Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
pr13 PDF
pr13 PDF
mx
2 Para que se vea cómo la memoria del profesor Coscia no merece completa
confianza, quisiera llamar la atención del lector sobre un detalle que no carece de
importancia, ya que consiste en que el mencionado profesor me atribuye una frase
que, si hubiera sido pronunciada por mi, me expondría al reproche de incurrir en
un error histórico. El profesor Cossio me hace citar el famoso dicho del físico y
astrónomo francés Laplace: "Dios es una hipótesis de la que no necesito". No re-
cuerda si en mis conversaciones privadas con dicho profesor realmente cité las pala-
bras de Laplace, aunque es muy posible que lo haya hecho, ya que con frecuencia
las menciono. Pero si en verdad las mencioné, seguramente no dije -como el
profesor Cossio lo afirma- que Laplace las dirigió a un rey de Francia, sino que
expresé, como lo hago siempre y exclusivamente corresponde a los hechos, que La-
place las dijo a Napoleón, cuando éste le preguntó por qué en su obra "Mecanique
céleste" no mencionaba nunca a Dios. El profesor Cossio no debería, pues, confiar
tanto en su memoria.
TEORZA P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA 171
una de ellas puede ser percibida y la otra no. De aqui que la relación
entre ambas sólo pueda expresarse si se dice que el objeto cultural tiene
-además de un sustrato perceptible- un sentido espiritual, incluso si
se acepta que estos dos elementos se hallan ligados indisolublemente entre
sí. Pero el profesor Cossio prosigue de esta manera: "La Teoria Egoló-
gica no dice que los objetos culturales tienen un sentido; la teoria Egoló-
gica dice que los objetos culturales son sendos sentidos; su ser es ser
un sentido, es decir, su ser consiste en existir: se trata de sentidos exis-
tentes y ex-sistentes cual es la entidad de la vida plenaria en general"
(p. 35). Tan abstruso amontonamiento de palabras como el de los "senti-
dos existentes y ex-sistentes de la vida plenaria en general" no puede
engañarnos sobre el hecho de que un sentido espiritual no es perceptible,
por lo que, si un objeto de la cultura -mundanal o egológico- es un
sentido espiritual y, por ende, no puede percibirse, tampoco puede tener
un sustrato perceptible. Pero unas líneas atrás el profesor Cossio enfáti-
camente declara que lo tiene. Ante esta contradicción, la Teoria Egológica
pretcnde despojarse de una de las mitades del objeto cultural - tanto en
el caso del mundanal como en el otro caso.
También en su aspecto jurídico pretende hacer a un lado una de las
mitades del objeto total de la cultura, a saber, la que el profesor argen-
tino llama objeto mundanal. Para insertar la Teoria Egológica del Dere-
cho en su teoria de la cultura, el profesor Cossio se pregunta: ¿ E n cuál
de las dos mitades de la cultura, en tanto que ésta es vida plenaria, está
el derecho? (p. 35). Tal pregunta contradice el aserto de que las mitades
de la cultura, el hacer humano y su producto, constituyen una indisoluble
unidad. Si forman una unidad, el derecho tendrá que encontrarse no úni-
camente en una de ellas, sino en ambas, en el hacer y en su producto, en
la mitad egológica y en la mundanal. Si el derecho es cultura, tendrá
que consistir, de acuerdo con aquella teoria cultural, en una actividad y
en su producto especifico, elementos que, como enfáticamente lo declara
el profesor Cossio, tienen que ser concebidos en la "unidad" de la "vida
plenaria". Lo cual --desde el punto de vista de la propia teoría- es sin
duda posible. Pues el derecho, el derecho positivo, exclusivo objeto de la
ciencia jurídica, es, de lo que nadie puede dudar seriamente, un producto
del obrar humano y, como tal -en la terminología del profesor Cossio-
"vida humana objetivada" u "objeto mundanal", en el mismo sentido en
que puede serlo la balada escrita por un poeta, para citar uno de los ejem-
plos de objeto mundanal elegidos por el mismo profesor. Pero la Teoria
Egológica, que desde un principio se ha aferrado a la tesis de que el dere-
T E O R I A P U R A D E L DERECHO Y T E O R I A EGOLOGICA 181
cho es conducta humana, tiene que cerrar los ojos ante el hecho innegable
de que el derecho positivo es producto de un hacer humano orientado
hacia la realización de valores. Conio teoría juridica sólo puede utilizar
una de las dos mitades del objeto eii cuestión, la actividad humana, por lo
que se ve forzada a ignorar la otra niitad, el producto, r s decir, lo esencial,
pese a que de acuerdo coi1 su teoría de la cultura tal mitad se encuentra
ligada Íntimamente a aquella actividad.
E1 profesor Cossio empieza por decir: "Esas dos iiiitades, la de la
vida ohjetivada y la de la vida viviente, han sido deslindadas por la Teo-
ría Egológica en atención al sustrato prrceptible del objeto cultural; en
aquel caso -es decir, en cl de la vida objetivada- "el sustrato cs una
porción de natui-alcza (objetos muiidanales) ; en estc caso -es decir, en
el de la vida viviente- "el sustrato cs la propia villa del hoiiibre plenario
y no ya su mero organismo biológico" (p. 35). La contradicción coi1 la
tcoria de la cultura aiiteriormente expuesta resiilta ahora más patente.
De acuerdo con lo que el profesor Cossio ha dicho acerca de la esencia
de ambas mitadcs, "la vida objetivada" u objeto iiiundaiial y la "viviente"
u objeto cgológico, estos objetos de ningún modo resultaii separados en
lo que respecta a SU sustrato perceptible. La cliferencia entre ambas mita-
des la detcrmiiia al decir que una de ellas, el objeto egológico, representa
la actividad huiiiana, y la otra, el mundaiial, el producto de tal actividad;
esta separaciún la establece antes de distinguir cntrc el sustrato perccpti-
ble y el sentido espiritual de ainbos objetos. De acuei-do con la tcoria de la
cultura desenvuelta hasta aquí por el inisnio profesor, la cultura como
"vida plenaria" coi1 sus dos aspectos y, por tanto, íambién la "vida obje-
tivada" con su sustrato perceptible, como una dc sus mitades, se contrapolien
a la rida hiol6gica corno Naturaleza, por lo cual el sustrato de esta vida
ohjetivada, el objeto niiindaiial, no puede ser iiii trozo de la misma Na-
turaleza. Entre el sustrato perceptible del objeto ~iiutidanal,esto es, de un
producto del hacer Iiuiiiaiio coino, por cjrmplo, la estatua visible creada por
e1 escultor. y el sustrato perceptible del objeto eg<ilÚgico,es decir, la igual-
nieiite visible actividad del artista, iio hay en este aspecto iiinguna dife-
rencia. Y si rl sustrato perccptiblc (1~1cbjeto mundanal es u11 "trozo de
Naturaleza" -precisaiiie~ite lo que iio purdc ser de acuerdo con la
teoría cultural que acabamos de resuiiiir-- rl sustrato perceptible del objeto
egolbgico, la actividad visible del hombre, tendrá también que ser un trozo
de Naturaleza. El profesor Cossio parece haber olvidado su anterior afir-
~iiacióiide que el objeto cultural -tanto el niundanal como el egológico-
iio tiene un sentido espiritual, siiio es tal scnti<lo. Mas yo pregunto: ¿como
182 HANS KELSEN
otra parte: 2 qué es lo que aquella autoridad podría conocer? Sin duda
el derecho y no otra cosa, puesto que su conocimiento sólo puede ser de
índole juridica. Y si solamente conoce el derecho, éste tiene que haber
sido antes creado por una autoridad. Tal es, en efecto, la concepción de
la doctrina iusnaturalista, según la cual la misión del legislador estriba
Únicamente en conocer y formular el derecho ya creado por la Naturaleza
o por Dios en la Naturaleza; o, como lo expresa el iusnaturalismo, dis-
frazado de "sociología", del jurista León Duguit: en "declarar" o "reco-
nocer" el que deriva de la solidaridad social. E n cuanto referida al de-
recho positivo, la Teoria Pura tiene que rechazar tal concepción; y si
la Egológica no la rechaza, con ello se expone a la sospecha de ser ius-
naturalista. El derecho positivo no puede ser simplemente "conocido" por
el legislador; tiene que ser creado por él, y sólo por él puede ser creado.
Y tiene que ser creado por el legislador para que la ciencia juridica
pueda conocerlo y describirlo. Este es el sentido de la tesis defendida por
todas las teorías positivistas frente a la del derecho natural, de que la
ciencia juridica no figura entre las fuentes formales. Cuando -de acuerdo
en esto con la epistemología kantiana- se dice del conocimiento jurídico,
o de cualquiera otro, que constituye su propio objeto, y se habla de
esta constitución como de una "creación" del mismo objeto, la expresión
sólo tiene un sentido figurado. Semejante "creación" Únicamente puede
entenderse en sentido epistemológico, como cuando se dice que la ciencia
natural crea a la Naturaleza como su objeto especifico, sin que ello sig-
nifique que la cree del mismo modo en que s e g ú n la doctrina teológica-
Dios la ha creado, o en la forma en que un hombre crea una máquina,
o la autoridad jurídica el derecho.
E n el caso de la decisión judicial la situación parece ser un poco
diferente; y una vieja escuela de la jurisprudencia positiva ha visto en la
función del juez un acto de conocimiento del derecho creado por el legis-
lador. De aquí que se hable del "descubrimiento del derecho" por el juez
(Rechtsfindung), y de un "conocimiento" judicial. Parece que este es
el motivo de la predilección de la Teoria Egológica por la sentencia.
Pero la Teoria Jurídica Pura ha mostrado, en la tesis de Adolfo Merkl
sobre el orden jerárquico de las normas, que la esencia de la función
jurisdiccional no es el conocimiento de un derecho preexistente y acabado,
sino la prosecución del proceso de creación juridica; por lo que el juez,
veración de que las pensadas por él sólo de manera indirecta toman con-
tacto con la positividad del derecho, resulta inexacta, pues el jurista es
precisamente quien considera como orden válido el orden eficaz. Pero
aquí no se trata de esto. Lo que de tales manifestaciones se desprende es
que la Teoria Egológica hace que broten normas tanto de la mente del ór-
gano como de la del jurista, y que si bien rechaza el dualismo de la norma
y la proposición jurídicas, introduce en cambio el muy parecido de la nor-
ma del jurista y la del órgano, pese a que la misma Teoria Egológica de-
clara que se distingue de la Teoria Pura en que puede concebir el de-
recho "sin recurrir a norma ninguna", ni "aceptar la influencia de lo
normativo". Pero, en realidad, para concebir el derecho no sólo recurre
a una norma, sino a dos. E n el caso, la que sale de la mente del órgano
iio es sino la creada por esta autoridad, y la que brota del espíritu del ju-
rista es la proposición jurídica que el propio jurista formula.
E n los párrafos citados anteriormente se afirma que el acto por el
cual el órgano estatuye la norma, o la norma asi creada, es una conducta
que se conoce a sí misma, un comportamiento que se piensa como cono-
cimiento y se intuye como hecho. El objeto del conocimiento que debe ser
la función del órgano juridico, es aquí la misma conducta del órgano,
y como esta conducta, de acuerdo con la Teoria Egológica, es un conocer,
en realidad se trata de un conocimiento que se conoce a si mismo. En una
conexión posterior, el profesor Cossio declara: "Es de toda evidencia que
la norma como tal, en cuanto que es mención significativa, describe algo
-algo que es libertad- en forma de conocimiento, con lo cual resulta
ser conocimiento" (p. 54). El objeto del conocimiento que debe ser la
función del órgano juridico: jes aquí "algo que es libertad", libertad del
propio órgano? De acuerdo con su contenido, la norma de que se habla no
se refiere al acto del mismo órgano, sino a la conducta de otros. Y, por
consiguiente, a la libertad de los hombres cuyo comportainiento regula. Pe-
ro si la norma "describe" algo, en sentido epistemológico, lo descrito sólo
puede ser esa conducta que no des-cribe, sino pres-cribe; y no la libertad
de los sujetos cuya conducta rige. Que éstos son libres, es un supuesto de
los juristas que en el terreno de la filosofia son indeterministas, y re-
sulta, ademk, un supuesto falso. También el Órgano jurídico puede ad-
mitirlo; pero ello no tiene importancia, y muchos órganos jurídicos tienen
plena conciencia de que su función, la creadora de normas, no su función
cognoscitiva, sólo tendrá el éxito deseado, si el hombre cuya conducta ri-
gen no es libre, esto es, si lejos de hallarse causalmente indeterminado, se
encuentra sometido a la ley de causalidad y, por ello mismo, la conducta
202 H A N S KELSEN