GRUPO 1

EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Antecedentes Históricos

El criterio de oportunidad y la reparación del daño. la Constitución Política de la República de Guatemala es la

norma suprema del Estado de Guatemala, creada por el pueblo quien delegó en la Asamblea Nacional
Constituyente la creación de la misma, se inspira en los principios de igualdad, seguridad, justicia y paz; según
el autor Amílcar Burgos “ a estos principios también se les denomina características ideológicas siendo aquéllas
que le sirvieron a los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente como inspiración para la creación de
la norma y que por la importancia de éstas, fueron elevadas a un carácter constitucional al plasmarlas en al
articulado de esta Constitución Política de la República de Guatemala como Garantías Constitucionales; fijando
con esto, en forma sistemática la obligación del Estado de velar por su estricto cumplimiento, puesto que no
son un reconocimiento sino un derecho inherente a la persona humana y un deber del Estado”5 .

Los autores de Matta Vela y De León Velasco indican que el proceso penal actual “es una síntesis evolutiva de
diversas manifestaciones que dieron origen a la facultad que tiene el Estado de administrar justicia a través de
sus órganos jurisdiccionales…” “…esta evolución pasó por varias épocas en las que encontramos en primer
término a la época de la venganza privada en la que eran los particulares quienes a su libre disposición
controlaban aquellas situaciones que se consideraban contrarias a las costumbres y que afectaban a sus
bienes, realizando asimismo el juicio de reproche y castigándolas sin ningún límite; conociéndose ésta, como
la primera etapa del Derecho Penal… dentro de la época de la venganza privada, denominada como la
venganza sin límites; surge, debido a los excesos en los que las personas administraban justicia, una forma de
arreglo menos perjudicial, pero igualmente sanguinaria, la Ley del Talión, con la que se buscaba castigar
igualmente todas aquellas conductas que eran contrarias a las costumbres del lugar…” pero con la limitante
que únicamente se podría castigar según la premisa de ojo por ojo y diente por diente, luego de ésta, “…entra
en función la composición otra forma de conciliación en la que se buscaba la reparación del daño causado pero
de formas más razonables; debido a los excesos en que los particulares inciden en esta época resultó
imperativo el delegar esta función de castigar en personas de mayor rango social que por su estatus de guías
espirituales del pueblo se consideraba que eran designados por el Dios supremo…”, siendo los adecuados para
esta función, denominándose la época de la venganza divina, la cual dio paso a que posteriormente se retirara
esta actividad a los integrantes del pueblo llevándonos a la época de la venganza pública con el surgimiento
del Estado.

Concentrada la facultad de poder administrar justicia en el Estado como ejercicio de su poder soberano, se
puso de manifiesto para distintos factores que orientaron a la ley penal a una completa desigualdad en cuanto
a la forma en que se administró la justicia ya que las clases sociales y el favoritismo político no permitía la

2
evolución a un sistema penal que pudiera satisfacer las necesidades de la población al aplicar leyes y no justicia;
a los pobres se les castigaba por los delitos cometidos y a los adinerados únicamente se les amonestaba si su
esfera lo consideraba, según los referidos autores De Mata Vela y De León Velasco, “….esta época resultó ser
una de las más sangrientas puesto que a costa de mantener un supuesto ordenamiento jurídico y una armonía
social, se utilizaba la ley como una forma de castigo a quien no compartía simples ideales de la época; luego
de esto, surgen las Escuelas Clásica y Positiva del Derecho Penal en las que se busca humanizar el Derecho
Penal y ponerle un freno al Estado en sus excesos, características del derecho penal que han evolucionado…”
no obstante nos encontramos ante un sistema penal todavía en muchos casos ineficaz y contradictorio pero
siempre encaminado al cambio.

Parte del gran cambio del proceso penal se pone de manifiesto, según el autor Amílcar Burgos “con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos del hombre y el ciudadano donde se consolidan como
instrumentos básicos de aplicación a principios del derecho penal que evidentemente estaban en contra de los
instaurados por el Derecho Francés después de la revolución. En 1948 se proclama la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas declarando de vital importancia la protección de los derechos
inherentes al hombre” y se regula de esta forma en la Constitución Política de la República de Guatemala en
el respeto al derecho de inocencia pues toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se le hallan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa; aun así en Guatemala era necesario llevar más allá
la consolidación elevando a un carácter de Garantías Constitucionales a esas normas otorgando con esto, una
protección jurídica a su cumplimiento.

Incluidos en este cambio del derecho penal y el derecho procesal penal modernos, los principios que lo inspiran,
teniendo en primer lugar, ésto según la revista el Observador el denominado principio de subsidiariedad, el cual
consiste en el reconocimiento que la pena no responde adecuadamente al conflicto o a la violencia social puesto
que la cantidad de procesos que ingresan al sistema de justicia desde este punto de vista constituye un fracaso
en respuesta a la prevención general del Estado, de tal manera la prevención general deberá enfocarse a
respuestas menos violentas que la pena actual, así pues surge el principio de intervención mínima en segundo
puesto, encaminado a que la prevención específica y la compensación social no debe orientarse a la prisión
como una respuesta central en todo proceso ya que ésto contribuye especialmente a un daño a quien la padece
siendo imprescindible la utilización de mecanismos menos dañinos a ésta; el tercer principio lo encontramos
encaminado a la lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos, por tanto que en el conflicto planteado no
exista una afectación a los valores fundamentales reconocidos, el Estado en ejercicio de su poder punitivo
intervendrá en forma ilegítima.

3
El criterio de oportunidad se establece como un mecanismo desjudicializador regulado en el Código Procesal
Penal para mantener dentro de la esfera jurídica aquellos casos en que el Ministerio Público no pueda dar una
solución punitiva, a pesar de que en estos conflictos se implementaron mecanismos que le permitieran
desjudicializar, ésto traería como consecuencia no tener que llevar el proceso hasta la etapa de juicio oral
público, permitiendo incluir a la víctima del conflicto al ámbito procesal otorgándole la oportunidad de decidir a
fin que se pudiera reparar el daño, con lo que se permitiría a la administración de justicia, en especial al agente
fiscal del Ministerio Público, dedicarse y realizar una mejor investigación en otros conflictos considerados de
alto impacto social.

La determinación de la procedencia o no de la aplicación del criterio de oportunidad en el proceso penal,

específicamente en el caso del resarcimiento del daño es importante, pues hay que tomar en cuenta el resultado
de la investigación realizada por el Ministerio Público, ya que al ser viable desjudicializar será necesario que
los operadores de justicia, policías, fiscales, defensores y jueces orienten recursos humanos y materiales, que
son siempre escasos en la administración de justicia hacia otros procesos que son considerados como de alto
impacto social; es imprescindible al mismo tiempo realizar una evaluación del actual sistema penal en donde
se deja fuera del ámbito de aplicación del criterio de oportunidad delitos que califican perfectamente para un
resarcimiento del daño eficiente, lo que resultaría en una pena eficaz y que respondería especialmente a sus
fines sin que necesariamente tenga que dictarse una pena de prisión.

Concepto

El criterio de oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Público, bajo el control del juez, de no ejercer la
acción penal debido a su escasa trascendencia social o mínima afectación al bien jurídico protegido, a las
circunstancias especiales en la responsabilidad del sindicado o cuando el imputado sufre las consecuencias de
un delito culposo.

También se podrá aplicar el criterio de oportunidad a favor de cómplices y encubridores cuando declaren en el
proceso encubriendo a los autores. Sin embargo, debido a sus características especiales, este será estudiado
en forma independiente al final del título.

El decreto 79-97 reformó el régimen del criterio de oportunidad, modificando el artículo 25 y creando los artículos
25 bis, ter, quáter y quinquies.

Características

4
•Facultad del Ministerio Público

•Se aplica a ciertos delitos

•Poca Trascendencia social

•Mínima afectación al Bien Jurídico protegido

•Consecuencia de un delito culposo

Objetivo

El criterio de oportunidad nace de la necesidad que tiene el Ministerio Público de seleccionar las causas en las
que va a trabajar. Como ya vimos en el capítulo anterior, el fiscal no puede atender por igual a todos los casos
que ingresan en su oficina, por lo que debe elegir aquellos que ameritan una investigación. Esta selección ya
se daba en el sistema anterior y se da en cualquier sistema procesal del mundo. La diferencia es que al
normarla, se fija un criterio y unos límites. De esta manera la decisión del Ministerio Público es controlable.

Por otra parte, no tenemos que olvidar que el proceso penal debe ser un sistema de transformación o resolución
de conflictos. Indudablemente, es el sistema más drástico ya que hace intervenir al Estado con todo su poder
coactivo. Por ello es obligación del Ministerio Público evitar la entrada en el proceso penal de aquellos casos
que se hayan solucionado o puedan fácilmente resolverse mediante un acuerdo entre las partes.

En resumen, podemos decir que el objetivo del criterio de oportunidad, tal y como está diseñado en nuestra ley
procesal penal, es doble: Por un lado la descarga de trabajo para el Ministerio Público y por otro la intervención
mínima del Estado en problemas que pueden resolverse a través de la conciliación entre las partes,
recogiéndose de esta manera los principios humanizadores y racionalizadores del derecho penal moderno.

Supuestos

El criterio de oportunidad podrá aplicarse en aquellos casos en los que:

1. Se trate de delitos no sancionados con pena de prisión.

2. Se trate de delitos perseguibles por instancia particular (ver el Art.24 ter).

3. Se trate de delitos de acción pública, cuya pena máxima de prisión no fuere superior a cinco años. En estos
casos, habrá que acudir al Código Penal para determinar si el máximo de la pena a imponer para el tipo penal
aplicable, supera o no los cinco años.

5
Este análisis deberá hacerse tomando en cuenta el conjunto del articulado del código y no solo el tipo básico
del delito que se analiza. Por ejemplo, actualmente, al autor de hurto agravado se le puede imponer una pena
de entre uno y seis años (Art. 247 CP). Obviamente al autor de un hurto agravado consumado no se le podrá
aplicar el criterio de oportunidad, pero si al cómplice o al autor de hurto en tentativa, por cuanto en esos casos
la pena se reduce en un tercio, quedando un máximo de pena de cuatro años (ver los artículos 63 y 66 del
Código Penal).

4. La responsabilidad del sindicado o su contribución a la perpetración del delito sea mínima. En este punto
tenemos que distinguir dos situaciones:

a. Culpabilidad mínima: El Ministerio Público podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en aquellos casos
en los que no haya elementos suficientes para eximir al sindicado por una causa de inimputabilidad (Art. 23 CP)
o por una causa de inculpabilidad (Art. 25 CP), pero su culpabilidad sea muy limitada. Un ejemplo sería el de
un hurto cometido por una persona hambrienta pero no en grado suficiente como para aplicar la eximente de
estado de necesidad.

b. Participación mínima: Habrá contribución mínima a la perpetración del delito cuando, si bien de alguna
manera contribuyó a que este se diese, su actuar fue prácticamente irrelevante.

En ambos casos el criterio determinante ya no será el impacto social del delito sino la circunstancia especial
del imputado y su grado de responsabilidad. Por ejemplo podría aplicarse el criterio de oportunidad a una
persona que participó en un asesinato, pero coaccionada aunque no hasta el extremo de excluir la culpabilidad.
Por no ser el hecho, el criterio determinante, sino las circunstancias del autor, no existe el límite de los cinco
años en cuanto a la pena prevista.

5. El inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito culposo y la pena
resulte inapropiada. Este supuesto es el que la doctrina denomina pena natural. La ley guatemalteca sólo lo
admite en los casos de delitos culposos. Los casos más frecuentes se darán en el ámbito de los delitos de
tránsito, por ejemplo una persona que por manejar en forma imprudente produce un accidente a consecuencia
del cual, fallece su hijo.

Limitaciones

No obstante lo señalado en el literal anterior, no podrá aplicarse el criterio de oportunidad cuando:

1. A criterio del Ministerio Público, el delito puede afectar o amenazar gravemente al interés público y a la
seguridad ciudadana, o

6
2.El delito ha sido cometido por funcionario o empleado público con motivo o en ejercicio de su cargo.

Requisitos

Para poder aplicar el criterio de oportunidad será necesario (Art.25 bis):

1. Autorización judicial: La autorización judicial la dará el juez de primera instancia. No obstante, podrá darla
el juez de paz cuando el criterio de oportunidad se solicita por un delito de acción pública con pena inferior a
tres años (incluyendo obviamente los delitos sancionados con una pena no privativa de la libertad). La función
del juez es controlar que en el caso concreto se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley. El juez no
podrá entrar a valorar la conveniencia o no del criterio, sino si la petición es acorde a lo dispuesto por la ley. En
cualquier caso, si el juez deniega la aplicación del criterio de oportunidad, estará forzado a motivar su resolución
(Art. 11 bis CPP).

2. El consentimiento del agraviado, si lo hubiere. En este punto, el fiscal debe realizar una tarea de
convencimiento a la víctima, haciéndola ver que posiblemente salga más beneficiada con el criterio de
oportunidad que si se sigue proceso contra el imputado. En aquellos casos en los que, realizadas las citaciones
no compareciese el agraviado, no quedaría más remedio que continuar el proceso. No obstante, podrían
buscarse otras vías de salida, como la suspensión condicional de la persecución penal o el procedimiento
abreviado. En aquellos casos en los cuales el agraviado sea la sociedad, se entiende que el consentimiento lo
presta el Ministerio Público.

3. Que el sindicado haya reparado el daño o se haya llegado a un acuerdo para la reparación. En relación
a este punto hay que analizar distintas situaciones:

a. Obviamente, no será necesario reparar daño cuando éste no se dio. De lo contrario estaríamos llegando
a la absurda situación por la que en los delitos con daño se podría aplicar el criterio de oportunidad mientras
que en los que no han producido daño no cabría.

b. En el caso de que el daño no pueda satisfacerse en forma inmediata, deberá asegurarse su

cumplimiento. A tal efecto, el código prevé que el acuerdo de conciliación realizado ante el juez de paz tenga
valor de título ejecutivo. Obviamente, las partes tienen libertad para acordar otras garantías como hipotecas,
prendas, fianzas... En cualquier caso, el fiscal no debe proponer el criterio de oportunidad cuando dude que la
reparación se realice.

c. Cuando el daño producido no afecte a persona individual en concreto, sino a la sociedad, el imputado
deberá haber reparado el daño o garantizar su reparación en el plazo máximo de un año. En caso de
insolvencia, el juez podrá sustituir la reparación por la realización de una actividad en servicio a la comunidad,

7
por periodos de entre quince y veinte horas semanales y por un plazo no superior al año. Asimismo, el tribunal
podrá imponer la realización de las normas de conducta y abstenciones que el tribunal señale, de entre las
descritas en el artículo 25 bis.

d. Que el sindicado no haya sido beneficiado previamente por la abstención del ejercicio de la acción,
por la comisión de un delito doloso que haya dañado o puesto en peligro el mismo bien jurídico (Art. 25
quinquies). Por ejemplo, si ya se le concedió un criterio de oportunidad por una estafa, no podrá concedérsele
de nuevo por un hurto, ya que en ambos casos se afecta al bien jurídico propiedad. No obstante, si será posible
conceder un criterio de oportunidad por unas lesiones leves, si a la persona se le concedió previamente por
lesiones culposas. La ley exige al Ministerio Público que tome las medidas para dar estricto cumplimiento a esta
norma.

Finalmente, a diferencia del procedimiento abreviado, la ley no exige que el imputado reconozca de forma
expresa los hechos.

Clases de oportunidad

En cuanto a las clases de oportunidades existentes, podemos hablar de la oportunidad libre y oportunidad
reglada.

Oportunidad libre

Se entiende por oportunidad libre, cuando el titular del Ministerio Público posee un libre poder de disposición
de la acción penal, vale decir que, puede iniciar o no una acción; o, en caso de haberla iniciado, puede desistirla,
o negociar con el imputado una reducción de pena o de los cargos como contrapartida de una confesión, o
también renunciar a la acusación por determinado delito cuando el acusado colabore con el descubrimiento de
otro delito más grave, etc.

Esta forma de manifestación del principio de oportunidad es la que rige generalmente en el derecho anglosajón.

Oportunidad reglada

La oportunidad reglada es la existente en los ordenamientos donde la propia ley establece las condiciones de
aplicación del principio de oportunidad, en esencia no es una excepción al principio de legalidad, sino una
variedad del mismo principio.

8
La aplicación del principio de oportunidad, surge como una solución para aquellos hechos de poca
trascendencia.

Sujetos

Deben intervenir necesariamente el agresor y la víctima, pues son los protagonistas del conflicto.

Así también el Juez quién es el que autoriza la aplicación del criterio de oportunidad y autoriza al Ministerio
Público abstenerse de ejercitar la persecución penal a favor del sindicado.

También debe destacarse la intervención del fiscal o representante del Ministerio Público, ya que éste es el
órgano que propicia una conciliación entre la víctima y el imputado, pero desde luego que son y deben ser
totalmente atendibles las intervenciones y observaciones que formule el fiscal, puesto que su deber será velar
porque no se afecten los intereses de ninguno de los sujetos, y en especial los de la víctima.

Definición de la reparación del daño

La reparación del daño es un derecho subjetivo del ofendido y la víctima del delito, para ser resarcidos de los
perjuicios causados en sus bienes jurídicamente tutelados, como consecuencia del ilícito penal. La reparación
del daño constituye una pena impuesta al responsable en la comisión de un ilícito que lo obliga a restablecer a
la situación anterior a la comisión del delito y al pago de los daños y perjuicios causados.

La reparación del daño comprende:

 La restitución de la cosa desapoderada mediante el delito, con sus accesorios y derechos, y si no fuere
posible, el pago de su valor actualizado al momento del pago o cumplimiento de lo sentenciado y de
acuerdo con las pruebas aportadas por las partes. Tratándose de bienes fungibles, el juez o tribunal
podrá condenar a la entrega de una cosa igual a la obtenida por el delito.

 La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos
que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima; y

 El resarcimiento de los perjuicios ocasionados. La reparación de daños y perjuicios que deba ser hecha
por el sindicado, tiene el carácter de sanción pública aún cuando la misma reparación deba exigirse a
terceros.

En el caso de los conflictos penales, que tienen su base en un conflicto social sin resolver, entre un agresor y
una víctima, individual o colectiva, se constituye a la reparación del daño como el resultado del común acuerdo

9
entre la víctima y el agresor por medio de la restitución del daño causado por el responsable del ilícito, sin
necesidad que el conflicto llegue a otra instancias y deba ser resuelto ante un órgano jurisdiccional.

De acuerdo al modelo de política criminal que un Estado adopte se proyectará un determinado tratamiento del
conflicto y la violencia social a partir de los principios y valores que contemple. En este sentido, el
establecimiento de una política criminal democrática requiere que el poder estatal se restrinja a los casos
verdaderamente graves, es decir, se utilice como último recurso en el caso en que otros instrumentos jurídicos
de la política social no resulten suficientes para prevenir estos comportamientos.

No obstante a lo anterior, observamos frecuentemente una verdadera inflación penal que otorga mayores
poderes penales a los operadores del sistema punitivo, con la pretensión de responder a los reclamos de
seguridad del ciudadano. Sin embargo, la crisis de legitimación del sistema penal y en especial, de la pena
privativa de libertad y su probada incapacidad para reinsertar socialmente al autor del delito, han determinado
la búsqueda de nuevos caminos para solucionar estos problemas.

Entre estas transformaciones sustanciales, el ingreso de los intereses de la víctima, a través de diferentes
mecanismos jurídicos, adquiere una relevancia singular, en especial en lo que se refiere a la reparación del
daño. En este caso, debe entenderse la reparación del daño como cualquier solución que, objetiva o
simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima. Se trata,
entonces, de abandonar el modelo de justicia punitiva hacia la construcción de un modelo de justicia reparadora.

De esta forma, el modelo de justicia reparadora consiste en constituir a la ilicitud penal como la producción del
daño, es decir, como la afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. En este modelo, se
percibe el delito más como un conflicto que como una infracción y otorga a la víctima un protagonismo en la
resolución del caso penal más acorde a su condición de damnificada por la infracción penal.

Así se redimensiona el conflicto, como interpersonal e histórico que enfrenta a dos partes: víctima y victimario
y otorga un enfoque más profundo del conflicto al considerar también su aspecto comunitario. El delito enfrenta,
entonces, un conflicto entre tres protagonistas: victimario, víctima y comunidad.

Asimismo, este modelo propicia un diálogo entre victimario y víctima, el que se plasma en la posibilidad de
establecer mecanismos de solución entre las partes que permitan el restablecimiento objetivo o simbólico de la
situación a su estado anterior.

La reparación del daño, a pesar de tener calidad de pena pública, resulta en el mayor de los casos difícil de
lograr, si volvemos al pasado, nos daremos cuenta que la víctima se vio mucho mejor amparada a través de la
composición que pactaba con su agresor, que en los tiempos actuales; lo anterior porque por un lado aun

10
cuando hoy día se logre que el juez la decrete de acuerdo a las pretensiones de la víctima resulta muy frecuente
la insolvencia del agresor, por otro, lado porque la forma como está reglada facilita las maniobras procesales
para hacer inexigibles penalmente los daños ocasionados por el delito, además en el mayor de los casos el
Ministerio Público, quien debe representar a la víctima durante el proceso, no tiene un real compromiso social
con la misma, dejándola a su suerte, que casi siempre le es adversa.

El daño

Debe entenderse por daño, el menoscabo o deterioro de una cosa. Siempre que en virtud de la infracción cause
el agente un mal resultado, deberá, presentarse la reparación, es decir, el resarcimiento del mismo. El daño
puede ser material o moral.

Daño material es aquél que consiste en un menoscabo pecuniario del patrimonio de una persona.

Por daño moral se entiende; la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos.

Perjuicio

Debe entenderse por “perjuicio: ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan
por acto u omisión de otro que éste debe indemnizar, a más del daño y detrimento material causado por modo
directo…”

En cuanto al daño material (físico o económico) y perjuicios la reparación consiste en la restitución de la cosa
o el pago del precio; y en cuanto al daño moral sólo cabe la indemnización que por regla general y, para ciertos
casos especiales, - injurias difamación y calumnia - , la publicación de sentencia a costa del infractor.

Función de la reparación del daño como mecanismo de resolución de conflictos

La reparación del daño no representa una problemática nueva en el derecho penal. En la organización social
previa a la constitución de los Estados Nacionales la composición era la forma más común de reparar los
conflictos sociales. Posteriormente, se incluyó a la reparación entre las funciones del derecho penal y la pena
integral comprendía la reparación de los daños, la que era perseguible de oficio y sin consideración al interés
real de la víctima.

Actualmente la discusión radica en determinar de qué manera puede ser considerada la reparación a la víctima
en el derecho penal material, en especial, en el sistema de las consecuencias jurídicas.

11
“Entre los precursores de la reparación se encuentran aquellos autores que quieren colocar la regulación de la
reparación entre el autor y la víctima en el lugar de la pena y desplazan no sólo la reacción sino en general, la
aplicación del derecho penal. En este caso, la composición privada del conflicto toma el lugar de procedimiento
penal”.

Los abolicionistas sostienen la privatización del conflicto social base del caso penal como una solución integral,
pretendiendo reemplazar el derecho penal totalmente como forma de solución de los conflictos sociales y por
ello, no confunden la reparación con reacción penal, sino distinguen claramente que ella es algo materialmente
distinto a la pena como sanción estatal.

Otros autores colocan cierta clase de delitos o ciertas penas fuera de acción cuando se logra la composición
entre autor y víctima y sobreviene la reparación. Se trata entonces de la despenalización de ciertos
comportamientos y se coloca la reparación delante de la pena.

En el caso que ocupa el presente trabajo, se puede constituir a la reparación del daño como un mecanismo de
resolución de conflictos, pues podría ser de uso común en la administración de justicia por la posibilidad que
brinda al permitir el descongestionamiento de trabajo por delitos patrimoniales que tengan una pena mayor a
los cinco años asimismo provee una participación importante de la víctima en la solución del conflicto planteado
y sobre todo la satisfacción de que de manera directa sea resarcida del daño ocasionado.

El criterio de oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Público, bajo el control del juez, de no ejercer la
acción penal debido a su escasa trascendencia social o mínima afectación al bien jurídico protegido, a las
circunstancias especiales en la responsabilidad del sindicato.

Según el autor Amílcar Burgos, “muchas han sido las leyes fundamentales que han regido nuestra organización
política, desde la Constitución de Barnoya hasta nuestra actual Constitución Política que entró en vigor el 14
de enero de 1986. El hecho de haber estado regidos en tan corto tiempo por tantas y tan variadas leyes
fundamentales, ha producido en los guatemaltecos una “acultura constitucional”, ya que pareciera que estas
declaraciones no tienen nada que ver con nosotros, son tan fáciles de sustituir, de violar, de incumplir, que no
existe conciencia alguna de que la Constitución es nuestro pacto social que rige y fija nuestra propia realidad
de contar con una población mayoritariamente ajena a nuestro sistema político.

La Constitución Política de la República de Guatemala como se manifiesta en el preámbulo de la misma se

inspira en “la promoción del bien común, de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad, igualdad,
libertad y paz,” a ésto se le denomina un principio o característica ideológica de la misma, bajo las cuales se
deberán establecer las demás leyes ordinarias de un Estado.

12
Según la autora Diana Meyers “la Constitución debe ser conocida por todos, por cuanto la misma indica lo que
se espera del Estado y de los ciudadanos, y cuáles son los derechos de ambos”17, además define a la
Constitución como “un conjunto de normas jurídicas que se fijan o establecen por escrito en un documento en
forma sistemática, cuya existencia deriva del poder soberano del pueblo, para determinar o regular el Estado
como realidad social” esto en su libro “Los Derechos Inalienables “ publicado en 1989 por la Alianza Universidad,
por lo que concluimos que en su conjunto las garantías no son un reconocimiento si no un derecho inherente a
la persona humana y un deber del Estado.

El proceso penal, ha tenido diversas manifestaciones que dieron origen a la facultad que tiene el Estado de
administrar justicia a través de sus organismos jurisdiccionales; según la presidenta del congreso de la
República de Guatemala en el año de 1992 Arabella Castro Quiñones “El Código Procesal Penal establece
procedimientos ágiles y eficientes para que los operadores de justicia realicen sus funciones con oportunidad,
en plazos razonables, de manera transparente y expedita. Como punto de partida básico, la aplicación de las
normas procesales debe respetar la Constitución Política de la República de Guatemala. Los funcionarios y
empleados del sistema de justicia están obligados a considerar que la función que ejercen es un servicio público,
básico y vital para el buen desempeño del Estado y la vida común”.

La facultad de poder administrar justicia por el Estado como ejercicio de su poder soberano, puso de manifiesto
distintos factores que orientaron a la ley penal a una completa desigualdad en cuanto a la forma en que se
administró la justicia, Raúl Figueroa Sartí remarca los antecedentes históricos de la independencia de España,
en 1821, que dejó intacto el procedimiento inquisitivo escrito y semisecreto, formal y burocrático.

Por lo tanto se considera que la reparación del daño es un mecanismo importante en la solución de los conflictos
porque busca la satisfacción de la víctima del hecho delictivo y una respuesta menos violenta al infractor que
la punitiva, esto en virtud de la aplicación de los principios modernos del derecho penal y procesal penal.

Efectos

Pasado un año desde que la aprobación del criterio de oportunidad quedó firme, sin que el mismo haya sido
impugnado, se producirá la extinción de la acción por lo que el estado ya no podrá perseguir a esa persona por
esos hechos. La impugnación al criterio de oportunidad podrá realizarse cuando se demuestre que hubo fraude,
dolo, simulación o violencia para su otorgamiento o si surgieren elementos que demuestren que la figura
delictiva era más grave y que de haberse conocido no hubiera permitido la aplicación del criterio de oportunidad
(Art.25 bis). No obstante, el mero incumplimiento de las obligaciones civiles de reparación no provoca la
anulación del criterio de oportunidad, sino que será necesario demostrar que el impago se debe a fraude, dolo,
simulación o violencia.

13
El artículo 286 faculta al Ministerio Público a reiniciar la acción, cuando lo considere conveniente, siempre y
cuando no haya caducado la acción. Obviamente, tras la reforma 79-97, hay que interpretar este artículo en
forma limitada, por cuanto el fiscal sólo podrá reabrir el proceso si demuestra que se dan las condiciones
señaladas en el párrafo anterior. Si el imputado entiende que el fiscal no tiene elementos para abrir la acción,
o que esta caducó por haber transcurrido el plazo de un año, podrá interponer ante el juez una excepción por
falta de acción, conforme al artículo 294. Asimismo, el juez podrá declararla de oficio.

Momento procesal

La aplicación del criterio de oportunidad podrá darse desde que se tiene conocimiento del hecho delictivo hasta
el comienzo del debate (Art. 286 CPP). No obstante, lo conveniente es que el criterio de oportunidad se aplique
lo más rápidamente posible ya que de lo contrario uno de los objetivos de esta figura, como es la descarga de
trabajo para el Ministerio Público quedaría prácticamente sin efecto.

Si bien la solicitud de abstención en el ejercicio de la acción es una facultad eminentemente fiscal, la reforma
del artículo 79-97, faculta tanto al imputado como al querellante, la provocación de una audiencia de conciliación
(Art.25 ter), a las que las partes, incluyendo al fiscal deberán acudir. En cualquier caso, no parece admisible
que el juez pueda conceder el criterio de oportunidad si el fiscal se opone al mismo, por cuanto la Constitución
de la República establece claramente que el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Fiscal General.
Por lo tanto podemos afirmar, que las partes podrán iniciar el procedimiento

Para la aplicación del criterio de oportunidad, pero será necesaria la aprobación por parte del fiscal.

La conciliación y la mediación

Cuando el criterio de oportunidad se solicite para hechos en los que hay una víctima conocida, se podrá realizar
una audiencia de conciliación, dirigida por el juez de paz. A dicha audiencia acudirá el Ministerio Público o el
síndico municipal, el imputado y la víctima, pudiendo estar acompañados de sus abogados. Si se llegase a un
acuerdo se podrá levantar un acta, en la que se especificarán los términos del acuerdo. El acta tendrá valor de
título ejecutivo para la acción civil (Art. 25 ter).

No obstante, las partes, con la aprobación del Ministerio Público podrán acordar someter el conflicto a Centros
de Conciliación o Mediación registrados por la Corte Suprema de Justicia. Del acuerdo obtenido se levantará
acta que será presentada ante el juez de paz, para que a través de un breve decreto judicial, le de valor de
título ejecutivo para el ejercicio de la acción civil, siempre y cuando el acuerdo no viole la Constitución o Tratados
Internacionales en Derechos Humanos (Art. 25 quáter).

14
Para lograr el acuerdo entre las partes, se podrá recurrir a los usos y costumbres de las diversas comunidades
para la solución de los conflictos, los principios generales del derecho o la equidad (Art. 25 bis).

Procedimiento

Si bien la reforma 79-97 estableció algunas líneas de procedimiento, estas no deben entenderse en un sentido
excesivamente formalista, por lo que siempre debe buscarse la solución más ágil, respetando los derechos y
garantías de las partes.

De acuerdo con lo dispuesto en la ley se distinguen varios procedimientos, en función de sí hay agraviado
conocido o no. De esta forma tenemos:

1. No existe daño, ni agraviado: En estos casos, la petición se interpondrá ante el juez de primera instancia o
ante el juez de paz, en función de sí el delito lleva aparejada pena superior o inferior a los tres años de
encarcelamiento. El juez verificará que se dan las condiciones de ley y que existe acuerdo por parte del
Ministerio Público (en el caso de que no haya sido el fiscal quien solicitó aplicar el principio de oportunidad) y
sin más trámite resolverá.

2. Existencia de un daño cometido a la sociedad: En estos casos, el Ministerio Público solicitará la aplicación
del criterio de oportunidad ante el juez de primera instancia o el juez de paz, en función del delito imputado. El
juez verificará que el sindicado ha reparado el daño o que haya otorgado garantías suficientes de resarcimiento
en el plazo de un año. Si el imputado fuera insolvente, el juez podrá imponerle la prestación de servicio social
a la comunidad y el cumplimiento de reglas de conducta (Art. 25 bis). Es recomendable que el fiscal en su
escrito le sugiera al juez el servicio social o las reglas de conducta a imponer.

3. Existencia de daño ocasionado a tercero: En estos casos, habrá que distinguir:

a. Si las partes no han llegado a un acuerdo, se solicitará al juez de paz que convoque a una audiencia de
conciliación (Art. 25 ter).

b. Si las partes ya han llegado a un acuerdo, directamente entre ellos o a través de un centro de mediación (Art.
25 quáter), presentarán ante el juez de paz el acta del acuerdo, para que se le confiera la categoría de título
ejecutivo.

Producido el acuerdo, se presentará este, junto con la petición de aplicación del criterio de oportunidad al juez
competente (juez de paz o de instancia, según el caso) para que lo autorice. El juez verificará que se cumplen
los requisitos establecidos por la ley y que existe, si no lo presentó el mismo, opinión favorable del fiscal.

15
Obviamente, si se produce conciliación ante el juez de paz y este es competente, en el mismo acto se emitirá
resolución de aplicación del criterio de oportunidad.

i) La actuación del síndico municipal

En aquellos municipios del interior de la República, cuando no hubiere fiscales, actuarán los síndicos
municipales en representación del Ministerio Público para la aplicación del criterio de oportunidad, salvo que el
fiscal de distrito lo resuelva por si mismo o a través de un agente o auxiliar fiscal (Art. 85 LOMP). Es labor del
jefe distrital asegurarse que los síndicos encargados de la aplicación del criterio de oportunidad sean
debidamente instruidos acerca del alcance y supuestos de estas medidas.

Recursos

Tenemos que distinguir tres situaciones:

1. El juez de primera instancia o el juez de paz autoriza la abstención del ejercicio de la acción penal: Frente a
la admisión de un criterio de oportunidad por el juez de primera instancia o de paz, se puede recurrir en
apelación (Art. 404 CPP, inciso 5). Cuando el criterio de oportunidad genere el sobreseimiento, se podrá recurrir
en apelación (Art. 404 CPP, inciso 8) o en apelación especial (art. 415 CPP).

2. El juez de primera instancia no autoriza el criterio de oportunidad: En este caso, tan solo cabría la reposición
(Art. 402 CPP) ya que la apelación está claramente reservada para los casos de admisión.

3. El juez de paz no autoriza el criterio de oportunidad: El artículo 404 señala en su inciso final que son apelables
los autos dictados por los jueces de paz relativos al criterio de oportunidad. Al no hacerse distinciones,
interpretamos que son tanto los que lo admiten como los que lo inadmiten.

Caso especial de criterio de oportunidad

El decreto 114-96 de reforma al Código Procesal Penal introdujo otro supuesto de abstención en el ejercicio
de la acción penal, mantenido en la reforma del decreto 79-97. Se trata de la aplicación del criterio de
oportunidad a favor de los cómplices o encubridores de una serie de delitos, cuando declaren en el proceso
incriminando a los autores. Por sus notables diferencias con respecto a los otros supuestos, se hace un estudio
separado.

El objetivo de esta figura no es buscar la descarga del trabajo del Ministerio Público, ni la reparación a la víctima,
sino favorecer la persecución de los autores intelectuales y cabecillas del crimen organizado, a través de la
declaración de partícipes y encubridores. Para poder aplicar el criterio de oportunidad en estos casos, es
necesario:

16
1.- Que el imputado sea partícipe o encubridor de uno de los delitos enumerados en el artículo 25, inciso 4. Por
lo tanto no podrá aplicarse para tipos penales distintos de los citados en la ley, ni cuando el imputado haya
actuado como autor.

2.- Que el imputado declare en el proceso, aportando elementos que contribuyan eficazmente a determinar la
responsabilidad penal de los autores materiales e intelectuales de los citados delitos. La valoración sobre la
eficacia de la declaración corre a cargo del fiscal.

Este criterio de oportunidad puede aplicarse a funcionarios públicos que hayan cometido hechos delictivos con
motivo o ejercicio de su cargo. A diferencia del resto de los supuestos, en estos casos no existe un control por
parte del juez de primera instancia o del juez de sentencia, por cuanto estos están obligados por el pedido del
Ministerio Público. Por ello, el fiscal será el único responsable por la abstención de la persecución penal.

Cuando a criterio del fiscal haya que aplicar esta figura, lo comunicará al juez, quien queda vinculado por el
pedido del Ministerio Público. En ese momento, se le tomará declaración, como prueba anticipada (Art. 317),
dictándose posteriormente el sobreseimiento, independientemente que se haya iniciado o no la acción. El auto
de sobreseimiento dictado por el juez de primera instancia podrá ser recurrido en apelación y si lo dictó el
tribunal de sentencia, en apelación especial.

17