LUIS FERNANDO LEÓN.

ANÁLISIS DE LA GRUNDNORM O “REGLA ÚLTIMA” DE RECONOCIMIENTO

La teoría de la norma fundante, dentro de la doctrina del Derecho, ha sido ampliamente

discutida. El positivismo jurídico la aborda como explicación del Derecho mismo; sin embargo, este
concepto envuelve numerosas problemáticas que necesitan ser sometidas a un profundo análisis
puesto que éste es la base lógica, pero no definitiva y excluyente, para la aceptación y la obediencia
del ordenamiento jurídico.

El concepto de Estado ha evolucionado junto con el desarrollo de la civilización. Es una

noción cambiante que ha determinado la suerte de los que viven bajo ella. El Estado es, como lo
planteaba Ihering1, una idea susceptible al cambio del ideario de los hombres de la época. Es un
ente cambiante fruto de diferentes luchas que resuelven en el cambio abrupto o parcial de un
sistema. El Estado, como lo planteaba Kelsen, es Derecho, y el Derecho es el conjunto de normas.
La relación de igualdad, entre lo planteado anteriormente, consta también de lo considerado “justo”2
y la moralidad; dando a entender que los ingredientes subjetivos y los juicios valorativos de un
grupo humano no son confluyentes con el contenido de las normas, sino que son lo mismo 3; son la
norma en sí. Este tema es importante para la obediencia de la ley que trataré brevemente.

El Estado, como considerado por Kelsen, es el ordenamiento normativo coactivo regulador

de la conducta humana. Este conjunto de normas, con la posibilidad de tener cualquier contenido4,

1
Rudolph Von Ihering, en su obra “La lucha por el Derecho”, explica el valor de los sistemas jurídicos.
Divide los fenómenos históricos en dos épocas: La primera época es de lucha, de esfuerzo, de aspiraciones y
metas; donde la lucha por lo considerado “justo” es diaria y el ambiente es de abuso institucional. La segunda
época es de calma, tranquilidad o “paz”. Los que vivieron en la primera época y llegaron a la segunda,
reconocen a su sistema como el más justo, y no ven las consecuencias que este puede generar; los que nacen
durante la segunda época no valoran su sistema, empero no lo cuestionan por la “paz”; y los que nacen en la
parte tardía de la última, se muestran inconformes y comienza nuevamente el ciclo. (Ihering, 2007)
2
Hans Kelsen, en su obra “¿Qué es la Justicia?” hace un análisis de los diferentes conceptos de justicia que
han usado los hombres para defender sus posiciones; sin embargo, haya que cada noción de justicia consta de
un vacío. Kelsen, siendo neokantiano, toma una posición agnóstica frente a un concepto absoluto de lo que
“es justo”, y concluye con la aserción de que cada grupo humano tiene un concepto de justicia, y que este es
tan válido como los demás pero dentro de su propio grupo. De ésta manera, tácitamente, relega la justicia al
ordenamiento de cada grupo, y le quita el valor trascendente que le otorgan los iusnaturalistas. (Kelsen, ¿Qué
es la Justicia?, 2005)

En la “Teoría pura del Derecho” Kelsen afirma: “Cuál sea el contenido de esa constitución, y el del orden
jurídico estatal erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, es cuestión que aquí no se
suscita; tampoco el de saber si ese orden jurídico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por él
constituida, un estado relativo de paz. Con la presuposición de la norma fundante básica no se afirma ningún
valor trascendente al derecho positivo.” (Kelsen, La teoría pura del Derecho, 1982: 217)
3
Una de las tesis más esenciales de su ética (Kant) es que "'el concepto del bien y del mal no debe ser
determinado previamente a la ley moral, [...] sino solamente, [...] luego de ella y mediante ella". (Kelsen, La
teoría pura del Derecho, 1982: 74)
4
Una interpretación amplia de ésta aseveración, reconociendo la soberanía absoluta de un Estado sin que éste
esté subordinado al Derecho Internacional, llevaría a justificar el uso de cualquier medida “inhumana” (vista
desde una perspectiva esencialista defensora de los derechos del hombre) dentro de un territorio,
es válido sólo cuando es expedido conforme al procedimiento establecido por otra norma, y no
contraviene la norma fundante, o “Grundnorm”. Ésta norma es la fuente de validez de todas las
demás. Se manifiesta en la exigibilidad y oponibilidad absoluta de todo el conjunto jurídico a los
destinatarios de las mismas, siendo estos los que se encuentran en el ámbito temporal y espacial de
su vigencia. Aquello que no es conforme a la norma fundante, es decir, la norma cuyo fundamento
último de validez contravenga o no sea conforme a la norma fundante, no puede ser considerado
Derecho, y por lo tanto, no genera obligación alguna5.

La norma fundante es utilizada para dar concreción al Derecho, es decir, sentar un punto
último que cierra el sistema jurídico. Ésta medida, implementada por Kelsen, presenta el problema
del regreso ad infinitum, que es la pregunta por la validez del sistema. Éste problema se presenta
cuando se pregunta por la validez de la normas del ordenamiento jurídico para poder darles
aplicabilidad; consistiendo en indagar sobre una norma inferior en base a una superior, y la superior
frente a otra, formando una proceso sin fin.6 Dado que una norma haya su validez en otra, se puede
obedecer. Sin embargo, la norma que da validez a las demás debe ser referenciada por otra norma
para que ésta sea válida, y las que ésta valida también lo sean. Al seguir este proceso se llegará a
una norma o “regla” última, de máxima jerarquía, que fundamenta todo el ordenamiento jurídico.
Al no ser posible el reconocimiento de una norma que le otorgue validez a ésta, no se puede exigir
aplicabilidad siguiendo el mismo proceso lógico que envuelve el resto de normas inferiores.

Kelsen analiza este problema desde una óptica Kantiana, y llega a la conclusión de que la
“Grundnorm”, o norma fundante, es hipostasiada e hipotética. Es un presupuesto lógico-
trascendental. Es un presupuesto porque no es posible que ésta haya sido expedida por otra
autoridad, llevando a cuestionar la facultad de ésta para que la norma sea válida; por lo que es un
enunciado anterior al ordenamiento. Es un acto intelectual pero no querido, en tanto que no se
puede fundamentar la obediencia de una constitución si el sentido subjetivo del constituyente fuese
que se debe obedecer dichas normas, y este sentido subjetivo fuese tomado como el sentido objetivo

caracterizándola como “valiosa”, entendiendo la igualdad entre Derecho y Moral, y con absoluta
irreprochabilidad. Esto, a la vista de un humanista –iusnaturalista-, es completamente inaceptable.
5
“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido
queda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por
haber sido producida de determinada manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden
jurídico, cuyas normas han sido producidas conforme a esa norma fundante básica”. (Kelsen, La teoría pura
del Derecho, 1982: 213)
6
Para ilustrar este problema lógico-práctico plantearé un ejemplo: Un hombre asesina a otro, es capturado por
denuncia de los testigos y es llevado ante un juez penal. El juez lo condena a 40 años de prisión. La pregunta
por la aplicabilidad de la norma surge en el momento en el que el juez considera los hechos. ¿Por qué ha de
aplicársele dicha condena?, la respuesta es porque está prescripta en el artículo 103 y 104 de la Ley 599 del
2000 decretada por el Congreso de la República de Colombia, lo que llevaría a concluir que al ser Decretada
por un órgano facultado, como lo es el Congreso, debe ser obedecida. Seguido a eso, es posible preguntarse si
se debe obedecer dicha ley; llevando a indagar si la ley es exequible (válida). Habiendo encontrado que el
artículo no contraviene a la Constitución de 1991, por tanto es válido para el ordenamiento jurídico, es posible
que se detuviese el proceso. Pero surgiría, nuevamente, la pregunta por la validez de la Constitución en sí
misma, a la búsqueda de una norma que le otorgara validez a ésta. Y de hallarse un enunciado que se la de, se
puede indagar sobre la validez del mismo, sin llegar a un “fin”.
del acto, porque de serlo, sería un mandamiento positivo que estaría por encima de la constitución
en si al ser el fundamento de validez de la misma; lo que demostraría que dicha norma no puede ser
el fundamento de validez último porque sobre si se haya la validez de la autoridad del constituyente
al expedirla; lo que haría que la pretensión del constituyente primario fuese validar un fundamento
que, supuestamente, no reconoce validación superior. La norma fundante no puede ser producto de
un acto volitivo, sino intelectivo; es por eso que, la respuesta gnoseológica dice que la Grundnorm
es un presupuesto lógico-trascendental7. Es hipotética porque es anterior, no haya su validez de una
fuente empírica8; y es hipostasiada porque es necesaria que sea una hipótesis y la creencia de que
ésta es cierta para el funcionamiento integrado del sistema. No se posible indagar en la validez de
este presupuesto, se debe aceptar su validez en si misma. La Grundnorm es la norma suprema, o
norma de normas9, y no reconoce criterios de reconocimiento de validez que estén por encima de
ella. De esta manera se da fin a la regresión ad infinitum la cual pretendía rebatir el punto integrador
del Derecho.

La norma fundamental es el punto integrador del Derecho porque todas las normas de un
ordenamiento hayan su fundamento de validez en ésta misma. Al introducir la idea de la
Grundnorm se jerarquizan todas las disposiciones jurídicas en torno a ésta, dando así un orden
taxativo al Derecho. Se usa, de manera pedagógica, la figura de la “pirámide de Kelsen” para
explicar la estructura del ordenamiento jurídico (sin que el autor haya usado esta forma para
representar la forma en que organiza al Derecho, esto fue obra de sus estudiantes) donde se muestra

7
“[…] es la condición bajo la cual el sentido subjetivo de los actos constituyentes~ y de los actos realizados
conforme a la constitución es interpretado como el sentido objetivo de normas válidas aun cuando se auto
interpreten de ese modo.” (Kelsen, La teoría pura del Derecho, 1982: 212)

En la constitución de 1991, en el artículo 4 se estipula el fundamento de validez de la constitución. Alrededor

de este artículo podría presentarse duda sobre cuál es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, si es la
Constitución o si es la enunciación en este artículo lo que es en realidad el fundamento de validez de todo el
ordenamiento jurídico (Como podría ser visto por un observador exterior desde el punto de vista de Hart).
Kelsen adelanta este problema comparándolo con una fundamentación teológica de un sistema hipotético,
argumentando que, asumiendo que Dios es el último fundamento de validez de todas las cosas, y está la
norma de “se debe obedecer todo lo que dicta Dios”. El segundo enunciado que, prima facie, sería el
fundamento de validez de todas las órdenes de Dios, no puede considerarse como tal debido a que ésta es una
enunciación del mismo Dios; además, si se reconociese dicho enunciado como fundamento último, se le
quitaría la calidad de fuente de Derecho última a Dios, lo que sería una abierta contradicción. Por ende, si se
quiere decir que la constitución efectivamente es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico,
no se puede entender al artículo 4° como la norma que lo valida, en tanto que le quitaría su carácter supremo.
A mi parecer, es sólo una referencia explícita de la idea de que la norma fundamental suprema es la
constitución, una expresión, pero que no dota de validez a la constitución en sí.
8
“Ya en un contexto anterior se expuso que la pregunta por la validez de la norma -es decir, la pregunta por
qué un hombre debe comportarse así, no puede ser contestada mediante la verificación de un hecho empírico,
ya que el fundamento de validez de una norma no puede ser semejante hecho. De que algo sea, no puede
seguirse que algo deba ser; así como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento
de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma.” (Kelsen, La teoría pura del
Derecho, 1982: 209).
9
Artículo 4 de la constitución política de Colombia: La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. (Constitución Política, 2012).
de acuerdo a la importancia, jerárquicamente, de los componentes del sistema. Ésta es invertida,
teniendo en la base elevada a la Constitución, como el componente más general y supremo del
Derecho, y en la punta, en la parte más baja, a las disposiciones judiciales, la concreción del
Derecho en su totalidad. Debido a esto, se infieren dos características de la Grundnorm referente a
los procesos de creación de nuevas normas y la indagación por la validez de las mismas: La
autopoiesis10 y la autorreferencia. La primera significa que la creación de las normas se da desde la
norma suprema, y va hasta el órgano que la crea, para después ser aplicada. La autorreferencia
alude a la forma en que las normas inferiores hayan validez; siendo esto refiriéndose a las normas
de superior jerarquía.

La teoría de la norma fundante, como afirma Kelsen, es un proceso positivista que ha sido
utilizado en el Derecho por los juristas, inconscientemente, sin hacer un análisis detallado de la
misma. Esto es, porque trabajan el Derecho como un sistema integrado sin preguntarse si el
fundamento de validez se haya en algún elemento meta-jurídico. Es una idea que opera en los
ordenamientos jurídicos de forma tácita, y la labor del autor no fue darle contenido, sino describirla
correctamente. Sin embargo, otros autores no trasplantan enteramente la teoría de la Grundnorm de
Kelsen, sino que la modifican en cuanto ven posibles rupturas en la estructura de su explicación.

Herbert Hart se pronuncia sobre la teoría de la norma fundante de Kelsen. En su obra “The
concept of Law”, hace una bifurcación de la idea de las “reglas” (lo que los usuarios de Derecho
continental llamamos comúnmente como “normas”) que conforman el ordenamiento jurídico. La
división que Hart hace comprende a las reglas primarias y las reglas secundarias, las cuales
analizaré a profundidad más adelante. Las reglas primarias son las expresiones lógico lingüísticas
de carácter deóntico que recaen específicamente sobre una conducta humana, que llevan consigo el
peso de una sanción11. Éstas prescriben y proscriben acciones bajo expectativa de un resultado. Las
reglas primarias envuelven el carácter de obligación12, es decir, aquello que es considerado Derecho
es absolutamente exigible y oponible ante los demás. Consideró que los sistemas jurídicos más
simples, de carácter estático, están formados únicamente por estas reglas. Las reglas primarias
pueden ser deducidas de una mayor, como en el principio estático para Kelsen13. La descripción de

10
“Concepto […] que designa un proceso mediante el cual un sistema […] se genera a sí mismo a través de la
interacción con su medio. […] es operacionalmente cerrado y determinado estructuralmente.” (Wikipedia,
2010)
11
El concepto de sanción, para Kelsen, no sólo significa una consecuencia; también puede, la norma,
envolver un resultado positivo de acuerdo con la acción establecida.
12
Hart hace énfasis en la idea de la obligación. Aborda el problema con el ejemplo de alguien que, bajo
amenaza, le pide a otra persona que le entregue algo. Explica que podría entenderse que el Estado tiene la
misma “presión” sobre los ciudadanos en cuanto, a través de normas respaldadas por la expectativa de
coacción, obligan de igual manera al ciudadano. Sin embargo, el distingue entre tener la obligación o el deber
de realizar algo, y “verse obligado”. El deber jurídico de realizar una acción nace exclusivamente de una
norma; y la “obligación” de entregar las cosas nace de un juicio de costos y beneficios para el afectado, sin
estar respaldado por regla alguna. Por eso, es diferente pagar un dinero por amenaza de embargo, a entregar
dinero por amenaza de muerte. Kelsen aborda este tema no desde la obligación de la norma, sino desde el
contenido de la misma, operando de forma similar a las reglas secundarias.
13
Un sistema jurídico cuyo principio sea estático, producirá sus normas a partir de unas mayores. Sin éste
tener otras normas que faculten para la creación de otras normas. Las normas de las cuales se derivan las
Hart de las normas primaras es concurrente en su mayor parte a lo que Kelsen considera como
norma, sin embargo, el hace una distinción importante, que a pesar de que Kelsen no la haya
previsto, si explicó su contenido de la misma manera que el autor inglés.

Las reglas secundarias son el complemento de las primarias en un ordenamiento jurídico

moderno integrado. Éstas se diferencian ostensiblemente de las reglas primarias en su contenido.
Éstas se dividen en tres grandes grupos, cumpliendo cada cual una función diferente. Hay reglas
secundarias de adjudicación, de cambio y de reconocimiento. Las primeras operan para determinar
un hecho referente a una norma. Ésta regla es instrumento de los jueces para poder dar concreción
al sistema entero, en cuanto se hace un análisis de una situación y se necesita determinar si la norma
ha sido transgredida o no14. Las reglas de cambio establecen los procedimientos para mantener al
Derecho, como visto por Ihering, un ente cambiante. Establece la forma en que un individuo, o un
cuerpo colegiado, por ejemplo el Congreso de la República, pueden introducir nuevas reglas
primarias dentro del ordenamiento jurídico. Hacen parte de, lo que sería para Kelsen, el principio
dinámico del sistema. Son necesarias porque, de una premisa mayor como lo es la constitución, no
se pueden inferir, de forma específica, las normas específicas que vayan siendo necesarias con el
“sorpresivo y sorprendente” devenir del tiempo. En último lugar se encuentran las reglas de
reconocimiento (rule of recognition) que son las que reconocen a las otras reglas como parte del
ordenamiento jurídico.

Las reglas de reconocimiento son el fundamento de validez15 del ordenamiento jurídico.

Esto es porque con ellas se sabe que una disposición de un individuo, o cuerpo colegiado, obliga y
está vigente; es exigible y aplicable. El concepto de estas reglas es concurrente con lo que Kelsen
llamaba “normas de explicitación conceptual” 16. Las reglas de reconocimiento se ocupan de otras
normas, les otorgan validez y fundamentan su obediencia. Una regla de reconocimiento opera
refiriéndose a una norma primaria, o a cualquier otra regla secundaria; incluyendo otras reglas de

inferiores son de contenido específico, pero de amplia interpretación. Por ejemplo, de los diez mandamientos
del monte Sinaí, del mandamiento sexto “No cometerás actos impuros” se pueden derivar un gran número de
prohibiciones que enmarquen conductas que se consideren socialmente reprochables. (Kelsen, La teoría pura
del Derecho, 1982: 203)
14
“ […] consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una
ocasión se ha trasgredido alguna regla primaria” (Hart, 1968: 117)
15
Expresar que una regla es válida, para Hart, significa que dicha disposición cumple con todos los requisitos
establecidos dentro de la regla de reconocimiento correspondiente. (Hart, 1968: 129)
16
De acuerdo con Kelsen, los eventos, las acciones, los fenómenos históricos tienen significación jurídica,
relevancia para el Derecho, sólo cuando una norma lo estipula de esa manera. Una reunión de hombres, en un
lugar específico, que da como resultado una escritura con una orden, sólo llega a ser parte del Derecho cuando
una norma dice que dicha disposición es Ley, o que es una sentencia de una corte, etc. La explicitación
conceptual no solo se encarga de “reglas primarias” como lo propondría Hart, sino que se encarga tanto de
acciones como de normas; dándole así un alcance más amplio a las normas, otorgándole un semblante
unificado al concepto de norma. La norma, como esquema de explicitación, le otorga relevancia a los eventos,
y validez a las demás normas; por lo que la constitución, si se comprende como la norma de normas, es norma
de explicitación conceptual. En su obra, propone el ejemplo de un Gangster que le entrega plata a un
empleado para hacer un pago, comparandolo con un funcionario público que le entrega dinero del fisco para
realizar la misma tarea; incluye el ejemplo de la diferenciación entre un homicidio y la ejecución de una pena
capital dictaminada por sentencia judicial. (Kelsen, La teoría pura del Derecho, 1982: 17-18)
reconocimiento. Al haber reglas de reconocimiento para las reglas de reconocimiento, se puede
hacer una jerarquización del Derecho; en el entendido de que, al haber una regla primaria, ésta es
reconocida por una regla de reconocimiento, y fue introducida por una regla de cambio; y éstas dos
reglas hayan su validez en una regla de reconocimiento superior a ellas. Al hacer este proceso de
organización jerárquica del Derecho, se llega a una regla de reconocimiento “última”17 que le otorga
validez a todo el ordenamiento jurídico. Desde la disposición de más baja categoría, como la
aplicación del Derecho por un tribunal bajo, a la ley proferida por el parlamento, encuentran su
validez en ésta regla suprema de reconocimiento; dándole unidad al sistema entero. Hart encuentra
en esta regla última la calidad de supremacía frente a las demás normas, empero, diferencia los
conceptos de suprema e “ilimitado”.

Ésta aseveración hecha por Hart es concurrente con el concepto de Grundnorm, es, prima
facie, idéntica. La descripción de la Grundnorm y la “regla última” de reconocimiento tienen la
misma función dentro del sistema, son centros integradores. Sin embargo, el autor inglés discrepa
absolutamente del carácter de presupuesto-lógico18 trascendental del enunciado fundante que
Kelsen pretendió establecer. La calidad de “admisión” o “aceptación” sin argumento que la respalde
parece darle un semblante de inestabilidad al sistema jurídico, tomando la forma del “gigante con
pies de barro”. Pretender fundar el ordenamiento jurídico en un argumento sin base yerra en tanto

17
De acuerdo con Hart, es necesario hacer dos análisis: el primero debe ser desde el interior del
ordenamiento, y el otro debe ser por un observador que analiza “exteriormente” el sistema, pero no lo acepta.
Esto es para poder identificar la regla de reconocimiento de manera objetiva. Explica esto con el ejemplo de
una sociedad donde se obedece lo que se dice porque “lo dice la ley”; en cambio, un observador externo
afirmará que allí es derecho todo “lo que las leyes sancionadas por la Reina dicen” o “todo lo que tiene la
sanción de la Reina en parlamento debe ser obedecido porque es Derecho”. Éste estudio permite encontrar
que hay reglas de reconocimiento aceptadas, pero no expresadas.

Este fenómeno sucede cuando se logra abstraerse de forma que se puede generar un enunciado objetivo acerca
de las conductas de los individuos integrantes del sistema. El enunciado interno que propone la norma de
validez de los actos, incuestionada, que dice “lo dice el Derecho”, no llega a ser, en realidad, la norma real de
reconocimiento. Al abstraerse se puede obtener la norma de “En Inglaterra es Derecho todo aquello que lleve
la sanción de la Reina” llevando a la regla de reconocimiento de “Se debe obedecer lo sancionado por la
Reina en Parlamento porque es Derecho”.
18
Hart reconoce que, dentro de un enunciado interno de validez, una persona que reconoce la validez de una
regla presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema es generalmente eficaz. Al haber
una presuposición, siguiendo la línea argumentativa del autor que pretende explicar que la regla última de
reconocimiento no puede ser presupuesta, de que la norma es efectivamente aplicada por los empleados
públicos; a pesar de que pretende fundamentar la validez de dicha regla de reconocimiento en un hecho de uso
general, sienta la base de dicho reconocimiento en una aceptación congruente con la que planteaba Kelsen.
(Hart, 1968: 130)

Esto, a mi parecer, se da por razón de que es, prácticamente, imposible para un individuo que haga un
enunciado valorativo externo de una norma, tener certeza del uso efectivo de dicha regla por parte de los
funcionarios en cada momento; por lo que, basándose en las contexto en el cual él se haya, a pesar de que la
norma pueda ser ampliamente desobedecida en otros sectores, inclusive más numerosos que los que la
aceptan, debe “asumir” que dicha regla de reconocimiento sigue siendo el fundamento de validez para sus
acciones, y por tanto, aplicar las disposiciones que estén conforme a estas. La presuposición del enunciado
que da certeza a la regla última de reconocimiento es la solución a la imposibilidad de los usuarios del sistema
que hacen enunciaciones internas referentes a normas tenidas por objetivamente válidas de su ordenamiento.
El argumento Kelseniano de la presuposición de la norma fundante haya en Hart, a mi parecer, fundamento
teórico-práctico. (Hart, 1968: 131)
que descuida las características de aceptabilidad del grupo de ejecutores del sistema en cuestión.
Hart habla de la presuposición de le eficacia de un ordenamiento jurídico, sin embargo establece
que dicha presuposición puede envolver “oscuridades” en su carácter que él pretende esclarecer. Por
lo que le atribuye a la fundamentación de la “presuposición” de la regla de reconocimiento última
dos criterios para dicha tarea: En primer lugar hace alusión a la seriedad de la aceptación de una
regla, fundamentándose en la aceptación de la regla de reconocimiento debido a que esta es
conducente para afirmar que en efecto dicha regla hace parte del sistema jurídico; y en segundo
lugar, dice que la regla de reconocimiento no es solamente aceptada por ese único usuario del
Derecho, sino que es admitida y empleada en el funcionamiento general del sistema.19

Hart, refiriéndose a la fundamentación de aceptación de la regla de reconocimiento alude a

que, al no encontrar validez en otra norma, ésta no puede tener el mismo semblante que las demás
reglas, por lo que dice: “No puede presentarse cuestión de ese tipo respecto de la validez de la
propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios, ella no puede ser válida ni inválida,
simplemente se le acepta como adecuada para ser usada de esa manera”20. (Hart, 1968: 135) Esta
afirmación guarda semejanza con lo que estipula Kelsen, hasta el punto de parecer la misma noción;
no obstante, él le retira la calidad de validez a la enunciación de la norma fundante, y relega el
concepto totalmente a la aceptación por parte de los usuarios del Derecho, en cambio, Kelsen la
cataloga como presupuestamente válida. Hart establece la diferencia entre la existencia y la
presuposción, como argumento a favor de que la regla de reconocimiento está comprendida en

19
Encuentro que Hart hace una vinculación determinante a la fenomenología del Derecho. Su teoría se
estructura de manera ampliamente positivista, confluyentemente con Kelsen; sin embargo, relega el
fundamento último de validez a un juicio de hecho determinado por la eficacia, alejándose ampliamente de un
teoría “pura”, como lo pretendía Kelsen, por pretender resolver el problema de la inestabilidad del
fundamento del presupuesto fundante de los ordenamientos normativos vigentes.
20
Hart emplea un ejemplo para mostrar el absurdo que es el “aceptar” las cosas sin darle demostración
alguna. El ejemplo versa: “[…] es como decir que damos por admitido, pero no podemos demostrar, que el
metro de París, que es el criterio último de corrección de todas las medidas del sistema métrico, es en sí
correcto”. En consecuencia a la postulación de éste ejemplo, es posible identificar ésta doctrina dentro del
objetivismo metodológico. Además, implementa en el desarrollo de su escrito términos como “embriología”,
denotando su inclinación hacia el objetivismo metodológico. Kelsen, siendo neokantiano, entre la variedad de
conceptos y argumentación lógica que usa para fundamentar su sistema, estructura al Derecho conforme al
subjetivismo metodológico y la teoría gnoseológica de Kant. Esto se entiende, dicho de manera superflua,
como la perspectiva subjetiva de los elementos, cambiante entre cada persona, que lleva a que, debido a la
imposibilidad de determinar la “realidad” del concepto, se tome por cierto un enunciado hecho por parte de
uno o más observadores, renunciando a la posibilidad de conocer el noúmeno, sin poder argumentar prueba en
contrario de que lo “que es”, sentando un criterio relativo determinante para dicho grupo. Es relativo en tanto
que no es exclusivo para los demás grupos admitir otro criterio como “regla última”, sin invalidar al otro
sistema, en cuanto son hipotéticamente estructuralmente separados.

En el caso del metro de parís, considero, es imposible determinar si este es correcto; los demás pueden serlo
conforme a la referencia a dicho metro; más, sin embargo, si se pretende que éste sea tomado como “criterio
último de lo correcto”, no se debe fundamentar dicha aserción en que, efectivamente, a manera de criterio
universal, este es “en sí” lo correcto. No es posible determinar quela certeza de un concepto sea real
objetivamente; lo es solamente de manera relativa. La norma fundante básica de un Estado no es sujeta a
indagaciones sobre su validez.
términos de eficacia. Finalmente, Hart concluye que la existencia de la regla de reconocimiento es
cuestión de hecho; solo existe como una practica de todos los los integrantes del Estado21.

La idea del enunciado fundamental del ordenamiento jurídico sirve, como visto por ambos
autores, como punto integrador del Derecho. Es una forma de organizarlo jerárquicamente para un
mejor entendimiento y desarrollo del mismo. La noción de los autores sólo varía ostensiblemente en
lo referente a la justificación de este enunciado; sin embargo, la teoría es concurrente en muchos
sentidos ya mencionados. Kelsen planteaba que ésta no era nueva para el Derecho, sino que había
sido implementada sin haber sido nombrada y examinada con profundidad; de igual forma en la que
Hart describe a la norma como la aceptación en la ejecución del Derecho coforme a ésta. La
Grundnorm es sin duda un punto fundamental de la doctrina del Derecho, entendiendola no
solamente como ubicada en la constitución, o en un supuesto tácito como planteaba Hart; sino que,
a pesar de haber sido desplazada, por la evolutiva idea de Estado, al Derecho Internacional, sigue
siendo referente para entender el desarrollo y contenido del ordenamiento bajo el cual nos regimos.

Encuentro que la teoria de las reglas de reconocimiento, y en especial la regla”última” de

reconocimiento” no debe ser obviada, ni mucho ménos excluida de la doctrina del Derecho. Ésta es
la base de la idea de lo que signifíca Derecho, porque ésta noción crea, o incluye, dentro de una
dimensión abstracta accesible solamente por el ser humano, los elementos, fenómenos y
pensamientos en los cuales desenvuelve su intelecto. Es esta la organización de nuestro entorno con
un punto de cierre en una enunciación que “aceptamos”, dándole a ésta la facultad de excluir o
introducir en el “mundo del Derecho” todo aquello que podamos imaginar, a manera de mandato,
“explicitación” o prohibición.

La Grundnorm encuentra, desde un punto de vista estrictamente Kelseniano, su inlclusión

en el Derecho por ser un presupuesto. Esta idea, considero, se puede comparar con una religión, o
con un culto. Esto es porque cada ideología de corte religioso genéra una explicación del mundo a
partir de una premisa mayor, la cual conocemos como “dogma de fe”. Las religiones funcionan
como un sistema que necesita la certeza indubitable de dicho dogma, porque de no ser aceptado,
dicho culto no envolvería a todos los integrantes de la “comunidad” en la cual se ubica. El Derecho
es otra religión, esto es porque es un sistema creado, al igual que las otras creencias, de manera que
explica todo el mundo de manera lógica, partiendo desde una premisa mayor incuestionable22,
siendo ésta la Grundnorm ubicada ya sea en la constitución, o en el Derecho Internacional,
desarrollándose enteramente bajo este supuesto. Es la religión del hombre moderno, y como toda
religión, se puede presentar de diferentes formas e interpretaciones; encuentra “ateos” (anarquismo)
o simples agnósticos. No hay una sóla manifestación del Derecho, cada Estado tiene su “iusta”
religión, pudiendo ser unas congruentes con otras, aunque también antagónicas, o diametralmente
distantes. Así como religion considera a otra creencia su mayor contradicción, un sistema jurídico,
de acuerdo con sus principios, puede considerar a otro la peor forma, imperdonable y monstruosa,

21
A partir de esto, Hart explica las “patologías” de los sistemas jurídicos.
22
Si se sigue esta línea argumentativa, lo que para Hart es cierto porque es eficiente y aplicable, volvería a la
religión que más se aplique dentro de un lugar la “cierta” o “verdadera”. Esta comparación ayuda a respaldar
el punto de vista por el cual no se puede fundamentar un enunciado partiendo de su facticidad, y cómo
tampoco se puede desvirtuar absolutamente un enunciado únicamente porque este no cuenta con la
efectividad “requerida” para que sea considerado como algo cierto.
de organización. De modo que la obediencia de la norma, desde un punto subjetivo individual, se
haya en la forma que tome la creencia que tiene cada individuo de la “religión del Derecho”,
tomándo ésta el nombre de “Democracia dentro de un Estado Social Constitucional de Derecho” en
el caso de Colombia, o “Monarquía Constitucional” para los españoles, o simplemente una
monarquía para los ingleses. El ordenamiento normativo es otro sistema estructurado a partir del
dogma de fe que llamamos “norma fundamental”, y por ende, cuando dudamos de la infalibilidad
de dicho “dogma”, es posible que se presente un translado de la “regla fundamental” o un cambio
absoluto, llevando a el diseño de una religión estatal completamente diferente.

Hart pretende desligar al Derecho de esta connotación teologico-jurídica al proponer que el

Derecho es lo “que es” debido a su efectividad en la aceptación de los hombres, fundamentándose
única y exclusivamente en ello. Del mismo modo que Kelsen, en su “Teoría pura del Derecho”,
pretende desligar al Derecho de todo otro tipo de corrientes que hagan , o “trastornen”, la
“virginidad” de este. Sin embargo, creó, de la misma forma que cualquier otra creencia, un sistema
jurídico de las mismas características que una religión. Comprendiendo reglas basadas en un dogma
último que es Dios, creando normas “venidas” de este que explicaban el mundo y le otorgaban
sentido jurídico a los actos23 de los nombrados por el mismo Dios. A mi parecer, la constitución, o
la norma fundante es una deidad para el Derecho, en tanto que, a través del constituyente primario,
que es su “profeta”, puede contener o facultar a la estipulación cualquier contenido, y este ser
obligante de por si, sin admitir control en contrario. La pretensión de Hart es noble, empero,
considero que el Derecho no está estructurado por leyes de carácter científico, infalibles; pretende
dirigir una conducta humana impredecible de acuerdo con unas normas, hace parte del querer, y
este querer está respaldado por la coacción. La única diferencia física entre el Derecho y la religión,
en la actualidad colombiana, es la expectativa de coacción. Las consecuencias para las demás
religiones son trascendentes, el Derecho es el único sistema religioso que impone sanciones
inmanentes.

La norma fundamental, Grundnorm, o “regla última” de reconociminto, tomando una

posición reiterativamente Kelseniana, es el “dogma” del Derecho. Por eso, este gigante con pies de
barro es tan criticable, tan “renunciable” por parte de los escepticos. Al igual que una creencia,
aceptar la obediencia del Derecho puede darse por un “acto de fe”, por imposición, por beneficio,
costumbre, ignorancia, por error de interpretación de sucesos empíricos, etc; por lo que para que
esta “religión” siga “vigente” y produciendo efectos, se necesita de la creencia o el uso de las
mayorías actuales24. La teoría de la norma fundamental convierte al Derecho en la religión del
Estado, y como en toda religión, desde una perspectiva maquiavélica, los usuarios la “usan” sin la
necesidad de, realmente, creer en esa “verdad”. Es un instrumento sofisticado.

23
A mi parecer, de la misma manera que en la constitución, por ejemplo en el título VI establece una figura
jurídica conocida como la “Rama legislativa”, y le otorga funciones, además, en el artículo 93, entre otros; la
religión, de igual manera, creaba figuras que existían efectivamente en el mundo, como el tribunal de la santa
inquisición.
24
Teniendo en cuenta los casos mencionados en las “nuevas preguntas” y patologías del sistema jurídico
como cuando se da un periodo de interferencia temporal de un sistema jurídico a causa de insurgencia. (Hart,
1968)
 Bibliografía

Constitución Política. (2012). Bogotá: Legis.

Hart, H. (1968). El concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Ihering, R. V. (2007). La lucha por el Derecho. Cali, Colombia: Fundación para la investigación y la
cultura.

Kelsen, H. (1982). La teoría pura del Derecho. México D.F., México: Universidad Nacional
Autónoma de México.

Kelsen, H. (2005). ¿Qué es la Justicia? México D.F., México: Fontarma.

Wikipedia. (14 de 11 de 2010). Autopoiesis. Recuperado el 21 de 10 de 2012, de

http://enciclopedia.us.es/index.php/Autopoiesis