citación es una medida que se agota en sí misma (se ordena y termina tan pronto el
sujeto comparece)

A través de ella se cita a terceros como testigos y peritos

Exclusión de otras medidas (art. 124 y 134).

Cuando se imputan faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas de libertad,
no se podrán imponer medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado,
con excepción de la citación (124 inc. 1).

En caso de ser detenido in fraganti por un hecho constitutivo de alguno de los ilícitos
señalados anteriormente por los que sólo procedía citación, el imputado deberá ser
citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio (art. 134 inc. 1).

La Policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será
citada (art. 134 inc. 2).

La Policía podrá conducir estos mismos imputados al recinto policial para efectuar allí la
citación (art. 134 inc. 3).

Sin embargo, la citación no es procedente cuando se imputan determinadas faltas que

señala expresamente el art. 134 inc. 4 CPP, casos en los cuales se autoriza la detención.
 78

Contenido de la citación.

1. Tribunal ante el cual se debe comparecer (indicación de su domicilio)

2. Fecha y hora de la audiencia a la cual se encuentra citado

3. Identificación del proceso por el cual se le cita

4. Motivo de su comparecencia

5. Indicación de que su no comparecencia injustificada dará lugar a que sea

conducido por medio de la fuerza pública, que quedará obligado al pago de las
costas que causaren y que podrán imponérsele sanciones.

En caso de impedimento, deberá justificar su incomparecencia ante el tribunal antes de

la audiencia si pudiere.

La falta de comparecencia injustificada de imputado que fuere citado producirá su

detención o que sea sometido a prisión preventiva, hasta la realización de la actuación
respectiva.

Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiere, podrán
ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de 24 horas e
imponérseles, además, una multa de hasta 15 UTM (art. 33 inc. 3)

II. LA DETENCIÓN (ART. 125 Y SS.)

Es aquella medida cautelar consistente en la privación de libertad de una persona, por un

plazo máximo de 3 días, practicada por la policía previa orden judicial, o por ella misma o
por un particular en el caso de delito flagrante, con la sola finalidad de poner al imputado
a disposición del Fiscal para iniciar o proseguir una investigación.

A nivel legal, en el CPP la detención está regulada en el párrafo 3º, título V, Libro I, art. 125
y ss.

La detención en el proceso penal sólo procede previa orden judicial, y después de que
dicha orden le sea intimada al afectado en forma legal, o en el caso de delito flagrante,
para el solo efecto de conducirlo ante la autoridad correspondiente (art. 125 CPP)

A nivel constitucional, está tratada en el art. 19 n°7 CPR7

7
Nadie pude ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la
ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente
dentro de las 24 horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá dentro
de las 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá
por resolución fundada ampliar el plazo hasta por cinco días, y hasta por diez, en el caso de que se
investiguen hechos calificados por la ley como terroristas.
 79

Clasificación de la detención.

1. Detención civil

Es aquella que constitucionalmente está autorizada para practicar cualquier persona en

presencia de un delito flagrante, es decir, todo habitante del país, puede detener al autor
para el sólo efecto de ponerlo a inmediata disposición de la autoridad competente (en la
práctica, la policía).

Su regulación no experimentó cambios en comparación al antiguo Código de

Procedimiento Penal.

2. Detención policial.

La policía está sometida al imperativo jurídico de detener al delincuente flagrante, al que

ha quebrantado la condena o al que se fuga estando detenido o preso. La policía está
obligada a reprimir la comisión de un ilícito. Tampoco tiene cambios comparado con
proceso antiguo.

3. Detención judicial.

Es aquella previamente solicitada por el Fiscal y decretada por orden del juez. Vivió un
cambio respecto de la regulación contenida en el CdPP de 1906. No se señala el requisito
del fumus boni iuris (“existan fundadas sospechas de la participación”), sino sólo el peligro
en la demora. Frente a esto, la doctrina ha tratado de dar una explicación:

 Para decretar la medida el juez requiere un cierto grado de convicción

 Se trataría de un olvido del legislador
 Desaparece la detención como medida cautelar y sólo se mantiene como
medida de apremio (forzar a alguien para que colabore con el procedimiento).

¿Es la detención una medida cautelar?

Para Raúl TAVOLARI, “cuando el CPP habla de detención, la entiende como medida de
apremio y no como medida cautelar. Como consecuencia de lo anterior, el Código no
exige que concurra el “humo de buen derecho”.

Para Tavolari, hay un solo caso de detención como medida cautelar y está prevista en el
art. 128 CPP, que se refiere a la detención que ordena el juez cuando presencia un delito
en su propio despacho o sala.

Esta idea, sin embargo, reduce la operatividad de la detención y aumenta la de la prisión

preventiva.

Julián LÓPEZ considera que es un olvido del legislador y que subsiste la detención como
medida cautelar y que requiere el humo de buen derecho. En la práctica los jueces
proceden de manera semejante a lo que acontecía bajo el viejo Código.
 80

LA DETENCIÓN PREVIA O RDEN JUDICIAL (ART. 127)

Le corresponde al fiscal solicitar al tribunal que despache una orden de detención en

contra del imputado, para que sea conducido a la presencia del tribunal, cuando de otra
manera la comparecencia pudiera verse dificultada o demorada, y no se trata de aquéllos
hechos delictivos que sólo haga procedente la citación indicados en el art. 124.

También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
(art. 127 inc. 2 CPP)

Es una medida cautelar para cuya procedencia deberá ser convencido el juez por el fiscal
de que concurren los requisitos generales de toda medida cautelar, incluyendo la posible
penalidad del hecho, y, además, que es necesario que el imputado sea privado de libertad
para la práctica de las diligencias de la investigación que está llevando a cabo el órgano de
persecución penal

Contenido de la detención (art. 154).

La orden de detención deberá ser expedida por escrito por el juez, y deberá contener:

1. Nombre completo de la persona que deberá ser detenida o la circunstancia que

permitan su individualización

2. Motivo de la detención

3. La indicación del lugar al que deba ser conducido, ya sea al tribunal, al

establecimiento penitenciario o lugar público de detención, o incluso si debe
permanecer en su residencia (art. 154 CPP)

¿Puede ser telefónica la autorización judicial previa para la detención judicial?

La exigencia de orden judicial del art. 154 se entiende sin perjuicio de lo previsto en art. 9
inc. 3 para casos urgentes.

Art. 9 inciso 3: “Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden

judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo
anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial”

Deber de informar al detenido sobre sus derechos (arts. 133, 135 – 137)

Los encargados de los establecimientos penitenciarios, no pueden aceptar el ingreso de

ningún detenido sin que sea exhibida una orden de detención con estas menciones (art.
133 CPP)
 81

El funcionario público a cargo del procedimiento de la detención deberá informar al

afectado el motivo de la detención, su derecho a ser asistido por un abogado, y a
entrevistarse privadamente con él, a guardar silencio y a tener a sus expensas las
comodidades compatibles con la seguridad del recinto (símil con los Miranda Rights de
EEUU).

En caso de que esta información no pudiese ser proporcionada en ese momento, le

deberá ser entregada por el encargado de la unidad policial a la cual sea conducido, en
cuyo libro de guardia deberá dejarse siempre constancia de la forma en que se le hicieron
saber sus derechos, el funcionario encargado y las personas que lo hubieren presenciado.

Esta información puede ser también entregada por escrito, haciéndosele entrega de un
documento que contenga una descripción clara de tales derechos, si el detenido
manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo.

En todo recinto de detención policial y casas de detención deberán ubicarse carteles, que
consignen los derechos de los detenidos y de las víctimas, con las características que
defina el Ministerio de Justicia (art. 137).

Le corresponde al fiscal y al juez de garantía fiscalizar el cumplimiento del deber de

informar al detenido de sus derechos, por lo que si verifican en algún caso que no se ha
dado cumplimiento a la ley, deberán hacerlo por su cuenta, notificando a las autoridades,
que generalmente serán policiales, para que apliquen las sanciones disciplinarias o inicien
las investigaciones que correspondan (art. 136 CPP)

Plazos de la detención judicial (art. 131)

El detenido por orden judicial deberá ser conducido inmediatamente, por el funcionario
policial que la practicó o por el encargado del recinto de detención, ante el juez de
garantía que decretó la medida (art. 131 in. 1 CPP)

En caso de no ser posible poner al detenido a disposición del juez, por no ser hora de
despacho, deberá ser mantenido en el recinto policial o de detención hasta que se lleve a
efecto la audiencia judicial que deberá tener lugar en un plazo que no puede exceder de
las 24 horas (art. 131 inc. 1 CPP)

Amparo ante juez de garantía

En el evento que no se adopte oportunamente ninguna de estas decisiones, incurrirá en

detención ilegal y procederá incluso el habeas corpus o amparo ante el juez de garantía,
que el propio CPP prevé (art. 95), sin perjuicio de la obligación de los funcionarios de la
policía de presentar por sí mismos al detenido ante el juez (art. 131 inc. 2 CPP).

Este habeas corpus o amparo del art. 95 CPP es de rango legal y se interpone ante Juez de
Garantía; es distinto del habeas corpus constitucional del art 21 CPR, que se interpone
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
 82

DETENCIÓN EN CASO DE FLAGRANCIA (ART. 129-130)

Delito flagrante es el que está cometido actualmente o se acaba de cometer, caso en el

que se autoriza a cualquier persona (detención por particulares) para practicar la
detención del imputado, como una colaboración de todo ciudadano a la persecución
criminal

Quien sea sorprendido cometiendo un delito flagrante y sea aprehendido por cualquier
otra persona, debe ser entregado inmediatamente a la policía, al MP o a la autoridad
judicial más próxima (art. 129 CPP), para que sean estas autoridades las que adopten las
medidas que correspondan, según sus respectivas facultades

Los agentes de policía, por su parte, estarán obligados a detener a quienes sorprendieren
in fraganti en la comisión de un delito, al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena, al que tuviera una orden de detención pendiente, al
que incumple la condición de abstenerse de frecuentar de terminados lugares y personas
y al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva (art. 129 inc. 2 y 4 CPP)

Además, podrán practicar la detención de los que han cometido faltas enumeradas en el
art. 134 inc. 4 CPP, caso en el cual deberán informar inmediatamente al fiscal, para que
tome la decisión de solicitar al juez de garantía la ampliación del plazo de detención,
formaliza la investigación o los deja en libertad, decisión que deberá comunicar al
defensor en el momento que la adopte (art. 134 inc. 5 CPP)

Situación de flagrancia (art. 130)

El art. 130 ha definido quién se encuentra en situación de flagrancia, y, por lo tanto,

puede ser detenido por cualquier otra persona, sin previa orden judicial.

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice;

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con

objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y

e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren
como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.

Se entiende por “tiempo inmediato” todo aquel que trascurra entre la comisión del
hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren trascurrido más de 12 horas.
 83

Plazos de la detención por flagrancia (art. 131)

Cuando la detención se practicare la detención por delito flagrante y el aprehendido no

sea puesto a disposición del fiscal o del juez, el policía o encargado del recinto de
detención deberán informar de ella al MP dentro de un plazo máximo de 12 horas desde
el momento en que se ha practicado la detención.

El fiscal podrá dejar sin efecto la detención (dejarlo en libertad) u ordenar que el detenido
sea conducido ante el juez de garantía dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado
desde que la detención se hubiere practicado.

Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad

judicial en dicho plazo de 24 horas.

Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto,
dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría
Penal Pública.

Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su
obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.

DETENCIÓN POR CUALQUIER TRIBUNAL (ART. 128)

Finalmente, en una situación similar a la detención por flagrancia, cualquier tribunal,

aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las
personas que, dentro de su sala de despacho, cometan algún crimen o simple delito.

AUDIENCIA DE CONTROL DE DETENCIÓN

La audiencia de control de la detención es aquella en que el detenido es presentado ante

el juez competente, dentro de las 24 horas siguientes al momento de la detención.

La finalidad de esta audiencia es que el juez se informe de la identidad del detenido y de

las circunstancias de su detención. Previo debate, el juez resuelve, declarando la
detención ajustada a derecho o ilegal (y además, que se le hicieron saber sus derechos).

Las personas que necesariamente deben intervenir en esta audiencia son el fiscal (o el
abogado asistente del fiscal) y el imputado.

Es posible que el defensor no esté, pues no es obligatoria su presencia para la realización

del control de la detención. Pero la presencia del defensor es obligatoria para que se
pueda formalizar la investigación y se decreten medidas cautelares.

Si el juez declara legal la detención, el MP podrá formalizar la investigación y

eventualmente requerir la aplicación de medidas cautelares personales.
 84

Si el MP no cuenta con antecedentes suficientes para formalizar, podrá solicitar al juez de

garantía la prolongación de la detención hasta por 3 días con el fin de preparar su
presentación.

El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los
antecedentes justifican esa medida.

DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

El imputado ilegalmente detenido no es puesto de inmediato en libertad, ya que la

declaración de ilegalidad no impedirá que el fiscal pueda formalizar la investigación y
solicitar las medidas cautelares que sean procedentes.

El único efecto inmediato que produce la declaración de ilegalidad es que el MP no podrá

solicitar la ampliación de la detención.

Además, no necesariamente la evidencia incriminatoria será excluida en la audiencia de

preparación de juicio oral, ya que la declaración de ilegalidad de la detención no
producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba
que se hagan oportunamente.

Finalmente, la declaración de ilegalidad de la detención no necesariamente significa que

se deba imputar al funcionario policial o al particular que practicó la detención, el delito
de detención ilegal (art. 148 CP) o el de detención arbitraria (art. 143 CP).

IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA (ART. 132 BIS)

Se concede al fiscal la posibilidad de apelar de esta resolución de ilegalidad de

detención, pero sólo respecto de determinados delitos: los establecidos en los artículos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N°
20.000 que tengan pena de crimen.

Es necesario destacar que NO se contempló la posibilidad de apelar contra la resolución

que declara legal la detención, con lo cual se perjudicó al imputado.

AMPARO ANTE JUEZ DE GARANTÍA

Si el detenido no se pone a disposición del juez, podrá interponer habeas corpus o amparo
ante Juez de Garantía. El particular no puede excederse en el uso de la fuerza al momento
de la detención, de lo contrario podría incurrir en delito de lesiones.

III. LA PRISIÓN PREVENTIVA O PROVISIONAL

Es la medida cautelar de carácter personal más gravosa del sistema procesal penal, por
constituir una privación de derecho a la libertad personal del sujeto que la padece

La adopción de las llamadas medidas cautelares personales hace necesaria la ponderación

de dos intereses contrapuestos:
 85

 El derecho a la libertad de toda persona y a la presunción de inocencia

 El interés de la sociedad de mantener el orden y la seguridad para la convivencia
pacífica de sus miembros

Este equilibrio dialéctico se inclinará a favor de una u otra posición en atención a los
componentes autoritarios o liberales presentes en una sociedad en un lugar y tiempo
determinado

Introducción.

Parece incompatible la presunción de inocencia con la medida cautelar personal de prisión

preventiva

MANZINI: “(..) se presume acaso que el imputado ha cometido el hecho...¿por qué no

abolir la prisión preventiva?” En el mismo sentido la doctrina alemana cercana al régimen
Nacional Socialista: C. Schmitt, E. Wolf, W. Weber, etc.

Para Ferrajoli: “(..) la admisión en principio de la prisión ante iudicium, … choca de raíz con
el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por
orden del juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio”

No existe ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite
tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el
encarcelamiento de un ciudadano sin proceso

Es un paralogismo señalar que la prisión preventiva no contradice el principio nulla poena

sine iudicio (principio de jurisdiccionalidad en sentido débil), ya que no es una pena sino
una medida cautelar.

Para Ferrajoli, un “proceso penal garantista” es el fruto de una opción por el ciudadano
medio, a favor de la tutela la inmunidad de los inocentes e incluso de algún culpable

Los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también
por las penas arbitrarias, la presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y
verdad, sino también una garantía de seguridad o, si se quiere, de defensa social

¿La prisión preventiva es un mal necesario o es el producto de una inconfesada

concepción inquisitiva del proceso penal?

FREUND sostiene que la prisión provisional es un equivalente funcional de la pena

En determinados casos, la prisión provisional no desempeña una función de

aseguramiento del proceso, pues, a través del encarcelamiento preventivo, persigue un fin
bastante distinto

Casos de infracciones graves con una situación probatoria clara y sin peligro de fuga ni
entorpecimiento para la investigación por parte del imputado, la función de la prisión
provisional no sería cautelar, sino una pena anticipada.
 86

La prisión preventiva sería un castigo provisional (en Alemania: StGB §51.1). Así en
nuestro artículo 348 inc. 2 CPP se establece que “se abonará a la pena impuesta un día
por cada día completo…” hubiere cumplido el condenado en prisión preventiva.

Características.

1. Es una medida cautelar.

Por lo tanto, debe cumplir con los elementos de:

 Instrumentalidad: posible imputación

 Provisionalidad: es revisable en cualquier momento del procedimiento

 Temporalidad: En Chile no hay plazos legales, de ahí que en algunos casos el

tiempo en prisión preventiva pueda llegar a ser mayor que la pena impuesta.

 Jurisdiccionalidad: es competencia del juez de garantía, aunque requiere

petición de las partes acusadoras.

La detención sólo puede solicitarla el Fiscal. La prisión preventiva, en cambio, puede ser
solicitada por el Fiscal o por el querellante.

2. Es una medida cautelar personal.

Afecta al derecho a la libertad personal y al principio de presunción de inocencia de la

persona que lo padece, evitando el riesgo de fuga.

Excepcionalidad de la prisión preventiva.

La prisión provisional es una medida excepcional. La prisión preventiva sólo procederá

cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento (139 inc. 2 CPP)

El principio de proporcionalidad.

Exige adecuación de la prisión provisional a los fines constitucionales legítimos y a que el

sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación con la
importancia del fin de la medida.

Presupuestos.

1. Fumus boni iuris

1.1. Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga

1.2. Que existan antecedentes que permitan presumir fundamento que el imputado ha
tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor (art. 140 CPP)
 87

2. Periculum in mora

Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que:

2.1. La prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y

determinadas de la investigación, o

2.2. Que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o

del ofendido, o que exista un peligro de que el imputado se dé a la fuga

Fines legítimos de la prisión preventiva.

En opinión de la doctrina mayoritaria (LÓPEZ), los fines que legitiman la adopción de la

medida de prisión provisional como medida cautelar personal son:

1. El peligro de fuga del imputado

2. El peligro que obstaculice la averiguación de la verdad

Tratamiento en el derecho comparado. Antecedente normativo.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La prisión preventiva de las

personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo” (art. 9.2)

En el sistema procesal penal español, se reconocen como fines de la prisión provisional:

1. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse

racionalmente un riesgo de fuga

2. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes

para el enjuiciamiento en los caos en que exista un peligro fundado y concreto

3. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima,

especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 173.2 CP

4. Evitar el riesgo que el imputado cometa otros hechos delictivos

En Alemania, la StPO también la contempla como causal la “reiteración delictiva” y es

aceptada por un sector de la dogmática (Gram, Hetzer, Weiland, etc)

Para el TC Alemán: “La sociedad debe defenderse ante la posibilidad de que el imputado
durante el proceso cometa nuevos delitos” (NJW 1973 págs. 1365 y ss.)

E. Schmidt “la causal persigue una función de aseguramiento procesal, ya que la

investigación tendrá que abarcar también los nuevos hechos”
 88

Para un sector importante de la doctrina alemana, la reiteración delictiva es un cuerpo

extraño en la regulación de la prisión preventiva, ya que ésta no puede perseguir la
prevención especial (Hassemer, Roxin, Herzog, Prittwitz)

REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN CHILE (ARTS. 139 Y SS)

Es una medida cautelar que consiste en la privación de la libertad, por un lapso

indeterminado, del imputado en cuya contra se ha formalizado la investigación, cuando
las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las demás
finalidades del proceso

El CPP reconoce como principio básico la presunción de inocencia del imputado (art. 4
CPP) en virtud del cual toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual (art. 139 inc. 1 CPP), pudiendo ser privada de ella, sólo en virtud de una
sentencia condenatoria, producto de un juicio oral y público, desarrollado respetando
todas las demás garantías (art. 1 CPP), salvo las excepciones autorizadas expresamente
por la ley (prisión preventiva)

Por lo gravoso de la medida, ésta es siempre excepcional y solo procederá cuando las
demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades
del proceso

La prisión preventiva deja de ser una medida que procede por regla general y
automáticamente cada vez que el juez investigador adquiera presunciones fundadas de
responsabilidad del imputado, salvo que por excepción el mismo juez estime procedente
la libertad provisional, generalmente previo depósito de una fianza nominal.

REQUISITOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA (ART. 140)

Los requisitos generales para la procedencia de la prisión preventiva son más estrictos que
la media de las medidas cautelares.

1. Que se haya formalizado la investigación

Sólo una vez formalizada la investigación el MP o el querellante particular, puede solicitar

verbalmente o por escrito a los tribunales que decreten la prisión preventiva, señalando
que se cumplen las exigencias legales

Frente a esta petición, el tribunal deberá llevar a efecto una audiencia oral, que debe
contar con la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado y del defensor, y la presencia
facultativa de otros intervinientes.

El debate tendrá por objeto, lógicamente, verificar si concurren los requisitos para
decretar la prisión preventiva, los que deberán ser acreditados por el solicitante

2. Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito

 89

Exhibir antecedentes y no de producir prueba completa, que justifiquen que,

efectivamente, hay hechos que revisten caracteres de delito (art. 140 letra a) CPP) que
son los que se han tenido que investigar y por los cuales se habrá debido formalizar la
investigación

Los antecedentes pueden ser:

2.1. Cualquier orden

2.2. Hechos saber al tribunal de cualquier manera en la audiencia para decidir

sobre la prisión preventiva

3. Que existen antecedentes de que el imputado ha tenido participación en la

comisión del hecho

Luego de señalados los antecedentes que justifican la existencia del delito, el solicitante
deberá indicar de qué manera los mismos u otros antecedentes permiten justificar que el
imputado ha participado en la comisión de tales hechos (art. 140 letra b)

La terminología del CPP es inadecuada. Que “existan antecedentes que permitan presumir
fundadamente” que el imputado ha tenido participación en el “delito”, no es compatible
con el sistema de libre valoración de la prueba (Carroca)

4. Que existen antecedentes calificados que permiten considerar que la prisión

preventiva es indispensable para obtener determinados objetivos

4.1. Que sea indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas
de la investigación.

Se entenderá especialmente que es así cuando existiere la sospecha grave y fundada de

que el imputado:

a. Pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación,

ocultación o falsificación de elementos de prueba; o

b. Pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

4.2. Cuando la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la

sociedad

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad,
el tribunal tendrá que considerar especialmente:

a. La gravedad de la pena asignada al delito

b. El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos

 90

c. La existencia de procesos pendientes

d. El hecho de haber actuado en grupo o pandilla

Se entenderá especialmente que constituye peligro para la seguridad de la sociedad:

a. Cuando los delitos tengan asignada una pena de crimen en la ley que los
consagra

b. Cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que
la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o
no

c. Cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad

condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de
la penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la ley

4.3. Cuando la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido

Se entenderá aquello cuando existieren antecedentes calificados que permitieren

presumir que éste realizará atentados [graves] en contra de aquél, o en contra de su
familia o de sus bienes (art. 140 inc. 4 CPP)

4.4. Cuando existe peligro de que el imputado se dé a la fuga

En opinión de Núñez, la única causa legítima, atendida la función de las medidas

cautelares.

IMPROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA (ART. 141)

Siempre en el ánimo de reglamentar exhaustivamente la prisión preventiva, el legislador

establece numerosas situaciones en las cuales no puede ser decretada por el tribunal.
Antes de la Ley 20.074, el art. 141 CPP contemplaba una regla conforme a la cual era
improcedente la medida cuando aparecía desproporcionada en relación con la gravedad
del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable

El art. 141 CPP establece causales específicas de improcedencia

1. Si el delito sólo está sancionado con penas pecuniarias o privativas de derechos

2. Si se trata de un delito de acción privada

3. Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa

de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar al cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o querellante estimare necesaria la prisión preventiva o alguna de
las medidas señaladas en el 155, podrá solicitarlas anticipadamente, con el fin de
que si las acoge el tribunal el imputado pasará a cumplirlas sin solución de
continuidad (art. 141 CPP)
 91

Contra-excepción: podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva:

 Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares

previstas en el art. 155, o

 Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su obligación

de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos de
cumplimiento como la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los art. 33 y 123.

Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del
juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o el
querellante.

TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE PRISIÓN PREVENTIVA (ART. 142)

La solicitud podrá plantearse verbalmente, por el fiscal o el querellante, en la audiencia de

formalización de la investigación, en la audiencia de preparación de juicio oral y en la
audiencia de juicio oral; o por escrito, durante la investigación, respecto del imputado
contra quien se hubiere formalizado.

Hecha la solicitud, el juez de garantía o el tribunal del juicio oral en lo penal ante el que se
hiciere la petición, fijará una audiencia para resolverla, debiendo citar al imputado, su
defensor y a los demás intervinientes.

La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia

en que se resuelva la solicitud de prisión preventiva.

En la audiencia expone quien hubiere solicitado la prisión preventiva, se oirá en todo caso
al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la
palabra y al imputado (art. 142 inc. 4 CPP)

El tribunal siempre se deberá pronunciar sobre la petición de prisión preventiva por medio
de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados
que justificaren la decisión (art. 143 CPP)

REVOCACIÓN, MODIFICACIÓN O SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La resolución que se pronuncie sobre la prisión preventiva, es esencialmente modificable.

Por esa razón, sea que ordenare o rechazare la prisión preventiva, a petición de cualquiera
de los intervinientes, podrá ser modificada en cualquier estado del proceso (art. 144 inc. 1
CPP)

LA PRISIÓN PREVENTIVA PREVIAMENTE RECHAZADA

Sólo puede renovarse la discusión a petición de parte, y la nueva solicitud debe fundarse
en antecedentes diversos de los que se tuvo en consideración al rechazar la medida.
 92

Si no lo hace, el tribunal puede rechazar la solicitud de plano, de lo contrario debe llamar a

una audiencia

La revisión a petición del imputado, puede ser rechazada por el tribunal de plano o previa
audiencia.

El tribunal deberá decretar de oficio o a petición de los intervinientes la terminación de la

prisión preventiva cuando cesaren los motivos que la hubieren justificado (art. 152 inc. 1
CPP), pudiendo reemplazarla por cualquier otra medida cautelar menos gravosa (art. 145
inc. 1 CPP).

LA PRISIÓN PREVENTIVA NO TIENE FIJADA UNA DURACIÓN MÁXIMA .

Sólo cuando la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de

libertad que se pudiera esperar de la sentencia condenatoria, el tribunal deberá citar de
oficio a una audiencia para decidir su prolongación o cese.

Lo mismo debe hacerse en el evento que se dicte sentencia condenatoria y se interpongan

recursos que se encuentren pendientes (art. 152 inc. 2 CPP)

Trascurrido 6 meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el

último debate oral en que se impuso, el tribunal deberá citar a una audiencia, con el fin de
resolver si le pone término o la prolonga (art. 145 inc. 2 CPP)

CAUCIÓN PARA REEMPLAZAR LA PRISIÓN PREVENTIVA (ARTS. 146-148)

En determinadas oportunidades el tribunal podrá autorizar el reemplazo de la prisión

preventiva por una caución suficiente, que podrá consistir en el depósito de un suma de
dinero o valores, por el mismo imputado o por un tercero, la constitución de prendas o
hipotecas, o la fianza personal (art. 146 CPP), las que deberán ser ejecutadas en el caso de
rebeldía (art. 147 CPP)

Por el contrario, la caución deberá ser devuelta o alzada cuando el imputado sea puesto
en prisión preventiva, o sea absuelto sobreseído o se suspenda condicionalmente el
procedimiento o se comience a ejecutar la pena privativa de libertad o se la remita,
siempre que en este último caso se paguen la multa o costa que se hubieren impuesto
(art. 148 CPP)

IMPUGNACIÓN DE LA MEDIDA

Procede la apelación en contra de la resolución que ordene, mantenga, niegue lugar o

revoque la prisión preventiva pero sólo cuando hubiere sido dictada en audiencia

No obstará a la procedencia del recurso la circunstancia de haberse decretado, a petición

de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas en el
artículo 155. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno (art. 149 CPP)

La resolución que ordena o revoca la prisión preventiva es siempre apelable.

 93

La resolución que niega lugar o mantiene la prisión preventiva previamente decretada,

puede no ser apelable, ya que se trata de resoluciones que pueden, en ciertos casos, ser
adoptadas de plano.

Tratándose de ciertos delitos especialmente graves, el imputado no podrá ser puesto en

libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o revocare la
prisión preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del
tribunal en calidad de detenido.

El recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma

audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente
a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o más tardar a la del día
siguiente hábil. Cada Corte de apelaciones deberá establecer una sala de turno que
conozca estas apelaciones en días feriados.

En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto anteriormente, estando pendiente el

recurso contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del
imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de
no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del
querellante.

Finalmente, además de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de apelación la

resolución que ordena o mantiene la prisión preventiva, el imputado siempre tiene a su
disposición la acción constitucional de amparo del art. 21 CPR.

SUPERVISIÓN JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva se debería cumplir según el legislador en los recintos especiales,

diferentes a aquellos en que se recluya a los condenados o al menos completamente
separados respecto a los lugares donde se mantenga a éstos últimos (art. 150 inc. 2 CPP),
bajo la supervisión del tribunal que la decretó, a quien también corresponderá conocer las
solicitudes referidas a su ejecución (art. 150 inc. 1 CPP)

El sujeto a prisión preventiva será tratado en todo momento como inocente, debiendo ser
ejecutada de tal manera que no adquiera las características de una pena, ni provoque
limitaciones innecesarias, salvo las necesarias para evitar su fuga y la seguridad de las
personas (art. 150 inc. 3 CPP)

El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de la

integridad física del imputado, en especial aquéllas destinadas a la separación de los
jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad
(art. 150 inc. 4 CPP)

El tribunal deberá ser informado inmediatamente de cualquier restricción que la

autoridad penitenciaria impusiere al imputado, pudiendo convocar a una audiencia y
dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva (art. 150 inc. final CPP)
 94

Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida durante el

día o por un período determinado, siempre que se asegurare convenientemente que no se
vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (art. 150 inc. 5 CPP)

Tratándose de ciertos delitos (141, 142, 361 etc. CP) y las sanciones con pena del crimen
en la ley 20.000 de drogas, el tribunal no podrá otorgar el permiso antes señalado sino por
resolución fundada y por un tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los
fines del permiso citado (art. 150 inc. 6).

A petición del fiscal, también podrá restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o
preso hasta por un máximo de 10 días, cuando considerare que ello resulta necesario para
el exitoso desarrollo de la investigación. En ningún caso se podrá restringir el acceso del
abogado defensor o la atención médica (art. 151 CPP)

LÍMITES TEMPORALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA (ART. 152)

Si el imputado cumple en prisión preventiva la mitad del período de privación de libertad

que debiera sufrir si fuese condenado o del que se hubiese impuesto existiendo recursos
pendientes contra la condena, el tribunal deberá citar a una audiencia para discutir la
continuación de la prisión preventiva.

TÉRMINO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El tribunal está obligado a poner término a la prisión preventiva cuando dicta sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando estas resoluciones no se
encuentren firmes (art. 153).

IV. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE CARÁCTER GENERAL (ART. 155)

Son medidas restrictivas de la libertad personal de aplicación preferente a la medida de

prisión preventiva, que pueden ser decretadas a petición del fiscal, querellante o de la
víctima.

Los objetivos que pueden perseguirse con estas medidas cautelares son: garantizar el
éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido, o asegurar la comparecencia
del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución del la sentencia.

Las medidas son las siguientes (art. 155 CPP):

1. La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado

señalare

2. La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que

deberán informar periódicamente al juez

3. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que

él designare
 95

4. La prohibición de salir del país de la localidad en la cual residiere o el territorio que

fijare el tribunal

5. La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos

públicos, o de visitar determinados lugares

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se

afectare el derecho a defensa

7. La prohibición de aproximarse al ofendido o en su familia y, en su caso, la

obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél

El tribunal puede imponer una o más de estas medidas cautelares personales, según las
circunstancias del caso, ordenando las comunicaciones que sean necesarias (art. 155 inc. 2
CPP), para asegurar su cumplimento

El procedimiento para decretarlas, ejecutarlas e impugnarlas es el mismo que se ha

establecido para la prisión preventiva.

Estas medidas podrán ser dejadas sin efecto o reemplazadas por cauciones económicas
cuando el juez de garantía o el tribunal del juicio oral que las decretaron, estimare que
ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.

MEDIDAS CAUTELARES REALES (ART. 157 – 158)

Durante la etapa de investigación, el MP o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de
garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias
autorizadas en los arts. 290 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo

previsto en el Título IV del mismo Libro.

Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta 15
días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio
oral (oportunidad para interponer la demanda civil en el proceso penal).

Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una
o más de dichas medidas.

Serán apelables las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales.
 96

IV. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO PENAL

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN
INTRODUCCIÓN

La investigación es la etapa del proceso que tiene por objeto consignar y asegurar todo
cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamente ilícito y a la
identificación de quienes hayan participado, para que el órgano público de persecución
penal y/o el querellante particular pueda decidir si se deduce acusación en contra de una
determinada persona, pidiendo al tribunal correspondiente la aplicación de una sanción
penal, previo un juicio oral, público y con todas las garantías

La investigación será dirigida por el MP, quien podrá realizar por sí mismo o encomendar a
la Policía todas las diligencias de investigación que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos, exigiendo la información que disponga toda persona o
funcionario público, quienes no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos
expresamente exceptuados por la ley (art. 180 CPP)

La policía, comprendiendo tanto a la Policía de Investigaciones de Chile como Carabineros,

será el órgano auxiliar en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias
necesarias, tales como identificación y conservación de los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a
la comisión del hecho investigado, bajo la dirección del MP y sin perjuicio de su
dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecen

Además deben cumplir con las órdenes que les dirigieren los jueces en la tramitación del
procedimiento

Los funcionarios de las instituciones antes señaladas deberán cumplir de inmediato y sin
más trámite las órdenes que imparten los fiscales y los jueces, cuya procedencia,
conveniencia y oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la
autorización judicial previa, cuando correspondiere (art. 80 inc. 3 CPP)

Toda diligencia de investigación o aplicación de medidas cautelares que afecten derechos

constitucionales requerirán la aprobación del juez de garantía (art. 83 CE y 9 CPP)

INICIO DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 172)

La investigación de un hecho que reviste caracteres de delito podrá iniciarse:

1. Por denuncia

2. Por querella presentada por la víctima, su representante, herederos o

quienes la ley designe

3. De oficio por el MP
 97

1. Por denuncia (art. 173- 179)

Es la noticia o aviso que, sin intención de figurar como parte en el proceso consiguiente,
de cualquier persona a las autoridades competentes, de la probable comisión de un hecho
ilícito penal, para que inicie la investigación

Cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito,
podrá comunicarlo al MP por cualquier medio.

Forma y contenido de la denuncia (art. 174).

La denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identificación del
denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la
designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren
presenciado o que tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.

En el caso de la denuncia verbal se levantará un registro en presencia del denunciante,

quien lo firmará junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita será firmada
por el denunciante. En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, lo hará un
tercero a su ruego.

La auto-denuncia (art. 179 CPP)

Ésta consiste en que la persona que hubiere sido imputada por otra, concurre ante el MP y
solicita que se investigue esa imputación. Si el fiscal se niega, la persona podrá recurrir
ante sus autoridades superiores

Denuncia obligatoria (art. 175 – 177)

Los miembros de la policía y de Gendarmería, los fiscales y demás empleados públicos, los
jefes de puertos y aeropuerto y similares, los jefes de establecimientos hospitalarios y
educacionales y profesionales que se desempeñen en ellos (art. 175 CPP), estarán
obligados a denunciar todos los hechos aparentemente delictivos que llegaren a su
conocimiento, salvo que arriesgue su propia persecución penal, de su cónyuge,
conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos (art. 177 inc. 2 CPP)

Si no formulan la denuncia dentro del plazo de 24 horas desde que tomaron conocimiento
del hecho (art. 176 CPP), incurrirán en la sanción del art. 494, esto es, una pena de multa
(art. 177 inc. 1 CPP)

Tramitación de la denuncia

Recibida una denuncia, la policía deberá informar inmediatamente y por el medio más
expedito al MP, sin perjuicio de aquellas actuaciones que deberá realizar sin necesidad de
recibir previamente instrucciones de los fiscales, de las que también deberá informar
inmediatamente (art. 84 CPP)
 98

En caso de un individuo que tuviere lesiones corporales y éstas fueran de envergadura,

siendo trasladado a un hospital u otro establecimiento de salud semejante, la persona a
cuyo cargo se encuentre (sea público o privado) deberá dar cuenta al fiscal del ingreso de
dicha persona (art. 200 CPP)

2. Por querella8

Es el acto procesal a través del cual el ofendido por un delito o sus parientes, o las
personas señaladas en el artículo 111 incisos 2 y 3, dan inicio a un proceso penal o
comparecen a un proceso ya iniciado, para perseguir la responsabilidad penal por hechos
presuntamente ilícitos que señalan, interviniendo como partes en el proceso

La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero

testamentario (art. 111 inc. 1 CPP). También se podrá querellar cualquier persona
respecto de delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad
pública. También podrán querellarse ciertos órganos y servicios cuando la ley los autorice.

La querella se puede presentar en cualquier momento, mientras esté pendiente la

investigación (art. 112 CPP).

Las menciones de la querella se encuentran enumerados en el artículo 113 CPP.

Se debe presentar ante el juez de garantía, quien deberá pronunciarse inmediatamente

sobre su admisibilidad.

Si se declara admisible deberá remitirla al Ministerio Público (art. 112 CPP), resolución que
será inapelable (art. 115 inc. 2 CPP).

Si no cumple con las exigencias formales deberá pronunciarse por la inadmisibilidad,

según las causales enumeradas en el art. 114, resolución que será apelable, pero sin que
pueda admitirse la suspensión del procedimiento durante la tramitación del recurso (art.
115 inc. 1 CPP)

3. De oficio por el MP

De conformidad al CPP, le corresponde al MP a través de sus fiscales ejercer y sustentar la

acción penal pública en la forma prevista por la ley. En virtud de lo anterior, cuando un
fiscal tome conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito deberá iniciar una
investigación (art. 166 CPP)

Luego, el fiscal deberá proceder dentro de las 24 horas siguientes a que tomare
conocimiento, a la práctica de todas las diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento
de los hechos, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los
partícipes del hecho y circunstancias que pudieren servir para verificar su responsabilidad.
También deberá impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores (art. 180 inc. 2).
8
Esta materia está desarrolla en supra, páginas 66-68.
 99

LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

Los fiscales serán los encargados de dirigir la investigación o encomendar a la policía

todas las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los
hechos (art. 180 inc. 1 CPP), sean propuestas por el imputado, por los demás
intervinientes o adoptadas de oficio por el propio MP.

El fiscal dirige la investigación y no está sometido a ninguna directriz, salvo por los
lineamientos generales de la Fiscalía Nacional. Esto se entiende sin perjuicio de la
posibilidad de interponer recurso jerárquico.

Las diligencias de investigación deberán comprender todas aquellas acciones que sean
necesarias para la identificación y conservación de los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier índole que parecieren haber servido o haber estado destinados
a la comisión del hecho investigado (ej. La práctica de operaciones científicas, la toma de
fotografías, filmaciones o grabaciones y, en general, la reproducción de imágenes, voces o
sonidos por los medios técnicos que resulten más adecuados, requiriendo la intervención
de los organismos especializados. Art. 181 inc. 2 CPP)

Una vez verificadas las diligencia se debe levantar un registro del día, hora y lugar en que
ella se hubiere realizado, el nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes
hubieren intervenido en ella, así como la individualización de la persona sometida a
examen y descripción de la cosa, suceso o fenómeno que se reprodujere o explicare, para
su conservación y custodia por el MP (art. 181 inc. 2 CPP)

En el caso de uno o varios hechos que pudieren dar lugar a 2 o más delitos, el fiscal podrá
investigar separadamente o conjuntamente cada delito de que conociere, o separar las
investigaciones que se llevan en forma conjunta.(art. 185 inc. 1 CPP)

Sin embargo, cuando dos o más fiscales se encontraren investigando los mismos hechos y
con motivo de esta circunstancia se afectaran los derechos de defensa del imputado, éste
podrá pedir al superior jerárquico o al superior jerárquico común del o los fiscales, en su
caso, que resuelva cuál tendrá a su cargo el caso (art. 185 inc. 2 CPP)

Valor probatorio de las diligencias de investigación.

Las diligencias de investigación tienen por objeto recopilar antecedentes para que el fiscal
pueda decidir si lleva adelante la persecución penal en contra de una determinada
persona. Tales antecedentes serán los que le permitirán decidir en su momento si
formaliza la investigación, si pide medidas precautorias y si acusa.

Las diligencias de investigación no constituyen prueba. Esto lo diferencia de los modelos

comparados en que la instrucción está en manos de un juez.

Las diligencias de investigación sólo vendrían a ser meros “elementos” de prueba que son
recopilados por el fiscal y sólo tendrán el carácter de prueba una vez rendida en el juicio
oral, siempre que no haya sido antes excluida por algún rubro (impertinencia, ilicitud, etc.)
 100

La prueba sólo puede tener lugar en el marco del juicio oral, ante un tribunal y con
intervención contradictoria de ambas partes, condiciones que no se cumplen en el caso de
las diligencias de investigación, que se llevan a cabo por los fiscales y no necesariamente
en presencia de las demás partes.

La carpeta del fiscal no es un expediente. Sólo tiene importancia en un caso: en el

procedimiento abreviado, en que el imputado acepta los hechos y la carpeta del fiscal, y el
juez determinará si es culpable o no con la sola lectura de la carpeta. En el procedimiento
abreviado no hay rendición de prueba propiamente tal, sino sólo alegatos.

Excepcionalmente, las diligencias de investigación tendrán valor probatorio a través de la

prueba anticipada (arts. 191, 191 bis, 192, 280 CPP), que se usa para casos en que el
testigo se ausentará del país o está muy enfermo.

De este modo, en la fase de investigación se puede realizar actividad probatoria

anticipada, pero ella exige razones muy fundamentadas, la presencia del juez de garantía
y, sobre todo, la contradicción en su producción; básicamente se trata de reproducir el
examen cruzado de testigos de modo similar al que se daría en un juicio oral, con todas las
garantías.

Publicidad de las diligencias de investigación.

Primero que todo, recalcar que las reglas de publicidad como garantía fundamental son
propias del juicio oral y no de las diligencias de investigación.

Pero, por respeto al derecho a la igualdad entre las partes, derecho de defensa y,
especialmente, derecho a conocer el contenido de la imputación, las actuaciones de la
investigación deben ser públicas para los intervinientes.

Las actuaciones de investigación realizadas por el MP y la policía sólo serán secretas para
los terceros ajenos al procedimiento (art. 182 inc. 1 CPP)

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener

copias de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la
investigación policial. (art. 182 inc. 2 CPP).

De igual manera, el imputado y los demás intervinientes pueden asistir a la práctica de las
actividades de investigación, aunque el fiscal podrá impartir cuando lo estime necesario,
instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actuación o diligencia
y podrá excluirlos de la misma en cualquier momento (art. 184 CPP), pero no puede
tratarse de una decisión arbitraria, sino que debe obedecer a motivos concretos.

Excepcionalmente, el MP podrá disponer determinas actuaciones, registros o documentos

sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando
lo considere necesario para la eficacia de la investigación (art. 182 inc. 3 CPP)
 101

En el caso anterior, deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, a las que se
extiende la reserva, y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto
(art. 182 inc. 3 CPP), al cabo de los cuales tales antecedentes deberán ser puestos a
disposición de los demás interesados

Con todo, este secreto puede ser cuestionado por el imputado o cualquier otro
interviniente ante el juez de garantía, a quien podrá pedirle que ponga término al secreto
o que lo limite, en cuanto su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o las
personas a quienes afectare (art. 182 inc. 4 CPP)

No se podrá decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra

actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las
que participe el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio
imputado o de su defensor (art. 182 inc. 5 CPP)

REVISIÓN PORMENORIZADA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

Ante todo, se debe distinguir entre:

I. Diligencias de investigación que no requieren autorización

A. Diligencias de investigación que los fiscales podrán realizar por sí mismos o

encomendar a las policías

B. Actuaciones que la policía se encuentra facultada para realizar aún sin una orden
previa del fiscal

II. Diligencias que requiere autorización judicial

III. Diligencias prohibidas

I. Diligencias que no requieren autorización previa

Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la

Policía todas las diligencias de investigación que estimen conducentes al esclarecimiento
de un hecho que reviste caracteres de delito

Se debe distinguir entre aquellas diligencias de investigación que los fiscales podrán
realizar por si mismos o encomendar a las Policías y aquellas actuaciones que la Policía no
podrá realizar sin una orden previa del Fiscal

A. Diligencias que pueden realizar los fiscales por sí mismos o a través de las Policías

1. Pruebas caligráficas en forma voluntaria por el imputado.

El fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases,
a objeto de practicar las pericias caligráficas que considere necesarias para la investigación
 102

(art. 203 CPP). Si el imputado se negase a hacerla, el fiscal podrá solicitar al juez de
garantía la autorización

2. Primera declaración voluntaria del imputado.

El fiscal antes de comenzar a tomar la declaración prestada por el imputado deberá

realizar una relación circunstanciada y detallada de los hechos que se le atribuyen,
incluyendo aquellos que fueran de importancia para su calificación jurídica, las
disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigación arroje
en su contra. A continuación el imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente
sobre el hecho que se le atribuyere (Artículo 194 CPP).

La declaración del imputado ante el Fiscal se sujeta a las normas de los artículos 195 y 196
CPP que establecen en general métodos de investigación interrogación prohibidos, así
como también impiden la prolongación excesiva de la declaración del imputado,
debiéndose de toda maneras dejar constancia del tiempo invertido en el interrogatorio en
el registro que se levante de la declaración del imputado.

3. Identificación del imputado.

El fiscal podrá dirigir al imputado aquellas preguntas necesarias para su identificación, sin
que pueda negarse a proporcionar su completa identidad, debiendo responder las
preguntas que se le dirigen con respecto a su identificación (art. 194 inc. 2 CPP)

4. Comparecencia del imputado ante el MP.

Durante la etapa de investigación el imputado estará obligado a comparecer ante el fiscal,

cuando éste así lo estimare conveniente (art. 193 inc. 1 CPP), sin perjuicio de su derecho a
guardar silencio. Además, en caso de encontrarse el imputado detenido o en prisión
preventiva, el fiscal podrá solicitar su presencia cuantas veces estimares necesario, sin
más trámite que dar aviso al juez y al defensor. (art. 193 inc. 2 CPP).

5. Exámenes corporales.

Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán

efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido (con su consentimiento),
tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos,
siempre que no fuere de temer menoscabo para su salud o dignidad del interesado (art.
197 inc. 1 CPP)

6. Hallazgo de un cadáver.

El fiscal podrá realizar el reconocimiento e identificación del difunto y ordenar su

autopsia. Si hubiere motivos para sospechar que la muerte de una persona fuere el
resultado de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación, a practicar el
reconocimiento e identificación del difunto y a ordenar la autopsia (art. 201 inc.1 CPP).
 103

El fiscal podrá autorizar, tan pronto se hubiere practicado la autopsia, la entrega del
cadáver a los parientes del difunto o a quienes invocaren título o motivo suficiente

7. Exámenes médicos y autopsias.

En los delitos en que fuere necesaria la realización de exámenes médicos para la

determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos sean llevados a efecto
por el Servicio Médico legal o por cualquier otro Servicio Médico.

Respecto de la autopsias, estas serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico
legal, por el legista correspondiente. En aquellas localidades donde no hubiere legista, el
fiscal designará el médico encargado y el lugar en que la autopsia debiera ser llevado a
cabo. (art. 199 inc. 1 y 2 CPP)

El fiscal estará facultado para utilizar los exámenes practicados con anterioridad a su
intervención (art. 199 inc. final CPP) si le parecieran confiables

8. Exámenes y pruebas de ADN.

El fiscal puede disponer la práctica de exámenes y pruebas de ADN y biológicas destinadas

a la determinación de huellas genéticas, en cuyo caso, sólo podrán ser efectuadas por
profesionales y técnicos que se desempeñen en el Servicio Médico Legal, o en aquellas
instituciones públicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto ante
dicho Servicio.

Las instituciones acreditadas constarán en una nómina que, en conformidad a lo dispuesto

en el Reglamento, publicará el Servicio Médico Legal en el Diario Oficial (art. 199 bis CPP)

9. Medidas de vigilancia.

Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que se

investigare se encontraren en un determinado edificio o lugar, el fiscal podrá disponer las
medidas de vigilancia que estimare convenientes para evitar la fuga del imputado o la
sustracción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia, (art. 213
CPP)

B. Actuaciones que la policía se encuentra facultada para realizar aún sin una orden
previa del fiscal

1. Entrada y registro en lugares cerrados.

Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que se

investigare, se encontrare en un determinado edificio cerrado, se podrá entrar al mismo y
proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en
la práctica de la diligencia (art. 205 inc. 1 CPP)
 104

2. Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización del propietario.

La Policía puede ingresar a un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de

su propietario o encargado ni autorización judicial previa, cuando las llamadas de auxilio
de las personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en
el recinto se está cometiendo un delito (arts. 83 letra a y 206 CPP)

3. Adopción de medidas tendientes a evitar la fuga.

La policía podrá adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado,
cuando el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitieran la entrada y
registro (art. 205 inciso final CPP)

4. Entrada y registro en lugares de libre acceso público.

Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y

recintos de libre acceso al público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere
librado orden de detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que
pudieren servir a la comprobación del mismo (art. 204 CPP)

El funcionario que practique el registro deberá entregar al propietario un certificado

donde conste el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hubieren
practicado y aquél que lo hubiere ordenado (art. 205 CPP)

5. Prestar auxilio a la víctima (Art. 83 letra a) CPP)

6. Detener a las personas que se encuentran en situación de flagrancia, conforme al

art. 130 CPP (art. 83 letra b) CPP)

7. Situación excepcional en donde Policía puede practicar diligencias de

investigación.

En casos de delitos flagrantes ocurridos en zonas rurales o de difícil acceso la policía

deberá practicar de inmediato, las primeras diligencias de investigación, dando cuenta al
fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad (art. 93 letra c) inciso final)

8. Resguardar el sitio del suceso.

Para este efecto, impedirán el acceso a todas las personas ajenas a la investigación y
procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de
lugar abierto, y evitarán que se altere o borren de cualquier forma los rastros o vestigios
del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no
interviniere personal experto de la policía que le MP designare

El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber seguido a la
comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios
 105

de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro

que se levantare de la individualización completa del o de los funcionarios policiales
intervinientes.

Si en la localidad en donde ocurrieren los hechos no existiera personal experto, el

personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá hacer entrega de ello al
Ministerio Público (art. 83 letra c) CPP)

9. Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos presentaren

voluntariamente.

Es aplicable tratándose de personas detenidas en situación de flagrancia y aquellos que se

encuentren en el sitio del suceso (art. 83 letra d) CPP)

10. Recibir las denuncias del público (art. 83 letra e) CPP)

Recibida que sea una denuncia la policía informará inmediatamente y por el medio más
expedito al ministerio público. (art. 84 CPP)

11. Examen de vestimentas, equipaje o vehículos.

Cuando exista indicios que permitieren estimar que el detenido oculta en vestimentas, en
el equipaje que portare o en el vehículo que condujere, objetos importantes para la
investigación, las policías podrán practicar su examen (art. 89 CPP)

12. Levantamiento del cadáver.

En los casos de muerte en la vía pública, la orden de levantamiento del cadáver podrá ser
realizada por el jefe de la unidad policial correspondiente, la forma o por intermedio de un
funcionario de su dependencia, quien deberá dejar registro de todo lo obrado (art. 90
CPP)

13. Exámenes Corporales.

De conformidad al artículo 197 inciso 1 del Código Procesal Penal, la policía también
podría ordenar la práctica de exámenes corporales si es que la persona que ha de ser
objeto del examen consintiere en hacerlo.

14. Control de identidad.

Los funcionarios policiales podrán, además, si orden previa de los fiscales, solicitar la
identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un
indicio que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito o falta,
de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para
la indagación de un crimen o simple delito o falta; o en el caso de la persona que se
encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. (art. 85 inc. 1 CPP)
 106

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de

documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte.

El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir

estos instrumentos.

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá proceder al
registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla,
y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle.

La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo

dispuesto en el art. 129 (detención en caso de flagrancia), de quienes se sorprenda, a
propósito del registro, en alguna de la hipótesis del art. 130 (situaciones de flagrancia), así
como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente. (art 85
inc. 2 CPP)

En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las

facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial
más cercana para fines de identificación.

En dicha unidad se le dará facilidades para procurar una identificación satisfactoria por
otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtener
dicho resultado, previo cotejo de la existencia de ordenes de detención que pudiera
afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las
que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán
destruidas. (art 85 inc. 3 CPP)

El conjunto de procedimientos detallados anteriormente no deberán extenderse por un

plazo superior a 8 horas, trascurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos
deberá se puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera
identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el art.
85 inciso 5 del CPP (se procederá a su detención como autor de la falta del art. 496 n 5 CP)

15. Exámenes médicos y pruebas relacionadas con delitos de violación, estupro y

otros delitos sexuales.

Los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes, sean públicos o privados,

deberán practicar los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los participes en su comisión,
debiendo conservar los antecedentes y muestras correspondientes.

Del examen y reconocimiento se levantará acta en duplicado, una de la cual se entregará a

la persona sometida al examen o reconocimiento y la otra será guardada por la institución
que practicó la diligencia bajo estricta reserva por el plazo de un año (Art. 198 CPP)
 107

II. Diligencias que requieren autorización judicial

1. Entrada y registro

Persigue la obtención de fuentes de prueba para la comprobación del hecho punible o la

participación culpable y/o para la solicitud de una medida cautelar

Se afecta la garantía constitucional de la intimidad e inviolabilidad del hogar (arts. 19 n° 4

y 5 CE, 17 PIDCP, 11 CADH)

CPP no se refiere ni al hogar ni al domicilio, sino, en general a lugares y edificios,

conceptos indudablemente más amplios que el primero

Sólo exige autorización judicial previa para los lugares o edificios cerrados aludiendo a un
elemento característico del concepto de domicilio

2. Entrada y registro en lugares cerrados

Será necesario contar con la autorización judicial cuando el propietario o el encargado del
edificio no permitiere la entrada y registro, debiendo el fiscal informar al juez sobre los
motivos invocados por tales personas negar la entrada y registro (art. 205 inc. final CPP)

A efectos de hacer efectiva las correspondientes responsabilidades, la ley exige que quede
constancia de la individualización del funcionario que practique el registro, quien debe
cuidar que la diligencia ocasione los menores daños y molestias a los ocupantes (art. 205
inc. 2 CPP)

La ley exige la entrega, al propietario o encargado, de un certificado que acredite el hecho

del registro, la individualización de los funcionarios que lo hayan practicado y de aquel
que lo haya ordenado

Excepcionalmente, la ley permite que la policía entre en un lugar cerrado y lo registre, sin
el consentimiento expreso del propietario o encargado, cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indiquen que en el
recinto se está cometiendo un delito (art. 206 inc. 1 CPP)

En este caso, la policía deberá comunicar inmediatamente al fiscal, y levantar un acta del
procedimiento cuya copia deberá entregarse al propietario o encargado del lugar, y la cual
deberá ser remitida dentro de las 12 horas siguientes al fiscal. (art. 206 inc. 2 CPP)

Al constituir una excepción a la forma ordinaria de limitación de un derecho fundamental,

debe ser interpretada restrictivamente.

Respecto del horario para efectuar estas diligencias se establece un tiempo que media
entre las 6 y las 22 horas, sin perjuicio de que, en casos urgentes en que no se admite
demora para su realización, o tratándose de lugares de libre acceso al público que se
encontraren abiertos durante la noche, la entrada y registro se podrá verificar en
 108

cualquier tiempo siempre que la orden judicial así lo haya autorizado expresándose el
motivo de la urgencia (art. 207 CPP)

En cuanto al procedimiento para practicar esta diligencia, se deberá notificar, en primer

lugar, al dueño o encargado, o persona mayor de edad que se encontrara, si no fuere
habida alguna de dichas personas, y luego se procederá a realizar materialmente la
entrada y registro, empleado la fuerza pública en caso de resistencia al ingreso, o si nadie
respondiere a los llamados, levantándose acta de lo obrado y de las personas que
estuvieren presentes (art. 212 CPP)

En todo caso, se puede omitir estos trámites, si el juez de garantía lo autorizare sobre la
base de antecedentes que hagan temer que se pudiera frustrar el éxito de la diligencia

3. Incautación de objetos y documentos

Es una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo,
contemplado en el art. 19 N° 24 CPR.

En general, esta diligencia de investigación tiene por finalidad, tanto asegurar la evidencia
que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participación culpable, como los efectos
del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva

Procede la incautación de objetos y documentos siempre que la persona en cuyo poder se

encontrare no los entregare voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria
pudiere poner en peligro el éxito de la investigación (art. 217 inc. 1 CPP)

El art. 217 CPP establece que esta medida procede respecto de los siguientes objetos y
documentos:

a) Los relacionados con el hecho investigado

b) Los que pudieren ser objeto de la pena de comiso

c) Los objetos que pudieren servir como medios de prueba

Cabe hacer presente, que si no estuvieran relacionados con el hecho investigado, pero
permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto, del que constituyere la
materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder
a su incautación previa orden judicial, siendo conservados por el fiscal

La persona obligada a la entrega no sólo puede ser el mismo imputado, sino también
personas distintas a él, las cuales serán sujeto de eventuales apercibimientos en caso de
negar su entrega. Sin embargo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las
personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración (art. 217 inc. 2)

De la realización de la diligencia se deberá dejar constancia escrita y circunstanciada.

Además, de los objetos y documentos que fueren incautados, se deberá levantar
inventario y serán puestos en custodia y sellados (arts. 216 y 221 CPP)
 109

Hay ciertos objetos y documentos no podrán ser objeto de incautación, a saber:

(a) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren

abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o secreto;

(b) De las notas que hubieren tomado las personas mencionadas anteriormente,
sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a
la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración; y

(c) De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o

diagnósticos relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere
naturalmente la facultad de abstenerse de prestar declaración (art. 220 inc. 1 CPP)

Las limitaciones contenidas anteriormente, sólo regirán cuando las comunicaciones,

notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley
reconoce la facultad de no prestar declaración.

Tratándose de las personas que pueden abstenerse de declarar en razones de secreto, las
limitaciones se extenderán a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas ejercieren
su profesión o actividad

Asimismo estas limitaciones no regirán cuando las personas facultades para no prestar
declaración o testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare
de objetos y documentos que pudieran caer en comiso, por provenir de un hecho punible
o haber servido, en general, a la comisión de un hecho punible

En el caso que el juez dudare acerca de la procedencia de la incautación, ordenará la

incautación para los efectos de examinar los objetos personalmente, sin previo examen
del fiscal o de la policía, con el fin de decidir acerca de la legalidad de la medida.

Si el juez estima que no procede la incautación, ordenará la inmediata devolución. En

caso contrario, hará entrega de los mismos al fiscal (art. 220 inc. 4 CPP)

Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos

incautados se encuentran entre aquellos comprendidos anteriormente, ellos no podrán
ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente (art. 220 inc.
5 CPP)

4. Retención e incautación de correspondencia

Se decretará por el juez por resolución fundada, a petición del fiscal, cuando se trate de
correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al imputado o
remitidos por él, cuando se presumiere por especiales circunstancias, que fueren de
utilidad para la investigación. No obstante lo anterior, el fiscal sólo podrá conservar la
correspondencia o los envíos que tuvieren relación con los hechos investigados (art. 218
CPP)
 110

5. Interceptación de comunicaciones telefónicas o de otras formas de

telecomunicación

Esta diligencia sólo podrá ser decretada por el juez a petición del MP, indicando
expresamente la forma y duración de su realización. Dos supuestos. En primer lugar, si
existieran fundadas sospechas que una persona hubiera cometido o participado en la
preparación o comisión de un hecho delictivo que mereciere pena de crimen. Y, en
segundo lugar, si la investigación la hiciera imprescindible (art. 222 inc. 1 CPP).

Solamente mientras esta circunstancia dure, la medida será mantenida. De lo contrario,

deberá interrumpirse inmediatamente.

Dicha interceptación sólo podrá efectuarse al imputado o a personas respecto de las

cuales existan sospechas fundadas de que son intermediarias de éste, o les faciliten sus
medios de comunicación. (art. 222 inc. 2 CPP)

Las comunicación entre el imputado y el abogado no serán susceptibles de interceptación,

a menos que el abogado pudiera tener responsabilidad penal en los hechos. (art. 222 inc.
3 CPP)

En todo caso, la interceptación deberá registrarse mediante su grabación, y

eventualmente su trascripción, siendo el MP responsable de su conservación y reserva
para terceros. (art. 223 CPP)

Respecto del imputado, éste sólo será notificado con posterioridad a su realización, en
cuanto el objeto de investigación lo permitiere, y, en la medida, en que ello no pusiere en
peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. (art. 224 CPP)

Las empresas telefónicas y de comunicaciones deberán dar cumplimiento a las

interceptaciones telefónicas proporcionando a los funcionarios encargados de la diligencia
las facilidades necesarias para que se lleve a cabo con la oportunidad que se requiera
(Artículo 222 inciso 5 CPP)

6. Fotografías, filmaciones u otros medios de reproducción de imágenes

Estos medios técnicos de investigación podrán utilizarse en una investigación de un hecho

punible que mereciere pena de crimen

Para tal efecto, el juez de garantía podrá ordenar, a petición del MP, la realización de
fotografías, filmaciones u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al
esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá disponer la grabación de comunicaciones
entre personas presentes (art. 226 CPP)

7. Exámenes corporales

Si la persona que debe ser objeto de exámenes corporales se niega, se solicitará la

autorización judicial exponiéndose al juez las razones del rechazo (art. 197 CPP)
 111

8. Exhumación de cadáveres

El tribunal resolverá previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del
difunto, en casos calificados y cuando considerare que la exhumación pudiere resultar de
utilidad en la investigación (art. 202 CPP)

III. Diligencias de investigación prohibidas

Se encuentran absolutamente prohibidas todas aquellas diligencias de investigación, sean

practicadas directamente por el fiscal o por medio de los órganos auxiliares de
investigación que son las Policías, en que se vulnere garantías establecidas a favor del
imputado o de cualquier otra persona que llegare a intervenir en el proceso (art. 195 CPP)

En el CPP se establece expresamente la facultad del juez de garantía de excluir aquellas

pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (art.
276 CPP)

1. Métodos que coarten la libertad del imputado para declarar

Se encuentran prohibidos todos los métodos de investigación o de interrogatorios que

menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, no pudiendo ser sometido
a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, salvo aquellas promesas de una ventaja
que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal (art. 195 CPP)

2. Utilización de los resultados de una medida de interceptación telefónica o de

otras formas de telecomunicación fuera de los supuestos previstos por la ley o
cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos por el CPP para efectuar
la interceptación (art. 225 CPP)

3. Incautación de las comunicaciones, notas, objetos o documentos relacionados al

imputado y las personas que el CPP reconoce la facultad de abstenerse de prestar
declaración por razones de secreto o parentesco, siempre que se encontraran en
poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de abstenerse de
prestar declaración (art. 220 CPP)

Se ha estimado la improcedencia absoluta de estas diligencias, por la gravedad que

significa la privación, restricción o perturbación de derechos que la Constitución asegura a
las personas, a fin de proteger la autonomía, intimidad y la dignidad de las personas en su
esfera privada. Además, cualquier otra diligencia capaz de afectar estos derechos de la
misma manera, también será considerada ilegítima e inconstitucional.

ALGUNOS CASOS ESPECIALES

Incautación del diario de vida. No se podría solicitar en este caso apertura de

corresponde, ya que sólo se pueden incautar “comunicaciones”, como cartas o correos
electrónicos, y el diario de vida es un monólogo, no hay otro con el que se comunica.
 112

Además esto vulneraría el núcleo duro de la intimidad. Con todo, en la práctica, la policía
incauta sin distinción.

Hallazgo casual. Se da cuando, a propósito de una incautación o interceptación, la policía

se entera de otro hecho ilícito. Ejemplo: van a incautar un computador y encuentran un
closet lleno de droga.

Incautación en oficina o estudio de abogado(s). Aquí se debe distinguir: si las notas del
imputado están destinadas al abogado, no se pueden incautar por ser una comunicación
sujeta a privilegio de no incautación; luego, todos los otros documentos podrían ser
incautados. Así se asegura que los delincuentes no crean que enviando toda la
documentación que diera cuenta de su ilícito a la oficina del abogado quedan “inmunes”.

En el derecho angloamericano se ha llegado a siguiente distinción: si el estudio de

abogados presta servicios regularmente (hay un contrato de por medio) al imputado,
podrá ser incautada la documentación, con las salvedades de las comunicaciones entre
abogado particular e imputado (asegura derecho de defensa); pero, tratándose de un
estudio que sólo accede ante una consulta del imputado, sin una relación previa de por
medio, no sería susceptible en caso alguno de incautación.

Ahora bien, toda esta discusión en la práctica se aplica a imputados económicamente

poderosos que tienen posibilidad de contratar un estudio de abogados.
 113

NEMO TENETUR SEIPSUM PROCEDE O PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN9

INTRODUCCIÓN

Puede ser entendida dentro de las Garantías Constitucionales en la medida que deriva de
la Presunción de inocencia.

La doctrina alemana (Rogall, Schork, Eidam, etc.) lo ubica dentro del Derecho a la libre
autodeterminación procesal del imputado.

El Nemo Tenetur es considerado un principio fundamental, base del Estado de Derecho y

elemento ineludible del sistema acusatorio.

Su antecedente remoto se encuentra en el Talmud. Para la mayoría de la doctrina el

antecedente directo se encuentra en la Carta Magna Inglesa.

CONCEPTO

Este principio se traduce en la prohibición de auto incriminación o inculpación del sujeto.

Se constituye como un límite a la búsqueda de la verdad dado el derecho que tiene el
imputado a no ser obligado a declararse culpable o a ser testigo contra sí mismo.

PROBLEMAS TERMINOLÓGICOS

En la doctrina anglosajona tiene tres diferentes contenidos:

1. Right not to be questioned (derecho a no ser interrogado): apunta al objeto de

evitar un diálogo viciado por su naturaleza
2. Privilege against self-incrimination (derecho a no auto incriminarse): apunta a una
excepción al deber de decir la verdad en el proceso.
3. Right to silence (derecho a a guardar silencio): asegura la inviolabilidad del secreto
de la conciencia.

CRÍTICAS AL NEMO TENETUR

Desde la perspectiva Constitucional USA.

De acuerdo a la Teoría de LOCKE sobre el contrato social (aceptada expresamente por los
padres fundadores) la autoridad política es limitada por aquellos derechos naturales
morales que el individuo se reserva contra la autoridad (desobediencia civil)

Estos derechos naturales morales son los denominados “Derechos auxiliares”. En la

Constitución de USA están reconocidos: el derecho a guardar silencio (privilegio contra la
autoincriminación) en la 5ª Enmienda, y el derecho a portar armas, en la 2ª Enmienda.

9
Respecto de esta materia, recomiendo personalmente leer el texto de Claus ROXIN: “La protección de la
persona en el Derecho Procesal Penal Alemán”, en material de lectura seminarios. Tiene muchos casos.
 114

La crítica es que estos derechos son incompatibles con el contrato social por volver las
cosas al “estado de naturaleza”.

Defrauda el deber de solidaridad que debe recaer en los individuos que viven en sociedad.
Es incompatible con el deber de colaboración que impone un sistema de persecución
penal pública.

Desde la epistemología. Crítica de Larry LAUDAM.

El fin del proceso judicial, en cuanto procedimiento de adjudicación, es alcanzar la verdad.

Por ello, lo que se debe evitar es el error judicial. El error judicial se produce en 2
supuestos:

 Cuando se condena a un inocente

 Cuando se absuelve a un culpable

Con Nemo Tenetur, el acusado detenido (respecto del cual se le han formulado cargos)
puede guardar silencio ante la policía y en el juicio oral. El jurado debe ser instruido en no
tomar en consideración el silencio del acusado

Pero qué pasaría si la policía encuentra los artículos robados en la casa de X. Inocente o
culpable, X se encuentra en una buena posición para esclarecer los hechos. Pero como el
no está obligado a declarar, es muy probable que no sea condenado por no superar el
estándar de prueba

Si no hubiera Nemo Tenetur (derecho a guardar silencio), los jurados podrían actuar con
mayor eficacia en la fijación de los hechos ocurridos en el pasado

En realidad esta garantía ayuda al ciudadano que ha cometido un ilícito (culpable) y que
tiene buenas razones para esperar que lo declaren “no culpable” (error judicial). Al
ciudadano que se comporta ajustado a Derecho (no culpable) no aporta nada, declarando
o no declarando, igual será “no culpable”

En otras palabras, el Nemo Tenetur sólo es útil para el imputado que es culpable. El
inocente, en un mundo con o sin Nemo Tenetur será siempre declarado inocente.

En cambio, el imputado culpable, en un mundo SIN Nemo Tenetur, será fácilmente

condenado, porque se manifestaría en sus declaraciones al ser obligado a declarar.

NÚÑEZ rechaza esa idea: el Nemo Tenetur opera según las racionalidades con que
funciona el sistema penal: estratégica (por parte del ciudadano) y no estratégica (por
parte del Estado. Los particulares tienen la posibilidad de actuar estratégicamente, lo que
les da derecho a mentir, a guardar silencio o destruir prueba libremente; no así el Estado.

Esta distinción es fundamental en la medida que sirve a que los actos de adjudicación
tengan una dimensión de legitimidad y no sean vistos como mera facticidad. De este
modo, el Nemo Tenetur es una auto restricción o limitación que se da el mismo Estado
frente al ciudadano.
 115

NEMO TENETUR DE PRIMER Y SEGUNDO N IVEL

En Alemania se distinguen 2 niveles de acción del principio:

1. Primer Nivel: como prohibición de declarar contra uno mismo.

2. Segundo Nivel: el principio otorgaría el derecho de la pasividad, por lo tanto, libera

de la obligación de colaborar activamente en su propia incriminación y sólo pesa
sobre él la obligación de tolerar pasivamente los medios de investigación.

¿Las diligencias de investigación son extensibles al cuerpo del imputado? Si el imputado

no las autoriza ¿podrían realizarse?

El segundo nivel opera como límite a actos corporales o diligencias intrusivas que
impliquen una actividad del imputado, por lo que no estaría obligado a colaborar. Si no
acepta realizarla, el Estado estaría impedido de llevarla a cabo, aun con resolución judicial
en subsidio (esto no se da generalmente).

En esta línea, respecto del 2º nivel, debemos distinguir entonces:

2.1. Pasividad: colaboración pasiva o tolerancia del imputado.

2.2. Actividad: colaboración activa del imputado.

NEMO TENETUR DE PRIMER NIVEL

Esta garantía se encuentra doblemente protegida, pues a ella alude tanto el art. 8.2 g)
como el art. 8.3 de CIDH. El primero asegura el “derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable”, y el segundo establece que “la confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”

Este derecho reafirma el deber del Estado de probar la culpabilidad de inculpado, deber
que ya viene impuesto en virtud de la presunción de inocencia.

El deber del Estado debe cumplirse sin coaccionar al inculpado de ninguna forma, lo que
explica la íntima relación de esta garantía con la prohibición de tortura y otros tratos
degradantes.

Caso 1: declaración incriminatoria extraída por particular.

La policía contacta a una persona, de nacionalidad turca , del círculo cercano al imputado
que también era sospechoso, pero que quería optar a beneficios carcelarios, y lo induce a
que llame por teléfono al sospechoso desde la estación de policía, lo envuelva en una
conversación sobre el hecho punible investigado y, en lo posible, le sonsaque ciertas
manifestaciones auto-incriminatorias. La policía escucha la conversación por un segundo
auricular, con la ayuda de un traductor, y utiliza esas manifestaciones del imputado para
probar su culpabilidad.
 116

Para ROXIN, Este es un caso de autoincriminación inducida por el Estado por medio de un
error.

Las declaraciones obtenidas del imputado, ¿son prueba ilícita? Para el Tribunal Supremo
Alemán, lo es, y está relacionado con las llamadas “trampas del Estado”. Sería un caso de
autoría mediata, el ciudadano turco que se contactó con el otro sospechoso actuó como si
la misma policía hubiera actuado.

Sin embargo, queda abierta la puerta a que si lo hubiera hecho un particular a otro, sin ser
inducido por el Estado, sería prueba perfectamente lícita, ya que entre particulares no rige
la prohibición de auto incriminación.

Entonces ¿cuál es el valor de una prueba generada entre particulares? ¿Es incriminatoria?
En EEUU, la prueba ilícita (generada con infracción de derechos fundamentales) es una
limitante sólo para con los órganos estatales de persecución criminal, no tiene efectos en
particulares.

Existe una posición intermedia: debemos distinguir si la prueba ilícita producida por
particulares beneficia o perjudica al reo. Sería aceptable sólo si es a favor del reo.

En CHILE, se ha entendido que la prueba ilícita producida por particulares cuando es a

favor del reo es aceptable, ya que beneficia al imputado. Así, la garantía está a favor del
imputado, y no del Estado.

Caso 2. Secreto de anotaciones del imputado.

En la celda de un detenido preventivo se incautan anotaciones hechas por el imputado a

los fines de su defensa en el juicio oral.

El Tribunal Supremo Alemán dijo: “el acusado debe poder prepararse por escrito para su
defensa, pero no lo puede hacer si tiene que contar con la incautación (secuestro) de sus
anotaciones”.

El Estado no está autorizado para incautar estas notas privadas, porque vulneraría el
núcleo duro de la privacidad. Se trata de una manifestación de los pensamientos del
imputado, destinada sólo a sí mismo, no comunicativa.

Tampoco son susceptibles de incautación las conversas personales entre imputado y su

abogado, de lo contrario se afectaría el privilegio de libre comunicación entre defensa y
acusado.

Respecto de los diarios de vida del imputado, tampoco pueden incautarse, ya que es un
“diálogo con uno mismo”, no es una comunicación con un tercero.

¿Y el diario de vida de la víctima? Si tiene elementos incriminatorios, y la víctima o sus

herederos (o familia) acceden a entregar el diario.
 117

Caso 3. Grabación en centro de prisión preventiva.

Un sujeto árabe niega haber causado un incendio en que habían perdido la vida diez
personas. Se decreta prisión preventiva.

Las conversaciones que él mantuvo con sus parientes en idioma árabe, en el lugar
destinado a visitas del establecimiento penitenciario judicial, fueron grabadas, sin que él
tuviera conocimiento de ello, por medio de un aparato de escuchas a distancia.

Se trata entonces de un sujeto que, en el centro donde es enviado por prisión preventiva,
cuenta a sus familiares que es autor y es grabado a distancia. ¿Es una declaración
inculpatoria?

Según el Tribunal Supremo Alemán no vulnera el Nemo Tenetur y sería una prueba lícita.
Se trataría de un recinto policial, por lo que el imputado debía saber que por razones de
seguridad se está filmando. Por tanto, si en este contexto emite opiniones, se entiende
que renuncia a su derecho a guardar silencio.

Para ROXIN, esta es una mala sentencia, sí afecta el ámbito esencial de configuración de la
vida privada, vulnera el derecho a la intimidad, por lo que es prueba ilícita. Y la razón sería
que este primer nivel del Nemo Tenetur no tiene que ver sólo con instancias o lugares
privados (la casa del imputado, por ejemplo), sino que abarca también cuando se reúne
éste con sus familiares o círculo privado más cercano a conversar, independiente del
lugar.

Con todo, no debemos olvidar que si la conversación hubiere sido entre imputado y
abogado, cualquiera sea el lugar, jamás pueden ser escuchadas.

* El problema en la práctica es que frente a una mayor gravedad del delito o la conmoción
que generó, menor importancia se le da a la ilicitud de la prueba.

En CHILE, la prueba ilícita está brevemente regulada, por lo que su desarrollo es

esencialmente jurisprudencial.

Respecto de la prueba ilícita, hay dos posturas. Una es la del árbol envenenado: toda otra
prueba derivada de una prueba ilícita es también ilícita. La otra teoría es la de la nulidad
procesal: sólo se excluye la prueba obtenida de manera ilícita.

Recordemos que los rubros de exclusión de prueba son: sobreabundancia, impertinencia,

hechos notorios, ilicitud (afectación de derechos fundamentales).

Además, sólo la resolución que excluye prueba ilícita es apelable. Los demás rubros no
son apelables.

La “Reforma a la reforma” impulsada por el gobierno quiera ampliar la apelación a todos

los rubros. Núñez es más cauto y sostiene que debería ampliarse la apelación pero sólo a
la impertinencia.
 118

Caso 4. Vigilancia acústica del domicilio (colocación de micrófonos) y ámbito esencial de

la configuración de la vida privada.

La Constitución Alemana aseguraba la inviolabilidad del domicilio, pero en 1998 se

modificó (junto con la StPO10) para permitir y regular la vigilancia acústica de las viviendas.

Hay varios casos problemáticos:

i. Se obtiene autorización para escuchas en domicilio ¿se puede dirigir la antena a

todo el domicilio, o sólo ciertas habitaciones? Y ¿qué pasa con las habitaciones
más íntimas? La configuración del área o vida privada hace imposible vigilar
determinadas habitaciones del domicilio: el dormitorio y el baño.

ii. Hay situaciones que afectan la capacidad del imputado, como por ejemplo, está
sedado en un hospital y es filmado confesando un delito. Tampoco es aceptable
desde el punto de vista del Nemo Tenetur.

iii. Hallazgo casual. En Chile es admisible para delitos graves. No es aceptable bajo
hallazgo casual si, escuchada la conversación telefónica por un delito, cuelga mal el
teléfono y acto seguido intima con su pareja y confiesa otro delito; aquí el Estado
no debería considerar el segundo delito por afectar la intimidad.

Para ROXIN, la intervención acústica del domicilio sólo debe admitirse en los casos en los
que puedan presumirse que están llevando a cabo acuerdos conspiratorios en la vivienda
privada.

Las conversaciones con personas de la estricta confianza del imputado (especialmente

familiares y compañeros sentimentales) deben, en cambio, seguir siendo “tabú”, aun
cuando eventualmente puedan manifestarse en ellas, lo que sucede en raras veces,
expresiones autoincriminadoras de un delito ya cometido.

De este modo se establecería una delimitación relativamente clara y útil sobre cuándo es
admisible ordenar la escucha de una vivienda privada.

De ellos se deduce que la sentencia del TS alemán sobre la conversación del inculpado
consigo mismo es en el fondo correcta.

Cuando alguien se encuentra solo en una habitación, su conducta dentro de las cuatro
paredes pertenece al ámbito esencial de la configuración de la privada y no puede ser
objeto de escucha. Por tanto, si estas escuchas se realizan, la misma no puede ser
valorada como prueba.

La información conseguida mientras existe una prohibición de obtención de la misma no

puede ser, cualquiera que sea su contenido, valorada como prueba en un proceso penal

10
Strafprozessordnung (en sus siglas “StPO”) es el Código Procesal Penal Alemán.
 119

Caso 5. Escucha y grabación en teléfono publico.

En EEUU, el Sr. Katz había sido condenado por transmitir telefónicamente información
referida a apuestas, en infracción a la ley federal (18 USC 1084). Él realizaba las llamadas
desde una cabina de teléfono público, en cuya parte superior había sido instalado sin su
consentimiento un dispositivo de escucha y grabación. Así fue obtenida la prueba en que
se basó su condena.

El hecho de que se trata de un lugar público hizo que la Corte Suprema de EEU revocara la
sentencia condenatoria.

NEMO TENETUR DE SEGUNDO NIVEL

Se trata de diligencias intrusivas respecto del cuerpo del imputado que importan una
actividad o pasividad del imputado.

Caso 1. Extracción de sangre.

El imputado Paul Hindemith es formalizado por un delito de homicidio imprudente

derivado del tráfico rodado (atropello). El fiscal adjunto Sergei Prokofiev le solicita que
colabore con la investigación aceptando que le extraigan sangre para un análisis.
Hindemith se niega a colaborar y Prokofiev solicita al juez de garantía (Shostakovich) que
permita la realización de la extracción con auxilio de la fuerza pública.

Para el Tribunal Supremo Alemán, la extracción de sangre importa una pasividad: sólo
tiene que extender el brazo.

En Chile, la discusión es estéril, ya que si el imputado se niega a la extracción de sangre,

puede ser igualmente autorizada esta diligencia por resolución subsidiaria del Juez de
Garantía.

Caso 2. Identificación del testigo respecto del imputado.

En caso de un reconocimiento de imputado, Luciano Berio intenta frustrar la ejecución de

la medida realizando muecas y dando vuelta la cabeza, con el objeto de evitar ser
reconocido por los testigos. Así las cosas, la Policía con la finalidad de que el imputado
adoptara una “expresión normal”, tira de los cabellos del imputado y las cadenas que
sujetan sus muñecas. Como resultado de la acción, Berio queda lastimado de sus muñecas.

Para el Tribunal Supremo Alemán, la identificación del testigo es una inactividad, sin
perjuicio de que hay actos de inicio y término de la diligencia que requieren
acompañamiento de la policía, pero la diligencia en sí es una inactividad.

En CHILE, existen diligencias intrusivas tipificadas y diligencias inventadas por el Fiscal,

estas últimas requieren autorización judicial previa por vulnerar derechos fundamentales,
tal como dispone el art. 9 CPP.
 120

Caso 3. Resistencia del imputado a la diligencia.

Un vendedor de droga (Dimitri Terzakis) es detenido después de vender una porción de

cocaína a un desconocido. Al momento de la detención Terzakis traga algo que, dadas las
circunstancias, se supuso que eran más porciones de cocaína. Una vez detenido, en la
unidad médica del Servicio de Policía le entregan al imputado una sustancia que actúa
sobre la mucosa gástrica para provocar el vómito, pero él se niega a tomarla por sus
propios medios. Ante su negativa, el Fiscal adjunto (Enno Poppe) solicita al juez de
garantía (Georges Aperghis) poder actuar con ayuda de la fuerza pública. Una vez
autorizado, el Fiscal ordena que se suministre la sustancia por la fuerza, a través de una
sonda que se le introduce por la nariz. Así las cosas, dos policías sostienen al imputado
contra el piso, mientras el médico introduce la sonda por la nariz hasta el estómago. La
resistencia de imputado le causa lesiones en las muñecas y los hombros. Con todo, el
imputado vomita, pero logra tragar su vómito. El fiscal ordena que le inyecten una
sustancia que actúa sobre el sistema nervioso central, logrando así que vomite las
cápsulas de cocaína que mantenía en el estómago. El problema es que el cuerpo del
imputado no reaccionó bien ante la sustancia debiendo ser internado en un hospital con
riesgo de muerte.

Para el Tribunal Supremo Alemán, la diligencia es una actividad, ya que el acto de vomitar
es una actividad.

CONCLUSIÓN ACERCA DE LA PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN

Para poder brindar al imputado una verdadera seguridad frente a la injerencias del Estado
es necesario sincerarse y reconocer que más allá de la palabra que utilicemos para
designar el objeto de las obligaciones o cargas que pesan sobre el imputado (colaboración
o tolerancia), lo importante es determinar en qué pueden consistir esas cargas cuando el
imputado es objeto de una prueba personal objetiva.

En la medida en que no se precisa esto, y sólo se ofrecen criterios imprecisos y

manipulables, la postura doctrinaria aquí comentada, en realidad, deja desprotegido al
imputado.
 121

FORMALIZACIÓN Y CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN

El fiscal, una vez que se encuentra en la fase de investigación, puede hacer uso de la
facultad de no iniciarla o de archivo provisional.

FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Para dar cumplimiento a la garantía constitucional del debido proceso, de manera que
pueda desarrollarse una actividad defensiva, el nuevo sistema contempla un trámite
especial denominado formalización de la investigación, entendida según el artículo 299
del CPP como la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de
garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o
más delitos determinados.

No hay que confundir este concepto con la expresión “procesamiento”. El procesamiento

consiste en una decisión jurisdiccional que tomaba el juez, acarreándose la privación de
libertad de la persona de forma inmediata. Por el contrario, la formalización de la
investigación consiste en una notificación que realiza el fiscal al imputado, es decir,
corresponde a un acto administrativo y no jurisdiccional, por ende, no acarrea la privación
de libertad.

La crítica que se le hace a la definición del artículo 299 es que la expresión delitos, en
realidad, debe ser entendida como hechos, ya que la calificación jurídica que pueda hacer
el órgano de persecución penal no es vinculante para el tribunal.

La formalización de la investigación sólo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se
admita que pueda ser hecha por el querellante particular, a pesar que éste puede
presentar una acusación particular posteriormente, aunque siempre dentro de los
márgenes de la formalización y cuando tiene lugar el forzamiento de la acusación, puede
terminar siendo el único acusador en el juicio.

La principal diferencia que existe entre la facultad de no perseverar y el sobreseimiento,

es que la primera corresponde a una actividad administrativa, mientras que la segunda es
una actuación judicial, por ende, la solicita el fiscal. La facultad de no perseverar evita el
sobreseimiento.

OPORTUNIDAD PARA LA FORMALIZACIÓN.

La decisión de formalizar es del Ministerio Público, y ésta se llevará a cabo en virtud de:

 Las Estrategias del fiscal

 La Urgencia para realizar determinadas actuaciones que la exigen previamente.

Algunas veces, el fiscal debe solicitar la formalización, por ejemplo cuando desea
dictar una medida prejudicial como la prisión preventiva.

Todo esto, sin perjuicio de la facultad del imputado para instar al Ministerio Público (art.
186 CPP).
 122

SOLICITUD DE AUDIENCIA D E FORMALIZACIÓN (ART. 231)

Esta actuación tendrá lugar cuando el fiscal considere oportuno formalizar el

procedimiento por medio de la intervención judicial, solicitando al juez de garantía la
realización de una audiencia en fecha próxima, individualizando al imputado, indicando el
delito que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del
imputado en el mismo. A esta audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los demás
intervinientes en el procedimiento

OBLIGATORIEDAD DE LA F ORMALIZACIÓN

Existen casos en que el fiscal estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo
hubiere hecho previamente, porque se trata de diligencias que necesariamente suponen
la intervención del imputado, quien a su vez para poder intervenir debe saber que está
siendo objeto de una investigación penal. Estos casos son los siguientes:

1. Cuando deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas

diligencias de investigación (art. 230 inc. 2 CPP), que son todas aquellas que
requieren autorización judicial previa.

2. Excepcionalmente, el fiscal puede solicitar que se practiquen estas diligencias sin

previa comunicación al afectado, lo que significa que podría ser antes de la
formalización de la investigación, evento en el cual el juez de garantía la podrá
autorizar cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencias de que
se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para
su éxito (art. 236 CPP).

3. Para solicitar la recepción anticipada de la prueba (art. 230 inc. 2 CPP), es decir, la
recepción de la prueba propiamente tal durante la etapa de investigación.

4. Cuando pidiere la adopción de medidas cautelares (art. 230 inc. 2 CPP).

5. Finalmente, cualquier persona que se considere afectada por una investigación

que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le
ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También
podrá el juez fijar al fiscal un plazo para que formalice la investigación (art. 186
CPP).

¿ESTÁ OBLIGADO EL FISCAL A FORMALIZAR SI SE LO SOLICITA EL JUEZ DE GARANTÍA ? (ART. 186)

El art. 186 dispone que: cualquier persona que se considerare afectada por una
investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía
que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También
podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación.
 123

Desde una postura garantista el MP estaría obligado a formalizar, ya que se entiende que
el imputado debe tener conocimiento de los hechos declarados en su contra (derecho de
defensa). Si no formaliza, incurre en desacato.

Para otros autores, la formalización es una decisión administrativa y privativa del fiscal.

EL PROBLEMA DEL QUERELLANTE PARTICULAR

La pregunta que surge es si éste puede obligar a formalizar. En virtud de lo planteado por
el artículo 186 del CPP, se entiende que sí es posible que la víctima obligue al fiscal a
realizar la formalización.

La querella particular se presenta ante el juez de garantía y éste la pasa al fiscal, el

imputado no tiene conocimiento de la querella, por ende, no puede ser un símil de la
formalización.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN (ART. 232)

La formalización de la investigación deberá ser realizada por el fiscal en una audiencia oral
y pública, ante el juez de garantía, a la que deberá ser citado y asistir el fiscal y el
defensor, pudiendo también concurrir los demás intervinientes en el proceso.

Iniciada la audiencia, el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los
cargos que presentare en contra del imputado (art. 232 inc. 1 CPP), entendiendo por tales
los hechos presuntamente ilícitos que el fiscal le imputa, incluyendo la fecha y el lugar de
su comisión, el tipo penal en el que se considera que deben subsumirse, la
individualización del imputado y el grado de participación que se le atribuya (art. 231 inc.
1 CPP).

Luego, el fiscal deberá hacer saber las demás solicitudes que efectuare al tribunal, que
pueden ser de cualquier orden, que generalmente serán la petición de medidas
cautelares, aunque también puede ser la petición de juicio inmediato.

Enseguida, el imputado podrá manifestar lo que estime conveniente acerca de la

formalización de la investigación (art. 232 inc. 1 CPP). Lo cierto es que el imputado no
puede oponerse judicialmente a ella, pero lo que sí puede hacer siempre es solicitar que
los hechos que se le imputen sean descritos de manera clara y precisa, pidiendo que se le
aclaren si no ha sido así. Pues, no es admisible una imputación vaga e imprecisa.

Además, el imputado puede reclamar de la formalización de la investigación ante el

superior del fiscal, cuando considere que ha sido arbitraria. El imputado no puede deducir
recurso contra la formalización, sólo podrá acudir al superior jerárquico.

A continuación, el juez abrirá el debate sobre las demás peticiones que los intervinientes
plantearen (art. 232 inc. 2 CPP), que, usualmente, será la de medidas cautelares, pero que
perfectamente podrían ser otras.
 124

EL JUICIO INMEDIATO (ART. 235)

En la audiencia de formalización de la investigación, el fiscal podrá solicitar al juez que la

causa pase directamente a juicio oral, dando lugar al que se conoce como juicio
inmediato.

Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal deberá formular

verbalmente su acusación y ofrecer prueba.

También en la audiencia el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar

particularmente y deberá indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio.

El imputado podrá realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno,

prueba.

Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral.

No obstante, podrá suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al

imputado un plazo no menor de 15 ni mayor de 30 días para plantear sus solicitudes de
prueba, dependiendo de la naturaleza del delito.

Las resoluciones que el juez dictare no serán susceptibles de recurso alguno.

Este juicio nunca se utiliza en la práctica.

EFECTOS DE LA FORMALIZACIÓN (ART. 233)

Impide que la persona pueda ser acusada por un hecho distinto al que ha sido objeto de
la formalización de la investigación, y que a su vez sea condenada por un hecho por el
que no se le ha acusado (arts. 259 inc. 3 y 341 CPP). Si el fiscal incluye hechos no
formalizados, el juez le ordenará sacarlos. Es lo que se conoce como principio de
congruencia.

La formalización:

1. Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo

dispuesto en el art. 96 CP.

2. Comenzará a correr el plazo para declarar el cierre de la investigación, que puede

ser un plazo legal de dos años o judicial por menos tiempo.

3. El Ministerio Público perderá la facultad de archivar provisionalmente el

procedimiento.

DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 247)

El proceso inquisitivo por esencia no tiene plazo, sin embargo, está sujeto al plazo de
prescripción. Esta situación genera inseguridad y desconfianza en la población hacia el
sistema penal.
 125

La investigación, una vez que se ha formalizado, debe tener un plazo de duración, sin que
pueda permanecer abierta indefinidamente.

La regla general es que trascurrido dos años desde la fecha que la investigación hubiere
sido formalizada, el fiscal deberá proceder a cerrarla (art. 247 inc. 1 CPP).

Este plazo en ningún juicio existe, pues todos los defensores lo reducen, siéndole plazo
común 6 meses. Los fiscales no tienen plazo para investigar si no formalizan.

PLAZO JUDICIAL PARA EL CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 234)

Cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo

al Ministerio Público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los
intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá
fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del
cual el fiscal procederá a cerrarla.

Lo anterior no obsta a que con el objeto de proteger los derechos de las partes, el juez de
garantía pueda fijar en una audiencia posterior, un plazo menor para la duración de la
investigación (art. 234 CPP).

Este plazo se ha considerado un plazo judicial, de modo que de acuerdo a las reglas
generales del CPC se ha admitido su prórroga siempre que se pida antes de su
vencimiento.

SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE INVESTIGACIÓN

El plazo se suspende:

1. Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento.

2. Cuando se decreta sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el

artículo 252 del CPP.

3. Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimento de las

obligaciones contraídas por el imputado o hasta que hubiere garantizado
debidamente su cumplimento a satisfacción de esta última.

CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN

Una vez trascurrido el plazo de dos años desde la formalización de la investigación, o el

plazo menor que el juez de garantía, de oficio o a petición de los intervinientes, hubiere
fijado para su conclusión, el fiscal deberá proceder a declarar su cierre.

Dentro de este plazo, el fiscal deberá practicar todas las diligencias necesarias para la
averiguación del hecho punible.

Transcurrido el plazo de investigación, el fiscal dentro de los 10 días siguientes, podrá

adoptar una de las siguientes decisiones:
 126

1. Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa.

2. Deducir acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento

serio para el enjuiciamiento del imputado contra quién se hubiere formalizado la
misma.

3. Comunicar la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento,

por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para
fundar una acusación.

Sin embargo, puede ocurrir que aún vencido el plazo fijado para la conclusión de la
investigación, el fiscal no la declare cerrada, en dicho caso, el imputado o el querellante
podrán acudir al juez de garantía para que éste cite a una audiencia, en la cual se aperciba
al fiscal a cerrar la investigación, quien podría adoptar alguna de las siguientes actitudes:

1. No comparecer a la audiencia, lo que debería llevar al juez de garantía a decretar

el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 247 inc. 3 CPP).

2. Comparecer a la audiencia, pero negarse a declarar cerrada la investigación, lo

que también debería traducirse en el sobreseimiento definitivo (art. 247 inc. 3).

3. Allanarse a la solicitud de cierre de la investigación, evento en el cual el fiscal

emitirá una declaración cerrando la investigación, y tendrá un plazo de 10 días
para formular la acusación. Si no lo hiciere dentro de dicho plazo, el juez de oficio
o a petición de alguno de los intervinientes decretará el sobreseimiento definitivo
de la causa (art. 247 inc. 4 y 5 CPP).

Transcurrido el plazo de dos años, no se cierra inmediatamente la investigación, sino que

es necesario citar a una audiencia.

REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 257)

Los intervinientes, dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación, podrán

reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren
formulado durante la investigación y que el Ministerio Público hubiere rechazado o
respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.

Si el juez acoge la solicitud ordenará reabrir la investigación y proceder al cumplimento de

las diligencias en un plazo que el mismo fijará.

El fiscal puede solicitar la ampliación del plazo por una sola vez.

El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren

ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o
hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes,
las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios ni, en general, todas
aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios
 127

Vencido el plazo o su ampliación, o aún antes de ello si se hubieren cumplido las

diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá a hacer uso de las
opciones señaladas en el artículo 248 CPP, a saber, pedir sobreseimiento, acusar o
comunicar su facultad de no perseverar.

EL SOBRESEIMIENTO
Si el fiscal estima que la investigación en lugar de proporcionar los antecedentes
suficientes para deducir la acusación, ha permitido comprobar la concurrencia de una
causal legal para ello, entonces debe solicitar al juez de garantía el sobreseimiento
temporal o definitivo, del imputado.

La solicitud de cualquiera de los dos tipos de sobreseimiento (y la comunicación de la

facultad de no perseverar), da origen a una audiencia ante el juez de garantía, a la que se
citará a todos los intervinientes. En la audiencia se debatirá la petición del fiscal por la
causal invocada.

El juez podrá acoger la solicitud de sobreseimiento, sustituirla, decretar un

sobreseimiento distinto del requerido o rechazarla, si no la considerare procedente.

En caso de rechazar la solicitud, dejará a salvo la posibilidad del fiscal de acusar o

comunicar su facultad de no perseverar.

EL SOBRESEIMIENTO PUEDE SER TOTAL O PARCIAL (ART. 255)

El sobreseimiento será total cuando se refiriere a todos los delitos y a todos los
imputados.

El sobreseimiento será parcial cuando se refiriere a algún delito o a algún imputado, de los
varios a que se hubiere extendido la investigación y que hubieren sido objeto de
formalización.

Si el sobreseimiento fuere parcial, se continuará el procedimiento respecto de aquellos

delitos o de aquellos imputados a que no se extendiere aquél.

I. Sobreseimiento definitivo (art. 251)

Se fundamenta en la concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que

no existe delito o que se encuentra establecida la inocencia del imputado.

Produce un efecto equivalente a la sentencia definitiva, ya que, pone término a la

persecución penal y produce cosa juzgada (art. 251 CPP)

Las causales que se contemplan actualmente para decretarlo son las 6 siguientes (art. 250)

1. Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito

2. Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado

 128

3. Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad

al artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal

4. Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos

de los motivos establecidos en la ley

5. Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha
responsabilidad, y

6. Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento

penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

No se puede dictar sobreseimiento definitivo respecto de delitos imprescriptibles o que

no puedan ser amnistiados, según los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes.

II. Sobreseimiento temporal (art. 252)

Consiste en la suspensión de la persecución penal, porque se acredita la concurrencia de

situaciones. Se trata de una decisión provisoria de archivo del expediente, hasta que se
superen las circunstancias que impiden continuar adelante la investigación.

Las causales son tres:

1. La existencia de cuestiones prejudiciales civiles.

2. La rebeldía del imputado.

2.1. También se dictará sobreseimiento temporal cuando el acusado no

comparezca a la audiencia del juicio oral, en el respectivo TJOP, por lo que es
declarado rebelde (arts. 100 y 101 CPP).

3. Cuando después de cometido el delito, cayera en enajenación mental.

RECURSOS (ART. 253)

El sobreseimiento sólo será impugnable por la vía del recurso de apelación ante la Corte
de Apelaciones respectiva.

REAPERTURA DEL PROCEDIMIENTO AL CESAR LA CAUSAL DE SOBRESEIMIENTO TEMPORAL

A solicitud del fiscal o de cualquiera de los restantes intervinientes, el juez podrá decretar
la reapertura del procedimiento cuando cesare la causa que hubiere motivado el
sobreseimiento temporal.
 129

FACULTAD DE NO PERSEVERAR
En la historia de la ley, se traslada una de las antiguas causales de sobreseimiento
temporal para pasar a ser una las atribuciones del MP.

Cuando el fiscal cierra la investigación, después de haberla formalizado en contra de algún

imputado, no ha podido recopilar los antecedentes necesarios para acusarlo, ni tampoco
concurren las causales específicas para solicitar el sobreseimiento, dejándose en
suspenso la investigación.

En esta situación, el fiscal tiene la facultad para decidir lo que algunos han denominando
“abandono de la investigación”.

REQUISITOS DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR

1. Debe haberse iniciado una investigación en contra de un determinado imputado

(la que debe haberse formalizado).

Respecto de si se requiere existencia de persona formalizada, la doctrina y la

jurisprudencia no es pacífica. Para Núñez es necesaria la formalización, pues supone que
el fiscal haya perdido la facultad de archivo provisional porque se dedujo querella o
intervino el juez de garantía.

2. El fiscal no ha reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para

fundar una acusación, según exigencias del CPP.

3. La decisión debe ser adoptada por el fiscal y comunicada al juez de garantía

4. El querellante particular no debe haberse opuesto, o si lo hizo, su oposición debe
haber sido rechazada por el juez de garantía negándole su petición de
forzamiento de la acusación, esto es, poder entablar acusación particular por su
cuenta (art. 258 inc. 4 CPP).

EFECTOS DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR

Una vez comunicado el abandono de la investigación por el fiscal al juez de garantía,

inmediatamente operan todos sus efectos (art. 248 inc. 2 CPP)

1. Deja sin efecto la formalización de la investigación, lo que se produce

automáticamente, ya que se trata de una decisión unilateral del fiscal del caso

2. Dará lugar a que el juez deba revocar las medidas cautelares, para lo que debe
mediar siempre una resolución judicial, de la misma forma en que han podido
decretarse

3. La prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se

hubiere interrumpido
 130

¿SE PUEDE VOLVER A PERSEVERAR?

No habiéndose conseguido el forzamiento y habiendo o no formalización, ¿puede el fiscal

reiniciar posteriormente la investigación en contra del mismo imputado?

Para HORVITZ, en virtud del principio non bis in idem el MP no podría volver a perseverar,
por lo que le atribuiría el mismo efecto del sobreseimiento definitivo.

Pero, por la historia fidedigna de la ley, no habría impedimento jurídico para volver a
perseverar. Y como señala Tavolari, el MP podrá acusar siempre que esté dentro del plazo
de prescripción de la acción penal.

LA ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (ART. 259)

La acusación del MP debe presentase siempre por escrito y debe contener en forma clara
y precisa:

1. La individualización de los acusados y de su defensor

2. La relación circunstanciada del o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica

3. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que

concurran, aun subsidiariamente de la petición principal

4. La participación que se le atribuye al acusado

5. La expresión de los preceptos legales aplicables

6. El señalamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en el juicio

7. La pena cuya aplicación se solicita

8. En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado

Si el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deberá presentar una lista,

individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia y los puntos
sobre los que habrán de recaer sus declaraciones.

En el mismo escrito deberá individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia

solicitare, indicando sus títulos o calidades.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA (ART. 259 INC. 3)

La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la

investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.
 131

ADHESIÓN DE LA ACUSACIÓN O ACUSACIÓN PARTICULAR (ART. 261)

La acusación debe ser notificada al querellante particular, de modo que éste, al menos 15
días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación de juicio oral, debe decidir si
mantiene vigente su participación en el juicio o si, por el contrario, hace abandono de su
acción

Si resuelve mantener su acción, debe decidir si presenta una acusación particular o si

adhiere a la acusación del fiscal.

Será considerada una acusación particular cualquier variación que introduzca en relación a
la acusación fiscal, tal como si introduce hechos nuevos, plantea una diferente calificación
jurídica, un grado de participación distinto, otras formas de participación del acusado,
solicita otra pena, etc.

En ambos casos, puede ofrecer la prueba que estime necesaria para acreditar la
acusación fiscal o su acusación particular (art. 261 c) CPP), lo que en este último caso
sería imprescindible, pues de otro modo no podría prosperar

Asimismo, tanto en los casos de que se deduzca acusación particular como en el que se
adhiera a la acusación del fiscal, si ha sufrido daños, puede deducir demanda civil de
indemnización de perjuicios (art. 261 CPP), en los casos en que proceda.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN (ART. 258)

Es la facultad que se concede al querellante particular para torcer la voluntad del fiscal y
conseguir que, a pesar de la negativa de éste a llevar al imputado al juicio oral, el juez lo
autorice para deducir una acusación particular que permita realizar el juicio, por
intermedio del llamado “forzamiento de la acusación”

El fundamento de esta institución es el interés del legislador de proteger a la víctima, a

quien se le reconoce el derecho de controlar la actividad del MP.

La crítica de Núñez es que transforma la persecución penal pública en persecución penal

privada, la pena pasa ser una especie de venganza particular.

Procede en los casos en que el querellante particular se opusiere:

1. A la solicitud de sobreseimiento, o

2. A la comunicación de la facultad de no perseverar efectuada por el fiscal. En este

caso, sólo procedería si hubo persona concreta formalizada, para que haya
congruencia entre formalización y acusación.

Sólo para el caso en que el querellante particular se opusiere a la solicitud de

sobreseimiento, el juez debe disponer que los antecedentes sean enviados al Fiscal
regional, para que revise la decisión del inferior. Si el Fiscal regional ratifica la decisión del
fiscal del caso, entonces puede tener lugar esta figura.
 132

En todo caso, una vez autorizado el querellante por el juez de garantía, deducirá la
acusación y la sostendrá en los mismos términos que lo debería hacer el fiscal (art. 258).

La resolución que negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de
conformidad a este artículo será inapelable (sin perjuicio de los recursos que procedieren
en contra de aquella que pusiere término al procedimiento).

CONTESTACIÓN DE LA ACUSACIÓN

Un vez deducida la acusación del MP y su adhesión o la acusación particular por parte del
querellante (eventualmente su demanda civil) todas serán notificadas a el o los acusados

Esta notificación deberá realizarse con una anticipación suficiente: 10 días antes de la
fecha fijada para la celebración de la audiencia de preparación de juicio oral (art. 262 CPP)

Hasta el día anterior al de la fecha de la celebración de esta audiencia, cada uno de los
acusados podrá realizar por escrito sus alegaciones en la “víspera del inicio de la audiencia
de preparación del juicio oral.”

También podrá contestar la acusación en forma verbal al inicio de la audiencia.

Las alegaciones de los acusados pueden ser:

 De carácter formal

 Contestar derechamente el fondo de la acusación

Tratándose de vicios formales de la acusación, adhesión o demanda civil requerirá su

corrección oportuna.

Las excepciones de previo y especial pronunciamiento son excepciones de carácter

formal, pudiéndose considerar sólo las que enumera expresamente el art. 264.

Tales son: (1) incompetencia del juez de garantía, (2) litispendencia, (3) cosa juzgada, (4)
falta de autorización para proceder penalmente en contra de alguna persona y (5)
extinción de la responsabilidad penal. Las excepciones (3) y (5) podrán ser falladas en la
sentencia.

Las alegaciones de fondo respecto de la acusación y demanda civil es contestar

derechamente la acusación, por tanto, debe formular cualquier alegación que estime
conveniente para hacer valer sus intereses dentro del juicio

Debe hacerse cargo también de la demanda civil del querellante particular

También propone la prueba que estime pertinente para formar la convicción del juzgador
y puede aceptar la propuesta de que la causa sea conocida y resuelta de acuerdo a las
reglas del procedimiento abreviado
 133

Sin embargo, conviene contestar oralmente en la audiencia, ya que es el momento

propicio para introducir un relato propio de los hechos que constituya la base de su
“teoría del caso”.

FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA Y CITACIÓN

Una vez que se ha presentado la acusación por escrito, el tribunal de garantía, dentro de
un plazo de 24 horas, debe fijar día y hora para la celebración de la audiencia de
preparación del juicio oral (art. 260 CPP)

El plazo para la celebración de la audiencia no podrá ser inferior a 25 ni superior a 35 días

(art. 260 CPP)

Una vez establecido el día y hora en que deberá llevarse a efecto, procede notificarse a las
partes. En el caso del acusado, esta notificación deberá hacerse entregándole copia de la
acusación para que pueda contestar.

Debe hacérsele saber que podrá consultar en el tribunal todos los antecedentes reunidos
durante la investigación

También se debe notificar al querellante particular, quien hasta 15 días antes de la fecha
para la celebración de la audiencia de preparación de juicio oral, podrá adherirse a la
acusación o formular acusación particular (art. 261 inc. 1 CPP)

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

El día señalado, ante el juez de garantía, con asistencia obligatoria del fiscal y del abogado
defensor del acusado (art. 269 CPP), pudiendo asistir, además, otros intervinientes, se
deberá llevar a cabo la audiencia de preparación del juicio oral

Se trata de una audiencia oral, en la que no se admiten presentaciones ni actuaciones

escritas y que, lógicamente, el juez de garantías debe presidir personalmente durante
todo su desarrollo (art. 266 CPP)

Comienza con la intervención del juez de garantía, quien deberá dar por iniciada la
audiencia, individualizando el caso por el nombre del o los acusados y el hecho
presuntamente delictivo por el cual han sido acusados

El juez de garantía debe verificar la presencia del fiscal y del defensor del acusado. La
presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia constituye un
requisito de validez de la misma.

La ausencia produce la imposibilidad de llevar a efecto la audiencia, debiendo el juez en el

acto tomar las medidas necesarias para hacerlos concurrir inmediatamente, si es posible
(art. 269 inc. 2 CPP), posponiendo la audiencia sólo por el tiempo necesario; y,
únicamente en el caso de que el problema fuere insubsanable en un plazo razonable
durante el mismo día, pudiendo fijar en esos casos un nuevo día y hora
 134

Inmediatamente, el juez hace una exposición resumida de las presentaciones realizadas

por los intervinientes (art. 267 CPP)

Por tanto, debe describir la acusación; contra quien se dirige; el hecho por el cual se ha
deducido; la calificación jurídica del mismo (del acusador), circunstancias modificatorias
de la responsabilidad alegadas; participación atribuida al acusado; pena que se solicitare;
y, las pruebas solicitas, incluyendo la individualización de los testigos y peritos propuestos.

También debe dar a conocer su aceptación o rechazo cuando se haya solicitado la

aplicación del procedimiento abreviado

Cuando concurre un querellante particular que haya deducido acusación por su parte o
se haya adherido a la presentada por el MP, el juez de garantía deberá hacer una
exposición similar de estos escritos.

Luego, el juez también hará un resumen, en el caso que la contestación a la acusación se

hubiere efectuado con anterioridad por escrito (art. 267 CPP)

En el caso que el imputado no hubiere contestado la acusación con anterioridad, el juez

deberá conceder la palabra a su defensor, para que proceda a efectuarla en el acto -
verbalmente- (art. 263 inc. 1 CPP), cumpliendo con las misma exigencias que para el caso
de contestación efectuada por escrito.

Si el defensor no asiste a la audiencia, el juez de garantía deberá proceder

inmediatamente a subsanar el problema, tomado las medidas para hacerlo comparecer, lo
que de no ser posible hará considerar abandonada la defensa, lo que hace procedente la
nominación de un defensor penal público

VICIOS FORMALES EN LA ACUSACIÓN, CONTESTACIÓN O DEMANDA CIVIL (ART. 270)

Si el juez estima que cualquiera de las presentaciones de los intervinientes (acusación,

contestación o demanda civil), realizadas antes o durante la audiencia, adolecen de vicios
formales, ordenará que se subsanen en el acto, sin suspender la audiencia (270 inc. 1). Si
no es posible, deberá suspender la audiencia por el número de días que estime
necesarios, que no podrán ser más de 5 días.

Si se trata de la acusación particular o demanda civil, las que no son rectificadas,

entonces el juez de garantía deberá tenerlos por no presentadas (art. 270 inc. 2 CPP)

Si se trata de la acusación del fiscal, a petición del mismo, puede ampliar el plazo por
otros 5 días para que subsane los defectos. Si no lo hace, el juez deberá decretar el
sobreseimiento definitivo de la causa (art. 270 inc. 3 CPP). Esto importa una grave
infracción de los deberes del fiscal (art. 270 inc. 4 CPP).

Si existe querellante que hubiere acusado particularmente o se hubiese adherido a la

acusación del fiscal que adolece de vicios, el juez no decretará el sobreseimiento definitivo
de la causa, pero tendrá por abandonada la acción penal del fiscal, de modo que el juicio
 135

proseguirá con el querellante particular, sin que el MP pueda volver a intervenir (art. 270
inc. 3 CPP). Esta norma merece 2 observaciones:

En primer lugar, el hecho de que el fiscal pierda la acción penal no es consistente con los
modelos comparados. Deja en una situación privilegiada al querellante.

En segundo lugar, la norma se pone en dos supuestos: la acusación particular o la

adhesión a la acusación del fiscal, pero, en este último caso, la acusación permanecería
con los mismos vicios originales, ya que el querellante lo único que hace es sumarse a la
acusación del MP. Entonces, correctamente, esta posibilidad de continuar el juicio sólo
procedería si hay acusación particular, y no cuando ha adherido.

EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO (ART. 264)

1. Incompetencia del juez de garantía

2. Litispendencia

3. Cosa juzgada

4. Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la Constitución o la

ley así lo exigen

5. Extinción de la responsabilidad penal

La audiencia de preparación se inicia con el debate de estas cuestiones. Por tanto, este
será el momento para que las partes presenten los antecedentes probatorios, dirigidos
acreditar el fundamento de sus alegaciones (art. 271 inc. 1 CPP)

En cuanto a las excepciones de incompetencia, litispendencia y falta de autorización para

proceder criminalmente, la decisión sobre su admisión o rechazo deberá ser adoptada por
el juez en la misma audiencia.

Si se rechazan, continúa la audiencia para todos sus efectos, quedando al acusado la

posibilidad de interponer apelación (art. 271 inc. 2 CPP)

Si son acogidas, se termina el procedimiento en forma inmediata, aunque también es una

resolución apelable (art. 271 inc. 2 CPP)

Sólo respecto de las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal,

su resolución se puede adoptar en la misma audiencia, o bien, dejarla para la sentencia
definitiva que deberá pronunciarse al concluir el juicio oral.

En caso de ser falladas estas excepciones en la sentencia, la decisión será inapelable (art.
271 inc. 3 CPP).

Con todo, acogidas las excepciones de cosa juzgada o la de extinción de la responsabilidad

penal, el juez deberá dictar el sobreseimiento definitivo de la causa.
 136

CONCILIACIÓN RESPECTO DE LA ACCIÓN CIVIL (ART. 273)

El juez deberá llamar a conciliación al querellante y al imputado sobre las acciones civiles
que hubiere deducido el primero y proponer las bases para un arreglo.

El juez actuará como amigable componedor y las opiniones que emita no lo inhabilitarán
para dictar sentencia.

De la conciliación (total o parcial) se levantará un acta, que consignará sólo las

especificaciones del arreglo; las cuales suscribirá el juez de garantía, las partes que lo
deseen, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos civiles.

Si no se produjera la conciliación el juez resolverá en la misma audiencia las solicitudes de

medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil.

A diferencia del proceso civil en que el juez poco conoce de la causa al momento de la
conciliación, el Juez de Garantía conoce de la demanda y su contestación, por lo que está
más informado sobre la causa.

DEBATE SOBRE LAS PRUEBAS Y OTROS TEMAS (ART. 272)

Una vez abierta la audiencia de preparación del juicio oral, cada parte podrá formular
todas las solicitudes, observaciones y planteamientos que considere oportunos, respecto
a las pruebas ofrecidas por cada una de ellas

Las Etapas de procedimiento probatorio son proposición, admisión y práctica de la

prueba.

La proposición y admisión se realizan en la audiencia de preparación del juicio oral. La

práctica de la prueba se efectúa en el juicio oral.

Cada una de las partes debe ofrecer sus pruebas en sus respectivas acusaciones y
contestación a las mismas.

RUBROS DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA (ART. 276)

El juez debe excluir todos aquellos medios de prueba ofrecidos por los intervinientes, que
sean “manifiestamente impertinentes”, es decir, que se dirijan a acreditar hechos o
circunstancias que no tienen importancia para la resolución final del juicio.

También debe excluirse los medios de prueba que se dirijan a probar hechos que no
requieran de prueba, porque son “hechos públicos y notorios”, es decir, son conocidos
por todas las personas en una comunidad en un momento histórico determinado, por lo
que no podrían ser desconocidos por los miembros del tribunal del juicio oral, y no
necesitan prueba.
 137

El carácter de notorio es una cuestión fáctica que podría ser objeto de alegaciones y
prueba, las que deberían rendirse en la audiencia de preparación. Con todo, si hay dudas
debería considerarse controvertido.

El juez de garantía puede no admitir algún medio de prueba que pueda ser calificado
como prueba ilícita. Es decir, debe declarar inadmisible la prueba obtenida con infracción
de derechos fundamentales, así como también aquella que provenga de actuaciones o
diligencias declaradas nulas.

Además, debe excluir también aquellas pruebas que hubieran sido propuestas con fines
“manifiestamente dilatorios”

Incluso se puede solicitar que se reduzca el número de testigos o documentos siempre

que se refieran a hechos o circunstancias que no guarden relación sustancial con los
hechos que deben resolverse en el juicio oral.

CONVENCIONES PROBATORIAS (ART. 275)

Se permite que las partes puedan establecer “convenciones probatorias”, o sea, acuerdos
para excluir de la prueba determinados hechos, dándolos por aceptados, o para obligar al
juez a incluir otros que en principio no había considerado controvertidos.

Estos acuerdos deben ser admitidos por el juez de garantía en la audiencia de preparación
del juicio oral y consignarse en el auto de apertura del juicio oral.

UNIÓN Y SEPARACIÓN DE ACUSACIONES (ART. 274)

Cuando el ministerio público formulare diversas acusaciones que el juez considerare

conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare el derecho
a defensa, podrá unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas estuvieren
vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado o porque debieren ser
examinadas unas mismas pruebas.

El juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos
hechos o diferentes imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusación,
cuando, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la
organización o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que
ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias.

NUEVO PLAZO PARA PRESENTAR PRUEBA (ART. 278)

Si el juez de garantía, en cumplimiento de función de garante del respeto de los derechos

fundamentales, estima que el acusado quedará en indefensión, ya que no ha podido
ofrecer oportunamente prueba por causas que no le son imputables, puede suspender la
audiencia de preparación del juicio oral, por un plazo que puede exceder de 10 días,
permitiéndole proponer prueba y prosiguiendo luego el debate en forma normal.

¿LA CONFESIÓN ES MEDIO DE PRUEBA?

 138

No existe en el CPP un medio de prueba llamado “confesión”. La confesión prestada ante

el Ministerio Público no es un medio de prueba, sino un medio de defensa. No se puede
condenar por la sola confesión del imputado, ésta carece de valor probatorio.

En la práctica, la confesión de puede dar ante la policía o el fiscal en la fase de

investigación, pero el imputado deberá decir lo mismo en el juicio oral. Con todo, una
especie de confesión se da en el procedimiento abreviado, en que el imputado reconoce
los hechos de la carpeta del fiscal.

AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

Una vez concluida la audiencia de preparación del juicio oral, si no se ha dado lugar a
alguna de las excepciones de previo y especial pronunciamiento que ponen término al
juicio en forma inmediata, el juez de garantía como resultado de la misma dicta una
resolución en virtud de la cual determina en gran medida lo que será el juicio oral: “auto
de apertura del juicio oral”

El auto de apertura del juicio oral debe contener:

1. El tribunal competente para conocer del juicio oral

2. La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio

3. La o las demandas civiles

4. Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral

5. La individualización de las personas que deberán ser citadas al juicio oral (art.
277 CPP)

Sobre el objeto del juicio.

Se trata de establecer los hechos que deberán ser materia del juicio oral, es decir, de
aquellos que son enjuiciados y respecto de los cuales se deberá pronunciar la sentencia
definitiva, de absolución o de condena, que además son los únicos sobre los que podrá
recaer prueba, sin perjuicio de que existan excepciones al respecto

La determinación del objeto se va produciendo a lo largo del enjuiciamiento criminal

(inicio de la investigación, formalización de la investigación y acusación).

Se debe tener presente que el pronunciamiento que se pide al tribunal que dicta la
sentencia versa únicamente sobre los hechos, y no sobre la calificación jurídica,
presentada por el MP o el querellante particular.

El tribunal puede calificar de manera completamente distinta a la propuesta por el MP y

por el querellante particular (eventual). Pero tiene como limitación el no poder alterar
esos hechos. Pues ello comportaría que el tribunal pudiera de oficio, sin acusación previa,
enjuiciar a una persona.
 139

El Tribunal Oral en lo Penal no queda atado a la pena solicitada por el fiscal, salvo en el
procedimiento abreviado.

La congruencia procesal debe darse entre el auto de apertura del juicio oral y la sentencia,
de modo que no se agreguen o desaparezcan hechos o personas.

El juez de garantía cumple su cometido cuando establece “la o las acusaciones que
deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en
ellas” (art. 277 letra a).

De la lectura del auto de apertura debe aparecer con claridad cuál será el contenido del
juicio oral, que no podrá ser en ningún caso sobrepasado por la sentencia definitiva (art.
341 CPP).

Determinación de las pruebas que deberán recibirse en el juicio oral.

La tarea del juez es depurar las pruebas que fueron ofrecidas por las partes en sus
respectivos escritos de acusación, demanda civil, adhesión y contestación.

Deben probarse hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos entre las partes:

Se trata de hechos (se excluye las cuestiones de derecho)

1. Controvertidos: No debe haber acuerdo sobre ellos entre las partes, acerca de si
ocurrieron o no y luego sobre la forma en que se desarrollaron

2. Sustanciales y pertinentes: Debe tratarse de hechos cuya determinación sea

esencial para decidir el litigio; es decir, de su decisión acerca de si ocurrió o no,
pueda depender el contenido de su sentencia

Recursos.

Se concede recurso de apelación interpuesto por el MP, fundado en la exclusión de

prueba decretada por el juez de garantía, sólo en el supuesto de prueba proveniente de
diligencias anuladas o prueba ilícita.

Para Núñez, la prueba declarada nula no tiene nada que ver la prueba ilícita. El incidente
de nulidad procesal es sólo respecto de actuaciones judiciales, se excluye a las actuaciones
del MP o la policía, que es precisamente donde se generan las pruebas ilícitas.

La apelación es concedida en ambos efectos.

Ello, sin perjuicio de la procedencia del recurso de nulidad contra la sentencia definitiva

Si por sentencia firme se excluyeran las pruebas de cargo que el MP considera esenciales
para sustentar su acusación en el juicio oral, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento
definitivo al juez competente, el que la decretará en la audiencia convocada para el
efecto.
 140

EL JUICIO ORAL
INTRODUCCIÓN

Según algunos, el núcleo central del nuevo proceso penal es el juicio oral. Pero, no existe
un expediente y el juicio oral es generalmente de corta duración. Para Núñez, el juicio
penal tiene su núcleo en la audiencia y auto de preparación de juicio oral.

Los dos ejes del Juicio oral son la inmediación y concentración: para ello es oral y por eso
no se interrumpe, debiendo durar lo menos posible. Otro aspecto central es su publicidad,
que permite la fiscalización pública de la justicia por parte de la ciudadanía.

Críticas:

1. En la actualidad el centro del proceso penal no se encuentra en el juicio oral

2. Por el fenómeno de la des-formalización del enjuiciamiento criminal

IMPORTANCIA DE LA ORALIDAD

De acuerdo al CPP, el juicio oral y público se reconoce como primer derecho de toda
persona que es objeto de una imputación penal (art. 1 CPP)

La oralidad es un derecho renunciable. Esto tiene lugar cuando el imputado acepta

alguna salida alternativa o procedimientos especiales que pueden ser fallados conforme a
antecedentes escritos, como es el caso del procedimiento abreviado.

Si el imputado no renuncia a él, deberá ser enjuiciado en forma oral, tanto en lo relativo a
las alegaciones y argumentaciones de las partes, como a las declaraciones del acusado, a
la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participan en el
juicio (art. 291 inc. 1 CPP)

El tribunal no puede admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito

durante la audiencia del juicio oral (art. 291 inc. 2 CPP)

También se dispone que sus resoluciones sean dictadas y fundamentadas verbalmente y

se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, de lo que deberá
dejarse constancia en el registro del juicio (art. 291 inc. 1 CPP).

El principio básico del sistema es que el tribunal formará su convicción sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral y sólo con la prueba ahí rendida (art. 340 inc. 2)

Los incidentes promovidos durante el transcurso de la audiencia serán resueltos

inmediatamente por el tribunal (art. 290 CPP)

PRINCIPIOS BÁSICOS

1. Continuidad del juicio oral

 141

La audiencia del juicio oral se deberá desarrollar en forma continua, sin interrupciones,
aunque si se prolonga por más de un día deberá proseguir en sesiones sucesivas, hasta su
conclusión (art. 282 CPP)

La audiencia sólo podrá suspenderse hasta dos veces por razones de absoluta necesidad,
por el tiempo necesario de acuerdo al motivo de la suspensión (art. 283 inc. 1 CPP),
debiendo comunicarse verbalmente la fecha y hora de su continuación, la que se tendrá
como suficiente citación (art. 283 inc. 4 CPP)

El juicio sólo podrá ser interrumpido permanentemente por las causales que dan motivo al
sobreseimiento temporal (rebeldía o cuestión prejudicial civil)

Tratándose de la declaración de rebeldía del imputado, el juicio podrá continuar en los

casos en que al imputado ya se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración
en el juicio oral, siempre que el tribunal estimare que su ulterior presencia no resulta
indispensable para la prosecución del juicio o cuando, para concluir el juicio oral, sólo
faltare el pronunciamiento de la sentencia (art. 283 inc. 2 CPP)

La suspensión de la audiencia o la interrupción del juicio oral, por un plazo superior a 10

días, impedirá su continuación, debiendo el tribunal decretar su nulidad y ordenar su
posterior reinicio (art. 283 inc. 3 CPP)

2. Presencia de los intervinientes

El juicio oral se debe realizar con la presencia ininterrumpida de algunos de los

intervinientes, mientras que otros eventualmente pueden ausentarse durante su
desarrollo

Quienes no pueden ausentarse son los jueces que integran el tribunal, y el fiscal, aunque
en el caso de este último, de acuerdo al principio de unidad de actuación que dirige al MP,
pueden ir compareciendo diferentes personas

No puede faltar el querellante particular, en los casos de forzamiento de la acusación (art.

284 inc. 1 CPP). En otros supuestos da lugar a la declaración de abandono de la querella
(art. 288 CPP)

El imputado, en principio deberá estar presente durante toda la audiencia. Sin embrago, si
lo solicita puede ser autorizado a salir, debiendo permanecer en una sala próxima en el
mismo tribunal. También podría ser obligado a salir de la audiencia si perturba su
desarrollo.

En todos los casos, deberá ser informado de lo que haya sucedido en su ausencia, cada vez
que se reincorpore (art. 285 CPP)

La presencia ininterrumpida del defensor será un requisito de validez del juicio oral, de tal
manera que su ausencia acarreará la nulidad de la audiencia y de la sentencia que se dicte
en virtud de ella (art. 286 inc. 1 CPP).
 142

La ausencia del defensor privado del imputado, no obstará la realización de la audiencia.

Pues, en este caso se deberá tener por abandonada su defensa por su defensor de
confianza, y se le deberá designar un defensor penal público en su reemplazo, al que se le
deberá otorgar un plazo suficiente para interiorizarse del caso (ar. 286 inc. 2 y 3 CPP)

Se entregan facultades a los tribunales para aplicar drásticas sanciones disciplinarias

cuando el defensor o el fiscal, se ausentaran o abandonaran injustificadamente la
audiencia del juicio oral o alguna de sus sesiones, ya que podrán ser sancionados con
suspensión del ejercicio de la profesión, hasta por dos meses.

Expresamente se prohíbe argumentar que tiene otras actividades profesionales

3. Publicidad

La audiencia del juicio oral será pública. Pero se establece la posibilidad que el tribunal
pueda disponer, sea a petición de parte y por resolución fundada, una o más de las
siguientes medidas:

 Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde

se efectuare la audiencia

 Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de

pruebas específicas

 Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen

información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social
durante el juicio (art. 289 inc. 1 CPP)

Sólo se pueden adoptar estas medidas para proteger la intimidad, el honor o la seguridad
de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o evitar la divulgación de un
secreto protegido por la ley

Los medios de comunicación social se encontrarán facultados para fotografiar, filmar o

trasmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes de
consuno se opusieren a ello. Si sólo se opone un interviniente el tribunal resuelve

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

1. Actuaciones y cuestiones previas

El juez de garantía que ha conocido del proceso de investigación, debe remitir al tribunal
oral en lo penal competente, el auto de apertura del juicio oral, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de tal resolución (art. 281 inc. 1 CPP)

Se debe distribuir la causa entre las diferentes salas del tribunal (si procede) y, luego,
deberá decretarse por el juez presidente de la sala, la fecha para la celebración del juicio
oral. Esta fecha debe ser fijada no antes de 15 días ni después de 60 días desde la fecha de
la notificación del auto de apertura del juicio oral.
 143

Deberá fijarse el lugar en el que se llevará a cabo el juicio, si se va hacer en una localidad
diferente a la de su funcionamiento habitual. También deberá determinarse el nombre de
los jueces que integrarán el tribunal y, finalmente, ordenará que se cite a la audiencia a
todos los que deban intervenir, debiendo cuidar que el acusado sea citado con
anticipación de a lo menos 7 días a la realización de la audiencia (art. 281 CPP)

2. Alegatos de apertura

El día y hora fijados se constituirá el tribunal con la asistencia del fiscal, del acusado, de su
defensor y de los demás intervinientes, debiendo verificarse la disponibilidad de los
testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hayan sido ciadas porque deben
intervenir en la audiencia. Luego el presidente de la sala dará por iniciado el juicio (art.
325 inc. 1 CPP)

Asimismo, señalará el contenido del juicio, según el auto de apertura de juicio oral,
advertirá al acusado que deberá permanecer al interior de la sala y estar atento, y
dispondrá que salgan testigos y peritos

Se concede la palabra al fiscal para que haga un resumen de la acusación (art. 325 inc. 2
CPP)

Lo mismo ocurrirá respecto del querellante particular y del demandante civil si lo hubiere
(art. 325 inc. 3 CPP)

Luego se otorga la palabra al abogado defensor, quien podrá exponer los argumentos en
que se fundare su defensa (art. 326 inc. 1 CPP)

Sin perjuicio del derecho del acusado a formular personalmente su propia declaración,
renunciando a su derecho a guardar silencio, pudiendo formular los planteamientos y
alegaciones que estime convenientes, en cuyo caso, podrá ser interrogado con
posterioridad por el fiscal y querellante si lo hubiere, y también por los propios miembros
del tribunal. Incluso, en cualquier momento, puede volver a pedir ser oído para aclarar o
complementar sus dichos (art. 326 inc. 3 y 4 CPP)

3. Reglas básicas sobre producción de la prueba en el juicio oral

En ningún caso se podrá incorporar como elemento de prueba ni dar lectura durante el
juicio oral, a los registros de actuaciones realizadas durante la investigación por la policía
(art. 334 inc. 1 CPP)

Se supera el régimen de la prueba legal o tasada, y se establece que todos los hechos y
circunstancias que guarden relación con el delito investigado pueden ser probados por
cualquier elemento probatorio, aunque no esté expresamente previsto por la ley

Se permite incorporar toda clase de elementos de prueba, y si no están previstos en la ley,

se debe adecuar la forma de su incorporación al medio de prueba más análogo (art. 323
CPP)
 144

Se prohíbe que pueda ingresar al juicio oral actuaciones o diligencias cuya obtención se
haya realizado con vulneración de garantías constitucionales o legales (art. 334 inc. 2 CPP)

La producción de la prueba en el juicio oral será:

a. La parte acusadora rendirá primero la prueba que acredite la acusación

b. Luego se rendirá la prueba ofrecida por el acusado

c. Cada parte determinará el orden en que se rendirá su prueba

Excepcionalmente se puede recibir prueba que no haya sido solicitada oportunamente,

siempre que el que la propone justifique que no se sabía de su existencia hasta ese
momento (art. 336 inc. 1 CPP)

No se requiere esa justificación cuando se trate de prueba sobre prueba, es decir, la

prueba destinada exclusivamente a discutir la veracidad, autenticidad o integridad de una
prueba ya producida, cuando no se podía prever que se iba a necesitar (art. 336 inc. 2
CPP)

4. Alegatos finales y clausura del juicio oral

Una vez concluida la recepción de la prueba, el presidente de la sala debe otorgar la

palabra a todos los intervinientes, para que realicen sus alegatos finales, llamados
alegatos de clausura

Finalmente se otorgará la palabra al acusado, en el llamado “derecho a la última palabra”,

para que manifieste lo que estime conveniente

Luego, haga o no uso de este derecho, se declarará cerrado el debate (art. 338 inc. 3 CPP)

LA SENTENCIA
Una vez declarado cerrado el debate producido en el juicio oral por el tribunal oral, sus
miembros pasarán a deliberar en privado (art. 329 CPP) para acordar el contenido de la
sentencia

PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA

Concluida la deliberación privada de los jueces, la sentencia definitiva deberá ser

pronunciada en la misma audiencia del juicio oral respectivo, dando a conocer la decisión
sobre la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le
imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados
en consideración para llegar a dichas conclusiones (art. 343 inc. 1 CPP)

En el caso de una audiencia del juicio que se hubiere prolongado por más de dos días y la
complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal se
encuentra facultado para pronunciar la sentencia en otra audiencia que fije para tal
 145

efecto, la que se deberá realizar dentro de las 24 horas siguientes, cuestión que se les
comunicará a los intervinientes en la misma audiencia (art. 343 inc. 2 CPP)

La omisión de pronunciamiento de la decisión jurisdiccional de acuerdo a lo señalado,

producirá la nulidad del juicio oral, el que deberá repetirse en el más breve plazo de
tiempo (art. 343 inc. 3 CPP).

ESTÁNDAR DE PRUEBA

El estándar de prueba exigido en el CPP para formar la convicción del juzgador penal es
una de las novedades del sistema

Nadie podrá ser condenado por delito cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, más
allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una
participación culpable y penada por la ley (art. 340 CPP)

Menos aún se podrá condenar a una persona con el sólo mérito de su propia declaración
(art. 340 nc. 2 CPP)

Por la importancia de esta materia, se exige al tribunal que se haga cargo en su

fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere
desestimado, y realizar el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales
se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por
probadas

“MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE ”

Este es el estándar de la ciencia penal de EEUU. Se debe convencer al jurado más allá de
toda duda razonable sobre cada hecho necesario para constituir el o los delitos objeto de
la acusación.

Duda razonable es una duda que llevaría a las personas prudentes a dudar antes de actuar
en materias de importancia para ellos (Dressler).

El estándar puede entenderse en varios sentidos:

1. Sentido objetivo: similar a la íntima convicción. Se apoya en que el art. 340 se

titula “convicción del tribunal”. Pero, el concepto de estándar de prueba supone
algún grado de objetividad, pero la noción de convicción es puramente subjetiva.

2. Sentido objetivo-subjetivo: para López-Masle, es un estándar que debe

interpretarse a la usanza de EEUU, conforme al hombre medio. Pero, la noción de
hombre medio es problemática en el derecho penal, no se sabe si hace referencia
a una etnia, a un grupo o lugar, etc. Esta teoría es inocua en Chile. En EEUU, se usa
el estándar del hombre medio ya que es aplicable al jurado, no al juez, y por ende
la decisión del jurado no es susceptible de ser impugnada jurídicamente.
 146

3. Sentido objetivo-objetivo: según Núñez, se deben establecer reglas que permitan

al juez saber cuándo se superar el estándar. Para condenar, el juez requiere que la
teoría del caso del acusador, de acuerdo a la prueba rendida, explique de manera
completa, coherente y sin contradicciones, los hechos que se han vertido, y que a
la vez, sea capaz de desvirtuar la teoría del caso que sostuvo la defensa, u otras
explicaciones razonables. Las máximas de la experiencia, reglas de la lógica, el
conocimiento científicamente afianzado son las que dan coherencia al relato de
cada interviniente.

REDACCIÓN Y LECTURA DE LA SENTENCIA

Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción del

fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de 5 días, fijando la
fecha para la audiencia en que se procederá a su lectura (art. 344 CPP)

La sentencia será redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designando
por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia
señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención (art.
342 CPP)

Una vez redactada la sentencia, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al

efecto, denominada audiencia de lectura de sentencia, oportunidad a contar de la cual se
entenderá notificada a todas las partes

Si la mencionada audiencia no se hubiera celebrado dentro del plazo de 5 días, se deberá

citar a una nueva audiencia con el plazo adicional, que, en todo caso, no podrá tener lugar
después del 7° día de la comunicación de la decisión jurisdiccional (art. 344 inc. 2 CPP)

Trascurrido el plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia, se producirá la

nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido de absolución del acusado. Si,
siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la reiteración del juicio
sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados (art. 344 inc. 2 y 3 CPP)

Finalmente, la conducta de los jueces referida a no dar a conocer el fallo dentro de los
plazos señalados constituirá infracción que deberán ser sancionadas disciplinariamente.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

De acuerdo al 342 CPP, la sentencia definitiva deberá contener:

1. La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y

del o de los acusadores

2. La enumeración breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto

de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda
civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado
 147

3. La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias

que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado,
y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297

4. Las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias

5. La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare
sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar

6. El pronunciamiento sobre las costas de la causa

7. La firma de los jueces que la hubieren dictado

Estas menciones son sumamente relevantes para la procedencia del recurso de nulidad.

I. SENTENCIA CONDENATORIA

Si la sentencia debe ser producto del debate que tiene lugar en el juicio oral, para el cual
ha debido presentar una acusación y su respectiva contestación, que fijan el contenido del
juicio, evidentemente que la sentencia no podrá condenar por otros hechos o
circunstancias (principio de congruencia).

Con todo, se permite al tribunal dar, al hecho, una calificación jurídica distinta de
aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias
agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido
a los intervinientes durante la audiencia (art. 341 CPP)

El cambio de calificación jurídica afecta el derecho de defensa del imputado. Pues, el

imputado se habrá defendido de lo que estableció en la acusación y no de lo que pretende
aplicar el tribunal de oficio.

Por ello, el CPP dispone que, en el caso que durante la deliberación uno o más jueces
consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la
establecida en la acusación, que no hubiera sido objeto de discusión durante la audiencia,
deberá reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella (art. 341 inc. 3 CPP).

La modificación de la calificación jurídica no afecta el objeto del juicio, sino que se altera el
objeto del debate.

SENTENCIA CONDENATORIA Y PENA APLICABLE

La sentencia condenatoria fijará la pena y se pronunciará sobre la eventual aplicación de

alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de la libertad previstas por
la ley (art. 348 CPP)
 148

La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el
día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión
preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá (si lo considera necesario) citar a una
audiencia con el fin de abrir el debate sobre los factores relevantes para la determinación
y cumplimiento de la pena que el tribunal señalará (art. 245 CPP)

REITERACIÓN DE CRÍMENES O SIMPLES DELITOS DE UNA MISMA ESPECIE

En los supuestos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se

impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un sólo
delito, aumentándolas en uno o dos grados (art. 351 inc. 1 CPP)

Si por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con
las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos
grados, según fuere el número de los delitos (art. 351 inc. 2 CPP)

Podrá aplicar las penas en la forma establecida en el art. 74 CP, si de seguirse este
procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor (art. 351 inc. 3
CPP)

De acuerdo al CPP se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurídico (art. 351 inc. 4 CPP)

II. SENTENCIA ABSOLUTORIA

Pronunciada y comunicada a las partes la sentencia que contiene la decisión absolutoria,

el tribunal dispondrá, en forma inmediata, las siguientes medidas:

El alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra

del acusado

Ordenará que se tome nota del alzamiento de dichas medidas cautelares en todo índice o
registro público y policial en que figuraren

Ordenará la cancelación de las garantías de comparecencia que se hubieren otorgado (art.

374 CPP)

En cuanto al proceso civil acumulado. La sentencia de absolución o condena deberá

pronunciarse acerca de la demanda civil (art. 349 CPP)
 149

LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL

INTRODUCCIÓN

Para Bentham “el arte del proceso no es otra cosa que el arte de administrar la prueba”

En sentido amplio. La prueba es la actividad de comparación entre una afirmación sobre

unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción de una
persona

En sentido procesal. Como aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste
en lograr la convicción del juez o tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de
hechos operadas por las partes del proceso

En el enjuiciamiento criminal el problema de prueba cobra una importancia máxima si se

tiene presente la tarea a que está destinada esta institución, formar la convicción del
juzgador penal sobre la culpabilidad o la inocencia del acusado

El proceso penal no persigue la verdad de lo ocurrido, sino simplemente formar la

convicción del juzgador penal

Así las cosas, el juicio se justifica en la media que está destinado a producir esas nuevas
afirmaciones, emanadas de terceras personas, que pueden convencer al tribunal sobre la
certeza de las afirmaciones de las partes

Estas nuevas afirmaciones, producidas por las llamadas fuentes de prueba, permitirán al
tribunal compararlas con afirmaciones iniciales de las partes, que dan origen usualmente a
un verdadero relato de los hechos, y concluir si se convence o no de su efectividad

RÉGIMEN DE LIBERTAD PROBATORIA (SANA CRÍTICA )

A lo largo del tiempo es posible identificar diferentes modelos normativos en relación a la

prueba, que constituyen los denominados regímenes probatorios o sistemas de prueba

La Doctrina distingue dos sistemas:

1. Prueba legal o tasada. La ley establece taxativamente qué fuentes de prueba se

pueden utilizar, incluso excluyendo determinados medios o exigiendo otros para
acreditar algún hecho. También establece perentoriamente cuál es el valor de
convicción que el juzgador debe atribuir a cada medio de prueba

2. Libre valoración de la prueba. En este sistema, no existen aquellas exclusiones y se

concede libertad al juez para establecer el valor que cabe atribuir a cada prueba
producida

El Código de Procedimiento Penal de 1906 acogía el sistema de prueba que se originó en

Prusia. Se regía conforme a dos máximas: la máxima de la certeza legal condenatoria y la
máxima de la certeza moral absolutoria
 150

Así, debía condenarse sólo por los medios de prueba que la ley establecía y según el grado
de verificación que exigía el Código. En este sentido, para condenar, regía el sistema de
prueba legal tasada. Pero, para absolver, bastaba la íntima convicción y el tribunal no
requería fundarse en ninguna regla de prueba.

El Código Procesal Penal del 2000 acoge el sistema de libre valoración de la prueba

VALORACIÓN DE LA PRUEBA (ART. 297)

Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,

incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios

de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia

OBSERVACIONES DOGMÁTICAS

El art. 297, entonces, define qué se entiende por sana crítica y los límites de ésta: las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y el conocimiento científicamente
afianzado. Estos no son propiamente “límites” sino que son lugares seguros del saber para
el juez, que permitan dar objetividad a su razonamiento probatorio.

La ley exige que el juez se haga cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida.
Exige que argumente por qué una prueba es relevante, por qué se valorara a una sobre la
otra, etc. Los jueces, erradamente, se limitan sólo a transcribir todas las declaraciones de
los testigos o peritos.

Una correcta motivación de la sentencia es consustancial con la adjudicación y el Estado

de Derecho. La motivación es relevante también para el régimen recursivo.

Sobre la formación de la convicción del juez y el control de su decisión, en el derecho

alemán se plantea la teoría de los escalones:

Primer escalón: incluye todas las percepciones, emociones, sensaciones, creencias del
juez. Esto no puede ser objeto de control alguno por tribunal superior, siempre estará
presente, pero debe proscribirse de la fundamentación.

Segunda escalón: son las razones de derecho que permitan dar por acreditado o no un
hecho. Esto sí puede ser susceptible de control por un tribunal superior. En términos de
Atria, “independencia judicial y sujeción a la ley no son sino 2 caras de la misma moneda”.
 151

LIBERTAD DE ELEMENTOS DE PRUEBA

El CPP admite la presentación de cualquier clase de fuente de prueba, es decir, de

personas o elementos capaces de producir o reproducir afirmaciones ante los jueces,
destinadas a formar su convencimiento

Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada resolución del caso,
sometido a enjuiciamiento, podrán ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley (art. 295 CPP)

Existen determinadas fuentes de prueba que son de uso frecuente y que el legislador las
ha regulado detalladamente (los medios de prueba más conocidos tales como: Prueba
testimonial, documental y pericial)

En cambio, existen otras fuentes de prueba, que son menos frecuentes, porque son de
nuevo cuño y cuya incorporación al enjuiciamiento no se encuentra exhaustivamente
regulada

El CPP establece que podrían admitirse películas cinematográficas, videograbaciones y

otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en
general, cualquier medio apto para producir fe, debiendo determinar el tribunal la forma
de su incorporación al proceso, adecuándola al medio de prueba más análogo (art. 323
CPP)

MEDIOS DE PRUEBA REGULADOS EN EL CPP

I. Prueba testimonial

Los testigos son los terceros que declaran sobre los hechos que son objeto de la acusación
y del juicio

La prestación del testimonio constituye un deber de toda persona, ya que se trasforma en

una carga pública, que, todos los que son citados como testigos deben soportar, debiendo
cumplir además con una serie de otros deberes y disponiendo de algunos derechos

Deber de los testigos de comparecer

Toda persona que no se encuentra legalmente exceptuada, tendrá la obligación de

concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración testimonial
(art. 298 inc. 1 CPP)

Deberá notificarse a los testigos, haciéndoles saber el tribunal ante el cual deberán
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de
que se trata y el motivo de su comparecencia

Al mismo tiempo, se les informará que su incomparecencia injustificada dará lugar a que
sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de los
 152

gastos que causaren y que pueden imponérseles sanciones, además de señalárseles que si
tienen un impedimento deberán comunicarlo la antes posible (art. 33 CPP)

El testigo, que se niega sin justa causa a concurrir al tribunal, será sancionado con la pena
de desacato, que es de reclusión menor en su grado medio a máximo (art. 240 inc. 2 CPC)

Excepciones a la obligación de comparecencia

Hay autoridades que se encuentran exentas de la obligación de comparecer al juicio oral.

Aunque, de todos modos, el CPP da la posibilidad al tribunal para que disponga, de
manera excepcional, su comparecencia personal al juicio (art. 300 CPP)

 Altas autoridades del Estado (Presidente, ex Presidentes, Ministros de Estado, etc.)

 Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de

Carabineros y el Director General de la Policía de Investigaciones

 Personas con inmunidad diplomática

 Los que por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se
hallaren en la imposibilidad de hacerlo

Estas personas no estarán obligadas a concurrir al llamamiento judicial y serán

interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. Para ello
propondrán la fecha y el lugar correspondientes (art. 301 inc. 1 CPP)

Con todo, se puede renunciar a su derecho a no comparecer, caso en que deberán

concurrir a prestar su declaración de acuerdo a las reglas generales

Por último, también deberán comparecer si el tribunal del juicio oral, por unanimidad de
sus integrantes, y por razones fundadas considera necesaria su comparecencia al tribunal
(art. 300 inc. 2 CPP)

Deber de los testigos de declarar

Luego de comparecer, los testigos están obligados a prestar declaración (art. Art. 298 inc.
1 CPP). Hay personas exentas de la obligación de declarar:

1. Por parentesco

No están obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes

o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado (art. 302 inc. 1 CPP)

Estas personas deberán ser informadas de su derecho a abstenerse de declarar. Aunque

pueden renunciar a este derecho y aceptar prestar su testimonio, pero conservando
siempre su facultad para reiterar su consentimiento en cualquier momento (art. 302 inc. 3
CPP)
 153

Respecto del testigo menor de edad, el consentimiento para declarar deberá ser prestado
por su representante legal o curador, quien deberá decidir si presta declaración, caso en el
cual, lo hará en su presencia (302 CPP)

2. Por razones de secreto profesional

Las personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o
confesor, tuviere el deber de guardar el secreto que les hubiere confiado, pero
únicamente en lo que se refiere a dicho secreto (art. 303 inc. 1 CPP)

Pueden ser relevados de su obligación de guardar secreto por las personas que se lo
hubiere confiado (art. 303 inc. 2 CPP)

Deber de declarar con sinceridad

Los testigos tienen el deber de declarar con sinceridad sobre lo que se les preguntare, no
ocultando hechos, circunstancias o elementos de que tuvieran conocimiento

Antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir la verdad sobre

lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al
esclarecimiento de los hechos (art. 306 inc. 1 CPP)

No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de 18 años, ni a aquellos de

quienes el tribunal sospeche que pudieren haber tomado parte en los hechos
investigados. Se hará constar, en el registro, la omisión del juramento o promesa y las
causas de ello (art. 306 inc. 2 CPP)

Por último, se dispone que si el tribunal lo estima necesario, deberá instruir a los testigos
acerca de este deber de sinceridad y de las sanciones por delito de falso testimonio (art.
306 inc. 3 CPP)

Dinámica de la declaración de los testigos

La declaración del testigo comienza por su individualización, señalando los antecedentes

relativos a su persona, en especial, sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento,
estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las
excepciones contenidas en leyes especiales (art. 307 inc. 1 CPP)

A diferencia del CPC, en el proceso penal no existirán testigos inhábiles.

Los intervinientes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su

credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad (art. 309)

Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado si los dedujere de antecedentes que le fueran
conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas (art. 309 inc. 2 CPP)
 154

Derechos del testigo

Si es citado por el fiscal o por el tribunal para prestar declaración, se encuentra

legalmente justificado para ausentarse de su trabajo o estudios.

Si carece de medios suficientes o vive solamente de su remuneración, tiene derecho a que

la persona que lo presente le indemnice la pérdida que ocasionare su comparecencia y le
pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación (art. 312 inc. 1 CPP)

II. La prueba pericial

Los peritos son personas que, teniendo conocimientos especializados en alguna ciencia o
arte, presentan un informe en un proceso, dando a conocer al tribunal sus conocimientos
o máximas de experiencia especializadas, que le deberán servir para formar su
convencimiento respecto a la coincidencia entre las afirmaciones formuladas por las
partes y las producidas por los medios de prueba

Todo perito deberá presentar un informe, pero su valor probatorio dependerá de su

declaración personal en el juicio oral, que no puede ser sustituida.

El peritaje no es el informe, sino la declaración que hace el perito sobre su ciencia o arte.
Está obligado a comparar y a someterse al examen cruzado.

Procedencia del informe de peritos

Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para
apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o
convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (art. 314 inc. 2 CPP)

Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia
o reglas del arte u oficio que profesare el perito. Los peritos no podrán ser inhabilitados
(art. 314 inc. 2 CPP)

Con todo, durante la audiencia se les podrá dirigir preguntas orientadas a determinar su
imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones

Contenido del informe de peritos

1. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo
en que se hallare

2. La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado

3. Las conclusiones a las que, en vista de tales datos, hayan arribado los peritos
conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio (art. 315 CPP)

El informe no exime, en ningún caso, del deber de los peritos de concurrir

personalmente a declarar ante el tribunal acerca de su informe.
 155

No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia,

aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser
incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo.

Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del

perito no podrá ser substituida por la presentación del informe. Esto es relevante, ya que
se le puede consultar al perito sobre el cumplimiento de los protocolos.

El juez de garantía admitirá los informes y citará a los peritos cuando considere que los
peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalidad (art. 316
inc. 1 CPP).

Observaciones críticas sobre la prueba de peritos

El peritaje debería determinar cómo tiene conocimiento de su ciencia o arte, cuál es su

doctrina o teoría previa que funda su peritaje, si esa tesis está homologada por sus pares
en publicaciones científicas, quién financió su investigación base, cuál es el margen de
error de su pericia.

El perito se debería usar cuando el juez no conoce sobre una ciencia o arte. Pero hoy es
común que se usen sicólogos para afirmar o rechazar la credibilidad del imputado o un
testigo. Ello es reprochable ya que remplaza la función del juez y además porque son
exámenes poco fiables y con alto margen de error.

CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL EN UN LUGAR DIFERENTE A LA SALA DE AUDIENCIAS

Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas

circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la
sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (art. 337 CPP).

© GONZALO MARCELO VILLAZÓN SALFATE

11 de diciembre de 2012.