Teoría del abuso del derecho

los derechos merecen plena protección cuando su titular los ejerce en forma normal y racional,
movido por intereses serios y legítimos y dentro de la finalidad para la cual el ordenamiento
jurídico les reconoce categoría de derechos, ya que los derechos no pueden ser puestos al
servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que
es la razón por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El derecho no
puede amparar ese proceder inmoral.

¿Cuándo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido

abusivamente?

La aplicación de la teoría del abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de
límites establecidos por la ley, entonces el abuso se hace presente cuando los derechos son
puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; pues carecen
del de ese espíritu de armonía que es la razón por la cual la ley los ha concedido

Existen tres criterios:

El problema surge en establecer cuándo el ejercicio de un derecho, concedido legalmente, es
abusivo. Para justificar este concepto surgieron teorías subjetivas, que ponen el acento en la
actitud dolosa o culposa del titular, las objetivas, que observan más el contenido inmoral,
antisocial o antieconómico del accionar, y las mixtas que combinan ambos aspectos.

Teorías subjetivas:

Para Josserand el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la intención
de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo. La doctrina francesa, lo amplió a los casos de
culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En estos
casos se estaría actuando dentro del ámbito de lo ilícito, y no habría necesidad de formular la
teoría del abuso del derecho, ya que la conducta sería antijurídica, y por lo tanto sancionada,
de todos modos. Ampliando aún más la restricción al uso de los derechos, Saleilles, considera
en un esbozo de teoría, que el límite está dado por ocasionar un perjuicio sin ningún tipo de
interés, y no solo con dolo o culpa. Aquí estamos un poco más centrados en el problema del
abuso del Derecho, pues se trata de usar un derecho legítimo, pero excederse en su uso.

Teorías objetivas:

Saleilles formuló en la segunda edición de su obra, una nueva concepción de tipo objetiva,
teniendo en cuenta el destino social o económico del derecho, usado en forma anormal, en
contra de su fin social.

Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en contra del fin de su
institución, o sea, cuando está usado en contra del fin que originó su reconocimiento. Ejemplo:
Una persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese derecho si usa
su lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.

Borda, Savatier y Goldschmidt, considera que el abuso se configura cuando su ejercicio es

contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Criterio Mixto:

Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar el abuso del derecho,
sujetos a la apreciación judicial en cada caso particular.

--------------------------------------------

La teoría del abuso del derecho. (Versión Complicada)

los derechos merecen plena protección cuando su titular los ejerce en forma normal y racional,
movido por intereses serios y legítimos y dentro de la finalidad para la cual el ordenamiento
jurídico les reconoce categoría de derechos, ya que los derechos no pueden ser puestos al
servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que
es la razón por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El derecho no
puede amparar ese proceder inmoral.

CUANDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO

ABUSIVAMENTE.

La aplicación de la teoría del abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de
límites establecidos por la ley.
Existen tres criterios:

1-. Subjetivos:
a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de
perjudicar. (enseñada por Josserand), pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular
ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía
levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos,
sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo
a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su
actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta al agente a la
indemnización por los daños causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y
mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa
daño en una persona indica que el titular actuó con intención de provocar ese daño, por lo tanto
no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su
conducta involucra una intención dolosa o culposa.

2-. Objetivos:
a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta
posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del
derecho un destino económico o social, mostrándose contrario al fin individual del mismo.

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a
que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el
derecho, a su espíritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

3-. Mixto:
Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases
porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la
ausencia de un motivo legítimo.
También en la obra de Josserand (1959), encontramos cuatro posiciones fundamentales que
tipifican la teoría y que, según su autor, son el fruto de una búsqueda en el derecho práctico,
es decir, la sistematización de las conclusiones jurisprudenciales que constituyen la piedra
base del derecho positivo. Aclara que generalmente el problema se convierte en uno de
teleología jurídica, o sea, los jueces fallan según las intenciones y según el fin que justifica o no
el empleo de determinados medios. El conflicto presenta así una doble faz: elemento
personal y subjetivo, los motivos de la acción (o del agente), y el elemento social y objetivo: el
fin del derecho de que se trata, dualidad que se centra predominantemente en la existencia
de un motivo legítimo para obrar, y que será determinado por el juzgador.

Las cuatro categorías dadas por Josserand (1959) (siempre refiriéndose al ejercicio del
derecho por el titular del mismo) que son suficientes para precisar un concepto del abuso,
serían:

1°) Lo que llama criterio intencional, o sea, la intención de dañar y sus derivados o sucedáneos:
dolo, fraude.

2°) La falta no intencional, pero que altera un derecho en su finalidad, determinada por el
criterio técnico.

3°) La carencia de un interés legítimo, considerada por el criterio económico.

4°) El criterio funcional o finalista, que establece la desviación del derecho de su función social
y de su espíritu.
Sobre la idea del abuso del derecho podemos hacer las siguientes consideraciones.

Hay una teoría clásica que sostiene que en el ejercicio de mi derecho, bueno yo lo ejerzo y por
ese ejercicio jamás voy a tener que responder absolutamente de nada. Los romanos sustentan
esta idea en aquello de que quien ajerce su derecho lo hace legalmente y por lo tanto no puede
responder de consecuencia. Es decir si yo ajerso un derecho incluso yendo más allá de lo
racional, ¿por qué voy a responder por el ejercicio de mi derecho si estoy amparado por la ley?

La otra teoría un tanto más reciente dice que quién ejerce un derecho y lo hace conforme a la
ley no debe de responder, excepto cuando en el ejercicio del derecho rebasó la línea de la
racionalidad, entonces ahí si debe responder. Esa es la idea de que se abuso de su derecho.

Las dos teorías en síntesis: la primera sostiene que ejercitando un derecho jamás vamos a
responder por algo; mientras que la otra nos dice que en el ejercicio de nuestro derecho si
excedemos los límites entonces abusamos del derecho y debemos responder por tal acto.

Ejemplos de abuso de derecho:

Es legal escuchar música, pero se convierte en abuso de derecho ponerla a alto volumen a las
3 de la madrugada y perturbar a los vecinos.

Es legal protestar pacíficamente, pero cuando se hace por medio de la fuerza comienza el
abuso, pues se perturba a la gente y se causan daños.

Cuando se alquila una casa, pero se hace nada más para dar una fiesta y al final de la misma
la casa queda destrozada, se abuso del derecho que se tenía.