7 Control Const Normas Privadas

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LAS NORMAS PRIVADAS O NO ESTATALES Y EL PROBLEMA DE SU

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Mijail Mendoza Escalante*
SUMARIO: I. Introducción. II. La

concepción originaria de la jurisdicción
constitucional: el control de las normas
estatales (la Ley). III. Las fuentes del
derecho y la teoría correspondiente en la
época de la instauración de la jurisdicción
constitucional. IV. La pluralidad de los
ordenamientos jurídicos y las normas no
estatales. V. El principio pluralista del
ordenamiento constitucional y las fuentes
del derecho. VI. Las normas no estatales.
VII. Los estatutos y las convenciones
colectivas. VIII. Constitución y normas no
estatales. IX. Jurisdicción constitucional y
potestad normativa privada: situación actual
y perspectivas. Conclusiones. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo es delinear aspectos generales sobre el control jurisdiccional

de constitucionalidad de normas privadas o normas no estatales (en adelante NNE). Se
parte de la premisa de que en todo ámbito organizacional privado se expiden normas
que regulan diversos aspectos inherentes a sus intereses. Para tal efecto, primeramente,
describimos cómo históricamente el control de constitucionalidad se instaura con el
objeto del control de la ley, luego, constatamos cómo este mecanismo no ha
incorporado aún el control de constitucionalidad de las normas privadas y que, sin
embargo, éstas existen en el sistema de fuentes del Estado contemporáneo, que tienen
fundamento en el Estado constitucional y son compatibles con él. Luego, se identifica
algunos casos de NNE. Seguidamente, se analiza la relación entre Constitución y NNE
para, después, abordar el tipo de conflicto que puede presentarse entre éstas y aquélla,
distinguiendo los supuestos de invalidez por inconstitucionalidad y por ilegalidad.
Finalmente, se desarrolla algunas consideraciones sobre la naturaleza constitucional de
la controversia planteada por el conflicto entre NNE vs. Constitución y, por ello, de la
necesidad de su inserción en el ámbito de la jurisdicción constitucional.
*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
España, Consultor en Derecho Constitucional.
1
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II. LA CONCEPCIÓN ORIGINARIA DE LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL: EL CONTROL DE LAS NORMAS ESTATALES (LA
LEY)
Históricamente, el control de constitucionalidad ha sido concebido y estructurado con el

objeto de controlar que las leyes se hallen conformes con la Constitución. El producto
normativo frente al cual había de operar el mecanismo era por antonomasia la ley o, de
modo general, todo norma con rango de ley. Esto es perfectamente comprensible en un
contexto donde el Poder Legislativo es el legislador del Estado por definición o, más
exactamente, es el Estado el único legislador. Sin embargo, esto último no es muy
exacto o, al menos, debe ser asumido con ciertos matices. En efecto, existe cierto tipo
de disposiciones que no son producidas por el Estado o por órgano alguno de éste, sino
por particulares, tales como estatutos, reglamentos, convenciones colectivas y demás
normas, expedidas, por ejemplo, por asociaciones, clubes, partidos políticos,
cooperativas, empresas, sindicatos, establecimientos de tratamiento, etc. La presencia de
este tipo de normas no estatales o normas privadas en el ordenamiento jurídico
contemporáneo del tipo Estado Constitucional (Verfassungsstaat) constituye, en verdad,
una realidad evidente en los correspondientes sistemas de fuentes y, debido a ello, tiene
una importante incidencia en la regulación de diversos ámbitos sociales.
Un problema de especial interés constituye la eventual incompatibilidad de este tipo de

normas con la Constitución y, dentro de ésta, de manera especial, la que podría
suscitarse con los derechos fundamentales, los principios y valores que hacen parte de
aquélla, así como el control de constitucionalidad de las mismas.
Una constatación de importancia es que la teoría del control de la constitucionalidad no

ha marchado al mismo ritmo de su referente paralelo, la teoría de las fuentes de derecho.
Podría afirmarse que existe un déficit entre control de constitucionalidad y fuentes del
derecho y, en función de ello, podemos concluir en la situación relativamente deficitaria
de aquélla respecto de esta última. En efecto, mientras las fuentes del derecho han
incorporado sustancialmente centros de producción a extramuros del Estado o externos
al Estado, el control de la constitucionalidad se ha rezagado en el control de las fuentes
normativas provenientes del Estado.
Una aproximación al derecho comparado reporta la ausencia de mecanismos de control

abstracto e, incluso, de control concreto, de la constitucionalidad de este tipo de normas.
Con excepción del caso de Costa Rica, no existe ordenamiento alguno que haya
considerado este tipo de normas como objeto de control de los mecanismos propios de
la jurisdicción constitucional.
Es digno de destacarse como la jurisdicción constitucional fue concebida desde sus

orígenes para el control de las normas generales del Estado, en particular, de las
expedidas por el poder legislativo y que, sin embargo, existe otro ámbito de normas –el
de las NNE- sobre las que ese control aun no se ha proyectado y que, por ello, hay la
necesidad de formularlo. Para tal efecto, la referencia de la que se parte es el tipo
histórico o modelo contemporáneo de Estado Constitucional (Verfassungsstaat) o, si se
prefiere, de Estado democrático constitucional, y no a un Estado en particular.
2
Una revisión a la Constitución austriaca de 1920, en la que por vez primera se instituyo
la figura del Tribunal Constitucional, refleja que la concepción originaria que inspiró el
control abstracto y concentrado de la constitucionalidad tuvo como objeto central las
normas estatales. En efecto, además de los "recursos de queja" (art. 144º), las
"cuestiones de competencia" (art. 138º), la inconstitucionalidad de los tratados
internacionales (art. 140º) y otras materias de menor importancia (juicio contra altos
funcionarios del Estado, materia contenciosa electoral, etc.), el Tribunal Constitucional
austriaco conoce de la inconstitucionalidad de las leyes federales o de un país (art.
140º), así como de la "ilegalidad de los Decretos" federales o de un país (art. 139º). La
correspondiente Ley del Tribunal Constitucional no varió esta concepción. Como se
aprecia, para el constituyente austriaco de 1920, son las normas expedidas por el Estado
(federal o Länder), ya sea de jerarquía legal o infralegal, el objeto de control
jurisdiccional de la constitucionalidad. Hans Kelsen, a quien se debió la incorporación
de este Tribunal en la citada constitución, al comentar esta institución no se plantea
ningún interrogante al respecto.1
Cuando en 1928 Kelsen plantea teóricamente la jurisdicción constitucional concentrada

en base al diseño de dicho modelo en la ya citada Constitución Austriaca de 1920, el
objeto de ese control está constituido por las normas expedidas por el Estado y, en
particular, por el poder legislativo.2 En efecto, el propósito de la jurisdicción
constitucional es "asegurar la regularidad de las funciones del Estado"3. Éstas se
traducen en actos jurídicos como la legislación, la reglamentación y la ejecución
efectuados por el Estado y no por otro ente. Como se sabe, la teorización de la
jurisdicción constitucional propuesta por Kelsen tiene como base su teoría de la
construcción escalonada del ordenamiento jurídico (Stufenbau) La jurisdicción
constitucional presupone al Estado como único legislador o como único productor de
normas, presupone, así, una teoría estatalista de las fuentes o, si se prefiere, el
monopolio legislativo del Estado. Esto es tan exacto que, incluso, en el breve trabajo
que dedica a comentar la Constitución austriaca de 1920 y que es aún anterior al ya
citado trabajo fundacional de Kelsen -19234-, esta tesitura también se halla presente. Lo
mismo ha de decirse respecto a otros trabajos importantes que dispensa Kelsen sobre el
1
Sin embargo, en su trabajo originario sobre la jurisdicción constitucional, alude a las normas emanadas
por actos de personas de derecho privado y a las convenciones colectivas (sic), como ámbitos cuyo
conocimiento sería recomendable reservar a la judicatura ordinaria. V. Kelsen, Hans "Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit" en Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit,
(Verhandlungen der Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer zu Wien am 23. und 24. April 1928),
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, Berlin und Leipzig, 1929,
pp. 60 y sgte.
2
Durante la sesión de profesores alemanes de derecho público llevado a cabo en 1928, donde Kelsen
expuso el citado trabajo fundacional sobre la jurisdicción constitucional, cabe resaltar el hecho que el
objeto de la reunión era “la esencia y desarrollo de la jurisdicción de derecho público”. El propio título
del objeto de la reunión refleja el aserto sostenido. Lo confirma también la otra exposición dedicada al
mismo tema y que fuera sustentada por Heinrich Triepel. En ella tampoco se dio atención al tema que
proponemos. Lo mismo sucedió en el conversatorio que se llevo a cabo después de las citadas
exposiciones –de Kelsen y Triepel- con las intervenciones, entre otros, de Smend, Heller. V. “Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit” en Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, cit., pp. 88
y ss. El trabajo de Triepel se halla en las págs. 2-29, de la obra citada.
3
“die Rechtmäßigkeit der Staatsfunktionen zu sichern” Cfr. Kelsen, Hans “Wesen und Entwicklung der
Staatsgerichtsbarkeit” en Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, cit., p. 30.
4
Kelsen, Hans Östereichisches Staatsrecht. Ein Grundriss entwicklungsgeschichtlich dargestellt, Scientia
Verlag, Tübingen, 1923, 256 págs.
3
control jurisdiccional de la constitucionalidad, donde, antes bien, es la naturaleza de esta

institución lo que aborda5 o las ventajas del control concentrado respecto a la judicial
review6.
Con la idea del Tribunal Constitucional, el propósito particular, desde una perspectiva
política fue el de controlar al poder legislativo. La desconfianza ante la posibilidad de
que aquél vaciara de contenido a la Constitución, a través de sus leyes o, sencillamente,
que expidiera normas que fueran contrarias o que desconociesen aquélla y, en particular,
desde una perspectiva jurídico-política, ante el peligro que la minoría parlamentaria se
viese desprotegida ante la mayoría (Kelsen), son razones que motivaron la idea de la
jurisdicción constitucional y, en particular, la de un Tribunal Constitucional.
Resulta claro que el contexto histórico dentro del cual se origina e inserta esta
institución es el Estado como único productor de normas. Desde luego, la posibilidad
del control de normas diferentes del Estado presupone que existan normas cuyo origen
no sea aquél. Esto sólo adviene con la aparición del Estado social de derecho y la
ruptura del mencionado monopolio legislativo.
III. LAS FUENTES DEL DERECHO Y LA TEORÍA CORRESPONDIENTE EN

LA ÉPOCA DE LA INSTAURACIÓN DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
El monopolio legislativo estatal responde a específicas premisas históricas sobre las que
se erigió el Estado liberal de Derecho. La superación de la organización política
premoderna, caracterizada por la presencia de normas que regulaban los estamentos
(artesanos, corporaciones, etc.), había consistido justamente en la monopolización de la
producción legislativa en un único centro político constituido por el Estado moderno. A
la premisa histórica antes reseñada, se añadía otra de naturaleza jurídica. No había más
derecho que aquél que provenía del Estado y, concretamente, del depositario de la
voluntad general: el poder legislativo. Su producto: la "ley". Hay en este punto, como ha
señalado Bobbio, dos procesos paralelos. La unificación de todos los ordenamientos
pre-estatales o antiestatales en el Estado central y la centralización de las fuentes del
derecho en una única fuente por antonomasia: la ley.7
De hecho, las contribuciones más representativas sobre las fuentes del derecho de
aquélla época no prestaron atención al tema. Alf Ross desarrolla el tema con exclusiva
referencia a las fuentes estatales.8 Lo mismo puede decirse respecto a la obra de Geny.9
Consideración especial merecen las obras de Kelsen, quien si bien no admite otro
ordenamiento que el estatal, reconduce la existencia -lo que equivale a decir tanto como
5
Kelsen, Hans "Wer soll der Hüter der Verfassung sein?" en Die Justiz, Heft. 11-12, Band VI, 1930-
1931, pp. 576 y ss.
6
"Judicial Review of Legislation. A comparative study of the Austrian and the American Constitution" en
Journal of Politics, 1942, pp. 183 y ss.
7
Bobbio, Norberto “Teoría e ideología en la doctrina de Santi Romano” en: Contribución a la Teoría del
Derecho, Madrid, Trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Edit. Debate, 1990, 161.
8
Vid. su obra Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage
dogmenhistorischer Untersuchungen, Deuticke Verlag, Leipzig, 1929, 458 págs.
9
Vid. Méthode d´interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, 2ªed., rev. et mise au
cour, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1954, 2 Vols.
4
"validez", en terminología Kelseniana- de los ordenamientos existentes debajo del

ordenamiento estatal como "ordenamientos parciales".
En suma, la teoría de las fuentes del derecho imperante o más representativa de ese
momento, no otorgó atención a la existencia de las normas no estatales. O, en todo caso,
su tratamiento resulta secundario y del todo subordinado al de las fuentes estatales. Esta
omisión del tratamiento de las normas privadas ha sido advertida, por Ferdinand
Kirchhof, en los siguientes términos:
“La ciencia jurídica concentra su interés en la producción del derecho sobre las normas
de origen estatal. Las reglas jurídicas de particulares (Privater) son, más bien, ignoradas
o consideradas como asunto de poca importancia. Se ocupa sobre todo de la
participación de los particulares en la producción estatal del derecho, raras veces, de la
formación de normas, exclusivamente, por particulares” (traducción nuestra)10
Como se verá luego, el estudio de las fuentes no estatales, no sólo se impone a efectos
de un cabal conocimiento del ordenamiento jurídico en su integridad. Por el contrario,
es la propia configuración de la organización política contemporánea como Estado
constitucional democrático, la que impone, en cuanto corolario, su adecuado tratamiento
dogmático y, más exactamente, su tratamiento como un asunto propio del derecho
constitucional.
IV. LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Y LAS

NORMAS NO ESTATALES
La organización estatal moderna, el Estado moderno, sufrió profundas transformaciones

en cuanto a los supuestos políticos, sociales e históricos que le sirvieron de base. La
separación Estado-sociedad se diluyó y se inició un proceso de estatalización de la
sociedad y socialización del Estado. Se configuraron, entre sociedad y Estado, diversas
organizaciones cuya participación e influjo en el proceso político y social reivindicó
mayor intervención y protagonismo. Es en este contexto que Romano habla de la crisis
del Estado11, tesis que, años más tarde, desembocaría en la teoría de la pluralidad de
ordenamientos jurídicos.12
La teoría de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos de Santi Romano constituirá la

representación más excelsa, desde una perspectiva jurídica, de la consecuencia de aquél
cambio en el proceso social y político en el ámbito del derecho. Esa consecuencia era la
constatación de que el ordenamiento jurídico no sólo provenía del Estado, sino que, con
éste, coexistían otros situados tanto al exterior de él así como al interior del mismo.13
Correlativamente, junto a la ley se tendrá, de un lado, al tratado internacional y, de otro,
a la variedad de disposiciones expedidas por organizaciones ubicadas entre sociedad y
Estado. Así, la constatación de que el derecho no es un producto cuyo origen radica
exclusivamente en el Estado, sino también en otros centros de producción no estatales
10
Kichhof, Ferdinand Private Rechtsetzung, Duncker & Humblot, Berlin, 1987, p. 21.
11
Romano, Santi "Lo stato moderno e la sua crisi" en: Scritti Minori, Diritto Costituzionale, Vol. I,
Giuffre Editore, Milano, 1950.
12
Romano, Santi L'ordinamento giuridico, 2ª ed., Firenze, 1946; Modugno, Franco “Pluralita degli
ordenamenti” en Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXIV, p. 8.
13
Romano, Santi L'ordinamento giuridico, cit.
5
es, entre otros aspectos, una de las más importantes contribuciones de Romano. Por esta
razón, la admisión de existencia de ordenamientos jurídicos, al interior y diferentes, al
Estado, depende de la forma de comprender la relación entre derecho y Estado.14 Si se
asume con la teoría estatalista que no hay más derecho que el producido por el Estado,
entonces, no hay lugar a ordenamientos externos ni a normas distintas a las que él
expide. Por el contrario, si se asume que el derecho no solo es producto de aquel, sino
también proviene de las diversas organizaciones (rectius, instituciones) asentadas en
una comunidad política, entonces, la existencia de ordenamientos diversos al Estado así
como de normas no estatales, resultan una realidad evidente.
Desde luego, existen diversas teorías que destacan este mismo aspecto y son designadas
bajo la denominación de teorías institucionistas. Sin embargo, la contribución de
Romano destaca en el nivel de la teoría del derecho y, por ello, es de significativa
importancia para advertir consecuencias dogmático-jurídicas que, en el resto de
aportaciones, no son el punto más importante.
Sin embargo, debe advertirse que la teoría pluralista de los ordenamientos jurídicos no
supone, en absoluto, la ruptura con el Estado en cuanto núcleo de producción de
derecho. Tanto cuando Romano proyectaba los atisbos de lo que posteriormente sería la
teoría de los ordenamientos jurídicos, como también, en la situación contemporánea, el
Estado constituye aún el centro principal de imputación validez de los ordenamientos.
Aunque cierto es también que el Estado deja de ser el centro del fenómeno jurídico.15
Ya en los albores del presente siglo se constata que el Estado no es el único productor
de normas y que, junto a o bajo a él, existían ámbitos donde se produce normas que
regulan determinados ámbitos sociales. Junto al derecho del Estado habría, en
expresiones de Cesarini Sforza, un "derecho de los particulares", entendido como "el
complejo de normas que autoridades no estatales emanan para regular determinadas
relaciones jurídicas entre las personas subordinadas a ella."16 La teoría de las fuentes, a
este respecto, no puede sino constatar la presencia evidente de las NNE en el ámbito del
ordenamiento jurídico. Un problema diferente a este es si su vigencia es o no
compatible con los principios del Estado Constitucional contemporáneo.
V. EL PRINCIPIO PLURALISTA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Y LAS FUENTES DEL DERECHO
El pluralismo constituye un principio consustancial o inmanente al tipo “Estado

Constitucional”.17 Por esta razón, la constitución democrática contemporánea es, en
verdad, una Constitución del pluralismo (Verfassung des Pluralismus) (Häberle). Bajo
tal concepto se entiende el reconocimiento de la diversidad18, de la diversidad de ideas e
14
Cesarini Sforza, Widar “Ordinamenti giuridici (Pluralita degli)” en Novissimo Digesto Italiano, Vol.
XII, 1965, p. 1.
15
Corsale, Massimo “Pluralismo giuridico” en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, Vol.
XXXIV, pp. 1003 y ss. (esp. 1013).
16
Cesarini Sforza, Widar Il diritto dei privatti, Giuffrè Editore, Milano, 1963, p. 26. Este trabajo data de
1929.
17
Häberle, Peter “Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß – ein Pluralismuskonzept” en
Verfassung als öffentlicher Prozeß, 3. Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, pp. 137 y ss.
18
Lucas Verdu, Pablo Curso de Derecho Politico, Edit. Tecnos, Madrid, 1984, Vol. IV, p. 527, donde
expone un desarrollo complejo y exhaustivo sobre el tema.
6
intereses en la comunidad política, de ideas como intereses o viceversa.19 Se trata de un

concepto complejo que, en principio, se proyecta al ámbito político, cultural, económico
y estatal.20 En este ultimo caso, el ámbito estatal debe entenderse en un sentido amplio,
no restringido al Estado-institucion –el Estado al cual usualmente nos referimos-, sino al
del Estado-comunidad que comprende, además de aquel, otras unidades de organización
social (ordenamientos) a su interior, de modo tal que se esta ante un pluralismo
“social”.21
Se trata de lo que la doctrina italiana denomina también como pluralismo

“institucional”22 y se halla muy vinculado al conocido principio de distribución del
poder. En efecto, se proyecta bajo la idea de que este no debe concentrarse en un solo
detentador del poder, sino en una pluralidad de los mismos que involucre, además del
Estado, las diversas formaciones sociales que se ubican entre este y el individuo
(autonomías territoriales, asociaciones, sindicatos, etc.). Como consecuencia de esto, se
tendrá que el Estado no es el único productor de normas, sino que existen otras
instituciones u ordenamientos que producen normas y, por lo tanto, se da por admitida
la legitimidad y validez de esa potestad, vale decir, de normas no estatales.
Como consecuencia de ello, se tendrá la admisión y correspondiente legitimidad de

centros no estatales de producción de normas, en el reconocimiento de competencias o
potestades normativas a personas o autoridades no estatales o, dicho en términos
generales, de la potestad normativa de particulares.23
Dentro de este contexto, la existencia de normas no estatales (“nichtstaatliche Normen”)

no representa una disfuncionalidad del Estado democrático contemporáneo, sino, por el
contrario, una resultante del todo coherente con sus presupuestos ideológicos y
sociológicos. Pero, sobre todo, debe enfatizarse, una concretización o proyección del
principio democrático. Concretización que se materializa en dos aspectos. En el
reconocimiento de autonomía normativa de los grupos sociales y en la adquisición de un
lugar importante de las normas no estatales en el sistema de fuentes del Estado
constitucional contemporáneo.
En el Estado constitucional no existe un monopolio estatal de la producción del

derecho. Este principio permite y garantiza la producción de normas privadas y,
además, la promueve.24 25 Desde esta perspectiva, la producción del derecho por
particulares no sólo es garantizada constitucionalmente, sino que, también, impone al
Estado acciones positivas para promoverla. En cuanto a esto último, por ejemplo, el
Estado “tiene que establecer formas jurídicas y reglas fundamentales para que los
19
Häberle, Peter “Verfassungsinterpretation..., cit., p. 137.
20
Ibid., p. 140.
21
Lucas Verdu, Pablo Curso..., cit., Vol. IV, p. 537.
22
Pizzorusso, Alessandro Lezioni di diritto costituzionale, Il Foro Italiano, Roma, 1981, p. 105. Vid.
tambien sobre el principio pluralista en la doctrina italiana, De Vergottinni, Giusseppe Diritto
Costituzionale, 2001, pp. 78 y ss. 285 y ss.
23
Pizzorusso alude a la “autonomia normativa de los particulares”, Cfr. Pizzorusso, Alessandro Delle
Fonti del Diritto. Commentario del Codice Civile, Art. 1-9, Zanichelli, Bologna, Del Foro Italiano, Roma,
1977, pp. 469 y ss.
24
Kichhof, Ferdinand Private Rechtsetzung, cit., p. 124 y ss.
25
“Er hat sogar die verfassungsrechtliche Pflicht, die Bildung privat gesetzen Rechts durch positives Tun
zu fördern” Kirchhof, F. ob. cit., p. 125.
7
particulares puedan ejercer sus derechos fundamentales y tiene que apoyarlos en esta
actividad (función) libre, no vinculada por el Estado, con los medios generales del
derecho.”26
Ilustrativo a este respecto resultan las afirmaciones que el Tribunal Constitucional

Federal alemán manifestó en una importante sentencia,27 con ocasión de resolver un
recurso de amparo. En dicha sentencia sostuvo, con relación a la autonomía estatutaria
(Satzungsautonomie) de los colegios profesionales, que, sin mayor duda, este principio
de autonomía encaja plenamente dentro del ordenamiento de la Ley Fundamental.
Advierte cómo los estatutos (Satzungen) tienen el positivo propósito de activar las
fuerzas sociales, de dejar a los respectivos grupos sociales la regulación de los asuntos
que le atañen directamente, situación que disminuye la diferencia entre legislador y
destinatario de la norma. Sin embargo, precisa también que este poder normativo halla
determinados límites que han de ser establecidos por el legislador estatal cuando la
regulación ha de incidir en el ámbito de derechos fundamentales.28 Esto quiere decir
que, en el Estado Constitucional, las formaciones sociales y sus correspondientes
ordenamientos normativos tienen condicionada su validez, en principio, entre otros
presupuestos, a la observancia de la Constitución.29
En clara consonancia con el concepto de constitución abierta y plural de su Teoría

Constitucional,30 Peter Häberle ha advertido que el Estado constitucional se caracteriza
por la apertura y la pluralidad de las fuentes del derecho.31 La apertura significa que no
hay un numerus clausus de fuentes del ordenamiento. La pluralidad denota, a su vez, la
presencia de múltiples centros de producción jurídica.
La apertura de la Constitución como carácter consustancial de su concepto en el

contexto de un Estado democrático conduce a dar por admitida y coherente con aquélla,
la producción de normas por particulares. La apertura del ordenamiento estatal se
proyecta tanto respecto al exterior de él como también hacia el interior del mismo. En el
primer caso, hacia el derecho internacional y, en el segundo, hacia el derecho no estatal
o de particulares.32
26
Idem.
27
BVerfG 33, 125 (pp. 156 y sgte.) Se trata del caso “El médico especialista” (Facharzt).
28
Se plantea en este punto el complejo asunto de delimitar el alcance de la reserva de ley frente a la
autonomia estatutaria (Satzungsautonomie) para delimitar, respectivamente, la competencia normativa los
actos legislativos y de las normas producidas sobre la base de dicha autonomia.
29
Con razón sostiene Modugno que: “Dunque, no tutte le formazioni sociali (e i corrispettivi,
ordinamenti) sono reconosciuti e garantiti, ma soltanto quelli che, senza violare i diritti fondamentali
dell'individuo, ne promuovano lo sviluppo della personalità” Modugno, Franco “Pluralità degli
ordinamenti”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, Vol. XXXIV, p. 29.
30
Häberle, Peter “Verfassungsrecht ohne Naturrecht” en Verfassung als öffentlicher Prozess, cit., pp. 93 y
ss. V. también su obra Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der offenen
Gesellschaft, Athenäum Verlag, 1980.
31
Häberle, Peter “Pluralismus der Rechtsquellen in Europa -nach Maastricht. Ein Pluralismus von
Geschriebenem und Ungeschriebenem vieler Stufen und Räume, von Staatlichem und Transstaatlichem”
en Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, neue Folge, Band 47, 1999, p. 94.
32
Ossenbühl, Fritz “Gesetz und Recht - Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat”, en Isensee,
Josef und Kirchhof, Paul (Herausgegeber) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Band III, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1988, p. 295.
8
La pluralidad de ordenamientos o centros de producción de derecho tiene como

correlato la pluralidad de fuentes. Ésta se concretizará en la coexistencia del
ordenamiento estatal con el ordenamiento internacional y con los ordenamientos
internos públicos (Regiones, Municipalidades) y privados (el derecho de los
particulares). En todo caso, los ordenamientos nacional, internacional e interno se
articulan o relacionan por el ordenamiento constitucional.33 Es éste el que determinará
su validez y su respectiva articulación, pero también, no debe olvidarse, el que ha
reconducir esta pluralidad en unidad.34 Consiguientemente, tendremos la coexistencia
de normas internacionales, estatales y normas intraestates, públicas o privadas.
En esta perspectiva, el pluralismo jurídico entendido como pluralismo de fuentes y, más

exactamente, como presencia conjunta en el ordenamiento jurídico de normas estatales
y de normas no estatales, aparece como exigencia inherente a la autoorganización o
autoconformación de los grupos sociales plurales en el Estado Democrático. Así, el
pluralismo de fuentes deriva de la propia configuración del Estado democrático y
deviene en un principio constitucional consustancial a este tipo de Estado.
No ha menester abordar los fundamentos constitucionales –los hay varios-35 para dar
por admitida la vigencia de este principio de pluralidad de las fuentes en el Estado
Constitucional, nos limitamos a apelar al que consideramos más relevante debido a su
vinculación al tema del sistema de fuentes. De esta forma se verifica que la constatación
teórica de la pluralidad de ordenamientos jurídicos al interior del Estado expuesta en el
apartado anterior resulta compatible con, y ubicado en, el contexto del Estado
Constitucional.
VI. LAS NORMAS NO ESTATALES
La constatación de un “derecho producido por particulares” se refiere a la competencia

de producir “normas” y no actos. Por esta razón, dentro del concepto de NNE no se
comprende a todos aquellos actos aplicativos de normas, efectuados en base a la
autonomía privada (v.gr. los contratos).
Desde luego, hablar de normas no estatales o derecho de los particulares debe ser
comprendido en su sentido exacto. No se trata de normas externas o contrarias al
ordenamiento jurídico estatal. Puesto que, “A pesar de que estas fuentes de producción
de derecho también se hallan subordinadas al derecho público, ellas no son estatales,
33
Este aserto es de importancia dado que la relacion entre ordenamientos no es sino una relacion de
validez. En efecto, para Conte: “Relazioni tra ordinamenti giuridici è, pertanto, relazione tra ordinamenti
giuridici qua ordinamenti giuridici, e relazioni tra ordinamenti come tali. E quando questa relazione tra
ordinamenti come tali v'e? Quando la validita dell'uno determini la validita dell'altro. Relazione tra
ordinamenti e relazione tra valdita d'ordinamenti.” (cursiva nuestra) Amadeo G. Conte “Ordinamento
giuridico” en Novissimo Digesto Italiano, Vol. XII, 1965, p. 53.
34
Es ésta la función que la Constitución ha de desenvolver en las sociedades contemporáneas. Vid.
Luhmann, Niklas “Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystem” en DER STAAT, 12.
Band, 1973, pp. 1-22; 165-182.
35
V.gr. atribución de autoconformación como corolario del derecho de asociación, el principio de
libertad, el principio pluralista (aquí empleado), etc. Vid. Kichhof, Ferdinand Private Rechtsetzung, cit.,
pp. 507 y ss., e, incluso, el argumento de la delegación legislativa a los particulares. Cfr. Brunner, Ursula
Rechtsestzung durch Private. Private Organizationen als Verordnungsgeber, Zürcher Studien zum
öffentlichen Recht, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1982, pp. 98 y ss.
9
sino extrañas al Estado, ya que no tienen que imputarse (atribuirse) a la corporación

estatal, ni organizacional ni territorialmente.”36
La determinación de las NNE resulta un asunto bastante problemático. En principio, lo

que debe de entenderse por “norma no estatal” puede efectuarse en función de diversos
criterios. Por otra parte, su enumeración esta condicionada a la determinación concreta
de cada ordenamiento jurídico. Mas allá de esta dificultad, empero, podríamos enunciar
en términos generales algunos casos de NNE. La premisa básica para tal propósito es
determinar si la norma en cuestión es imputable o no al Estado. Además de los estatutos
y de las convenciones colectivas a los que daremos tratamiento autónomo, podemos
mencionar, a modo de ejemplo, los siguientes casos de normas no estatales:37
Los reglamentos de empresa. La regulación de la actividad laboral en las empresas ha

sido objeto de una gran magnitud de regulación tuitiva del trabajador, de modo que gran
ámbito de esta materia está plegada de normas estatales de rango legal e infralegal. Sin
embargo, existen ciertos ámbitos que permanecen libres y que pueden ser materias de
regulación por parte de la empresa en mérito a lo que se denomina la potestad directiva
del empleador. Se trata de una potestad o derecho de conformación o configuración en
el ámbito de la relación laboral. Esto es, la atribución de este, de dirigir en los términos
más convenientes aspectos relativos a la finalidad de la empresa, por ejemplo,
reglamento sobre las visitas al personal, el acceso y la frecuencia a los servicios
higiénicos, el acceso al uso de teléfonos, los requisitos (sexo, edad u otros) para
desenvolver cierto tipo de actividades, la conducta de los trabajadores hacia sus colegas,
lugares y horas de trabajo, entre otros.38
Los reglamentos de propiedad horizontal. Tienen por objeto, entre otros aspectos, la
regulación de derechos y obligaciones de los propietarios, la determinación de los
bienes comunes y los de propiedad exclusiva, los servicios comunes, el régimen de la
junta de propietarios, reglamentos sobre propaganda y, eventualmente, sobre el régimen
de sanciones y el procedimiento correspondiente. A menudo, los reglamentos de
propiedad horizontal están regulados por normas del Estado, sin embargo éste remite
también a la junta de propietarios la regulación de determinados asuntos así como de
aquellos no previstos. Incluso, efectúa una remisión total a la junta de propietarios que
ha regular según cierto modelo, quedando en todo caso como competencia suya dicha
regulación.
Reglamentos de centros hospitalarios privados y de centros de tratamiento. Este tipo de

establecimientos por lo general ya tienen un marco legal o infralegal definido debido a
que se tratan de personas jurídicas de derecho publico “no estatales”39. Esto implica que
son públicas debido al servicio –de carácter público- que prestan, pero que los actos
jurídicos que realiza no son imputables al Estado. Tal es el caso, por ejemplo de normas
que regulan algunos procedimientos de tratamiento, fases, entre otros. La importancia
36
Kichhof, F. ob.cit., p. 125.
37
Al efecto, con ciertos matices, tomamos la referencia de las siguientes obras: Kichhof, Ferdinand
Private Rechtsetzung, cit., pp. 181-485; Brunner, Ursula Rechtsestzung durch Private. Private
Organizationen als Verordnungsgeber, pp. 8-97; Pizzorusso, Alessandro Delle Fonti del Diritto, cit., pp.
469-486; Cesarini Sforza, Widar Il diritto dei privatti, Giuffrè Editore, Milano, 1963, passim.
38
Vid. Kichhof, Ferdinand Private Rechtsetzung, cit., pp. 235 y ss.
39
Vid. Dromi, Roberto Derecho Administrativo, 9º ed., Ciudad Argentina, Madrid, 2001, pp. 601 y ss.
10
de este tipo de dispositivos y su eventual incompatibilidad con algún derecho, principio

o valor constitucional se da en los casos donde alguna forma de tratamiento o de estos
procedimientos para la terapia de drogodependencia, alcoholismo, que, al margen de su
resultado, puedan implicar una afectación al derecho a la dignidad o al de no ser objeto
de tratos crueles o degradantes.
Las disposiciones expedidas por residencias estudiantiles auspiciadas por personas

jurídicas privadas. Los establecimientos internados para estudiantes o centros
educativos que cuentan con este tipo de establecimientos que, de modo similar a los
centros hospitalarios o de tratamiento, aun cuando sean personas jurídicas de derecho
publico “no estatales”, pueden también expedir normas que regulen los derechos,
deberes, procedimientos disciplinarios, inherentes a la cohabitación de sus ocupantes y
sus autoridades.
La determinación de la ubicación de estas NNE en el ordenamiento jurídico

globalmente considerado solo puede ser efectuada en el contexto del derecho positivo.
Con excepción de los convenios colectivos, el resto de NNE se ubica en el nivel
jerárquico infrareglamentario, o si se prefiere, en términos de la doctrina italiana, se
hallan en el nivel de las fuentes terciarias. Esto es, por debajo de la Constitución
(fuentes constitucionales), de la ley (fuentes primarias) y por debajo de las normas
administrativas (fuentes secundarias).
Ciertamente, los casos de NNE enumerados son solo enunciativos y no pretenden agotar
los supuestos que se dan. En todo caso, el factor que ha de determinar cuando se está
ante una NNE dependerá de que ésta no sea imputable al Estado bajo ninguna forma.
Este asunto resulta extremadamente complicado dado que el derecho administrativo de
los tiempos recientes ha incorporado una variedad de formas complejas en cuanto a la
naturaleza jurídica de su personalidad, así como del régimen jurídico que le resulta
aplicable, en especial, en lo que concierne a los efectos de los actos jurídicos que
realiza. La resultante de ese proceso es que no todo acto normativo de la administración
estará sujeto al régimen aplicable a los actos administrativos debido a que ello
dependerá del régimen jurídico al que están sometidos sus actos jurídicos.
Así, la determinación de si se está o no ante una NNE dependerá de si la persona

jurídica que la ha expedido es una persona jurídica publica o, si fuera el caso, se
encuentra dentro de un ente administrativo que tiene ese carácter. Si se concluyera que
el régimen jurídico aplicable a los actos jurídicos que expide es el de jurídico privado,
entonces las normas que expidiera serían una forma de NNE. Lo determinante es la
situación concreta en la que el productor de la norma esté ubicado en el contexto
general de los órganos administrativos. No se puede, desde ese punto de vista, hacer una
apreciación genérica ni abstracta del asunto.
VII. LOS ESTATUTOS Y LAS CONVENCIONES COLECTIVAS
Los estatutos. Constituyen normas expedidas –en este caso- por personas jurídicas de
derecho privado con el objeto de regular la finalidad, principios de la organización, así
como los derechos y deberes de sus miembros y, finalmente, los órganos de las personas
jurídicas, incluyendo sus respectivas competencias y atribuciones. Figurativamente
11
hablando, se las refiere también como “constitución” de las personas jurídicas40 e,

incluso, como “constituciones subconstitucionales” (Herbert Krüger).41 Como ejemplos
de este tipo de normas pueden citarse a los estatutos de las asociaciones, de los partidos
políticos, de los sindicatos, de los colegios profesionales, de las fundaciones,
cooperativas, clubes privados, sociedades comerciales, etc.42 Desde luego, se trata de
estatutos de personas jurídicas de derecho privado, con exclusión de los de personas
jurídicas de derecho público que, también existen, pero su expedición se da, usualmente,
por la administración, en la medida que ello importa un acto de derecho público. Cabe
observar que si bien los partidos políticos, colegios profesionales, constituyen personas
jurídicas de “derecho publico”, esto no implica que los actos normativos que efectúe
sean imputables al Estado, pues se trata de típicos casos de “personas jurídicas públicas
no estatales”43. Esto significa que el fin de carácter público, propio de las funciones que
les compete (garantizar la idoneidad de los servicios profesionales brindados por sus
afiliados a la sociedad, en el caso de los colegios profesionales; garantizar la
transparencia y la democracia en la su organización y actividad, en el caso de los
partidos) autoriza un especial interés del Estado en resguardar el interés público que se
halla de por medio. Sin embargo, la titularidad de la competencia de producir el estatuto
se reconoce a ellos en cuanto tales y no al Estado y, desde tal perspectiva, el estatuto
deviene un acto jurídico privado: una norma no estatal.
Normas reglamentarias. Las personas jurídicas de derecho privado suelen expedir bajo
diversas denominaciones –resolución, acuerdo, reglamento- normas regulatorias de
aspectos específicos –procedimientos disciplinarios, regularización de situaciones
inherentes a la membresía, etc.- propios del interés de sus miembros o de la persona
jurídica. Por lo general, estas normas son competencia propia de los órganos
deliberatorios de las personas jurídicas, aunque también lo hacen órganos ejecutivos
(dirección, presidencia, junta de administración, etc.) según lo disponga el estatuto o la
propia ley y están subordinadas al estatuto.
Las convenciones colectivas. Representan un importante supuesto de NNE. La doctrina,

empero, no se pone de acuerdo en determinar si constituye una norma o un contrato de
singulares características. Por parte nuestra adscribimos a la tesis que los entiende como
normas, es decir, como derecho objetivo.44
40
Flume, Werner “Die Verfassung der körperschaftlichen juristischen Person des Privatrechts und die
Problematik der Vereinsautonomie, Vereinsgewalt und Vereinsstrafe”, en su obra Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo,
1983, pp. 323 y ss.
41
Vid. Krüger, Herbert “Subkonstitutionelle Verfassungen” en Die öffentliche Verwaltung, 1976, pp. 613
y ss.
42
La variedad de organizaciones que como personas jurídicas se adjudican un estatuto y, en general, otras
disposiciones para auto-organizarse, es reflejo, en realidad, de lo que Häberle denomina como la
“dimensión corporativa” de ciertos derechos fundamentales o “status corporativus” de la libertad
fundamental. Tal es el caso de la libertad de religión, expresión, asociación, trabajo, el derecho de
propiedad, que necesariamente se realizan colectivamente. Cfr. Häberle, Peter “Verbände als Gegenstand
demokratischer Verfassungslehre”, en Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht,
145. Band, 1981, pp. 481 y ss.
43
Cfr. Dromi, Roberto Derecho Administrativo, cit., pp. 601 y ss.
44
Galperin, Hans “Die autonome Rechtsetzung im Arbeitsrecht”, en Nipperdey, H.C. (Herausgegeber)
Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München,
Berlin, 1962, pp. 145 y ss.
12
VIII. CONSTITUCIÓN Y NORMAS NO ESTATALES
El eventual conflicto entre alguna NNE con la Constitución supone, en cuanto premisa,
partir de la consideración del principio del autentico valor normativo de la Constitución
(Die normative Kraft der Verfassung)45 y, en particular, del principio de primacía de la
Constitución. Si los derechos fundamentales, valores y principios constitucionales
declarados por la Constitución han de vincular erga omnes, ello parte del
reconocimiento de su cualidad de norma “jurídico política”. Vale decir, de un ámbito
básico del ordenamiento jurídico que declara el orden objetivo de valores de una
comunidad determinada46 con carácter obligatorio a sus destinatarios. Este carácter
obligatorio o vinculante significa, en términos jurídicos, que las normas y actos están
condicionados, en cuanto a su validez, por la Constitución.47
Establecida la premisa anterior, resulta indispensable determinar los supuestos de

invalidez de las NNE originadas u ocasionadas por su inconstitucionalidad. Para tal
efecto acudiremos a la teoría de los vicios de la ley que, más bien, para no entenderla
exclusivamente como referida a dicho tipo normativo, la entenderemos y la aplicaremos
como teoría de los vicios de los actos jurídicos normativos o, simplemente, como vicios
de las normas. Tomando como referencia la tipología expuesta por Zagrebelseky,48
prescindiendo del vicio de ilegitimidad debido a su inicial y problemática construcción
dogmática, tendríamos que una NNE podrían presentar los siguientes supuestos de
vicios y, por consiguiente, casos de invalidez:
a) vicio material
b) vicio competencial
c) vicio procedimental
Cada uno de estos supuestos implica que en la expedición de NNE no se ha respetado

las condiciones de su validez. Sin embargo, las condiciones de validez de las NNE, por
lo general, no están determinadas por la Constitución, sino por otras normas de rango
infraconstitucional. Por esto, si bien la configuración de cualquiera de estos vicios
tendrá como consecuencia la invalidez de la NNE, esto se presentara en unos casos,
como invalidez por ilegalidad, mientras que en otros, como problema de invalidez por
inconstitucionalidad. Es esto ultimo lo que nos interesa por representar el caso donde la
fuerza normativa de la Constitución, o, su condición fundamento de validez de las
normas, resulta desconocida. De otra parte, mientras que en el primer caso se plantea
una controversia49 de mera “legalidad ordinaria” (einfaches Recht) debido a que son las
45
Hesse, Konrad “Die normative Kraft der Verfassung” en Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 20., neubearbeitete Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1995, pp. 16 y
sgte. Asimismo, su trabajo especifico al respecto: Die normative Kraft der Verfassung, J.C. Mohr (Paul
Siebeck), 1959, passim. Stern, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Verlag C.H.
Beck, Band I, München, 1977, pp. 151 y sgte.
46
Tribunal Constitucional alemán, sentencia del caso Lüth: BVerfGE 7, 198 (205).
47
La vinculación de las NNE a la Constitución es un caso particular de la tipología de casos de efectos
horizontales de derechos fundamentales. V. Mendoza Escalante, Mijail “Los efectos horizontales de los
derechos fundamentales” a publicarse en la revista Pensamiento constitucional, N.° 10, 2004, editada por
la Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
48
Vid. Zagrebelsky, Gustavo La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1988.
49
La palabra “controversia” se emplea en su acepción procesal de “litis”, claro esta, una litis que plantea
la cuestión de si la NNE es valida o invalida en atención a las condiciones de validez establecidas por el
ordenamiento jurídico.
13
condiciones “legales” de validez de las NNE las que resultan inobservadas; en el

segundo, se plantea una “controversia constitucional” en la medida que son las
condiciones “constitucionales” de validez de las NNE las que son inobservadas.
Desde esta perspectiva, el vicio procedimental es una causal de invalidez de la NNE,

pero, en la medida que la norma parámetro o definitoria de la condición de validez
atinente al procedimiento esta determinado por la ley (y no por la Constitución), se trata
de un tipo de invalidez de la NNE por ilegalidad. Tal es el caso de los estatutos de las
asociaciones y de las convenciones colectivas cuyos procedimientos de elaboración
están regulados por normas de rango de ley (el Código Civil y la Ley de Relaciones
Laborales Colectivas -o su equivalente-, respectivamente).
El caso de vicio de incompetencia subjetiva o por razón del órgano legisferante, es un

factor de invalidez de la NNE por ilegalidad. En efecto, los sujetos u órganos
competentes para la expedición de las NNE se encuentran definidos, en principio, por la
ley. Por ejemplo, el órgano competente para expedir los estatutos de una asociación es
su asamblea general. Por esta razón, su planteamiento no presenta un problema de
invalidez por inconstitucionalidad.
De mayor dificultad resulta el supuesto de invalidez a causa de la configuración de un

vicio competencial objetivo o por razón de la materia. Este tipo de condición de validez
determina ámbitos materiales como competencia (propia o compartida, etc.) de cada
tipo de acto normativo. Esto sucede de manera muy frecuente en cuanto se refiere a las
reservas de ley orgánica y las reservas de ley que establece la Constitución. Los
supuestos de una probable “reserva de estatuto”, el de una posible “reserva de
convención colectiva” como ámbitos propios de regulación de dichas fuentes son
aspectos cuyo acierto o desacierto dogmático no pueden ser abordados, limitándonos a
plantearlos. Por lo demás, su alegación sería un argumento en beneficio del
reconocimiento de un ámbito normativo de competencia propia del estatuto o, en su
caso, de la convención, frente a la posible intromisión –incompetente- de la ley o del
reglamento, e incluso, como una forma de afectación del derecho de asociación (en su
variante de potestad de autoconformación) o del derecho de negociación colectiva, en
sus respectivos ámbitos de protección.
Este tipo de vicio donde se ha producido un exceso o traspase del ámbito normativo que
es propio a las NNE puede ocasionar su invalidez por ilegalidad o de
inconstitucionalidad. Presenta un problema de inconstitucionalidad en el siguiente caso.
Ello resulta del principio constitucional de reserva de ley. Las materias reservadas a ley
por mandato de la propia Constitución respecto a las cuales se produjera la intromisión
por alguna NNE (ya sea regulando contra o extra legem) dará lugar a un vicio de
invalidez de incompetencia que resulta inconstitucional. Esto puede producirse con
NNE que resulten contrarias a cualquier ley que regule materia a ella reservada por la
propia Constitución. Aun cuando esto es extensible a NNE que sean contrarias a
cualquier ley que regule materia reservada, circunscribamos, por su relevancia, nuestro
análisis a las NNE que fueran contrarias a leyes que regulen derechos fundamentales. Si
las NNE incurrieran en una regulación que incidiera en materia de derechos
fundamentales, contra legem o extra legem, antes que un vicio material de invalidez por
ilegalidad, se trataría de un vicio competencial de invalidez por inconstitucionalidad:
haber regulado una materia reservada a la ley. De este modo, aquí, carece de relevancia
14
si dicha regulación fue contraria o no a un derecho fundamental o a otro contenido

material de la Constitución. El vicio de invalidez de la NNE está ocasionado por la
regulación incompetente, contraria al principio constitucional de reserva de ley en
materia de derechos fundamentales. Al tratarse de un principio constitucional el que ha
sido infringido, este tipo de vicio representa un caso de invalidez por
inconstitucionalidad. En realidad, la ley reguladora del derecho fundamental contra la
que la NNE ha incurrido en regulación incompetente (contra o extra legem) actúa como
“norma interpuesta”. Es decir, como parámetro de determinación acerca de la
regulación incompetente (o no) de la NNE.
En cuanto al vicio material debe tenerse en cuenta previamente lo siguiente. Los

valores, principios, derechos, garantías institucionales y, en general, bienes jurídicos
constitucionalmente reconocidos por la Constitución, son objeto de desarrollo
legislativo con la finalidad de regularlos y garantizarlos en las diversas situaciones y
relaciones jurídicas posibles en la comunidad. Para esto interviene la ley o un acto con
valor de “acto legislativo”, pues a este le esta reservada la función legislativa (reserva
de ley y reserva de ley orgánica, según el caso). Adicionalmente, esto encontrara, por lo
general, un nivel ulterior de regulación o concretizaron en el nivel reglamentario
(estatal). Desde tal perspectiva, pareciera que no habría espacio susceptible de
regulación para las NNE. Sin embargo, las normas que las personas naturales o a las
personas jurídicas de derecho privado expidieran en los ámbitos materiales de
competencia a ellos reservados (como propios de los estatutos, convenciones colectivas,
reglamentos laborales, reglamentos de propiedad horizontal y de comunidad de
vivienda, reglamentos de residencias) o delegados (a los reglamentos de centros
hospitalarios privados, de centros de tratamiento de problemas de drogodependencia,
etc.) forman un complejo normativo que puede presentar supuestos de colisión o
conflicto material con las normas a ellas supraordinadas. Así, este ámbito de normas
reservadas o delegadas a los particulares pueden presentar problemas de conflicto con
cualquiera de las normas inmediata o mediatamente suprapordinadas: con los
reglamentos estatales, con las leyes o, finalmente, con la propia Constitución. La
configuración de cualquiera de estos supuestos determinara la invalidez material de la
NNE. Sin embargo, los dos primeros supuestos (conflicto de la NNE con el reglamento
estatal o con la ley) son conflictos normativos en los que no interviene la Constitución,
por lo que pueden ser caracterizados, en términos generales y comprensivos, del
conflicto de la NNE con el reglamento, como problemas de invalidez por ilegalidad por
lo que son excluidas de nuestro ámbito de trabajo.
El vicio material de la NNE consiste en la incompatibilidad de la regulación jurídica que

contiene con la Constitución. Expresado en términos formales dicho conflicto podría ser
caracterizado de la siguiente forma: lo que conforme a la NNE es debido, no lo es
conforme a la Constitución.50 Y no lo es porque resulta incompatible con un valor,
50
Kelsen lo expone en términos exactos y categóricos: “Un conflicto entre dos normas se da cuando lo
que una establece como debido, es incompatible con lo que otra establece como debido y, por ello, el
cumplimiento o aplicación de una, implica, necesaria o posiblemente, la infracción de la otra” (traducción
nuestra) “Ein Konflikt zwischen zwei Normen liegt vor, wenn das, was die eine als gesollt setzt, mit dem,
was die andere als gesollt setzt, unvereinbar ist, und daher die Befolgung oder Anwendung der einen
Norm notwendiger-oder mögligerweise, die Verletzung der andere involviert.” Kelsen, Hans Allgemeine
Theorie der Normen, Manzsche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, Wien, 1979, p. 99.
15
principio, derecho, garantía institucional, fin51 o, en todo caso, con cualquier bien
jurídico “constitucionalmente” reconocido. El conflicto se planteara, por lo general,
respecto a normas que contengan algunos de los conceptos antes señalados, mas no
respecto de normas de la denominada parte orgánica de la Constitución dado que los
contenidos normativos de esta (poderes del Estado, órganos constitucionales y de
relevancia constitucional, sus competencias, atribuciones, sistema de fuentes) no tienen
relación, en principio, con las regulaciones propias (típicas o posibles) de las NNE.
Si bien esto sucede con la Constitución en cuanto parámetro de control, no ocurre, en

cambio, con lo que viene a ser el objeto de control: la NNE. Cualquiera de estas, al
margen de contenido normativo u objeto de regulación (derechos, deberes, órganos,
estructura, atribuciones, funciones, etc.), en la medida que pueda implicar algún tipo de
relación (relevante) con los contenidos constitucionales antes señalados, puede ser
evaluado sobre su compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución.
En resumen, tendremos que en el supuesto de que las NNE incurran en un vicio de

procedimiento o de incompetencia subjetiva o por razón del órgano legisferante se habrá
producido su invalidez por ilegalidad. En cambio, si las NNE ocasionan un vicio de
incompetencia objetivo o por razón de la materia o, un vicio material, se habrá generado
su invalidez por inconstitucionalidad. Son estos dos supuestos de invalidez de las NNE
por su inconstitucionalidad donde resulta infringido el principio de primacía de la
Constitución y, por consiguiente, afectada su fuerza normativa. Corolario de lo anterior
es la descalificación jurídica de las NNE, es decir, su declaración de invalidez.
IX. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y POTESTAD NORMATIVA

PRIVADA: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS
El principio de primacía de la Constitución y de su consiguiente fuerza normativa

requieren de mecanismos jurídico procesales para efectivizarse. Así, resulta
indispensable la existencia de mecanismos jurídicos o procesales que tengan por objeto
la declaración de invalidez, de normas que presentaran algún supuesto de
inconstitucionalidad y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico. Sin la
presencia de este control jurisdiccional de validez constitucional, la Constitución “no es
plenamente obligatoria en sentido técnico”52. Por esta razón, la condición de norma
jurídica de la Constitución y su consiguiente primacía sobre el resto de normas de un
sistema jurídico, está garantizada por la jurisdicción constitucional, vale decir, por los
procedimientos de control de constitucionalidad, ya sea como control abstracto o como
control concreto.
51
Nos referimos a las normas constitucionales declaratorias de fines constitucionales del Estado o normas
teleológicas. V. Scheuner, Ulrich “Saatszielbestimmungen”, en Schnur, Roman (Herausgegeber)
Festschrift für Ernst Forsthoff zum 70. Geburtstag, 2. Auflage, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung,
München, 1974, pp. 325 y ss., en especial, pp. 335-340.
52
Kelsen, Hans “La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justicie constitutionnelle)” en Revue
du Droit Public et de la Science Politique en France et à l'Étranger, Vol. N.° 45, 1928, p. 250. V.
también, Wahl, Robert “Der Vorrang der Verfassung” en Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre.
Öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte, 20. Band, 1981, pp. 485 y ss.
16
Establecida la premisa anterior, no cabe duda que si se trata de indagar en qué medida la
Constitución proyecta su fuerza normativa sobre este ámbito de NNE ello pasa por
establecer si existen procedimientos o institutos que tengan como objeto el control
jurisdiccional (o judicial) de las NNE en el supuesto de que presentaran una causal de
invalidez debido a su inconstitucionalidad.
La respuesta es afirmativa. En efecto, es posible hallar en los ordenamientos jurídicos

contemporáneos mecanismos judiciales ordinarios –no constitucionales- cuyo objeto es
preservar la primacía de la Constitución. Así, como control concreto, podríamos
mencionar el control de inaplicabilidad atribuido a los jueces ante el supuesto de que
alguna de las NNE fueran contrarias a la Constitución, atribución que pueden aplicarlo
en todo proceso y a todo tipo de controversia. Como control abstracto, podríamos
mencionar los procedimientos o juicios ordinarios correspondientes a derecho privado
cuyo objeto es la dilucidación de controversias de puro derecho.53 Ahora bien, en el
supuesto que las NNE fueran imputadas al Estado como el caso de las personas
jurídicas de derecho público no estatales, ciertamente, podrá acudirse al proceso de
nulidad de normas administrativas.54
Dado que es la primacía de la Constitución la que resulta afectada ante una NNE
inconstitucional y si, además, la jurisdicción constitucional tiene, precisamente, como
función la protección jurídica de dicha condición (norma de normas), habría de
interrogarse si la jurisdicción constitucional se ha proyectado o no a ese ámbito.
Si se observa los principales referentes de la jurisdicción constitucional en el derecho

comparado europeo (Alemania, Austria, España, Italia, Portugal) y algunos casos de
América (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Perú),
en el ámbito del control abstracto de la constitucionalidad, se aprecia que tienen como
objeto principal el examen de la constitucionalidad de las leyes o normas con fuerza de
ley. El control de validez de las NNE no se encuentra dentro del ámbito de la
jurisdicción constitucional y, en particular, del sector concerniente al control abstracto
de constitucionalidad.
La excepción la representa Costa Rica cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional

(artículo 73º, inciso 1) comprende expresamente este tipo de normas como objeto de
control de constitucionalidad, pero incluso no como proceso objetivo de control
normativo, sino a partir de un caso concreto de cualquier naturaleza (civil, laboral,
penal, administrativo, etc.). En efecto, se trata de un mecanismo de control difuso contra
normas emanadas por sujetos de derecho privado a través de la denominada acción de
inconstitucionalidad que, contrariamente a lo que pareciera indicar su denominación, no
53
Así lo hemos sugerido, en el caso peruano, donde a través del denominado proceso de conocimiento,
podría plantearse la nulidad de las normas del estatuto de una persona jurídica de derecho privado cuando
dichas normas fueran inconstitucionales. Vid. Mendoza Escalante, Mijail “El control de la
constitucionalidad de normas estatutarias privadas” en, Revista Jurídica del Perú, Año LII, No 35, Junio,
2002, pp. 39 y ss.
54
En el ordenamiento jurídico peruano, recibe la denominación de “acción popular” V. Ley N.º 24968
Ley Procesal de la Acción Popular, “Artículo 1.- Hay acción popular ante el Poder Judicial por infracción
de la Constitución o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y
decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y
demás personas de derecho público.” (cursiva nuestra). Pensamos aquí en los estatutos de los colegios
profesionales.
17
constituye, en principio y salvo determinadas excepciones, un mecanismo de control

abstracto de la constitucionalidad, sino uno de control concreto. El citado dispositivo
establece lo siguiente:
“Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

“Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en
actos de sujetos privados, que infrinjan por acción u omisión, alguna norma
o principio constitucional. (...) (Cursiva nuestra)”
Comentando esta disposición legal, la doctrina considera que la alusión a “disposiciones

generales” “originadas en actos de sujetos privados” (sic), implica “Estatutos de
Asociaciones, sindicatos, cooperativas, sociedades mercantiles; Reglamentos que
emiten los concesionarios de servicios públicos, etc.”55, “reglas para usuarios en locales,
establecimientos o instituciones privadas” 56. Norbert Losing considera que bajo dicho
concepto no estarían comprendidas “las condiciones comerciales generales fijadas en
muchos contratos.”57
Ante este panorama, podríamos afirmar que aun cuando en el sistema de fuentes de los
Estados contemporáneos, las NNE ocupan un amplio y significativo sector de sus
respectivos ordenamientos jurídicos, la jurisdicción constitucional aun no las habría
incorporado como normas objeto de control constitucional.
Ante esta constatación podría afirmarse que ello se debe a que el conflicto NNE vs.
Constitución, en realidad, no tiene esa dimensión y, por lo tanto, no es contrario al
principio de primacía de la Constitución. En esta perspectiva, podría argumentarse que
tal conflicto plantea, más bien, un problema de “legalidad ordinaria”, más no de
constitucionalidad.
Sin embargo, había que objetar de inmediato que, contrariamente, el conflicto NNE vs.
Constitución es una controversia de naturaleza constitucional porque pone en cuestión
el principio de primacía de dicha norma. No se trata de un problema de “legalidad
ordinaria” debido a que no es la ley (o norma con ese rango) la que resulta contradicha,
sino directamente la Constitución. Al decir que se trata de una controversia de
naturaleza constitucional se quiere significar que el problema planteado (el conflicto
normativo) es de derecho constitucional tal como lo explicamos en el apartado anterior.
Este aspecto debe ser claramente distinguido del juez (en sentido amplio) competente
para dilucidar esta controversia y, por consiguiente, del procedimiento que se ha de
seguir para tal efecto. Como se apreció, la resolución de este conflicto no ha sido
incorporada al ámbito de la jurisdicción constitucional, concretamente, al sector del
control de constitucionalidad de las normas, con la excepción antes señalada. En
resumen, el conflicto NNE vs. Constitución es una controversia de naturaleza
55
Hernández Valle, Rubén "La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica" en García Belaunde, Domingo
y Fernández Segado, Francisco La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997,
p. 509.
56
Lösing, Norbert "La Sala Constitucional de Costa Rica: Ejemplo de una exitosa jurisdicción
constitucional en Latinoamérica" en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1ª ed.,
Biblioteca Jurídica DIKE, Fundación Konrad Adenauer, Ciedla, Colombia, 1995, p. 249.
57
Idem.
18
constitucional pero que no ha sido incorporada al ámbito de la jurisdicción

constitucional. Esto, empero, no quiere decir que inexista procedimientos que protejan
la primacía de la Constitución. Ciertamente, existen, pero se trata de mecanismos
ordinarios.
Algunas de las que hemos comprendido como NNE han sido objeto de
pronunciamientos interesantes en la jurisprudencia constitucional comparada. Aun
cuando, no tienen como referencia el mismo tipo de NNE, debe destacarse los términos
en los que han emplazado el problema del conflicto de aquellas con la Constitución y,
en algunos casos (Colombia), la expresa reivindicación de este tipo de controversias
como propios de la competencia de la jurisdicción constitucional.
El control de constitucionalidad de las normas estatutarias ha sido objeto de un

pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional colombiana. En efecto, en la
sentencia T-268/96 recaída en la acción de tutela –equivalente al recurso de amparo- se
discutió si afectaba el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el hecho de que
el Consejo de Administración de la asociación demandada haya procedido a expulsar a
un miembro -el recurrente- por haber interpuesto una acción de tutela contra el mismo
Consejo, anterior a la que es objeto de la sentencia comentada. Afirmó en tal caso la
Corte lo siguiente:
“No resulta admisible, en consecuencia, que mediante normas estatutarias

de naturaleza privada o de pactos entre particulares se pueda limitar directa
o indirectamente el ejercicio de la acción de tutela, que es precisamente el
mecanismo ideado por el constituyente para la protección efectiva de los
derechos constitucionales fundamentales de las personas.
“La aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas

jurídicas, y aun de las que constituyen actos reglas en el complejo de las
relaciones entre particulares, cuando sus normas superan el ámbito lícito
reservado a la autonomía de la voluntad y desconocen los derechos
fundamentales de las personas o los mecanismos para su protección, a
juicio de la Sala, legitiman la inaplicación en el caso concreto de las
normas estatutarias de la Cooperativa, en cuanto autorizan a ésta para
adelantar procesos disciplinarios internos e imponer las sanciones de
exclusión o expulsión a los asociados que intenten acciones de tutela contra
dicha cooperativa.”
En la misma sentencia, se reivindica la competencia de la jurisdicción constitucional

cuando la controversia de la litis radica en la lesión de derechos fundamentales por
normas estatutarias en los siguientes términos:
“constituye (el proceso ordinario) un medio de defensa judicial idóneo y

eficaz, en cuanto la controversia gire exclusivamente a aspectos de
relevancia simplemente legal o estatutaria, pero no cuando la controversia,
por afectar derechos fundamentales de las personas tiene una relevancia
constitucional, (…) Así lo decidió la Corte en las sentencias T-233/95 y
SU-333/95, a propósito de las controversias originadas por la copropiedad
19
horizontal que, en principio, corresponde a la justicia ordinaria decidir (…)”

(cursiva nuestra)
Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán en la citada sentencia del caso “El
médico especialista” sostuvo que la autonomía estatutaria, aun cuando estaba
garantizada y promovida por la propia Ley Fundamental, encontraba también límites en
los derechos fundamentales y, en particular, en el derecho de asociación.
El Tribunal Constitucional español, ha subrayado que en el ámbito de corporaciones

privadas la aplicación de las normas estatutarias esta condicionada a su compatibilidad
del ordenamiento constitucional.58 En el ya citado caso “El médico especialista”, el
Tribunal Constitucional Federal alemán sostuvo también la condicionalidad de la
aplicación del estatuto a su validez constitucional.
Aunque no se trata de la sentencia de un Tribunal Constitucional, sino la del Tribunal

Federal Laboral alemán,59 resulta ilustrativa por los argumentos que desarrolla y, sobre
todo, porque, además de ser el leading case donde se adoptó la tesis de la denominada
eficacia directa de los derechos fundamentales, tuvo como objeto el problema de “si los
convenios colectivos están sometidos al principio de igualdad de remuneración de varón
y mujer.”,60 entendiendo este último –claro está- como concreción del principio
constitucional de igualdad. Dicho Tribunal sostiene que a ello debe responderse
afirmativamente. Discrepa con la opinión de que el citado principio, en cuanto derecho
fundamental, sólo vincule al Estado, mas no a las partes suscriptoras de las
convenciones colectivas. Frente a ello sostiene que:
“ciertamente, no todos, pero sí una serie de significativos derechos

fundamentales de la Constitución no sólo garantizan derechos de libertad
frente al poder del Estado, sino más bien principios del ordenamiento de
significado inmediato (...), también, para el tráfico jurídico privado de los
ciudadanos entre sí (...)”61 (cursiva nuestra)
Añade que el concepto de “legislación”, en cuanto ésta se halla vinculada a los derechos
fundamentales a título de derecho directamente aplicable establecido en el art. 1, párrafo
3 de la Ley Fundamental, no puede considerarse circunscrito a la legislación “estatal”,
sino en el sentido comprensivo de derecho objetivo, de normas jurídicas, disposiciones
jurídicas, dentro del cual se comprende el “derecho objetivo autónomanente
establecido”. Los convenios colectivos son justamente “derecho autónomo”. Por ello, la
mencionada vinculación no se limita a la legislación estatal.
Luego, el Tribunal afirma que del principio de igualdad (artículo 3, párrafo 2 y 3 de la

Ley Fundamental) se sigue que ante igual prestación laboral, varón y mujer tienen
58
“Ello supone que las normas aplicables por el Juez eran, en primer término, las contenidas en los
estatutos de la asociación, siempre que no fuesen contrarias a la Constitución y a la ley.” (Fundamento
jurídico N.º 1) “El derecho de los socios como miembros de la asociación consiste en el derecho a que se
cumplan los estatutos, siempre que estos sean conforme a la Constitución y a las leyes.” (Fundamento
jurídico N.º 2). STC 218/1988 (cursivas nuestras).
59
Bundesarbeitsgericht, Urteil von 15. 1. 1955, (Lohngleichheit von Mann und Frau bei gleicher Arbeit),
en Neue Juristische Wochenschrift, Heft 18, 1955, pp. 684-688.
60
Ibid., p. 686, columna izquierda, segundo párrafo.
61
Ibid., pp. 685-686.
20
derecho a igual remuneración, “De lo contrario se lesionaría el principio de igualdad de

trato y se habría producido una lesión contra la prohibición de discriminación.”62 En su
concepto, esta consideración no conduce hacia “la tutela de la parte social o hacia una
inadmisible, desaprobatoria intervención en la libertad de las asociaciones.”63 La razón
es que:
“La libertad contractual de las partes colectivas, quiérase fundamentársela

en el art. 2, párrafo 1, art. 19, párrafo 3 de la Ley Fundamental (...) o en el
art. 9 de la Ley Fundamental (libertad de asociación), halla sus límites en el
orden constitucional (verfassungsmäßigen Ordnung). Una parte integrante
de este orden constitucional representa el principio de igualdad del art. 3 de
la Ley Fundamental que, por su parte, contiene el principio de igualdad
remunerativa del varón y la mujer ante igual prestación.”64 (cursiva nuestra)
El límite o condición de validez de la convención colectiva se encontraría en el orden

constitucional que, al comprender el principio de igualdad, se impondría ante dicha
regulación convencional.
Aun cuando existen mecanismos judiciales ordinarios de control (abstracto y concreto)

de protección del principio de primacía de la Constitución, contribuiría al
fortalecimiento de su fuerza normativa y, en particular, de los principios y derechos
fundamentales, que la jurisdicción constitucional incorpore o se proyecte expresamente
al control de control de constitucionalidad de NNE. Esto es, que el control judicial de
inaplicabilidad (control concreto) pueda y deba proyectarse ante los supuestos de su
inconstitucionalidad, ello en aplicación de ese poder deber derivado del principio de
primacía de la Constitución. Desde luego, este control concreto ha de aplicarse tanto en
los procesos judiciales ordinarios como en los procesos constitucionales de tutela de
derechos (hábeas corpus, amparo), donde el origen del acto impugnado se halle en una
NNE inconstitucional. Asimismo, sería conveniente que los procesos constitucionales
de control de normas incorporen como normas objeto de impugnación a las NNE para
su correspondiente control jurisdiccional (control abstracto). Esto no significa
necesariamente otorgar el conocimiento de este tipo de controversias a un Tribunal o
Corte Constitucional, sino, adjudicarle un tratamiento procesalmente autónomo a cargo
de la propia jurisdicción ordinaria aneja a algún mecanismo de articulación con el
Tribunal Constitucional en supuestos que habría de investigarse y precisarse.
CONCLUSIONES
- La instauración del control de constitucionalidad debe su origen a la necesidad de

preservar la primacía de la Constitución frente a la ley. Se erige al Estado como
único centro de producción del derecho. En este contexto de estatalismo o
monopolio estatal de las fuentes, las normas privadas prácticamente son ignoradas y,
por ello, no se plantea en la teoría de las fuentes y en la del control de
constitucionalidad la posibilidad de su control. Será con el advenimiento del Estado
62
Ibid., p. 687, columna izquierda, 7º párrafo.
63
Ibid., p. 687, columna derecha, 4º párrafo.
64
Idem. El artículo 2, párrafo 1 de la Ley Fundamental enuncia el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, mientras que el artículo 19, párrafo 3, adjudica titularidad de los derechos fundamentales a
las personas jurídicas en el caso de que la naturaleza de éstos así lo consienta.
21
social y democrático y, en particular, bajo égida del principio pluralista, donde

aquéllas adquieren un lugar propio en el sistema de fuentes.
- La variedad de organizaciones sociales autónomamente constituidas tales como

asociaciones, cooperativas, partidos políticos, clubes deportivos, sindicatos, etc.,
producen estas normas jurídicas, es decir, normas privadas que regulan sus propios
intereses. Estas normas tienen fundamento en el principio de pluralidad de fuentes
sustentado, a su vez, en el principio de Estado democrático y, por ello, su presencia
en el sistema de fuentes resulta compatible con dicho principio. Sin embargo, estas
normas pueden ser contrarias a la Constitución. Es ante tal circunstancia donde su
sometimiento al control jurisdiccional de constitucionalidad se convierte en un
verdadero mecanismo de protección jurisdiccional del principio de supremacía de la
Constitución.
- El control de la constitucionalidad de las normas diseñado por la jurisdicción

constitucional no se ha desarrollado en la proporción que ha experimentado la
evolución de las fuentes del derecho. Dicho control se ha centrado en las normas
expedidas por el Estado, dejando de lado las normas privadas cuya presencia en el
sistema de fuentes del Estado constitucional contemporáneo resulta evidente y,
además, exigida por su propia lógica. A la altura de las actuales circunstancias del
desarrollo de las fuentes del derecho, se trata de que se tome conciencia de que el
Estado ya no es el único productor del derecho, sino también las denominadas
formaciones sociales.
- Una protección integral de la primacía de la Constitución impone que el control de

constitucionalidad de la jurisdicción constitucional se proyecte también a ese ámbito
hasta ahora no abarcado. Aun cuando existen mecanismos de control jurisdiccional
de naturaleza ordinaria que desempeñan ese rol, sería conveniente que se insertara
como ámbito propio de la jurisdicción constitucional, ratione materiae. El modelo
de Costa Rica apoya esta idea, pero, además, la fortalecen los propios
pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional antes recogidos.
- Podría, probablemente, ponerse en duda sobre la conveniencia o no de incorporar las

NNE como objeto de control propio de la jurisdicción constitucional o, mas
exactamente, de un Tribunal o Corte Constitucional. Sin embargo, ello no obsta
admitir que el eventual conflicto de una NNE con la Constitución, constituye una
controversia de naturaleza constitucional –no de mera legalidad ordinaria- y que, por
consiguiente, sea el juez –constitucional u ordinario- que la resuelva, ello no tiene
mayor relevancia, aun cuando seria deseable, desde un punto de vista teórico
constitucional, que la jurisdicción constitucional lo incorporara como objeto propio
de su competencia (ratione materiae). Lo importante, a partir de lo anterior, es que
debido a que el conflicto NNE con la Constitución es una controversia de naturaleza
constitucional, al margen del juez que la resuelva, ella deberá ser resuelta en base a
criterios y principios propios de la interpretación constitucional y no en base a
premisas legalistas.
- Con independencia de la conveniencia o no de la incorporación del control de este

tipo de normas a cargo de la jurisdicción constitucional y, en particular, de un
Tribunal Constitucional, de lo que se trata es de que ante un supuesto de
22
incompatibilidad entre norma privada y Constitución, el juez –el que sea- aplique la
Constitución. El sólo hecho de que el fundamento de la norma privada sea el
principio de autonomía privada y, detrás de éste, el mismo principio constitucional
de libertad no es fundamento constitucionalmente suficiente para excluir la fuerza
regulatoria, la fuerza activa y pasiva de la Constitución, en breve, su fuerza
normativa. Por el contrario, ya emplazado ante la controversia de si la norma
privada es o no contraria a la Constitución, el juez deberá ponderar, operación de la
que, eventualmente, podría concluirse también en sentido negativo.
23
BIBLIOGRAFÍA
Conte, Amadeo G. “Ordinamento giuridico” en Novissimo Digesto Italiano, Vol. XII,

1965.
Badura, Peter “Rechtsetzung durch Gemeinden”, en Die öffentliche Verwaltung, 1963,

pp. 561-570.
Brunner, Ursula Rechtsestzung durch Private. Private Organizationen als

Verordnungsgeber, Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zürich, 1982.
Cesarini Sforza, Widar “Ordinamenti giuridici (Pluralita degli)” en Novissimo Digesto

Italiano, Vol. XII, 1965.
Cesarini Sforza, Widar Il diritto dei privatti, Giuffrè Editore, Milano, 1963.
Corsale, Massimo “Pluralismo giuridico” en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore,

Milano, Vol. XXXIV.
Flume, Werner “Die Verfassung der körperschaftlichen juristischen Person des

Privatrechts und die Problematik der Vereinsautonomie, Vereinsgewalt und
Vereinsstrafe”, en su obra Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band,
Zweiter Teil, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo, 1983, pp. 315-
367.
Galperin, Hans “Die autonome Rechtsetzung im Arbeitsrecht”, en Nipperdey, H.C.

(Herausgegeber) Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag, C.H. Beck’sche
Verlagsbuchhandlung, München, Berlin, 1962, pp. 143-160.
Häberle, Peter “Berufs‘ständische’ Satzungsautonomie und staatliche Gesetzgebung.

Zur Facharztentscheidung des BVerfG vom 9. 5. 1972 – E 33, 125”, en su volumen
Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Athenäum Verlag GMBH, Königstein,
1979, pp. 138-152.
Häberle, Peter “Verbände als Gegenstand demokratischer Verfassungslehre”, en

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 145. Band, 1981, pp.
473-503.
Häberle, Peter “Pluralismus der Rechtsquellen in Europa -nach Maastricht. Ein

Pluralismus von Geschriebenem und Ungeschriebenem vieler Stufen und Räume, von
Staatlichem und Transstaatlichem” en Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart,
neue Folge, Band 47, 1999, pp. 79 y 98.
Häberle, Peter “Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß – ein

Pluralismuskonzept”, en su volumen Verfassung als öffentlicher Prozeß, 3. Auflage,
Duncker & Humblot, Berlin, 1998, pp. 121-152.
24
Häberle, Peter Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der
offenen Gesellschaft, Athenäum Verlag, 1980.
Hernandez Valle, Rubén “La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica” en García

Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco La jurisdicción constitucional en
Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997.
Kelsen, Hans “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” en Die Justiz, Heft. 11-12,
Band VI, 1930-1931, pp. 576 y ss.
Kelsen, Hans “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit” en Wesen und

Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, (Verhandlungen der Tagung der Deutschen
Staatsrechtslehrer zu Wien am 23. und 24. April 1928), Veröffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, Berlin und Leipzig 1929, pp. 30-
88.
Kelsen, Hans “Judicial Review of Legislation. A comparative study of the Austrian and
the American Constitution” en Journal of Politics, 1942, pp. 183 y ss.
Kelsen, Hans Allgemeine Theorie der Normen, Manzsche Verlags-und

Universitätsbuchhandlung, Wien, 1979.
Kichhof, Ferdinand Private Rechtsetzung, Duncker & Humblot, Berliln, 1987.
Kichhof, Paul “Rechtsquellen und Grundgesetz”, en Starck, Christian (Herausgegeber)

Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen
Bestehens des Bundesverfassungsgericht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976,
Zweiter Band (Verfassungsauslegung), pp. 50-107.
Krüger, Herbert “Subkonstitutionelle Verfassungen” en Die öffentliche Verwaltung,

1976, pp. 613-624.
Krüger, Hildegard “Anmerkungen” Urteilen von. 15.1.1955 und von 2.3.1955

(Lohngleichheit von Mann und Frau bei gleicher Arbeit), en Neue Juristische
Wochenschrift, Heft 18, 1955, pp. 684-686.
Lösing, Norbert “La Sala Constitucional de Costa Rica: Ejemplo de una exitosa
jurisdicción constitucional en Latinoamérica” en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 1ª ed., Biblioteca Jurídica DIKE, Fundación Konrad Adenauer,
Ciedla, Colombia, 1995.
Luhmann, Niklas “Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystem” en

DER STAAT, 12. Band, 1973, pp. 1-22; 165-182.
Mendoza Escalante, Mijail “El control de constitucionalidad de normas estatutarias” en

Revista Jurídica del Perú, Año LII, No. 35, Junio, 2002, pp. 39-50.
Mendoza Escalante, Mijail “Los efectos horizontales de los derechos fundamentales” a

publicarse en la revista Pensamiento constitucional, N.° 10, 2004, editada por la
25
Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia

Universidad Católica del Perú.
Modugno, Franco "Pluralità degli ordinamenti", en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè

Editore, Milano, Vol. XXXIV.
Modugno, Franco “Pluralità degli ordenamenti” en Enciclopedia del Diritto, Vol.

XXXIV.
Ossenbühl, Fritz “Gesetz und Recht - Die Rechtsquellen im demokratischen

Rechtsstaat”, en Isensee, Josef und Kirchhof, Paul (Herausgegeber) Handbuch des
Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, C.F. Müller Juristischer Verlag,
Heidelberg, 1988.
Pizzorusso, Alessandro Delle Fonti del Diritto. Commentario del Codice Civile, Art. 1-
9, Zanichelli, Bologna, Del Foro Italiano, Roma, 1977.
Pizzorusso, Alessandro Lezioni di diritto costituzionale, Il Foro Italiano, Roma, 1981.
Romano, Santi "Lo stato moderno e la sua crisi" en: Scritti Minori, Diritto
Costituzionale, Vol. I, Giuffre Editore, Milano, 1950.
Romano, Santi L'ordinamento giuridico, 2ª ed., Firenze, 1946.
Starck, Christian “Autonomie und Grundrechte”, en Archiv des öffentlichen Rechts, N.º
92, 1967, pp. 449-478.
Wahl, Robert “Der Vorrang der Verfassung” en Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre.
Öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte, 20. Band, 1981, pp. 485-516.
Weber, Werner “Selbstverwaltungskörperschaften in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts”, en Starck, Christian (Herausgegeber)
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen
Bestehens des Bundesverfassungsgericht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976,
Zweiter Band (Verfassungsauslegung), pp. 331-363.
Zagrebelsky, Gustavo La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1988
26

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LAS NORMAS PRIVADAS O NO ESTATALES Y EL PROBLEMA DE SU

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SUMARIO: I. Introducción. II. La

El objetivo de este trabajo es delinear aspectos generales sobre el control jurisdiccional

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En esta perspectiva, el pluralismo jurídico entendido como pluralismo de fuentes y, más

VI. LAS NORMAS NO ESTATALES

La constatación de un “derecho producido por particulares” se refiere a la competencia

sino extrañas al Estado, ya que no tienen que imputarse (atribuirse) a la corporación

La determinación de las NNE resulta un asunto bastante problemático. En principio, lo

Los reglamentos de empresa. La regulación de la actividad laboral en las empresas ha

Reglamentos de centros hospitalarios privados y de centros de tratamiento. Este tipo de

de este tipo de dispositivos y su eventual incompatibilidad con algún derecho, principio

Las disposiciones expedidas por residencias estudiantiles auspiciadas por personas

La determinación de la ubicación de estas NNE en el ordenamiento jurídico

Así, la determinación de si se está o no ante una NNE dependerá de si la persona

VII. LOS ESTATUTOS Y LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

hablando, se las refiere también como “constitución” de las personas jurídicas40 e,

Las convenciones colectivas. Representan un importante supuesto de NNE. La doctrina,

VIII. CONSTITUCIÓN Y NORMAS NO ESTATALES

Establecida la premisa anterior, resulta indispensable determinar los supuestos de

Cada uno de estos supuestos implica que en la expedición de NNE no se ha respetado

condiciones “legales” de validez de las NNE las que resultan inobservadas; en el

Desde esta perspectiva, el vicio procedimental es una causal de invalidez de la NNE,

El caso de vicio de incompetencia subjetiva o por razón del órgano legisferante, es un

De mayor dificultad resulta el supuesto de invalidez a causa de la configuración de un

si dicha regulación fue contraria o no a un derecho fundamental o a otro contenido

En cuanto al vicio material debe tenerse en cuenta previamente lo siguiente. Los

El vicio material de la NNE consiste en la incompatibilidad de la regulación jurídica que

Si bien esto sucede con la Constitución en cuanto parámetro de control, no ocurre, en

En resumen, tendremos que en el supuesto de que las NNE incurran en un vicio de

IX. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y POTESTAD NORMATIVA

El principio de primacía de la Constitución y de su consiguiente fuerza normativa

La respuesta es afirmativa. En efecto, es posible hallar en los ordenamientos jurídicos

Si se observa los principales referentes de la jurisdicción constitucional en el derecho

La excepción la representa Costa Rica cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional

constituye, en principio y salvo determinadas excepciones, un mecanismo de control

“Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

Comentando esta disposición legal, la doctrina considera que la alusión a “disposiciones