Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11522139

OPINIÓN Nº 227-2017/DTN

Solicitante: Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas

Asunto: Procedimiento y plazos para la suscripción del contrato

Referencia: Carta Nº 060-2017/SG/AOJ/ACFFAA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General de la Agencia de

Compras de las Fuerzas Armadas formula una consulta relacionada con el
procedimiento y plazos para la suscripción del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

"Se puede suscribir contratos derivados de los procedimientos de selección en un

plazo mayor al señalado en el artículo 119 de la normativa de la materia, cuando la
no suscripción se haya dado por causa no imputable a las partes contratantes, siendo
que éstas últimas todavía mantienen su interés en suscribir el mismo y además, la
entidad usuaria aún cuenta con el presupuesto asignado para dicho requerimiento"
(sic).

2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos; en esa medida, en vía de consulta, este
Organismo Técnico Especializado no puede determinar las acciones que la
Entidad debe adoptar en una situación particular.

1
Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
 2

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará de forma genérica, el

procedimiento y los plazos previstos para suscribir el contrato.

2.2 De acuerdo con el artículo 114 del Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando este ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligación de perfeccionar el
contrato.

Sobre ello corresponde aclarar, que el consentimiento de la buena pro se produce

cuando transcurrido el plazo previsto en el artículo 43 del Reglamento, ningún
postor ha impugnado dicho acto; por su parte, la buena pro queda
administrativamente firme, cuando luego de haber concluido un proceso de
impugnación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, o en su caso ante la
Entidad, emitida la resolución, esta agota la vía administrativa, pues no cabe
impugnación administrativa alguna contra dicha resolución, conforme al artículo
112 del Reglamento.

De esta manera, producidos algunos de los dos supuestos descritos, las partes se
obligan a perfeccionar el contrato correspondiente.

2.3 Para tales efectos, la normativa en contrataciones del Estado ha establecido un

procedimiento específico para la suscripción del contrato, el cual está revestido
de una serie de formalidades, las cuales –en concordancia con el Principio de
Legalidad2–deben ser cumplidas obligatoriamente por las partes a efectos de
perfeccionar el contrato y, consecuentemente, ejecutar las prestaciones
respectivas.

Así, el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento establece lo siguiente: “Dentro
del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los
requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de
los tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad
debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según
corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que
no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la
notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las observaciones, las
partes suscriben el contrato.”

Como se advierte, el mandato previsto en el artículo 119 del Reglamento

constituye una norma de naturaleza imperativa3, aplicable tanto para el

2 El Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Capítulo IV de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, señala que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.”

3
Conforme lo señala Rubio Correa, “la norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente
cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria. Por el contrario, la
norma supletoria es aquella que sólo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se
aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaración de voluntad expresa
sobre el asunto (....)”. Adicionalmente el autor señala, “la variable que distingue entre normas
imperativas y supletorias no es “su obligatoriedad o no obligatoriedad”, ni siquiera “la fuerza
obligatoria” sino, su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria,
 3

contratista como para la Entidad; toda vez que de no cumplir con tal
procedimiento dentro de los plazos preestablecidos se generan distintas
consecuencias para cada una de las partes.

En relación a ello, el numeral 3 del referido artículo señala que, cuando el postor
adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna causa que le sea
imputable, se produce la pérdida automática de la Buena Pro, lo cual significa
que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato,
y será pasible de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.4

Por su parte, el numeral 2 del artículo 119 del Reglamento regula un supuesto
distinto, de acuerdo con el cual, en caso sea la Entidad la cual incumpla
injustificadamente5 con su obligación de perfeccionar el contrato dentro del
plazo establecido, el postor adjudicado puede requerirla para ello, otorgándole
un plazo de cinco (5) hábiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la
suscripción del contrato o la recepción de la orden de compra o servicio, según
corresponda.

A partir de lo anterior puede inferirse que la posibilidad de solicitar que se deje

sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro, es una facultad del postor adjudicado,
lo que significa que éste puede decidir libremente ejercerla o no; siendo así, debe
entenderse que, en tanto dicha facultad no sea ejercida, la obligación de contratar
se mantiene vigente, pues no se llegan a configurar ninguno de los supuestos de
culminación del procedimiento de selección contemplados en el artículo 48 del
Reglamento.6

Ahora bien, debe tenerse presente que, aun cuando la Entidad incumpla con los
plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento, podrían suscitarse

o sólo quiere suplir la ausencia de otra norma”. MARCIAL RUBIO CORREA. El Sistema Jurídico.
8va. Edición, PUCP, Fondo Editorial 2001. Pág. 110.
4
Al respecto, el literal 114.3 del artículo 114 del Reglamento señala que “En caso el o los postores
ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sanción, salvo
imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible,
declarada por el Tribunal.”
5
Conforme al numeral 114.2 del artículo 114 del Reglamento, la Entidad solo puede negarse a contratar
(i) por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de
selección, (ii) por norma expresa, o (iii) porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.

La negativa de hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la

Entidad y el servidor al que se le hubiese delegado las facultades de perfeccionar el contrato, según
corresponda. Asimismo, dicha situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto
contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea falta de presupuesto.
6
“Artículo 48.- Culminación de los procedimientos de selección
Los procedimientos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:

1. Se perfecciona el contrato.
2. Se cancela el procedimiento.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 114.”
 4

circunstancias excepcionales bajo la cuales la no suscripción del contrato podría

resultar perjudicial para el Estado y, consecuentemente, para al interés público o
social involucrado en la contratación.

En atención a lo señalado, podría presentarse un escenario en el cual, a pesar de

encontrarse habilitado, el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto
el otorgamiento de la Buena Pro, sino que -contrario a ello- mantenga su
voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos términos bajo los cuales le
fue adjudicado; en dicho caso, y de persistir la necesidad de efectuar la
contratación por parte de la Entidad, corresponde a esta última, como parte de
una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, evaluar la situación
concreta y, en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia7, decidir lo más
conveniente para el Estado y el interés público involucrado, siendo
recomendable que para adoptar cualquier decisión sobre el particular coordine,
cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto; sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan recaer sobre el Titular de la Entidad u otros
funcionarios y/o servidores por haber transgredido los plazos previstos en el
artículo 119 del Reglamento.

2.4 Sobre este último punto, debe indicarse que, conforme al numeral 7.7.1 de la
Directiva Nº 005-2017-OSCE/CD, “Plan Anual de Contrataciones”, “Es
responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la
aprobación y/o modificación del PAC, así como del OEC de la Entidad, la
ejecución de los procedimientos de selección y las contrataciones programadas
en el PAC en la fecha prevista, sin perjuicio de la responsabilidad de los demás
órganos y de todo funcionario o servidor de la Entidad que intervenga en los
procesos de contratación en el marco de sus funciones previstas en la Ley, el
Reglamento y las normas de organización interna de la Entidad.” (el resaltado
es agregado).

En ese mismo sentido, el numeral 7.8.1 de la misma Directiva señala que “El
Titular de la Entidad o el funcionario encargado de la aprobación y/o
modificación del PAC, es responsable de supervisar y efectuar el seguimiento al
proceso de planificación, formulación, aprobación y ejecución oportuna del
PAC; sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al Órgano de
Control Institucional de cada Entidad, conforme a las normas del Sistema
Nacional de Control.”

Por tanto, el Titular de Entidad o funcionario a quien este le haya encargado8 la

aprobación y/o modificación del Plan Anual de Contrataciones, así como el
órgano encargado de las contrataciones y demás funcionarios y/o servidores que
intervengan en los procesos de contratación, son responsables de que las
contrataciones programadas inicien su ejecución oportunamente conforme a la

7 El Principio de Eficacia y Eficiencia, previsto en el literal f) del artículo 2 de la Ley, señala que “El proceso de
contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la
efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones
de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos.”
8
Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, la delegación de una facultad le genera al delegante la
obligación de vigilar la gestión del delegado, pudiendo ser responsable con éste por culpa en la vigilancia.
 5

planificación prevista para cada año fiscal, sin perjuicio del deber de
vigilancia previsto en el artículo 77 de la Ley N° 27444.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el postor adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna
causa que le sea imputable, se produce la pérdida automática de la Buena Pro, lo
cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el
respectivo contrato, y será pasible de sanción administrativa impuesta por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.

3.2 Cuando la Entidad incumpla injustificadamente con su obligación de

perfeccionar el contrato dentro del plazo previsto en numeral 119.1 del artículo
119 del Reglamento, el postor adjudicado puede requerirle para ello, otorgándole
un plazo de cinco (5) hábiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción
del contrato o la recepción de la orden de compra o servicio, según corresponda.

3.3 Cuando el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto el otorgamiento
de la Buena Pro -pese de encontrarse habilitado para ello- sino que mantiene su
voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos términos bajo los cuales le
fue adjudicado, y persiste la necesidad de efectuar la contratación por parte de la
Entidad, corresponde a esta última, como parte de una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad, evaluar la situación concreta y, en aplicación del
Principio de Eficacia y Eficiencia, decidir lo más conveniente para el Estado y
el interés público involucrado, siendo recomendable que para adoptar cualquier
decisión sobre el particular coordine, cuando menos, con su área legal y su área
de presupuesto; sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recaer sobre
el Titular de la Entidad u otros funcionarios y/o servidores por haber
transgredido los plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento.

3.4 El Titular de Entidad o funcionario a quien este le haya encargado la aprobación

y/o modificación del Plan Anual de Contrataciones, así como el órgano
encargado de las contrataciones y demás funcionarios y/o servidores que
intervengan en los procesos de contratación, son responsables de que las
contrataciones programadas inicien su ejecución oportunamente conforme a la
planificación prevista para cada año fiscal.

Jesús María, 11 de octubre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP