Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 8739207

OPINIÓN Nº 072-2016/DTN

Entidad: Ministerio de Energía y Minas

Asunto: Disponibilidad física del terreno

Referencia: Comunicación recibida el 25.ABR.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora General de la Dirección

General de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas realiza varias
consultas respecto a la entrega y disponibilidad del terreno.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “En el caso de determinadas entidades públicas que cuentan con el poder
jurídico de imponer el derecho de servidumbre legal en los terrenos donde se
ejecutarán las obras, ¿la disponibilidad física del terreno a la que hace
referencia el artículo 20 del Reglamento (…), puede entenderse verificada
con poseer dicha capacidad jurídica?”

2.1.1 El último párrafo del artículo 20 del Reglamento señala que, en el caso una
Entidad requiera convocar un procedimiento de selección para la contratación
de una obra, debe contar, entre otros requisitos, "(…) con el expediente técnico
y la disponibilidad física del terreno." (El resaltado es agregado).

Al respecto, debe indicarse que la referida disposición tiene por objeto permitir
que el contratista pueda ejecutar la obra según lo programado y, de esta
manera, evitar que la ejecución de la obra se retrase y que el Estado asuma
sobrecostos derivados del atraso en la ejecución de la obra por la falta de
disponibilidad del terreno.

De conformidad con lo expuesto, la disponibilidad física del terreno constituye

una condición necesaria para convocar un procedimiento de selección para la
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contratación de una obra, pues permite que el contratista ejecute la obra según
lo programado y al mismo tiempo reduce los riesgos1 vinculados a la falta de
disponibilidad del terreno.

2.1.2 En este punto, es importante precisar que el carácter disponible del terreno
implica que esté listo para usarse o utilizarse 2; es decir, que el contratista pueda
ejecutar la obra libremente, sin que los propietarios, poseedores o terceros
puedan impedir dicha ejecución.

Para ello, no es indispensable que la Entidad sea propietaria del terreno o de las
áreas donde se ejecutará la obra, sino que quienes sean titulares del poder
jurídico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el
terreno, ceda, a través de un título válido, dicho poder a la Entidad.

En esa medida, para considerar que el terreno está disponible será necesario
que la Entidad cuente con un título jurídico válido para que, posteriormente, el
contratista pueda ejecutar la obra. No es suficiente que, potencialmente, la
Entidad tenga la capacidad de gestionar la expropiación de terrenos, o tenga el
poder de imponer una servidumbre, o de llegar a un acuerdo con quienes sean
titulares del poder jurídico que permite determinar u ordenar lo que debe
hacerse u omitirse con el terreno donde se ejecutará la obra, sino que será
necesario que el título jurídico, además de válido, tenga existencia; es decir,
que se haya establecido o convenido la servidumbre, celebrado el contrato de
compraventa, o expropiado el terreno, según corresponda.

2.1.3 En consecuencia, si bien el poder que tiene una Entidad para imponer
servidumbres es importante para conseguir la disponibilidad del terreno sin
necesidad de llegar a un acuerdo sobre su uso con cada uno de los propietarios
o poseedores, dicho poder no es suficiente, siendo necesario, además, que se
hayan establecido o convenido las servidumbres, que se hayan celebrado los
contratos de compraventa o que se hayan expropiado los predios que sean
necesarios, en atención a las características particulares de la obra.

2.2 “Si la respuesta a la Consulta anterior es negativa, sin embargo, la entidad

se ve en la imposibilidad jurídica de tramitar la servidumbre legal pues dicha
carga recae en la institución a la cual se le transferirá en un futuro la obra
una vez culminada, por lo que dicho trámite no puede iniciarse con
anterioridad a la convocatoria del procedimiento de selección, ¿para
entender que se cuenta con la disponibilidad física del terreno, bastaría con
la obtención de una declaración de los titulares de los predios que serán
afectados (sean estos propietarios o poseedores), en el sentido de que
manifiestan estar de acuerdo con la ejecución de la obra respectiva?” (sic).

De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
1
Como serían los sobrecostos asociados con los mayores gastos generales y las penalidades aplicables
a la Entidad por la demora en el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la obra señaladas en
el artículo 152 del Reglamento.
2
Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, “disponible”, en su
primera acepción, significa “Dicho de una cosa: que se puede disponer libremente de ella o que esta
lista para usarse o utilizarse.”. http://lema.rae.es/drae/?val=disponible
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sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas

sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, razones por las cuales este organismo supervisor no
puede pronunciarse sobre cómo puede obtenerse la disponibilidad del terreno
en un supuesto particular.

No obstante, es necesario reiterar que para conseguir la disponibilidad del

terreno no es indispensable que la Entidad sea propietaria del terreno o de las
áreas donde se ejecutará la obra, sino que quienes sean titulares del poder
jurídico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el
terreno, ceda, a través de un título válido, dicho poder a la Entidad.

En este punto, cabe precisar que los referidos títulos pueden estar constituidos
por servidumbres (legales o convencionales), contratos de compraventa, el
establecimiento de una expropiación, o cualquier otro que le permita a la
Entidad determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el terreno para
la adecuada ejecución de la obra.

2.3 “Si el marco normativo que regula la ejecución de determinadas obras en

particular, no permite que la imposición de la servidumbre legal sea
tramitada por la entidad previamente a la convocatoria del procedimiento de
selección respectivo, sino que establece que tal afectación debe tramitarla un
tercero una vez que tales obras se encuentran culminadas y le son
transferidas ¿el segundo párrafo del artículo 123 del Reglamento (…), en el
sentido que la obtención de las servidumbres es responsabilidad de la
Entidad, no puede ser aplicado a dicha entidad?” (sic).

2.3.1 En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razones por las cuales
este organismo supervisor no puede pronunciarse sobre cómo se aplica la
normativa de contrataciones del Estado a una obra que se rige por un marco
jurídico especial como sería el caso de las obras que se ejecutan en el marco de
una concesión o asociación público privada.

2.3.2 No obstante ello, es importante señalar que el segundo párrafo del artículo 123
del Reglamento establece que "La Entidad es responsable de la obtención de
las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la
ejecución y consultoría de obras." (El subrayado es agregado).

Así, las Entidades que requieren contratar la ejecución de obras bajo el ámbito
de la normativa de contrataciones del Estado están obligadas a obtener las
servidumbres que sean necesarias para la correcta ejecución de la obra.

Dicha obligación deberá cumplirse con anterioridad a la convocatoria del

procedimiento de selección respectivo, cuando ello sea necesario para
conseguir la disponibilidad del terreno para la ejecución de la obra.

En este punto es importante señalar que las disposiciones de la normativa de

contrataciones del Estado se aplican a la fase de actos preparatorios, selección
y ejecución de la obra −la misma que culmina con su recepción, liquidación y
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pago3−; en consecuencia, dichas disposiciones no resultan aplicables a etapas

posteriores (como podría ser su operación y/o mantenimiento), menos aún
cuando estas se rigen por disposiciones relativas a una concesión o asociación
público privada.

2.4 “¿Dadas las características de ciertas obras, en las cuales se afectarán

terrenos pertenecientes a distintas circunscripciones, el requisito para
proceder a la convocatoria del procedimiento al que se refiere el segundo
párrafo del artículo 20 del Reglamento (…), puede entenderse cumplido con
el hecho de que la entidad cuente con la disponibilidad física parcial de
algunos terrenos?” (sic).

El último párrafo del artículo 20 del Reglamento señala que, en el caso una
Entidad requiera convocar un procedimiento de selección para la contratación
de una obra debe contar con, entre otros requisitos, la disponibilidad física del
terreno.

Para considerar que existe disponibilidad física del terreno debe ser posible
entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutará la obra; es
decir, la Entidad le debe entregar al contratista todos los lotes o áreas que
formen parte del mismo para que el contratista pueda ejecutar la obra
libremente, sin que los propietarios, poseedores o terceros puedan impedir
dicha ejecución.

No obstante la regla general detallada en el párrafo anterior, es importante

señalar que, dentro del alcance de una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y competencias
funcionales, una Entidad podrá entregar, en forma excepcional y con el
correspondiente sustento técnico, el terreno con áreas no disponibles o de
manera parcial, cuando las condiciones particulares de la obra lo requieran (por
ejemplo, obras lineales ejecutadas por tramos o por etapas), siempre que con
ello se garantice la oportuna ejecución de la obra4 y que las áreas de terreno
pendientes de entrega o no disponibles al momento de iniciar la ejecución de la
obra estarán a disposición del contratista en el momento que se requieran,
según lo establecido en el calendario de avance de obra.

3. CONCLUSIONES

3.1 Si bien el poder que tiene una Entidad para imponer servidumbres es
importante para conseguir la disponibilidad del terreno sin necesidad de llegar
a un acuerdo sobre su uso con cada uno de los propietarios o poseedores, dicho
poder no es suficiente, siendo necesario, además, que se hayan establecido o
convenido las servidumbres, que se hayan celebrado los contratos de
compraventa o que se hayan expropiado los predios que sean necesarios, en
atención a las características particulares de la obra.

3.2 Las Entidades que requieren contratar la ejecución de obras bajo el ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado están obligadas a obtener las
3
Tal y como se advierte de los artículos 178, 179 y 180 del Reglamento.
4
De conformidad con el enfoque de gestión por resultados establecido en el artículo 1 de la Ley N°
30225.
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servidumbres que sean necesarias para la correcta ejecución de la obra,

debiendo cumplir con dicha obligación con anterioridad a la convocatoria
cuando ello sea necesario para conseguir la disponibilidad del terreno para la
ejecución de la obra.

3.3 Para considerar que existe disponibilidad física del terreno debe ser posible
entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutará la obra; no
obstante, es importante señalar que, dentro del alcance de una decisión de
gestión de su exclusiva responsabilidad y en el marco de sus fines
institucionales y competencias funcionales, una Entidad podrá entregar, en
forma excepcional y con el correspondiente sustento técnico, el terreno con
áreas no disponibles o de manera parcial, cuando las condiciones particulares
de la obra lo requieran, siempre que con ello se garantice la oportuna ejecución
de la obra y que las áreas de terreno pendientes de entrega o no disponibles al
momento de iniciar la ejecución de la obra estarán a disposición del contratista
en el momento que se requieran, según lo establecido en el calendario de
avance de obra .

Jesús María, 11 de mayo de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.