PRESENTACIÓN

Es Importante el estudio del Derecho Romano pues constituye con justo título,
la base de toda educación jurídica. Tiene desde luego, una utilidad histórica, ya
que permite conocer las leyes antiguas de donde nace el Derecho actual. Así,
iluminado por la historia, el estudio de las leyes permite descubrir los lazos que
las unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones y con ello se está
mejor preparado para asegurar su progreso.
Además, el Derecho Romano, constituye el fondo de las principales
legislaciones europeas.
La historia del Derecho Romano debe estudiarse dentro del conjunto de la
historia de Roma; su historia se divide así en los siguientes periodos:
Monarquía (derecho preclásico)
República (derecho preclásico)
Principado o diarquía (derecho clásico)
Imperio Absoluto o Dominato (derecho posclásico).
Estas épocas o periodos histórico-políticos corresponde las distintas fases
de evolución del derecho privado en Roma.
El Derecho romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los
grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre el
130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de
nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio,
buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de
la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
Asimismo esta materia es de gran utilidad, pues el Derecho Romano es el
conjunto de principios de Derecho que regio la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia.
 INTRODUCCIÓN
A través de los siglos, el derecho romano moldeó una serie de instituciones y
de figuras jurídicas que hoy constituyen la base de nuestro ordenamiento
jurídico constitucional, público, civil, procesal, probatorio, penal y comercial, de
ahí que su estudio sea el pedestal sobre el que reposa la formación jurídica de
todo abogado; mediante el estudio lógico del derecho romano se logra dar al
estudiante una visión de conjunto del sistema jurídico, la propia lógica del
sistema romano facilita la comprensión del derecho privado contemporáneo y
la relación con la sociedad que rige desde el punto de vista sociológico e
histórico.

Mommsen decía, “su estudio es necesario e indispensable para los altos

estudios jurídicos..... para formar y desarrollar la mentalidad de un jurista es
menester presentarle en su conjunto la evolución del derecho, a fin de
inclinarle, en definitiva, a una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las
redes del derecho positivo......”; en igual sentido opinaba Margadant “ el
derecho romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia
jurídica supranacional, que puede servir, por ende, para crear una plataforma
jurídica donde juristas de diversos países de sistema romanista puedan departir
y deliberar....”.

Los que se ve, se escucha o se lee debe ser correctamente descrito, explicado
e interpretado para ser comprendido o entendido; no basta con saber qué
aprender, sino el por qué y para qué aprender, puesto que el estudiante no
solamente aprende lo que aprende, sino también cómo aprende bajo la
orientación correcta de un profesor.

La evaluación está destinada a valorar el recorrido y las consecuencias o

efectos de la docencia del profesor y el trabajo de los estudiantes en función de
objetivo esperados o resultados reales concretos, entendiendo que la
evaluación es otra oportunidad efectiva de aprendizaje.

La investigación está centrada en procesos mentales de desarrollo de las

capacidades de observación, interpretación, relación y aplicación del
conocimiento sobre metodología de la investigación y las posibilidades de
emplearlo en el desarrollo del saber pedagógico, inscrito en la realidad
socioeducativa del ambiente universitario.

El programa integrado es una herramienta de conocimiento de la realidad

educativa universitaria en torno de cuatro líneas de reflexión: la docencia, la
propuesta curricular de cátedra, la evaluación y la investigación pedagógica en
el aula universitaria.

La propuesta que a continuación se expone ha sido estructurada con un

enfoque esencialmente civilista y procesalista, destinada a demostrar el
conjunto de principios romanos en sus aspectos teórico y práctico,
relacionados con la realidad social.
Con el propósito de vincular los principios generales del derecho romano con
los del derecho contemporáneo de origen romanista .se desarrollan los
conceptos romanos según el marco teórico clásico, sin que por ello se rompa el
esquema del derecho romano.
 CAPITULO I:
GENERALIDADES

I. IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO

ROMANO:
Es Importante el estudio del Derecho Romano pues constituye con justo
título, la base de toda educación jurídica. Tiene desde luego, una utilidad
histórica, ya que permite conocer las leyes antiguas de donde nace el
Derecho actual. Así, iluminado por la historia, el estudio de las leyes
permite descubrir los lazos que las unen con el pasado, las causas de
sus imperfecciones y con ello se está mejor preparado para asegurar su
progreso.

Además, el Derecho Romano, constituye el fondo de las principales

legislaciones europeas.
La historia del Derecho Romano debe estudiarse dentro del conjunto de
la historia de Roma; su historia se divide así en los siguientes periodos:
a. Monarquía (derecho preclásico)
b. República (derecho preclásico)
c. Principado o diarquía (derecho clásico)
d. Imperio Absoluto o Dominato (derecho posclásico).

Estas épocas o periodos histórico-políticos corresponde las distintas

fases de evolución del derecho privado en Roma.

II. ESTRUCTURA CONCEPTUAL:

1. DERECHO ROMANO: “Es el complejo de ideas, experiencias y

ordenamientos jurídicos que se sucedieron a lo largo de la historia de
Roma, abarcando desde sus orígenes de la ciudad-estado hasta la
disgregación de la parte occidental del Imperio o, mejor, hasta la muerte
de Justiniano (565 d. C.).
El Derecho Romano tuvo dos vidas: la primera, ubicada en la época
histórica romana, como un proceso concreto y natural de vivencias,
valoraciones y normas; la segunda, como un complejo de normas que,
 de una manera u otra, tuvo vigencia en el occidente europeo hasta los
umbrales del siglo XX, no por imposición de un poder estatal sino por la
generalizada conciencia de su valor técnico y de la justicia o equidad de
sus soluciones “.

2. CONCEPTOS DE DERECHO E IDEAS ROMANAS:

Se ha dicho que el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales.

No es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la forma
en que tienen que funcionar ciertas instituciones. Tampoco es,
solamente, un instrumento para determinar cómo resultarán las
transacciones, ni para pronosticar qué harán los tribunales; Esos son
servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al objetivo primordial
del derecho, que es el de elaborar conceptos, mantener y poner en
vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea
gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la
realización de los valores húrtanos y la aplicación de ésos reglamentos
en forma eficaz.

2.1. El “ius y el fas: Los romanos, maestros en el arte de hacer el

derecho, designaron al derecho con la voz latina ius,
comprensiva del derecho en sentido objetivo, entendido éste
como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones
sociales, y en sentido subjetivo., como facultad o poder que el
ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto; mientras que fas se
denomina a la norma venidas de la "divinidad" o de los dioses.
Eran conductas o actividades que no estaban prohibidas por "los
dioses", es decir, el FAS es todo lo que la religión considera lícito.
Hoy al concepto de "FAS" se le puede entender como la
base para el "derecho natural" o condiciones morales.
Derecho y religión aparecen en época primitivas como ideas que
guardan entre sí un nexo de unión evidente que hace que no haya
una antítesis entre el derecho humano y el derecho divino.
2.2. Iustitia: Su significado es justicia el término es derivado de ius,
siendo el principal propósito del derecho, se consideraba la
voluntad firme de dar a cada quien lo suyo.

2.3. Iurisprudentia: Este término también deriva de ius quiere decir

jurisprudencia. Otras de las ideas romanas sobre la que nos da
un concepto las fuentes, es la jurisprudencia, que el jurisconsulto
ULPIANO define diciendo que es “el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto”

2.4. Ius civile: También conocido como Derecho Quiritario o Derecho

de los Quirites, es un término proveniente del latín, que significa
“derecho ciudadano” o “derecho civil”, y eran aquel conjunto de
leyes comunes que les eran aplicadas a los ciudadanos en la
Antigua Roma. En el derecho romano, este término posee gran
relevancia, ya que estas leyes regían las relaciones entre los
ciudadanos romanos. Cada pueblo que se rige por ciertas
costumbres y leyes, utilizan su derecho propio en parte, y en otra
parte al derecho común a todos los hombres; dado que cada
pueblo establece un derecho para sí, y ese es suyo propiamente
dicho, a este se le describe como derecho civil, es decir que es
propio de la ciudad.

2.5. Ius Gentium: el derecho de gentes, en un sentido restringido

comprende las instituciones del derecho romano de las que
pueden participar los extranjeros (peregrini) que tenían tratos
con Roma y sus ciudadanos (cives), por lo que supone una
complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos que
no ostentaran la ciudadanía romana.
Al principio sólo existía un pretor, pero cuando Roma comienza a
expandirse y a tener relaciones con otros países, se ve la
necesidad de crear otro, así en el año 242 a. C. se crea la
magistratura del Praetor Peregrinus, que atendía los casos en los
que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Al crearse esta
 nueva magistratura comenzó a llamarse al anterior pretor
como Praetor Urbanus, dedicado a juzgar los asuntos en los que
participasen ciudadanos romanos. Los casos tratados eran
bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos
comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la
creación del precedente del llamado derecho contractual, un
derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a
partir del cual nace el ius gentium.

3. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Los romanos distinguieron, según el objeto de sus normas, el derecho

público (ius publicum) del derecho privado (ius privatum). La definición
aceptada por las Institutas y recogidas del jurisconsulto ULPIANO,
marca la oposición entre el Estado y los particulares, al establecer que el
derecho público es el que se refiere al estado de la cosa romana y el
derecho privado es el que concierne a la utilidad de cada individuo.
La delimitación de la esfera de aplicación de los principios del derecho
público y los del derecho privado no vienen a ser tan sencilla. En efecto
existen normas que aun regulan relaciones entre particulares, entran al
ámbito del derecho público cuando a la par es de un derecho particular
persiguen un interés social o colectivo.
 CAPITULO II:
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

III. HISTORIA POLÍTICA DE ROMA

En una visión esquemática de la historia de Roma y su Derecho, éste

puede dividirse en periodos de acuerdo a un criterio histórico y
sociopolítico, que responde a las fórmulas de organización de su sistema
político: Monarquía, República, Principado e Imperio, que influyen de
manera decisiva en la configuración política de los territorios y naciones
europeas.

1. LA HISTORIA DE ROMA SE DIVIDE EN LOS SIGUIENTES

PERIODOS:

1.1. PERIODO DE LA MONARQUÍA 753 a.C.- 509 a.C.

Desde mediados del siglo VI a.C. los reyes del pueblo etrusco
gobernaron Roma, los anteriores monarcas habían sido latinos Roma
crecía, se construyeron su primera gran muralla y su puerto Ostia.
Crecían sus campos de cultivo, crecía su zona de influencia
económica y se organizaba un sistema político más complejo con una
reunión de ancianos de las familias propietarias de la tierra (patricios),
que aconsejaban al rey. Los intereses económicos en la Monarquía
romana serán la causa de su fin. Mientras que las familias patricias
basaban su poder en la posesión de la tierra y el ganado, el rey y las
familias allegadas se volcaban en las actividades comerciales y
artesanas. En el año 509 a.C. los patricios abolieron la Monarquía
para defender su posición de privilegio y crearon una nueva forma de
organización política llamada República.
1.1.1. Órganos Políticos Primitivos: El estado actual de los estudios
permite afirmar que la gens y la familia fueron verdaderos órganos
políticos primitivos del seno de la civitas, que sólo vieron
restringidas sus facultades de grupos autónomos cuando el
Estado, gradual y paulatinamente fue interviniendo en la esfera
 privada. . Se considera que la gens, en época anterior a la
organización dé la ciudad, habría sido la organización político-
social de más trascendente importancia que precedió a la civitas,
por lo cual Roma puede considerarse una confederación de
gentes. Las gentes constituyeron, al tiempo de la formación de
Roma en un agrupamiento humano esencial, caracterizado por
las unidad política con un alto grado de independencia, dado que
contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias
normas de derecho privado (mores maiorum), que llegaron a
constituir un ius genlilitatis. Tuvo la gens su régimen económico
propio y además sus divinidades protectoras del grupo, con sus
sacra gentilitia por sumo sacerdote al pater o jefe.
1.1.2. Características del Derecho en la Monarquía: Su Derecho es
esencialmente consuetudinario. Su ordenamiento jurídico se
encuentra bajo el poder religioso, su fuente principal de derecho
es la costumbre, es un derecho de tipo nacional creado
fundamentalmente para los ciudadanos romanos, formal y
solemne que busca la seguridad, dura lex, sed lex, “aunque la ley
sea dura, no deja de ser ley”. Es un derecho oral en donde los
actos jurídicos se desarrollaban en presencia del pueblo en forma
de obras teatrales con gran publicidad. Durante este periodo no se
advierte un ejercicio sustancial de la democracia.

1.2. PERIODO DE LA REPÚBLICA 509 a.C.- 27 a.C.)

Los historiadores coinciden en que aproximadamente entre los años

510 a 509 a. C., los patricios logran desterrar al último rey etrusco y
se da el comienzo de una nueva etapa en Roma, como es la
República Consular, que reemplazó a la antigua monarquía y la más
alta magistratura, al igual que el poder, a dos cónsules elegidos
anualmente entre los patricios. Roma seguía dependiendo
fundamentalmente de la agricultura con base en la propiedad privada;
en materia urbanística no había progresado mucho, dos calles
principales la dividían cuatro barrios, las guerras cada vez más
 lejanas despoblaron el campo, y el nuevo territorio conquistado era
declarado ager publicus (terrenos públicos), surgiendo el latifundismo
y el proletariado de la ciudad.

En el siglo IV a.C., Roma pasa a ser la comunidad dominante en la

región del Lacio y a mediados del siglo III a.C., su dominio se extiende
a toda la península itálica. Es la época del conflicto patricio-plebeyo y
la aparición de las magistraturas, así como de la formación de los dos
triunviratos. El primero integrado por Julio César, Craso y Pompeyo, y
el segundo por Octavio, Marco Antonio y Lépido. Etapa de
acontecimientos importantes como los cambios en el sistema jurídico
del nuevo Estado de Constitución Republicana. Entre los más
importantes está la diferenciación entre las leyes de la ciudad y los
edictos de los magistrados.

1.2.1. Democracia Republicana: Al ser creado el tribunado de la plebe,

se introduce un elemento netamente democrático en el proceso de
legislación: el plebiscito (de plebs-plebe y scitum- mandato). Los
plebiscitos fueron pues, según definición de las fuentes, “las
decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta
de un tribuno”.
La República se adecua perfectamente con el ideal democrático
de las ciudades griegas, y la abstracción de la relación entre los
poderes públicos, como el imperium y la auctoritas, y la voluntad
popular tal como nace de las asambleas, es el problema de la
valoración de la República, porque formalmente el equilibrio
parece perfecto y, Polibio consagra la constitución mixta en el
poder de uno (magistrados), unos pocos (Senado) y todos
(asambleas), carácter mixto que se sigue reflejando en algunas
constituciones modernas y que era el núcleo fundamental de la
clasificación constitucional en el mundo griego. Porque si es cierto
que en latín res pública (cosa pública) no quiere significar una
forma política concreta como se entiende hoy el término república,
no está lejos de aquí, la idea de referirse a una comunidad
organizada, donde los ciudadanos están jurídicamente asociados
para obtener fines comunes.
El paso a la república constituyó el triunfo de una revolución social
encabezada por la nobleza Romana, Los patricios. Este grupo,
conformado por hombres ricos, dio forma a un sistema que le
permitía controlar el poder político, a través de tres instituciones:
- Las Asambleas o Comicios
- El Senado
- Magistraturas.

Asambleas: Estaban integradas por ciudadano romano y tenían

un carácter consultivo; sus miembros eran todos varones,
provenientes de las curias o divisiones administrativas que
agrupaban a las familias romanas. Elegían a los magistrados. El

Senado: Funcionaba desde el período monárquico y estaba

integrado por los principales jefes de los linajes patricios. Era la
institución que dirigía la política romana, ratificando las decisiones
de las Asambleas, controlando la actuación de los magistrados y
aprobando las leyes propuestas por ellos antes de entrar en
funcionamiento.

Magistraturas: Eran elegidos por las asambleas, estaban

sometidos a la ley como el resto de los ciudadanos, aunque
tenían poderes especiales:

- Las potestas que les facultaba para obligar a los ciudadanos a

que obedecieran las leyes.
- El imperium, por el que podían mandar tropas e imponer
tributos.

Las magistraturas eran ocupadas al menos por dos magistrados a

la vez, característica llamada colegialidad, y que buscaba evitar
los abusos de poder.

Los magistrados duraban en el cargo generalmente un año.

 Ciudadano Romano: El ciudadano que quisiera presentarse en
cualquier cargo público solo podía ocuparlo siguiendo un orden
establecido, llamado CURSUS HONORUM. Un romano, tras
haber cumplido con su servicio militar, podía entrar a la política
como cuestor, para seguir luego como edil o tribuno de la plebe.
Después podía ocupar el cargo de pretor, para finalmente
alcanzar el de Cónsul. En general, debía pasar dos años entre
dejar un cargo y comenzar en el siguiente.

1.2.2. Características del Derecho en la República: En esta época, el

derecho era rústico y agrícola, estaba fundamentalmente
encaminado a las reglas de conducta de la familia y la gens. El
Derecho romano inicia su fase de transformación, en donde
encontramos una doble acción: la de los jurisconsultos y la de los
pretores. Esta etapa constituyó un periodo de cambio entre el
formalismo y el consensualismo en la realización de los actos y
negocios jurídicos. Es un tránsito del Derecho consuetudinario al
Derecho escrito, consecuencia de una de las grandes concesiones
que obtienen los plebeyos sobre los patricios, la fijación del
derecho en leyes escritas, pues como sabemos en Roma
anteriormente no existían este tipo de leyes, tal es el caso de la
Ley de las XII Tablas, dictada hacia la mitad del siglo V a. de C.,
de gran trascendencia, ya que rigió la vida de patricios y plebeyos
y constituye el punto de partida de todo el Derecho escrito hasta la
época de Justiniano.21 Encontramos una clara distinción entre el
ius y el fas, sustituida por un dualismo representado por el derecho
civil y el derecho pretorio, y por el derecho civil y el derecho de
gentes; la influencia helenística que le brinda mayor calidad al
derecho, y su transformación a un derecho menos conservador,
menos formal, menos estricto, preocupado por la equidad. Sus
fuentes fueron las leyes comiciales, los plebiscitos, los
senadoconsultos, los edictos de los magistrados y las de derecho
no escrito: la respuesta de los jurisconsultos y la costumbre. Es la
época del gran orador y abogado Marco Tulio Cicerón, del exitoso
 político y general Julio César, de Salustio en la prosa, en la
literatura Tito Livio, en la comedia Plauto y Terencio, en la cultura
helénica Polibio, entre otros. Es durante la República romana
cuando se advierte que cobra fuerza la entidad del Estado y,
dentro del ejercicio de sus valores, se percibe la presencia de la
democracia.

1.3. PERIODO DEL IMPERIO 27 a.C.- 476

Por Imperio Romano se entiende tanto el territorio conquistado y
administrado por Roma durante su expansión militar, como el sistema
de gobierno que sustituyó a la República. El poder se concentraba en
las manos del EMPERADOR.
Este periodo consta de dos partes
- El Principado (27 a.C. a 235 d.C.).
- El Imperio Absoluto o Autocracia (235 a. C. a 565 d. C.)

1.3.1. El Principado o Diarquía (27 a. C. a 235 d. C.).

También denominado el Alto Imperio, es considerado como una
especie de Imperio Democrático, salvaba en parte las instituciones
republicanas y permitía el control político cada vez más acentuado
en manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal, era el primero
entre todos: el “Príncipe.” Roma se encontraba en plena etapa de
brillantez desde el punto de vista de su política externa,
sometiendo a través de la conquista a casi todo el mundo
conocido, pero también habíamos presenciado el fracaso de su
política interna que culminó con la caída del sistema republicano y
que había sido quizás la base de su esplendor. Habían
evolucionado de manera importante sus relaciones con otros
pueblos y culturas, su estructura social se había modificado al
entrar en contacto con el mundo griego, llevándose a cabo un
proceso importante de helenización, y un notorio desenvolvimiento
de su civilización. Las enormes riquezas y lujos la transforman a
fines de la República en una ciudad corrompida con rasgos de
deterioro importante. Sus conquistas le permitieron desarrollar el
 comercio, convirtiéndola en una sociedad de economía
mercantilista. Surge una potente clase capitalista, “los Equites”, en
tanto que las clases medias se empobrecen. Sin embargo, la
conciencia de que solo un líder podía consolidar el poderío
romano permitió la trasformación hacia la primera fase de un
nuevo periodo gubernamental.

1.3.1.1. Características del Derecho en el Principado: El derecho

llega a su máximo florecimiento, es considerado por algunos
autores como el deporte intelectual favorito de los romanos.
Todo hijo de buena familia debía tener conocimientos
jurídicos y los casos interesantes jurídicos eran discutidos en
toda la ciudad; los jóvenes sabían que mediante el
conocimiento del derecho tendrían mejores perspectivas de
éxito en su carrera oficial y los viejos continuaban sirviendo a
la comunidad y aumentando su prestigio. Es importante en
esta época: La discusión polé- mica de la ciencia del
Derecho, su unidad de criterio y de espíritu. El contacto con
otros pueblos, hace que su derecho se transforme en un
derecho de tipo internacional, es un derecho casuista, esto
es, que la solución de los problemas se daba a través de
casos concretos resueltos; gran flexibilidad, sencillez y
naturalidad en su aplicación, creatividad y dominio de la
técnica, además de un depurado latín. Por lo que se refiere a
las leyes en la época de Augusto, se desarrolla una gran
actividad legislativa que poco a poco se irá disminuyendo
hasta desaparecer. En cuanto a los senadoconsultos, fueron
numerosos y los edictos de los magistrados perduraron hasta
que el emperador sustrajo las funciones de los pretores. Las
respuestas de los jurisconsultos alcanzan el carácter de
fuente oficial del Derecho y el emperador maneja su
exclusivo control. Finalmente, aparecen las Constituciones
Imperiales, consistentes en resoluciones de tipo legislativo
dictadas por el emperador con carácter obligatorio o fuerza
 de ley. Podría considerarse que en esta fase del Imperio se
empieza a debilitar el poder del pueblo y con esto, el ejercicio
de la democracia; finalmente, la conciencia ciudadana se
diluyó ante el surgimiento de la autocracia. Por primera vez el
Estado romano instaura el despotismo como régimen de
gobierno, de acuerdo a una nueva constitución política, lo
que hace desaparezca el último vestigio republicano,
mantenido en los primeros siglos del Imperio.

1.3.2. El Imperio Absoluto o Autocracia (235 a.C. a 565 d. C.)

Por lo que corresponde a la segunda fase del Imperio, al cual se le

conoce de diversas denominaciones, como El Dominado o Imperio
Absoluto, Monarquía absoluta, Bajo Imperio o Autocracia, se
distingue por el comienzo de una nueva etapa de gobierno
absoluto en el que todo el poder recae en el emperador.

1.3.2.1. Características del Derecho en el Imperio Absoluto:

Durante esta época el Derecho entra en franca decadencia.
Las figuras elaboradas de los clásicos decaen notablemente,
es el Derecho llamado “vulgar” por su falta de calidad jurídica;
desconcierto en la interpretación de la citas de los clásicos; el
lenguaje clásico decae vulgarizándose el latín, carencia total
de producción jurídica; el Cristianismo y el Socialismo de
Estado influyen en el abandono del estudio del Derecho; la
anarquía política se refleja en un desorden jurídico; es la
época de las compilaciones prejustinianeas (Código
Gregoriano, Código Hermogeniano, Código Teodosiano, etc.)
 CAPITULO III:
FUENTES DEL DERECHO

IV. FUENTES DEL DERECHO:

Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina la aparición de
una norma jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella
nacen o aparecen las normas jurídicas.

1. CLASIFICACIÓN:

1.1. Fuentes escritas: Son aquellas fuentes que se encuentran

plasmadas o tipificadas en el ordenamiento jurídico, y que influyen
indiscutiblemente en la creación de normas constitucionales. Para
los Romanos la ley, aludía al derecho escrito, por oposición al
derecho no escrito, lo cual se entendía de la declaración normativa
fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de todo el pueblo
Romano, la ley era pública; si se fundaba en una relación entre
particulares, la ley era privada. De tal manera se entiende que las
fuentes escritas para los romanos eran la ley.HH B

1.1.1. Clasificación

a) Lex (ley): Es lo que el pueblo manda y establece, con el

nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos
los patricios. El pueblo romano era llamado periódicamente a
comicios, el resultado de estos era una LEX. Conceptualmente
podríamos decir que la LEX es el resultado de un comicio.

b) Plebiscitos: Es, "a lo que la plebe manda y establece". Los

plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la
intervención de los patricios. Estos comicios recibieron el
nombre de "concilios de la plebe" y lo que en ellos se resolvía
tomaba el nombre de "Plebiscitum".
 c) Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece,
pero no es cualquier resolución del Senado, sino aquella en
que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestión
jurídica.

d) Constituciones de los emperadores: Son decisiones del

emperador. Según Ulpiano, estas decisiones son fuente de
Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe esa
potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.

e) Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado,

principalmente en épocas de la república, tenían la facultad de
dar "edictos" que era una forma de "programa de acción". El
uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores
que emitían un edicto que era una suerte de listado
de acciones judiciales. El ius edicendi (derecho de publicar
edictos) luego fue asumido por los emperadores.

f) Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenían la

facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después
(por una u otra razón) se convertían en obligatorias para los
jueces.

g) Las mores maiorum: Fueron fuente formal durante la etapa

arcaica. Se llama así a los modos o estilos de vida de los
antepasados, erróneamente simplificados como costumbres.

1.2. Fuentes no escritas: Las fuentes no escritas son aquellas que no

son imprescindibles para la creación de un ordenamiento jurídico,
las cuales no se encuentran plasmada en ninguna norma jurídica. Y
entre ellas tenemos la costumbre los usos y tradiciones. Estas
nacen de los hechos y procesos sociales que concurren en el
nacimiento del derecho y con el tiempo se van haciendo ley.
 CAPITULO IV:
LA LEY ROMANA

V. LA LEY ROMANA
1. LA LEY
Es lo que el pueblo ordena, manda ya que es el pueblo es quien tiene
el poder de ser representado por alguien visible por medio del
voto. Documentos que contenían la voluntad de las asambleas
ciudadanas.

1.1. Proceso de formación de la Ley en Roma

El proyecto (rogatio) debía ser promulgado (promulgatio) por el

magistrado proponente por medio de un edicto especial, durante
veinticuatro días, por lo menos, antes de la votación (trinundinum) y
al mismo tiempo debía ser depositado en el erario.

La discusión se verificaba, si el magistrado proponente lo permitía

(como solía suceder la mayoría de las veces), en reuniones a los
efectos celebrados, que se denominaban conciones; en ellas se
discutían las defensas del proyecto (suasiones) y las oposiciones a
su aprobación (dissuasiones).
Todos los magistrados de igual o mayor categoría que el
proponente y los tribunos de la plebe tenían la facultad de impedir
con su intercesión que el proyecto se votara, pudiendo el
proponente retirarlo, pero no modificarlo; y por este motivo la ley
Cecilia Didia, del año 656 de Roma, prohibió que un proyecto
contuviese reglas relativas a varios asuntos (leyes saturae).
La asamblea, legalmente convocada y reunida (comitium),
aceptaba o rechazaba el proyecto en su totalidad, mediante
votación pública hasta la ley Papiria del año 623 de Roma, y desde
esta ley, en escrutinio secreto.
El magistrado presidente del comicio daba conocimiento del éxito
de la votación (renuntiatio) y, si la ley era aprobada, leía al pueblo
el texto de la misma.
2. LEY DE LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449 a.C)

La ley – o leges en alunas fuentes, como en D. 1,2,2,4 ( Pomp, enchir,

sing.) duodecim tabularum fue dada por un colegio de magistrados con
facultades legislativas , los decemviri legibus scribundis – por eso se suele
también < ley decenviral> quienes en una labor de tres años (451 a.C al
449 a.C) se encargaron de sistematizar los mores mairorum.
El texto originario y fidedigno no se no conservó , según la tradición, por la
destrucción de mismas en el año 391 a.C. tras el asalto e incendio
de Roma por las huestes celtas de Brenno , aunque, según esa misma
tradición, se volvieron a escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha
reconstruido por las citas y referencias de los juristas romanos y autores
literarios romanos posteriores; citas y referencias que no siempre son
exactas y fidedignas.
El tradicionalismo jurídico de los romanos los llevaba a superponer lo nuevo
a lo antiguo y por lo tanto , la ley de las XII tablas nunca fue expresada y
formalmente derogada – como no lo fue , en general, la legislación romana-
pero si superada por el Derecho posterior, algunas de sus disposiciones
tuvieron vigencia en plena época clásica.
Sistemática institucional de la ley de las XII Tablas
La ley de las XII Tablas nos presenta la siguiente sistemática institucional:

a. Derecho Procesal: Contemplado en las tres primeras tablas (I, II, III)
referidas naturalmente a las legis actiones; primero las legis actiones
declarativas y luego la legis actio ejecutiva de la manu iniectio.
b. Derecho de Familia y Herencia: Contemplados en las tablas cuarta y
quinta (IV y V ) , respectivamente.
c. Derecho Reales y adquisición de la propiedad: Contemplados en las
tablas y séptima ( VI y VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisición de
la propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados librales ( per
aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es acto adquisitivo
de la propiedad y el segundo es un acto de garantía con la
propia persona física del deudor. En la tabla VII se regulan las
 relaciones de vecindad predial, sobre todo las servidumbres prediales
rusticas.
d. Derecho Penal Contemplado en la tabla VIII en donde regulan las
conductas criminales de difamación , encantamiento de cosechas ,
lesiones ,daños , hurto , usura , malversación , fraude , prevaricación ,
falso testimonio y homicidio.
e. Derecho Público (ius publicum) aunque en las XII tablas todavía no
aparece la expresión ius publicum , en la tabla IX se contemplan
disposiciones de este tipo . Así la categoría jurídica del privilegio , el
derecho de provocatio ad populum por el ciudadano y las garantías en la
administración de justicia.
f. Derecho Religioso: En la Tabla X se contemplan sobre todo los
aspectos relacionados con el ius sepulchri , Así la prohibición de
inhumar o incinerar cadáveres en la ciudad ( in urbe) la prohibición a las
ciudadanas de arañarse o lamentarse llamativamente en un funeral. Las
dos últimas tablas ( XI y XII ) fueron denominadas por la posteridad
romana como iniquarum legum o leges iniquae , sobre todo por haberse
reiterado en la tabla XI la antigua prohibición de matrimonios , entre
patricios y plebeyos que poco después de las ley de las XII Tablas, en el
año 445 a.c seria derogada por la ley Canuleya . Constituían
la clase social de los patricios aquellos grupos familiares que tenían
tal conciencia de abolengo en la historia de roma eran los plebeyos
.Tanto unos como otros eran ciudadanos (civis) romanos y
la discriminación era únicamente social. Por otra parte, se contempla en
esa Tabla XI un aspecto fundamental para el derecho y la religión como
es el calendario y en relación con el derecho, los diez fasti ( días
hábiles) y los diez nefasti ( días inhábiles) para litigar . La tabla XII
presenta un carácter residual porque se contempla en ella los préstamos
de dinero para fines religiosos y otros asuntos civiles y penales
no tratados en las tablas anteriores y sobre la validez de las decisiones
de las asambleas populares.

3. LA LEY DEL TALIÓN Y LAS LEY DE LAS XII TABLAS:

 Como es sabido, la primera formulación histórica, es decir escrita o textual
de la ley del talión aparece en el denominado código de Hammurabi ; rey
asirio de babilonia entre 1728 a.C – 1686 a.C y coetáneo del patriarca
Abraham . Una segunda formulación escrita antigua aparece en unas de las
obras del Patriarca Moisés , coetáneo de Ramsés II (1290 a .C – 1224 a .C
) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C – 1214 a.C) de las XIX dinastía en el
éxodo 21,1 :< He aquí las leyes que les propondrás: …: 21 ,23 Pero si
sigue accidente mortal , pagara vida por vida , ojo por ojo , diente por
diente, mano por mano , pie por pie , quemadura por quemadura, herida por
herida, cardenal por cardenal> Pues bien , la ley de las XII tablas también
recoge la ley del talión pero superándola. Se puede confrontar así en la
disposición decenviral el arcaísmo de la ley de las XII tablas y también su
progresismo jurídico .La ley de las tablas 8,1 dice:
Con anterioridad a este mos mairorum – que puede ser anterior a la misma
ley las XII Tablas , la injuria en su modalidad de la ruptura (amputación) de
un miembro corporal se perseguía mediante la venganza de la familia o
gens de ala victima; esa venganza era desproporcionada a la injuria
causada .Con el mos mairoum que aparece en las ley de las XII tablas , en
el cual se contempla la ley de talión , esa venganza adquiere
proporcionalidad y en ese sentido , la ley de talional fue progreso jurídico.
Sin embargo, en esa misma disposición decenviral, se supera la ley del
talión mediante el pacto (voluntario) de la indemnización pecuniaria. El
siguiente paso, será el de la indemnización pecuniaria ex lege.

4. BREVES REFERENCIAS DE LAS OBRAS DE JUSTINIANO

De todas aquellas maravillosas obras podríamos decir que es el punto de

vista jurídico de la mayoría de los juristas más destacados de toda la época
romana; y desde el punto de vista de la legislación Justiniana,
las novelas vienen a ser más importantes por ser la producción jurídica de
Justiniano; y las Institutas, desde el punto de vista de la enseñanza. Toda
esta obra se perdió desde la caída del imperio Romano. La obra jurídica de
Justiniano tiene tres aspectos de importancia:
4.1. Desde el punto de vista histórico: Esta obra se preservó a través
del tiempo y de la barbarie, toda la tradición romana, por cuanto
una vez que se produce la expulsión de los bárbaros que
mantenían el Imperio de Occidente, la obra jurídica de Justiniano
vuelve a entrar el periodo de vigencia.
Sus obras se aprecian a través del tiempo al ser estudiadas por
todos, ya que sobresale su inteligencia y la voluntad perseverante
de sus obras que al pasar del tiempo son estimadas.

4.2. Desde el punto de vista de su codificación: Comprende todos

los aspectos del derecho positivo romano que se había
desarrollado desde la época clásica en razón que no sólo se
codifican las clásicas constituciones imperiales promulgadas desde
el reinado de Adriano, sino que también se codifica
la jurisprudencia, es decir, todas las obras escritas y publicadas por
los jurisconsultos clásicos que habían obtenido el ius publicae
respondendi, es decir, la facultad de responder consultas jurídicas
con fuerza de leyes.
Por haber tenido la intención, aparentemente, de transmitir a los
siglos futuros lo esencial del derecho romano y a su vez el ingenio
de aplicarlo a la vida y a las costumbres de su tiempo.

4.3. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da

fuerza legal a todas las partes de las cuales dividió el corpus iuris
civilis haciéndolas normas de carácter obligatorio para todos los
ciudadanos romanos.
Es justo reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que
nunca sale de un tema sin dar la solución definitiva. Sus leyes son
inelegantes, y enemigo de las sutilezas.
"Los trabajas de Justiniano tiene un doble carácter: a) en primer
lugar es una obra de codificación, obra completa abrazando todas
las partes del derecho, el jus y las leges; b) es también una obra de
legislación. Justiniano no se contenta sólo con codificar; da fuerza
de ley a todas sus complilaciones, a las Institutas, al Didesto y aal
Código. Prohíbe el comentario del Digesto con el objeto de evitar
controversias y únicamente permite traducir su texto al griego con
tal de que la traducción sea literal; hacer sumarios (índices) o en
fin, completar las disposiciones de un título.

La obra de Justiniano ha sido apreciada de diferentes maneras,

pero para hacer un juicio hay que tener presente el fin que se
proponía alcanzar. Que haya tenido el pensamiento de trasmitir a
los siglos futuros un cuadro de conjunto del derecho romano, tal
cual lo representaban las obras de los grandes jurisconsultos, es
difícil afirmarlo. Pero lo más cierto, es que ha querido extraer de
todas las fuentes, y crear según la necesidad reglas de derecho en
relación con la civilización y las costumbres de su tiempo. Es pues
sobre todo como legislador, que hay que examinarlo. En este punto
de vista es justo reconocer que Justiniano es el autor de excelentes
reformas. Desde el punto de vista histórico su obra se aprecia
porque mientras el tiempo y la barbarie aniquilaban poco a poco la
obra de los jurisconsultos romanos, el Digesto remediaba tratados
donde se reconocen las dotes de sus autores. En resumen, los
trabajos legislativos de Justiniano, como en toda obra humana,
cabe el elogio y cabe la censura. Pero él haber emprendido
semejante tarea en una época de decadencia, y haberla llevado a
su fin completo, es indicio de una inteligencia, y una voluntad no
comunes. Tal monumento basta de una inteligencia, y una voluntad
no común. Tal monumento basta para la gloria de Justiniano, que
ordenó su edificación y para Tribonisano que lo dirigió.".

Esta obra tiene una gran importancia en la interpretación del

derecho romano, ya que su compilación en los números romanos
clásicos, se aplican a situaciones nuevas, revela la continuidad
del método interpretativo creado, que no solo utilizaron los
interpolares, sino también los redactores de las disposiciones
imperiales post-clásicos anteriores a Justiniano.
 El trabajo de Justiniano ha recibido muchos halagos pero también
ha recibido críticas por parte de algunos autores algunos dicen que
, se le puede tachar de carencia de vista de conjunto. Vuelve sobre
los mismos temas sin dar solución definitiva. El estilo de sus
constituciones es inelegante contrario al de los clásicos. Es
enemigo de sutilezas y tiene el mérito de haber
creado teorías amplias y equitativas que las del antiguo derecho
romano.

Realizada la obra justinianea, Justiniano pretendió impedir

comentarios sobre ella, o al menos sobre el digesto, permitiendo
sólo versiones literales, resúmenes, pasaje, etc., pero, realmente
esa prohibición en sí misma, hizo que se desarrollara su
interpretación y hubo trabajos de doctrina, índice, cuadros
sinópticos, en los cuales existen comentarios interpretativos.
Podemos citar de los jurisconsultos bizantinos después de
Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por las
compilaciones oficiales que llevaron a efecto los emperadores de
Bizancio y por juristas de fines de siglo VI, por citas hechas en las
basílicas.
Se entiende por interpolaciones aquellas alteraciones realizadas
por los compiladores en las obras de los juristas citados en al día,
instituciones, leyes o principios jurídicos que a su juicio lo
ameritaban de acuerdo a las nuevas circunstancias históricas.

5. DERECHO BIZANTINO

Este es el conjunto de normas, códigos constituciones imperiales y leyes

que fueron dictadas durante el período en que se divide el imperio romano.
Durante el imperio bizantino, Justiniano hizo una importante recopilación
jurídica que inmortalizó a Roma, que fue llamado el Código Justinianeo,
para el año 800 de Roma, cuando es coronado Carlo Magno, Emperador
del Imperio Bizancio , Roma se convierte en la primera potencia del mundo
antiguo Oriental, ésta cultura bizantina fue esencialmente de tipo
conservadora y teocrática debido a sus características políticas. Es lógico
reafirmar que la iglesia tenía una actuación importante en todas las
actividades, como la lengua bizantina fue la griega la iglesia logró intervenir
en toda actividad del espíritu y en el orgullo por la tradición griega.
Es importante destacar que la legislación propuesta por Justiniano se
mantuvo por un largo período del imperio bizantino como derecho positivo,
esto hizo que las obras que estaban escritas en idioma latino se tradujeran
en griego.
El derecho bizantino, específicamente la obra de Justiniano
son productos de la combinación del derecho romano auténtico, filosofía
griega, cristianismo y la obra de jurisconsultos orientales.
Para citar los jurisconsultos bizantinos que surgen después de Justiniano y
de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales que
llevaron a efectos los emperadores de Bizancio, y juristas de fines del siglo
VI, por citas hechas en las basílicas como
- Paráfrasis de Teófil
- La Egloga
- La Basílicas
- El prontuarium o Exabiblos