La Sociedad Internacional Amorfa PDF

Directorio UNAM Directorio UMAR
Dr. José Narro Robles Dr. Modesto Seara Vázquez

Rector Rector
Dr. Eduardo Bárzana García M.C. Gerardo Leyte Morales

Secretario General Vice-Rector Académico
Facultad de Ciencias Políticas Lic. José Luis Ramos Espinoza

y Sociales Vice-Rector Administrativo
Dr. Fernando Rafael Castañeda Sabido

Lic. Martha Isabel Pérez Hernández
Director
Vice-Rectora de Relaciones y Recursos
Mtro. Roberto Peña Guerrero

Secretario General
Mtra. Consuelo Dávila Pérez

Coordinadora de Extensión Universitaria
Mtra. Flor Sugey López Gamboa

Jefa del Departamento de Publicaciones
Primera edición: Septiembre 2011
ISBN: xxx-xxx-xxxxx-x-x
Universidad del Mar

Huatulco, Oaxaca
http://www.umar.mx
Universidad Nacional Autónoma de México

México, D.F.
http://www.unam.mx
Diseño
ID Víctor Manuel García Luna
ID Eruvid Cortés Camacho
Dirección Editorial
Lic. Reina Ortiz Escamilla
Índice
Pág.
Presentación 11
Modesto Seara Vázquez
Capítulo I
Un Mundo Convulso
Un Mundo Convulso 17
Capítulo II
Fuentes del Derecho Internacional
Aplicación, Alcances y Desafíos de los Principios del
Derecho Internacional Moderno 61
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás y
Efrén Gustavo Marqués Rueda
El Soft Law en el Derecho Internacional y su Impacto en

las Relaciones Internacionales Contemporáneas 115
Efrén Gustavo Marqués Rueda
Capítulo III
Organización Internacional
El sistema de Naciones Unidas al Límite: Continuismo,
Reforma Política o Refundación 157
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás
Capítulo IV
El Territorio
Contribuciones de la Diplomacia Mexicana al
Derecho Internacional Marítimo: Un Impulso a la
Universalización del Nuevo Derecho del Mar 225
Protección de la Soberanía Nacional en las Zonas
Marinas Mexicanas 271
Alfredo Salazar López
Los Nuevos Problemas de la Pesca Oceánica y la

Preservación de los Fondos Marinos y Oceánicos: El
Caso del Atlántico Norte 291
Adrián García Saisó
La Política Pesquera Común de la Unión Europea 315

Consuelo Dávila Pérez y Nancy Vilchis Juárez
El Régimen Actual de las Zonas Polares: Cambio de la

Realidad y Transformación del Derecho Internacional 333
Lidia Huguette Hernández Gómez
La Antártica en el Escenario Jurídico Internacional 373

Carlos Gabriel Argüelles Arredondo
Nuevas Interrogantes y Propuestas de Solución sobre los

Grandes Problemas del Derecho Cósmico 391
Capítulo V
La Crisis Económica y Financiera
Los Artificios Económicos y Financieros detrás de la
Crisis del 2007-? 459
Maximiliano Gracia Hernández
Capítulo VI
Medio Ambiente
Impacto Social del Cambio Climático:
La Migración Forzosa 483
Valentina Prudnikov Romeiko
La Internacionalización de los Delitos Contra el Medio
Ambiente: El Caso de la Amazonia 501
Ma. de Lourdes Sánchez de Mérigo
Capítulo VII
Derecho Internacional Penal
La Ampliación de la Competencia de la Corte Penal
Internacional 533
José Antonio Murguía Rosete
El Delito de Tortura en el Ámbito Internacional:
Dos Criterios Opuestos 575
Ulises Sandal Ramos Koprivitza
Los Delitos Económicos Internacionales de
Cuello Blanco: Blanqueo de Dinero, Corrupción y
Manipulación Económica y Financiera 625
Alejandro Mérigo Ramírez
Presentación
Este libro recoge los trabajos escritos por un grupo de profesores de la Facultad de Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Autónoma de México y otros de la Universidad del Mar
(Campus Huatulco). Los primeros participaron conmigo, en los últimos diez años, en un se-
minario de análisis de los problemas internacionales, en el curso del cual fuimos sometiendo a
análisis y discusión lo que nos pareció más importante de la vida internacional. No se recogen
aquí todos los temas tratados, sino que cada uno de los participantes decidió qué tema iba a desa-
rrollar y, como ocurre siempre en este tipo de obras colectivas también hubo profesores que no
entregaron a tiempo sus colaboraciones. Por esa razón, decidí ampliar un poco mi contribución
para ofrecer un panorama general de la situación internacional actual y una revisión de lo ocurri-
do en el mundo en los últimos veinte años, para mostrar cómo fue la última década de siglo XX
(y del milenio) y cómo ha sido la primera del siglo XXI y del nuevo milenio.
Como procedimiento de trabajo en el seminario, inicialmente presenté un temario con lo que

consideré más actual en aquel momento, e iniciamos en las siguientes jornadas el análisis y discu-
sión de dichos temas, prolongando esas discusiones hasta que se consideraran suficientemente
debatidos. Por razones muy obvias, algunas cuestiones nos ocuparon más tiempo que otras y a ve-
ces se detuvo temporalmente el análisis de un problema, para ocuparnos de algo que había surgido
y tenía más actualidad. Todo ello fue sumamente enriquecedor, dado que la discusión era abierta
y se utilizaba como apoyo documental todo tipo de materiales, incluyendo los que facilitan las
modernas tecnologías de la comunicación, así que algo de ello se transmitiría después a las aulas.
La crisis de Irak; la Organización de Naciones Unidas: continuidad y cambio; problemas de-

mográficos del mundo actual; la corrupción en el mundo; los medios de información para el
análisis internacional; el impacto de las religiones en las relaciones internacionales del siglo XXI;
nuevos problemas jurídicos y políticos del espacio exterior; zonas polares: cambio físico y cambio
jurídico; el derecho internacional penal: delitos y jurisdicciones; el medio ambiente: soluciones
individuales (negociadas) para problemas globales innegociables; presidencialismo y parlamen-
tarismo; integración y desintegración de la sociedad internacional; las crisis cíclicas, económicas
y financieras, problemas jurídicos y éticos que plantea el creciente uso de robots en las operacio-
nes bélicas; la corrupción en el mundo; impacto de las cuestiones demográficas en las relaciones
internacionales y en la vida política de los países; la crisis energética: del petroleo a las energías
alternativas; de la sociedad internacional bipolar a la sociedad internacional amorfa; el papel de las
religiones en las relaciones internacionales del siglo XXI; los medios de información en el estudio
de las relaciones internacionales.
11
La lista de cuestiones a analizar, cuando se quiere tener una visión más exacta de las relaciones
internacionales se convertiría en un catálogo interminable de problemas, a los que no le vemos fácil
solución, sobre todo cuando resulta cada vez más evidente la falta de voluntad de solucionarlos.
Parece como si ante la magnitud de las dificultades que se enfrenta el mundo, las clases dirigentes
hubieran optado por la resignación, el ¡sálvese quien pueda!, o la cómoda búsqueda del beneficio
individual, sin consideración a las consecuencias que esta indiferencia colectiva puede tener. Los
tiempos parecen no ser para el heroísmo, sino para un resignado hedonismo como única salida a la
angustia colectiva. Sería algo así como la escena global de una fiesta con el violín (o más bien la cíta-
ra) de Nerón o el concierto y el champán del Titanic, ante la inminencia del hundimiento colectivo.
Algunos grupos sociales se amarran desesperadamente a ideologías obsoletas ancladas en un

pasado ya desaparecido, mientras se muestra una incapacidad evidente para imaginar una ideolo-
gía adecuada para el tiempo presente y el futuro y mucho menos un programa político.
Estamos señalándonos con el dedo unos a otros, arrojando nuestras culpas a los demás. Cuando
en los países desarrollados hablan de corrupción le ponen la cara de un latinoamericano, y no se
puede negar que hay muchos nombres y apellidos de origen latino a los que les cuadra perfecta-
mente el adjetivo de corruptos, pero eso no puede ocultar el hecho de que los corruptos mayores
tienen apellidos no latinos. Si en el primer caso podríamos hablar de cientos de millones, en los
otros casos debemos hablar de miles de millones. La corrupción, además, tiene siempre dos au-
tores, activo y pasivo y tan corrupto es el que acepta un pago indebido como el que lo ofrece o
lo hace. Ahí está en plena crisis mundial, la corrupción clara de los que manipulan la economía
mundial, en una infame desestabilización que ellos controlan para su beneficio, ante la incapacidad
o la complicidad de los que desde el poder político deberían impedirlo.
La sociedad, carente de valores éticos, ha quedado convertida en una descarada competición por
el poder económico o político, en la que sólo importan los resultados a corto plazo. Los recursos na-
turales acumulados a lo largo de la historia de nuestro planeta y que permitieron el florecimiento de
la raza humana y sus diversas civilizaciones, son objeto de un saqueo suicida, que sólo produce gol-
pes de pecho, pero ningún resultado efectivo; porque no hay sentido de responsabilidad colectiva.
Las organizaciones religiosas de todos los colores pretenden imponer sus propios intereses, in-
vocando el nombre de Dios. Algunas de ellas han quedado limitadas a reductos de resistencia, con
un número cada vez menor de creyentes, apartados por las muestras generalizadas de corrupción
de quienes deberían dar el ejemplo. Otras han incrementado su agresividad recurriendo a todos los
medios, subyugando con la violencia a sus propias sociedades, decretando pena de muerte contra
quienes osan ejercer la libertad de creencias, ya sea abandonando la organización religiosa a la que
pertenecen o criticando las creencias que sean. Exigen, en nombre de la libertad, el derecho a cons-
truir sus mezquitas y usar las vestimentas que su religión les impone, pero negándose a aceptar lo
12
mismo para quienes llegan a visitar o a vivir en sus países. Imponen, cuando tienen el poder político,
una ley del sharia que va en muchos aspectos contra los derechos humanos que se han convertido
ya en valores universales, teórica y legalmente aceptados por los mismos países que sistemáticamen-
te violan tratados por ellos firmados. Reducen a las mujeres a una subordinación infame y penan
con la muerte (la terrible muerte por lapidación) el ejercicio legítimo de sus derechos sexuales.
Otras organizaciones religiosas son simples caretas para prósperos negocios, exhibiendo caracterís-
ticas “hollywoodescas”, con presentaciones casi circenses y reclutamiento de artistas de cine cuya cara
brilla más que su cerebro, o invocando un falso carácter científico que en materia de fe no funciona.
Al lado de eso, también se pueden ver a los que desde la acera contraria, tratan de competir en el
rentable mercado de la popularidad, incurriendo en la falta de respeto a lo que para mucha gente
son creencias sinceras. Tanto como el fanatismo religioso me repugna el fanatismo anti religioso de
quienes se burlan de los libros sagrados o de los personajes de cualquiera que sea la religión, y me
refiero a las religiones, buenas o malas, viejas o nuevas, pero no a las humoradas involuntarias de los
nuevos mercaderes de la fe. Mientras las organizaciones religiosas se muevan exclusivamente en el
terreno de la fe y no traten de convertir en normas obligatorias los principios morales que predican,
o tratar de que se tomen en serio sus opiniones sobre la organización política invocando el nombre
de Dios, merecen todo nuestro respeto. A Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César.
Uno de los fenómenos definidores, puede que el más importante, de la transformación social
y política del mundo actual es el demográfico. El aumento de la población mundial, de los cerca
de 7.000 millones de habitantes en 2011 a los 20.000 millones que se calculan hacia el 2080, pero
además, hechos tan evidentes como el envejecimiento de la población, la concentración urbana, el
movimiento hacia las costas, etc. Otro hecho igualmente importante es el crecimiento relativamen-
te desmesurado de unos grupos respecto a otros, que cambiará la composición étnica del planeta,
con todo lo que ello lleva consigo, y también el reparto de esa población, debido a los movimientos
migratorios, tanto los de tipo masivo como los de tipo gradual. Los prejuicios raciales subyacentes
ya están aflorando en muchos lugares y ello va a crear desestabilización social, con disturbios calle-
jeros o con una crispación permanente en las relaciones sociales. La multiculturalidad es más fácil
de enunciar que de asimilar y la intolerancia originada en los choques culturales se puede ver ya en
muchos lugares. Frente a ello se echa de menos un substratum ético sólido que dé racionalidad a la
vida social. No tenemos tanta fe en la humanidad, como para pensar que las irracionales confron-
taciones culturales vayan a desaparecer, pero es necesario un cambio de mentalidad, que debería
enmarcarse en una nueva ideología de supervivencia, para garantizar que la sociedad humana no
añada un elemento más de autodestrucción a los que están ya en marcha.

13
Capítulo I
Un Mundo Convulso
Un Mundo Convulso
Modesto Seara Vázquez (*)
1. Las crisis de Irak y Afganistán

Los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001, contra las
torres gemelas del World Trade Center en Nueva York, y el edificio
del Pentágono en Washington, así como el frustrado secuestro de
un avión de United Airlines (Vuelo 93), provocó una enorme reac-
ción en todo el mundo y desató una serie de acontecimientos que
iban a marcar profundamente las relaciones internacionales de todo
el resto de la década y cuyos efectos todavía perduran al entrar en la
segunda década del siglo XXI.
El presidente George W. Bush trató de ligar a Irak con los ataques

perpetrados contra Estados Unidos, y con ello cometió un enorme
error estratégico, destruyendo la posición privilegiada que EEUU ha-
bía adquirido en esa zona, bajo la presidencia de su padre George H.
W. Bush. En efecto los planteamientos, tanto al punto de vista jurídico
como político y estratégico fueron muy diferentes en ambos casos1.
Saddam Hussein había accedido a la presidencia de su país en

(*)
1979, y al año siguiente inició una guerra con Irán, que duró hasta
Rector de las Universidades
Estatales de Oaxaca; Profesor de 1988 y que concluyó con la Resolución 598 del Consejo de Segu-
Derecho Internacional y Relaciones ridad de las Naciones Unidas por la cual se facilitó un cese el fuego
Internacionales de la Universidad
Nacional Autónoma de México;
Investigador Nacional Emérito del
SNI (CONACYT); Presidente de 1 John Bulloch and Harvey Morris, The Gulf War: Its Origins, History, and Consequen-
Honor de la Asociación Mexicana ces. London: Methuen, 1989; Hanss W. Maull y Otto Pick (Editores), The Gulf
de Estudios Internacionales.
Autor de una veintena de libros y War: Regional and International Dimensions. New York: St. Martin’s, 1989; Kerim
alrededor de doscientos ensayos y Yildiz, The Kurds in Irak: The Past, Present and Future. Londres: Pluto Press, 2007;
artículos académicos. Efraim Karsh, The Iran-Irak War. New York: Rosen, 2009
17
que dejó las cosas más o menos como estaban, pero concluyó una guerra que había producido
alrededor de medio millón de muertos.
Vale la pena recordar que Estados Unidos, preocupado más por el surgimiento del régimen
fundamentalista del Ayatollah Jomeini, que por las acciones bélicas de Hussein, no sólo impul-
só la adopción de la resolución del Consejo de Seguridad sino que procuró que no se llegara a
la condena del uso de armas químicas por parte de las tropas de Hussein contra Irán y contra
los kurdos Irakuíes.
No duró mucho la paz y dos años después el presidente Irakuí inició un proceso que acabaría
con su ejecución, en la horca. Pensando quizás en una presa fácil y según parece, tranquilizado por
algunas expresiones de la representación diplomática de Estados Unidos2 que sugerían una falta
de interés en el asunto.
Saddam Hussein decidió invadir Kuwait en 1990. El pretexto fue que Kuwait explotaba los
yacimientos petroleros fronterizos extrayendo petróleo diagonalmente y afectando las reservas
Irakuíes. También reaccionaba a la política de Kuwait, de incrementar la producción y bajar los
precios. Sin duda alguna otra razón, quizás más importante era el deseo de absorber a Kuwait repa-
rando así lo que consideraban arbitrariedad: distribución de territorios, delimitación de fronteras y
creación de nuevos Estados, por parte de las antiguas potencias coloniales3.
Al margen de las explicaciones que pudieran encontrarse para la acción Irakuí, es evidente que
un ataque armado contra un país miembro de las Naciones Unidas constituía una violación gra-
ve a las disposiciones de la Carta de la Organización y dejaba abierto el camino a la adopción
2 La embajadora norteamericana April Glaspie habría manifestado a Sadam Hussein poco antes de la invasión de Kuwait,
el 2 de agosto de 1990, al escuchar al presidente Irakuí exponer el problema de la frontera con Kuwait que “we took no
position on these Arab affairs”. Ver comentario acerca de la filtración de Wiki leaks en http://ramanan50.wordpress.
com/2011/02/02/us-asked-saddam-to-invade-kuwaitwiki-leaks/, consultada el 22 abril 2011.
3 Said Aburish, Saddam Hussein: The Politics of Revenge. New York: Bloomsbury, 2000; Morris M. Motale, The Origins of
the Gulf Wars. Lanham, MD: University Press of America, 2001; Pierre Marie Gallois, Le sang du pétrole: guerres d’Irak,
1990-2003. Lausanne, Suisse: Age d’homme, 2003; Leon M. Jeffries (Editor), Kenneth Katzman, Alfred B. Prados, Lois
McHugh, Helen Chapin Metz, Irak: Issues, Historical Background, Bibliography, Hauppauge, N. Y.: Nova Science Pub Inc,
2003; Stephen Pelletière, Irak and the International Oil System: Why America Went to War in the Gulf. New York: Maison-
neuve Press, 2004; Helen Duffy, The “War on Terror” and the Framework of International Law. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005; Robert Fisk, The Great War for Civilisation: The Conquest of the Middle East. New York: Knopf,
2005; Philip Smith, Why War? The Cultural Logic of Irak, the Gulf War, and Suez. University of Chicago Press, 2005; David
M. Malone, The International Struggle Over Irak: Politics in the UN Security Council 1980-2005. Oxford and New York:
Oxford University Press, 2006; Ali A. Allawi, The Occupation of Irak: Winning the War, Losing the Peace , New Haven, CT:
Yale University Press, 2008; Steven A. Yetiv, The Absence of Grand Strategy: The United States in the Persian Gulf, 1972-2005.
Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press, 2008; James De Fronzo, The Irak War: Origins and Consequences. Boul-
der, Colorado: Westview Press (Perseus), 2010; Peter L. Bergen, The Longest War: The Enduring Conflict Between America
and Al-Qaeda. New York: Free Press, 2011
18
de medidas de carácter militar para defender al agredido Kuwait y castigar al agresor Hussein.
Al punto de vista jurídico la violación al artículo 2, párrafo 4 de la Carta estaba bien clara, ya la
posición del gobierno de Hussein que pretendía que se expulsara a Kuwait por haber dejado de
ser Estado independiente, era de un cinismo manifiesto y recordaba a la de Mussolini cuando en
la Sociedad de Naciones pidió la expulsión de Etiopía, con el mismo argumento, de que había
dejado de ser un Estado independiente, precisamente por una acción ilegal de Italia, similar a la
de Irak en el caso de Kuwait4.
El Consejo de Seguridad decidió una serie de acciones en virtud de sus Resoluciones 660, 661
(6 de agosto), 665 (25 de agosto), 670 (25 de septiembre) y 678 (25 de noviembre), cuyos conte-
nidos respectivos eran, condena de la agresión, declaración de un embargo marítimo, un bloqueo
aéreo y la autorización para el uso de la fuerza en caso de que Irak no atendiera el ultimátum que
fijaba el 15 de enero de 1999 como fecha límite para la retirada.
El Consejo de Seguridad decidió una serie de acciones en virtud de sus Resoluciones 660, 661
(6 de agosto), 665 (25 de agosto), 670 (25 de septiembre) y 678 (25 de noviembre), cuyos conte-
nidos respectivos eran, condena de la agresión, declaración de un embargo marítimo, un bloqueo
aéreo y la autorización para el uso de la fuerza en caso de que Irak no atendiera el ultimátum que
fijaba el 15 de enero de 1999 como fecha límite para la retirada.
Una vez decidida la acción colectiva en contra de Irak, iniciada el 16 de enero de 1991, la suerte
de la guerra no ofrecía duda alguna. Bajo la dirección de Estados Unidos, la coalición de treinta y
un países pronto forzó a las tropas de Hussein a abandonar Kuwait y replegarse. El 28 de febrero
ofrecieron la rendición.
En los años siguientes, y hasta la segunda guerra, iniciada por George W. Bush, Irak quedó a la
merced de los países occidentales, y particularmente Estados Unidos, sometido a una serie de hu-
millantes condiciones, resultado de diversas decisiones de la Organización de Naciones Unidas,
como un embargo que deterioró seriamente las condiciones de vida en Irak, frecuentes inspec-
ciones para controlar el hipotético desarrollo de una capacidad nuclear que en realidad ya no era
posible, y además el establecimiento de dos zonas de exclusión aérea5 en principio basadas en la
Resolución 688 del Consejo de Seguridad, pero aplicada por parte de Estados Unidos, Gran
4 John Bulloch and Harvey Morris, Saddam’s War: The Origins of the Kuwait Conflict and the International Response. London
and Boston: Faber & Faber, 1991; Ken Matthews, The Gulf Conflict and International Relations. London and New York:
Routledge, 1993; Frédéric Charillon, La politique étrangère à l’épreuve du transnational: une étude des diplomaties française
et britannique dans la Guerre du Golfe. Paris: l’Harmattan, 1999; Hamdi A. Hassan, The Iraki Invasion of Kuwait: Religion,
Identity, and Otherness in the Analysis of War and Conflict. London and Sterling, VA: Pluto Press, 1999
5 Timothy P. McIlmail, “No-Fly Zones: The Imposition and Enforcement of Air Exclusion Regimes over Bosnia and Irak”; 17
Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol. 17, Num. 35, 1994-1995
19
Bretaña y Francia: una en al norte del paralelo 366, para proteger a los kurdos de los ataques de
Hussein y otra al sur del paralelo 32, en la región de Basora7, luego ampliada al paralelo 338,
aunque esta ampliación ya no contó con el apoyo de Francia. Los bombardeos aliados, que
no concluyeron al terminar formalmente la guerra, llevaron a la destrucción progresiva de su
infraestructura y afectaron gravemente a la población civil que fue la principal afectada por esas
acciones bélicas.
Fuente: U.S. Air Force http://www.af.mil/photos/art_maps.shtml
El porcentaje de víctimas civiles debido a la guerra creció desde un 10%, estimado para la Prime-
ra Guerra Mundial, hasta un 90% en la guerra de Irak, pasando por el 50% en la Segunda Guerra
Mundial y el 70% en la de Viet Nam.
La decisión de Estados Unidos, de no precipitar la caída de Saddam Hussein fue correcta desde
el punto de vista estratégico, ya que después de haber destruido la capacidad militar de Hussein, lo
había dejado aislado e imposibilitado para cualquier iniciativa seria de desestabilizar la zona, man-
teniéndolo como un espantapájaros para todos los vecinos, que siguieron percibiéndolo como
una posible amenaza futura: Irán no perdonaba la agresión iniciada en 1979, y había una incompa-
tibilidad absoluta entre ambos regímenes. Siria, estaba y sigue controlada por una rama del Baath9
enemiga de la de Irak, veía con desconfianza al régimen Irakuí, del que se apartó claramente al
6 7 de abril de 1991
7 27 de agosto de 1992
8 En septiembre de 1996
9 El Partido Socialista Árabe Baath tomó el poder en Siria en 1963 y lo ha mantenido hasta 2011, aunque la revuelta de
los pueblos árabes contra sus respectivas dictaduras permite suponer que no tendrá mucho futuro. En cuanto a Irak,
también consiguió el Baath el poder en 1963, pero lo perdió al poco tiempo y lo recuperó en 1968, manteniéndolo hasta
el derrocamiento de Hussein en 2003.
20
apoyar a Irán en el conflicto bélico iniciado en 1979 ; Arabia Saudita, Kuwait y demás estados del
Golfo no se fiaban de Hussein y se veían así obligados a depender del posible apoyo de Estados
Unidos; posición similar era la de Jordania; y en cuanto a Turquía, ni siquiera el problema común
de los kurdos posibilitaba un acercamiento. Con ello, el Presidente Bush (padre) había conseguido
eliminar una fuente de perturbación y la había convertido en un peón, aunque fuera involuntario,
de la política norteamericana.
No iba a suceder lo mismo con el otro Presidente Bush (hijo), que no sólo echó a rodar lo con-
seguido por su padre sino que creó una peligrosa fuente de desestabilización para toda la región.
Se puede entender la tensión emocional de todo el pueblo norteamericano y la ola de simpatía

que provocaron en todo el mundo las acciones terroristas contra las torres gemelas y el Pentágono,
además del fallido intento de secuestro del Vuelo 9310.
Pero después de ello hubo una manipulación descarada de los hechos, para justificar la interven-
ción armada en Irak11, cuyo objeto real era la defensa de intereses económicos concretos, además
de constituir un enorme error estratégico por parte de Estados Unidos, que destruyó el favorable
equilibrio resultado de la primera guerra y llevó a una situación inestable de la que una década
después no se ve salida. Los responsables de la política norteamericana, desde George W. Bush al
general Colin L. Powell pasando por el Vice Presidente Cheney y la Secretaria de Estado Condo-
leezza Rize, desinformaron al pueblo de Estados Unidos y al resto del mundo, haciéndoles creer
que disponían de la información necesaria para afirmar que Hussein estaba tratando de fabricar un
arma nuclear y disponía de armas de destrucción masiva12 que lo convertían en un grave peligro
para la humanidad13.
10 United Airlines Vuelo 93, de Nueva York (Newark) a San Francisco

11 Una resolución conjunta del Congreso norteamericano (Senado y Cámara de Representantes), del 10 de Octubre del
2002, autorizó al Presidente el uso de la fuerza armada contra Irak.
12 Carnegie Endowment for International Peace, (Editor), Irak: A New Approach, Washington, D.C.: Carnegie Endow-
ment for International Peace, 2002. En un artículo de Suzanne Goldenberg y Richard Norton-Taylor, publicado en el
diario londinense The Guardian, del 2 de Junio del 2003, se informa sobre la actitud del Secretario de Estado Powell,
cuando encontró fallas básicas en la información de la CIA, justo cuando preparaba una intervención suya ante las
Naciones Unidas:´At one point, he became so angry at the lack of adequate sourcing to intelligence claims that he
declared: I’m not reading this. This is bullshit”. Ver el reportaje “Powell’s doubts over CIA intelligence on Irak prompted
him to set up secret review: Specialists removed questionable evidence about weapons from draft of secretary of state’s
speech to UN” , The Guardian, 2 de Junio de 2003
13 En realidad, durante muchos años, Saddam Hussein había sido un buen cliente de las fábricas de armamentos occi-
dentales. Ver Rachel Schmidt, Global Arms Exports to Irak, 1960-1990. A RAND Noe, N-3248-USDP. Santa Moni-
ca: Rand, 1991
21
El 7 de octubre del 2001 habían iniciado la guerra en Afganistán, para tratar de capturar a Osa-
ma Bin Laden14, y castigar a Al Qaida y los talibanes, a los que de un modo u otro se relacionaban
con los eventos del 11 de Septiembre. En el caso de Afganistán se olvidaron los errores que otros
habían cometido antes, al meterse en un terreno en donde una victoria total o rápida es imposible,
como habían aprendido a costa suya tanto Inglaterra como la Unión Soviética. Eso, al margen de
que el régimen de terror impuesto por los fanáticos talibanes mereciera la repulsa universal y que
también hubiera consenso en la necesidad de destruir a la organización Al-Qaida.
La acción armada tuvo su base jurídica en una resolución del Consejo de Seguridad adopta-
da a finales de diciembre del 2001 y a fin de cuentas quedó bajo control de la OTAN en 2003.
Tras una relativamente rápida victoria inicial se empantanó en una de las típicas guerras sobre
el territorio de Afganistán, en que las diferentes facciones armadas son capaces de sobrevivir
aprovechando las ventajas de un terreno que impide el desarrollo de una estrategia capaz de
imponer un control total e indisputable. El resultado de todo ello ha sido sumir al país en un
caos político y administrativo, con una omnipresente corrupción, y al que no se le ve una salida
rápida y mucho menos, fácil.
En el caso de Irak, las acusaciones de posesión de armas de destrucción masiva por parte
de Hussein llevaron a la resolución 1441 del Consejo de Seguridad15, adoptada el 8 de no-
viembre del 2002 por unanimidad de sus miembros. En esa Resolución, tras constatar que
Irak no había cumplido con los términos de la Resolución 687, y en particular lo relativo a la
prohibición de poseer o desarrollar armas de destrucción masiva, vehículos de lanzamiento de
dichas armas (nucleares, químicas o biológicas) ni la indemnización a Kuwait por su ocupa-
ción militar, lo conminaba a informar con veracidad y abrir sus puertas a la inspección de sus
instalaciones16 para verificar el cumplimiento de las obligaciones delineadas en la solución del
Consejo de Seguridad.
14 La persecución duró hasta el 2 de Mayo de 2011, cuando fue muerto como resultado de una incursión militar nor-
teamericana, en la casa en la que se había refugiado en la ciudad de Abbottabad, en Paquistán.
15 Otras relacionadas: Resolución 660, Resolution 661, Resolución 678, Resolución 686, Resolución 687, Resolución 688, Re-
solución 707, Resolution 715, Resolución 986, and Resolución 1284, Resolución 1373, Resolución 1454
16 Ver, James Bamford, A Pretext for War: 9/11, Irak, and the Abuse of America’s Intelligence Agencies. New York: Doubleday
(Random House), 2004; Larry Diamond, Squandered Victory: The American Occupation and the Bungled Effort to Bring
Democracy to Irak. New York: Times Books/Henry Holt, 2005; Peter W. Galbraith, The End of Irak: How American In-
competence Created a War Without End. New York: Simon & Schuster, 2006; Reports of Weapons of Mass Destruction
Findings in Irak. Hearing, House Committee on Armed Services, June 29, 2006; Peter Eisner and Knut Royce, The Ita-
lian Letter: How the Bush Administration Used a Fake Letter to Build the Case for War in Irak. New York: Rodale Press, 2007;
Chris Hedges and Laila Al-Arian, Collateral Damage: America’s War against Iraki Civilians. New York: Nation Books, 2008,
y http://en.wikipedia.org/wiki/Casualties_of_the_Irak_War#Irak_Family_Health_Survey_.28with_WHO.29,
consultado el 24 de Abril de 2011
22
Ante la reticencia de tres de los miembros del Consejo de Seguridad (China, Rusia y Francia)
que no aceptaban dejar la puerta abierta a una acción militar, los representantes de Estados Uni-
dos e Inglaterra aclararon que no interpretaban los términos de la resolución en el sentido de que
pudieran dar una base legal a una eventual acción militar, lo que facilitó finalmente la unánime
decisión del Consejo de Seguridad.
Posteriormente se reprochó en múltiples ocasiones al gobierno de Hussein de ocultar infor-

mación y estorbar los trabajos de los inspectores; sin embargo, en ningún momento se pudieron
encontrar pruebas de que Irak poseyera o estuviera produciendo las dichas armas de destruc-
ción masiva17.
De todos modos, tras una reunión celebrada en las islas Azores, el 16 de marzo del 2003 por el
presidente norteamericano George W. Bush, el Primer Ministro británico Tony Blair y el Primer
Ministro español de aquel entonces, fijaron a Hussein un plazo hasta el 17 de Marzo para aclarar
de una vez por todas lo que exigía la Resolución 1441, pero añadieron la discutible conclusión
que ya no era necesaria una nueva acción del Consejo de Seguridad para la posible aplicación de
medidas de fuerza, cambiando su anterior postura. El 20 de marzo, Estados Unidos e Inglaterra
iniciaron la acción militar, al frente de una coalición cuyo número total es difícil de establecer dado
el modo ambiguo en que se manifestaron muchos de los supuestos miembros de esa alianza18.
Bush mencionó 30, pero la lista de los que se retiraron en diversos momentos es mayor, y alguno
como las Islas Salomón que figuraban en la lista lo negaron.
El 1 de mayo del 2003, a bordo del portaaviones Abraham Lincoln, el presidente Bush dio por
terminados los combates principales; una declaración prematura que luego hubo de ser matizada
dado el desmentido que dieron los hechos sobre el terreno.
¿Qué juicio se puede emitir sobre la acción en Irak? Desde un punto de vista estrictamente jurí-
dico, no creemos que se pueda discutir que fue un abuso de los términos de la Resolución 1441. Si
pasamos a las consideraciones estratégicas, fue un grave error19, al romper el equilibrio que Estados
Unidos había logrado con el debilitamiento de Hussein y su mantenimiento como una amenaza
17 Ver el Informe de UNMOVIC/IAEA Daily Inspección Activities Report, del 12 de febrero de 2003.
18 Philip H. Gordon & Jeremy Shapiro, Allies at War: America, Europe, and the Crisis over Irak. New York: McGraw-Hill,
2004; Daniel F. Baltrusaitis, Coalition Politics and the Irak War: Determinants of Choice. Boulder, CO: First Forum Press,
2009
19 Este error de percepción por parte de los Estados Unidos, en cuanto a la identificación de sus enemigos reales, no es nue-
va, pues en el pasado sucedió en muchas ocasiones. Dale R. Herspring, Rumsfeld’s Wars: The Arrogance of Power. Lawrence,
Kansas: University Press of Kansas, 2008; J. William Fulbright, presidente de la Comisión de Asuntos Exteriores del
Senado norteamericano (1959-1974) ya había publicado un libro con el mismo título, en 1966, J. William Fulbright,
(1966). The Arrogance of Power, New York: Random House; Howard M. Hensel [Air War College], ed., The Law of
Armed Conflict. Ashgate, 2007
23
latente a sus vecinos, que así estaban neutralizados (Irán y Siria) o tenían que echarse en sus brazos
(de EEUU), como era el caso de Arabia Saudita y los demás países del Golfo, además de Jordania.
Desde el punto de vista humano, la guerra ha sido sumamente costosa para el pueblo Irakuí (las
estimaciones sobre las pérdidas humanas son difíciles de comprobar y varían desde algo más de
medio millón, hasta más de un millón de muertos), que ha visto descender de modo gravísimo su
nivel de bienestar, ha destrozado la vida de miles de familias, ha exacerbado los conflictos religio-
sos, ha sido incapaz de acabar con la corrupción que sigue rampante, ha desviado la atención y los
recursos que debían concentrarse en la verdadera lucha contra el terrorismo y ha dejado a muchos
miles de niños convertidos en huérfanos. En cuanto a la democracia que impera ahora en Irak, no
creemos que se pueda presentar como un modelo para el mundo.
2. El Derecho de la Guerra, en la edad de la robótica

Como todos los desarrollos tecnológicos, el creciente uso de la robótica en las actividades bé-
licas, plantea nuevos problemas al derecho e incluso a la ética. La fisión y fusión nuclear, la explo-
ración y explotación del espacio extra-atmosférico, igual que anteriormente el uso de submarinos
y aviones crearon una nueva problemática que hubo que enfrentar y que se fue concretando en
nuevas normas jurídicas nacionales internacionales.
La guerra de Afganistán ha traído a la atención general el uso de robots con fines militares, sobre
todo, de los aviones sin piloto, como el Predator y el más moderno Reaper, comúnmente llamados
“drones” en inglés y que traduciremos por ANT (aviones no tripulados). Este tipo de armas inicial-
mente se dedicaban a la recolección de información para identificar posibles objetivos militares,
pero pronto se les dio capacidad ofensiva, y ahora pueden portar diversos tipos de armas.
El diseño y aplicación de sistemas mecánicos para desempeñar diversos tipos de tareas se re-
monta a épocas lejanas en la historia, y ya Vitrubio y Heron mencionaban y describían algunos de
esos aparatos, lo mismo que haría Leonardo Da Vinci, siglos más tarde20. Como en tantos otros
casos de desarrollos tecnológicos no tardó en buscársele el modo de darle usos bélicos.
En tiempos más cercanos a nosotros, ahí están los ejemplos alemanes de las V-1 (y las V-2, que
eran más que un avión sin piloto, un cohete), y los minitanques, paradójicamente llamados “Go-
liat”, que llevaban explosivos en operaciones suicidas; por parte de Estados Unidos, los SWORDS,
instalados sobre el robot Talon, y que desempeña labores de reconocimiento, pero también puede
llevar armas (la versión Hazmat del Talon lleva sensores para detectar gases, temperatura, radia-
ción, etc.). Inglaterra también dispone del Mantis UCAV, un avión bimotor autónomo y el BAE
20 Entre los antecedentes de los modernos robots pueden mencionarse: Xianxingzhe, Freddy Ii, Uwa Telerobot, Allen,
Turtle, Elektro, Karakuri Ningyo, Shakey the Robot, Silver Swan, etc. En realidad, a la mayoría de ellos podríamos lla-
marles autómatas, más que robots
24
Taranis, con capacidad para vuelos intercontinentales controlables a distancia, vía comunicacio-
nes satelitales, y no puede ser detectado por radar.
No se puede dejar fuera de esta relación al Heron de Israel, que ha sido objeto de gran interés
por parte de Rusia, que pretendía obtener la licencia para construir una planta de producción en
Rusia (Aparte de eso, Rusia ya adquirió cierto número de ANT fabricados en Israel; sin embargo,
sólo es cuestión de tiempo para que la propia Rusia desarrolle su versión de este tipo de vehículos).
En cuanto a China, es conocido que ha producido más de dos docenas de modelos diferentes de
ANT, de los cuales el designado como WJ600 parece ser el más avanzado.
Desde el inicio de la acción en Afganistán el año 2001 el uso de robots se intensifica y se extien-
de a Pakistán, Yemen, y muchos otros lugares del planeta, aunque en estos casos la mayor parte de
las veces se haga discretamente.
La verdadera novedad tecnológica que cambia los planteamientos jurídicos es la introducción

de un grado creciente de autonomía de dichos ingenios bélicos, que en función de la información
que recogen con sus sensores ya están programados para tomar decisiones y las toman con re-
sultados a veces muy preocupantes21. No son raros los casos en que identifican eventos sociales
como bodas o entierros o simplemente fiestas que provocan concentraciones de personas, como
concentraciones de fuerzas armadas o terroristas, con las consecuencias trágicas conocidas, del
asesinato de civiles, descrito en la jerga militar como daños colaterales.
Las reglas del derecho de la guerra no han previsto de modo satisfactorio los casos en que estos
artefactos realizan acciones que van contra los principios del derecho internacional y ello por la
simple razón de que cuando se desarrolló lo que conocemos como derecho de la guerra no exis-
tían los artefactos a que nos referimos, pero las consecuencias del uso de los ingenios de guerra
robotizados son de tal gravedad que es urgente desarrollar un nuevo sistema normativo22 que con-
sidere las nuevas situaciones que puedan presentarse, para evitar vacíos jurídicos que harían difícil
21 Ver “The Ethics of Warfare” y “Drones and the man”, editorial y artículo, respectivamente, en The Economist, del 30 de
Julio del 2011, p.36
22 James F. Dunnigan and Austin Bay, From Shield to Storm: High-tech Weapons, Military Strategy, and Coalition Warfare
in the Persian Gulf. New York: Morrow, 1992; Thomas W. Smith, “The New Law of War: Legitimizing Hi-Tech and
Infrastructural Violence”, en International Studies Quarterly, Vol. 46, Num. 3 Septiembre 2002, pp.- 355-374 David
Skinner, “The New Face of War,” The New Atlantis, Number 2, Summer 2003, pp. 35-44; Max Boot, War Made New:
Technology, Warfare, And The Course Of History: 1500 To Today, Printed by arrangement with Gotham Books, Pen-
guin Group (USA), Inc., 2006; P. W. Singer, Wired for War: The Robotics Revolution and Conflict in the Twenty-First
Century, New York, N.Y.: Penguin Press, 2009; Christopher A. Ford, “The Trouble with Cyber Arms Control,” The
New Atlantis, Number 29, Fall 2010, pp. 52-67; Hillel Ofek, “The Tortured Logic of Obama’s Drone War,” The New
Atlantis, Number 27, Spring 2010, pp. 35-44. David P. Cavaleri, The Law of War: Can 20th-Century Standards Apply
to the Global War on Terrorism?, Ocasional Paper N. 9, Fort Leavenworth, Kansas: Combat Studies Institute Press.
Consultar en http://www.cgsc.edu/carl/ download/csipubs/cavaleri_law.pdf ; consultado el 24 Julio 2011.
25
tipificar o complicarían mucho la tipificación de ciertos actos de guerra que tienen consecuencias
gravísimas y que no pueden dejarse pasar ni se pueden tampoco perseguir y castigar eficazmente
acudiendo a la aplicación de reglas, por analogía.
Hay quienes opinan que el actual derecho de la guerra ya es aplicable, lo cual es cierto, pero no
es suficiente porque hay situaciones inéditas que no han sido consideradas ni por el derecho con-
vencional ni por el consuetudinario.
Así, es difícil determinar la responsabilidad de los diversos actos: si no hay una decisión directa
para ordenar un ataque, sino que resulta de un procedimiento contenido en instrucciones inser-
tadas en un programa de cómputo, ¿quién es el responsable? ¿el que ordenó el lanzamiento del
aparato?, ¿el que diseñó el programa de cómputo?, ¿el que lleva el control del tráfico de los ANTs,
a veces desde miles de kilómetros de distancia?. Si los programas se desarrollan por contrato en
una empresa situada en un país lejos del teatro de la guerra, ¿se considerará que hay que ampliar el
concepto de teatro de la guerra?, ¿podría extenderse a una universidad en la que algún programa-
dor trabajara para el ejército?, ¿ la destrucción de una instalación en el corazón del país originarios,
sea Estados Unidos, China, Rusia, o cualquier otro, puede recibir la calificación de acto terrorista o
será un acto de legítima defensa o un acto de guerra igual que los demás?, ¿podrá calificarse como
crimen de guerra? y ¿quién o quiénes serían los sujetos susceptible de acusación, cuando un ANT
produce la muerte de personas civiles inocentes?23.
Éstas y muchas otras preguntas podrían formularse, pero las respuestas no son sencillas, y las
consecuencias tendrán ramificaciones inesperadas, pero es indispensable ampliar el debate que
ya se ha iniciado, y que es muchísimo más amplio e implica también a otras ramas del derecho.
Está atrayendo la atención de los expertos de todo tipo, el hecho de que las complejidades y el
desarrollo de la electrónica y la computación elevan la confrontación política y militar entre
intereses opuestos a niveles que hace poco parecía que pertenecían a la ciencia ficción, como
la inclusión de instrucciones secretas en componentes electrónicos o de mini programas en
programas de computación, que permiten el control de armas o sistemas de información por
parte de los que los fabrican.
Además el crecimiento acelerado del número de robots24 introduce un elemento nuevo en el fun-
cionamiento de la sociedad, que indudablemente va a tener muchas consecuencias, no todas positivas.
23 La cuestión de la responsabilidad última, por encabezar una línea de mando, se ha planteado muchas veces y puede
recordarse al respecto los antecedentes del llamado estándar Yamashita (1945), en relación con crímenes de guerra
cometidos en Filipinas en la Segunda Guerra Mundial, o estándar Medina (1971), respecto a la masacre de My Lai
durante la guerra de Viet Nam. En los juicios de Núremberg se sostuvo siempre el principio de responsabilidad para
el comandante y la inadmisibilidad de la obediencia militar como excluyente de culpabilidad.
24 La estimación del número total de robots en el mundo era, para el año de 2008, de 1.3 millones de robots industriales y
26
El impacto de las nuevas tecnologías en el derecho internacional del conflicto va mucho más
allá que el uso de robots. En particular, las termologías de la información van a plantear muchos
nuevos desafíos al derecho de la guerra, pues con frecuencia nos vamos a mover en un espacio en
que es difícil establecer una diferencia clara entre combatientes y no combatientes y entre el teatro
de la guerra y el resto del territorio, sea territorio nacional o internacional.
Como un ejemplo pueden mencionarse las acciones orientadas a interferir con los sistemas de
posicionamiento geográfico o GPS, cuya alteración puede ser fundamental para contrarrestar ac-
ciones militares del enemigo dado que los ejércitos dependen cada vez más de dichos sistemas de
información, para obtener información del enemigo, así como para dirigir contra ellos las armas y
para mantener integrado al propio ejército. Sin embargo, la alteración de los sistemas GPS tendrán
un enorme impacto en la vida de la sociedad tanto de los países enemigos como de los neutrales y
ello planteará al jurista dilemas de muy difícil solución.
En una línea parecida estarían las interferencias con los sistemas de información que dada la
creciente interconexión a nivel internacional, podría tener consecuencias muy graves para la po-
blación civil de los países, beligerantes y neutrales por igual, impidiendo, por ejemplo, el buen fun-
cionamiento de los sistemas de protección civil ante catástrofes naturales o de cualquier otro tipo.
3. La soberanía sobre las zonas polares

Problemática
Desde hace siglos, las zonas polares, en el Ártico y en Antártico, han estado cubiertas por hielos
perennes, lo que ha hecho prácticamente imposible su ocupación en forma permanente por los
seres humanos. Ello no ha impedido que, siguiendo las audaces exploraciones de personajes como
Scott y Amundsen, Frederick Albert Cook, Robert Peary, Matthew Henson, Roald Amundsen,
etc.25 se desatara desde fines del siglo XIX y primeros del XX una serie de reivindicaciones, más
o menos explícitas por parte de varios países, sobre dichos territorios, tratando de aplicar proce-
dimientos tradicionales de adquisición del territorio o inventando fórmulas jurídicas nuevas. Sin
embargo, al persistir la dificultad física para crear establecimientos permanentes de cierta consi-
deración, más allá de algunas estaciones de carácter científico, los países no pudieron mantener
una atención intensa en la reivindicación de tales territorios, fuera de algunos actos simbólicos y
ocasionalmente algún acuerdo internacional o actos legislativos que no recibieron ni demasiada
atención ni reconocimiento general.
7.3 millones de robots de servicio, lo que daría un total de 8.3 millones. También se calcula que para 2011 ó 2012 la cifra
total de robots en el mundo podría alcanzar los 13 millones. http://spectrum.ieee.org/automaton/robotics/industrial-
robots/041410-world-robot-population (consultado el 1 mayo 2011)
25 To the Pole: the Diary and Notebook of Richard E. Byrd, Columbus, Ohio: The Ohio State University, 1998; University
of Cambridge, Concise chronology of approach to the Poles, en http://www.spri.cam.ac.uk/resources/infosheets/21.html,
Consultado el 10 Julio 2011
27
La situación cambia cuando en los últimos años, al final del siglo XX y comienzos del XXI,
los efectos del cambio climático, resultado del enorme deterioro del medio físico en el planeta,
que está sujeto a un preocupante proceso de aceleración, empezaron a mostrar la posibili-
dad de que a un plazo históricamente breve, desaparezcan los hielos en ambas zonas polares,
abriendo con ello la posibilidad de ocupación permanente de esos territorios y explotación de
sus recursos.
El incremento de la actividad científica respecto a la exploración de la zona ártica preocupó a

los países de la región y de ahí su interés en buscar conceptos jurídicos nuevos en cuanto a la ad-
quisición del territorio, ya que las tradicionales teorías respecto a la ocupación (en particular el
requisito de la efectividad) no eran muy prácticos en las zonas inhóspitas de los polos, donde sin
embargo le encontraron utilidad a la noción de la contigüidad, previamente invocado en otros
casos, como en la expansión colonial en el continente africano donde cada potencia colonial
invocaba los principios de contigüidad o continuidad para las islas o territorios continentales
según les convenía.
No hace muchos años, las dificultades derivadas de las duras condiciones climáticas de las
zonas polares, llevaron a pensar en fórmulas jurídicas particulares para la reglamentación de
las actividades de los Estados. No se consideraba seriamente la posibilidad de que los hielos
hasta entonces permanentes entraran en un proceso de fusión acelerada. Ahora que esa po-
sibilidad aparece como algo más cercano, se está abriendo un nuevo debate que, debemos de
reconocerlo, todavía está teñido de las consideraciones anteriormente formuladas, al inter-
pretarlos como territorios que requieren una reglamentación particular, distinta del derecho
internacional general. Ése es un punto en el que discrepamos totalmente; sin embargo, debe
señalarse que el Ártico y el Antártico plantean problemas diferentes derivados de su distinta
condición geográfica.
La Geografía
El Ártico
El Ártico no es un territorio (físico) sino un océano rodeado de tierras pertenecientes a di-
versos Estados, que además contiene algunas islas (dejando aparte Groenlandia, todavía ligada
a Dinamarca) deben considerarse: a) las del Archipiélago canadiense, y de ellas las más impor-
tantes son Axel-Heiberg, Baffin, Banks, Ellesmere, Parry, Príncipe de Gales, Sverdrup y Victoria;
b) el grupo de islas noruegas llamadas Svalbard, a que pertenece la de Spitsbergen; y c) las que
están bajo la soberanía rusa, Novaya Zemlia (Nueva Zembla), islas de Nueva Siberia (Novo-
sibirskie Ostrová) y la Tierra de Francisco José o Archipiélago de Fridtjof Nansen, que es un
grupo de 191 islas, ocupadas por la Unión Soviética en 1926.
28
Enmarcados por las tierras circundantes se encuentras varios mares: Mar de Groenlandia, Mar
de Barents, Mar Blanco, Mar de Kara, Mar de Laptev, Mar de Siberia Oriental, Mar de Chutchi,
Mar de Beaufort, Mar de Lincoln y Mar de Wandel.
El Océano Glacial Ártico tiene una extensión de aproximadamente 14.100.000 km2. y está
rodeado por 45.389 km. de costas pertenecientes a los Estados costeros, es decir Rusia, Canadá,
Dinamarca (a través de Groenlandia), Estados Unidos, Noruega y Suecia principalmente, pero
también se podría añadir Islandia si se estira un poco la definición de la zona ártica.
Se comunica con el Océano Pacífico a través del Mar de Bering y hay grandes expectativas de
que la fusión de los hielos polares abra la llamada vía o paso del Noroeste, que permitiría una
salida desde el Noroeste del Atlántico hacia el Pacífico a través de las aguas que Canadá consi-
dera, con cierta dosis de razón como aguas interiores. Con el Atlántico tiene comunicación, por
el Mar de Groenlandia y por el Mar de Baffin, y el estrecho David, que lleva al Mar de Labrador,
en el Noreste de Canadá.
Es evidente que en las disputas que ya se iniciaron sobre la soberanía en la zona ártica, juegan
un papel fundamental las perspectivas de la explotación de los recursos naturales que se estima
existen allí: entre 100.000 y 200.000 millones de barriles de petróleo y alrededor de 2.000 billones
de pies cúbicos de gas.
El polo geográfico debe distinguirse del magnético y está situado a 90 grados de latitud norte (el
polo sur a unos 90 grados de latitud sur) y de allí parten los meridianos; las aguas alcanzan en ese
punto una profundidad de 4. 087 metros. La profundidad máxima del Océano Glacial Ártico se
sitúa en la cuenca del FRAM, y es de unos 4.665 metros.
El polo norte magnético se sitúa en otro punto y se corresponde con el polo sur magnético,
aunque ambos no son simétricos con respecto al centro de la tierra, dado que el campo magnético
terrestre tampoco es simétrico y se desplaza en una zona elíptica a un poco más de 80 grados de
latitud norte, alrededor de unos 1.500 kilómetros del polo norte geográfico. En 2005 se situaba
a 82.7 grados N, 114 grados E y el polo sur, en 2008, a algo más de 60 grados de latitud sur, más
exactamente 65 S 118 E . Hay que recordar también, que el campo magnético experimenta perió-
dicamente una inversión, en la que el norte se vuelve sur y viceversa.
Una característica geográfica muy importante a la hora de hacer cualquier tipo de análisis ju-
rídico es la plataforma continental de los Estados costeros, que va a ser fundamental a la hora de
delimitar los espacios de soberanía en la región ártica.
29
Zona Ártica
Natural Resources Canada. Circumpolar

Fuente: http://atlas.nrcan.gc.ca/site/english/maps/archives/reference/circumpolar/MCR0001_circumpolar_2008
A las múltiples imprecisiones derivadas de la realidad geográfica del polo se añade la de la de-
finición de la zona ártica, cuestión que podía ser de alguna utilidad cuando la presunción de la
cobertura permanente de hielo desataba la imaginación jurídica de los países colindantes. Ahora,
ante la perspectiva de la fusión de los hielos, no creo que tenga gran relevancia para los efectos del
derecho internacional.
Se manejan tres criterios esenciales: a. El círculo ártico, definido al norte de los 66-33 Norte.
b. El territorio situado al norte de la isoterma de los 10 grados Celsius, la temperatura más alta en
julio. c. La zona en la que ya no crecen los árboles.
30
CIA, The World Fact Book
Fuente: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/maps/refmap_arctic.html
Sobre la relevancia jurídica de los diferentes hechos geográficos volveremos más adelante.
La Antártica
La Zona Antártica es la inversa de la Ártica y se trata de una enorme isla continente, rodeada por
los océanos Pacífico, Atlántico e Índico, con una extensión de 14.250.000 km2. y 17.986 km. de
costas. En sus cercanías hay una gran cantidad de islas.
El continente está cubierto por una espesa capa de hielo26, que llega a alcanzar los 4.776 metros
y cuyo grosor promedio oscila entre 2.130 y 2.440 metros. La altura máxima es la del Macizo
Vinson en las Montañas Ellsworth que alcanza los 5.140 ó 4.892 m., dependiendo de las fuentes.
En éste, como en otros datos relativos a la Antártica no siempre hay coincidencia entre las fuentes.
El enorme peso del hielo ha producido el hundimiento del continente, del que continuamente se
desprenden grandes masas de hielo, por el flujo de los glaciales que discurren hacia el mar o por
26 Alrededor del 98% de la superficie.

31
la rotura de enormes icebergs que van a la deriva hasta que se funden en el mar y pueden alcanzar
un enorme volumen (un millón de Tm.), como uno que se desprendió en 1956 que tenía una
extensión de unos 30.000 km2 27.
La Antártida y el Océano Austral

Fuente: http://www.ats.aq/imagenes/info/antarctica_s.jpg
Las condiciones de vida28 hacen muy difícil el mantenimiento de establecimientos permanentes,

y los que hay tienen propósitos de investigación científica, aunque también habría que añadirles
otros, no abiertamente confesados, de tipo político como es la afirmación de posibles reclamacio-
nes territoriales. El clima es mucho más frío que el del Ártico29, debido a que, por ser un conti-
27 Los hielos de la Antártica representan cerca del 90% del agua dulce del planeta
28 Kim Stanley Robinson, Antarctica, New York, NY: (Random House) Bantam, 1999; Nicholas Johnson, Big Dead Place.
Inside the Strange and Menacing World of Antarctica. Port Townsend, WA: Feral House, 2005; David MacGonigal, Antarc-
tica: Secrets of the Southern Continent, Tonawansa, N.Y.: Firefly Books, 2008.
29 La temperatura más baja registrada en la superficie terrestre fue de -89.2º. C, en la estación rusa Vostok, el día 21 de julio
32
nente, no posee la capacidad de almacenamiento de calor que tiene la masa acuática subyacente
a los hielos de la zona ártica. Sin embargo la Antártica desempeña un importantísimo papel en la
regulación del clima mundial y de las corrientes oceánicas, además de que las aguas de los océanos
que la circundan sostienen una gran población de organismos diminutos (Krill) que constituyen
la alimentación básica para especies más grandes, incluidas las ballenas. La masa de Krill en los
océanos se ha estimado en más de 500 millones de toneladas.
La Historia
La exploración en serio de las zonas polares se inicia a finales del siglo XIX y comienzos del XX,
y con ello algunos países empiezan a fijar su mirada en territorios que hasta esa época parecían
fuera de su alcance. Una expedición rusa de dos chalupas, Vostok y Mirny, al mando de Faddei
Bellingshausen y Mikhail Lazarev, descubrió el 28 de enero de 1820 el continente antártico. Se
especula con el posible avistamiento del continente antártico por navegantes españoles, en el siglo
XVI y XVII, pero no se ofrecen pruebas concluyentes30.
Las reivindicaciones territoriales sobre la zona ártica quedaron limitadas a los países costeros
del Océano Glacial Ártico, mientras que en la Zona Antártica, otros países alejados de ella, como
Francia, Noruega, Gran Bretaña, también unieron sus reclamaciones a las presentadas por los que
pudiéramos llamar vecinos, como Argentina, Chile, Nueva Zelandia o Australia. Estados Unidos
y Rusia mantienen allá bases y estaciones científicas permanentes y se han reservado el derecho a
presentar reclamaciones. Hay otros países que también desarrollan actividades científicas aprove-
chando las condiciones meteorológicas más favorables, del verano austral.
La Zona Ártica31
A comienzos del siglo XX, el Ártico aparecía como una zona semi desconocida y en todo caso in-
accesible y no permitía pensar en la próxima realización de actividades que tuvieran un interés econó-
de 1983 y aunque sin confirmar, se informó de una temperatura de -91º. C en el invierno de 1997
30 Más adelante volvemos sobre ese tema
31 Sobre los planteamientos jurídicos respecto al Ártico hay una abundante literatura. Ver Dollot, R. : “Le droit interna-
tional des espaces polaires”, RCADI, 1949, 75, 115-200; Mouton, M.W. “The international regime of the polar regions”.
RCADI, 1962, 107, 169-286. Leyden: A.W.Sijthoff, 1963; BUTLER, W.E., International straits of the World: Northeast
Arctic passage. Alphen aan Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1978; Richard J, Diubaldo, Stefansson and the Canadian Arctic,
Montreal: McGill-Queen´s University Press, 1978; Pierre Berton, Klondike, The Arctic Grail: The Quest for the Northwest
Passage and the North Pole, 1818‐1909. Toronto: McClelland & Stewart, 1988; Franklyn Griffiths, Politics of the Northwest
Passage, Montreal: McGill-Queen´s Press, MOUP, 1987; Donald Malcolm McRae, Gordon Ross Murdo, Canadian
oceans policy: national strategies and the new law of the sea, Vancouver, BC: UBC Press, 1989; Fogelson, N., Arctic explora-
tion and international relations 1900-1932. Fairbanks: University of Alaska Press, 1992; Alun Anderson, After the Ice: Life,
Death and Geopolitics in the New Arctic, Washington, D.C.: Smithsonian Books, 2009; Donat Pharand, Canada’s Arctic
waters in international law. Cambridge, England: Cambridge University Press, 2009; Michael Byers, Who owns the Arctic?,
Vancouver and Toronto: Douglas & McIntire, 2010; Shelagh D. Grant, Polar Imperative: A History of Arctic Sovereignty in
North America, Vancouver and Toronto: Douglas & McIntire, 2010.
33
mico; sin embargo, la preparación de varias expediciones científicas, en especial de Estados Unidos,
provocaron la alarma de los canadienses, que daban por hecho que su territorio se extendía hacia el
norte. Ante el peligro de que las expediciones científicas de Estados Unidos tuvieran como consecuen-
cia el planteamiento de reivindicaciones territoriales, el senador canadiense P. Poirier propuso en 1907
su teoría de los sectores polares, que equivalía a un reparto de la zona polar entre los países limítrofes
del Océano Glacial Ártico. En el caso de Canadá significaba una reivindicación de soberanía sobre un
sector delimitado por las costas de su territorio y por los meridianos 60 Oeste y 141 Oeste, hasta su
convergencia en el Polo Norte.
Ésa era forma de evitar la aplicación de los requisitos tradicionales para la adquisición de territo-
rio que, entre otras cosas, exige la efectividad de la ocupación, pero de momento no consiguió gran
apoyo por parte del gobierno canadiense. Sería en 1925 (1 de Junio) cuando en el parlamento se
sometió a discusión la Northwest Territories Act, para introducir una enmienda que obligaba a
quienes desearan realizar actividades científicas en esos territorios, solicitar permiso del gobierno
canadiense. Esa disposición sería completada posteriormente (19 de Julio de 1926 y 15 de Mayo
de 1929) con dos Decretos (order-in-council) que hacían referencia a los sectores, para establecer
una zona de reserva32.
A las reivindicaciones canadienses respondió la Unión Soviética, el 15 de abril de 1926 con un

Decreto del Comité Ejecutivo Central, en el que reclamaba para la URSS todas las islas y territorios
situados en el Ártico, dentro de los límites allí señalados, esencialmente entre los meridianos 32º 04´
35´´ Este y 168°49´ 30´´ Oeste, y excluyendo los territorios que en aquel momento se hallaran en
posesión de otros países y que ello fuera reconocido por la Unión Soviética.
El gobierno de Rusia ha ido matizando sus posiciones que además son bastante cambiantes, pero
que muestran una tendencia clara a desmarcarse del concepto de los sectores y concentrarse más en
la aplicación del derecho internacional del mar, naturalmente interpretado a su modo. Su estrategia
principal, dejando de lado aventuras geográficas como fue la colocación de una bandera rusa en el
fondo del mar, más o menos coincidente con el polo norte, es buscar la máxima ampliación de la
plataforma continental, apoyándose en el argumento de que la cadena montañosa submarina Lomo-
nosov, viene a ser una prolongación natural de su plataforma continental.
La reivindicación rusa en el Ártico

El 20 de Diciembre del 2001, Rusia presentó, a través del Secretario General de las Naciones
Unidas, una solicitud a la Comisión sobre los límites de la plataforma continental, para que fijara su
posición sobre la pretensión rusa de ampliar su plataforma continental, a lo que la Comisión repli-
caría, el año siguiente, que Rusia debía presentar más datos para justificar su postura. A mediados
32 Arctic Islands Preserve, del 19 de Julio.

34
de Septiembre del 2007, Rusia presentó información adicional con los resultados de investigacio-
nes geológicas realizadas, que a su juicio apoyaban su pretensión.
Fuente: http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/rus01/RUS_CLCS_01_2001_LOS_2.jpg
En 2005 científicos rusos habían realizado investigaciones en la cadena submarina Mendeleyev

y en 2007 lo hicieron en la cadena Lomonosov. Está claro que no se trataba sólo de acciones que
perseguían fines científicos sino que también estaban orientadas a manifestar la presencia rusa y
fundamentar posibles futuras reivindicaciones territoriales.
Un punto de inflexión importante en la posición rusa fue el discurso de Mihail Gorbachov, co-
nocido como Iniciativa Murmansk, y que fue pronunciado en dicha ciudad el 1 de Octubre de
1987, donde anuncia una política de apertura a la cooperación internacional en las zonas árticas,
que en muchos aspectos significaba un cambio radical respecto a la tradicional política soviética.
A pesar de ello, Rusia desea todavía controlar la navegación en las zonas polares adyacentes a sus
costas, particularmente lo que se conoce como paso del norte y mantiene en vigor un Edicto del
Presidium del Soviet Supremo33, del 26 de Septiembre de 1984, que disfraza el verdadero propó-
sito de control de la navegación, como protección de la naturaleza.
33 “Sobre el fortalecimiento de la protección a la naturaleza en el extremo norte y áreas adyacentes a la costa norte de la
URSS”
35
Fuente: http://en.wikipedia.org/wiki/File:Russian_arctic_claim.png
La Federación Rusa invocó la aplicación del Artículo 76, párrafo 8 de la Convención de Mon-
tego Bay de 1982, y pidió al Secretario General de Naciones Unidas que transmitiera su solicitud
a la Comisión sobre Delimitación de la Plataforma Continental, pero en una decisión del año
2001, la Comisión no asumió los argumentos rusos relativos a la continuidad de su plataforma
por la cadena montañosa submarina Lomonosov. Eso no impidió que en 2007 el científico ruso
Artur Chilingarov, valiéndose de un minisubmarino colocara una bandera en el fondo del Ártico,
un gesto cuyos efectos jurídicos recibieron diversas interpretaciones, incluso dentro de la misma
Rusia, que probablemente no quería en aquel momento encender más los ánimos, sobre todo de
los canadienses.
Hay una serie de instrumentos jurídicos internacionales, que pueden servir como antecedentes
para una reglamentación de las actividades de los Estados limítrofes del Ártico: el Tratado del 28
de Febrero de 1825, entre Rusia y Gran Bretaña sobre el Mar de Bering, el Tratado de Fronteras
entre Estados Unidos y Rusia respecto al límite oriental del sector ártico firmado el 30 de marzo
de 1867 y el Tratado del 1 de junio de 1990, entre Estados Unidos y la Unión Soviética sobre la
delimitación de sus fronteras marítimas en los mares de Chukchi y Bering.
Estados Unidos sostuvo con Canadá una larga controversia durante el siglo XIX acerca de la deli-
mitación del territorio de Alaska, pero el asunto quedó zanjado con un Tratado que firmaron en 1903.
36
Otros acuerdos a subrayar: a) El Tratado sobre las Islas Spitzbergen, entre Noruega, Estados
Unidos de América, Dinamarca, Francia, Italia, Japón, Países Bajos, Gran Bretaña, Irlanda y los Do-
minios Británicos de Ultramar y Suecia, firmado en París, el 9 de Febrero de 1920; b) El Tratado de
Cooperación sobre el Ártico, entre Estados Unidos y Canadá sobre el Paso del Noroeste, 1988; y
c) El Acuerdo de Cooperación Aeronáutica y Marítima para Búsqueda y Rescate, del 12 de Mayo
del 2011, entre Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Islandia, Noruega, Rusia y Suecia.
Un foro importante para la discusión de los problemas comunes que plantea el uso de la
zona ártica es el Consejo Ártico, creado por la Declaración de Ottawa del 19 de Septiembre de
199634, y del que forman parte ocho países35 como miembros de pleno derecho, pero también
hay la categoría de los llamados Representantes Permanentes, cuyo objeto es facilitar la pre-
sencia en todas las reuniones del Consejo Nórdico, de las organizaciones que representan a las
poblaciones indígenas de la zona.
La Zona Antártica
Nos puede ayudar a entender un poco lo que sucede con la Antártica si recordamos que su
nombre fue más el resultado de la lógica que del conocimiento geográfico, pues fue ideado en el
siglo II por Marinus de Tiro (a quien se atribuye el desarrollo de la proyección cilíndrica equidis-
tante) que le atribuyó ese nombre en oposición al Ártico.
Fuente: http://www.antarctica.gov.au/__data/assets/image/0014/23090/antplus.gif
34 Otros instrumentos jurídicos importantes son, además de la Declaración sobre el Establecimiento del Consejo Ártico,
y Comunicado Conjunto de los Gobiernos de los Países Árticos del 19 Septiembre 1996, los siguientes: a) Reglamento
del Consejo, del 18 de Septiembre de 1998; b) Términos de Referencia, para un Programa de Desarrollo Sostenible, del
5 de Febrero de 1998; y c) Documento Marco para el Programa de Desarrollo Sostenible, del 13 de Octubre del 2000
35 Canadá, Dinamarca (incluida Groenlandia y las Islas Feroe), Estados Unidos, la Federación Rusa, Finlandia, Islandia,
Noruega y Suecia.
37
El primero en avistar el continente Antártico puede haber sido el navegante español Gabriel de
Castilla, quien en 1603 afirmó haber visto montañas cubiertas de nieve, en tierras situadas más allá
del paralelo 64 Sur. Su nombre se le ha puesto a la base española situada en la Isla Decepción, parte
de las Islas Shetland del Sur, que son reivindicadas por tres países: Argentina, que las incluye en su
Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Chile que las considera parte de
la Comuna Antártica de la Provincia de la Antártica Chilena, e Inglaterra que afirma que pertene-
cen al Territorio Antártico Británico.
En la Antártica, las reivindicaciones territoriales se han planteado en términos de la teoría de los

Sectores, en que los países reclaman soberanía sobre los territorios delimitados por ciertos parale-
los, que en algunos casos, parten de extremos de sus territorios y en varios casos se traslapan unos
con otros, aunque quede una parte todavía no reclamada por nadie.
Las reclamaciones sectoriales
Mapa tomado de CIA (USA), The World Factbook, 1995,

Fuente: http://www.gdargaud.net/Antarctica/InfoAntarctica.html Consultado el 19 de Julio del 2011.
38
La única excepción a los sectores se da en el caso de la Isla Peter I, que Bellingshausen, un na-
vegante noruego, avistó en 1821, y que Noruega reclama como suya36; sin embargo, todas estas
reclamaciones territoriales están en suspenso, debido al Tratado de Washington de 1959.
Hay siete países que presentan reivindicaciones territoriales sobre el continente antártico37:
Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaña, Noruega, Nueva Zelandia. Estados Unidos y
Rusia parecen contemplar impasivamente la situación, pero sus bases y estaciones científicas, tie-
nen evidentemente propósitos más amplios, que las simples inquietudes científicas. En Mayo de
1955 Gran Bretaña presenta sus demandas contra Argentina y Chile ante la Corte Internacional
de Justicia, pero la negativa de estos dos países a aceptar la jurisdicción de la Corte hizo que la
propia Corte terminara el procedimiento, el 16 de Marzo de 1956, al desestimar ambas demandas
por falta de competencia.
Para poner un poco de orden en la ola de reivindicaciones territoriales entre diversos países y
evitar la rebatiña de los recursos naturales, así como daños ambientales que podrían ser irreversi-
bles, los países decidieron establecer un sistema normativo, con base en el Tratado de Washing-
ton38, abierto a la firma de los Estados a partir del 1 de Diciembre de 1959 y que entró en vigor el
23 de Junio de 1961.
El Régimen jurídico del Tratado de Washington podría resumirse del modo siguiente:
1. Su ámbito de aplicación es sobre todas las tierras y masas de hielo situadas al sur del paralelo 60 Sur,
pero no incluye las aguas circundantes.
2. Se congelan todas las reivindicaciones territoriales y ninguna actividad estatal puede interpretarse
como añadiendo título alguno a una posible reivindicación territorial futura.
3. Se prohíbe cualquier tipo de actividades militares, las pruebas nucleares o utilizar sus espacios para
depositar materiales radioactivos; pero ello no impide que se utilice personal o equipos militares para
apoyo de las actividades científicas.
4. Se garantiza la libertad de investigación a todos los países
36 Nils Lasen y Ola Oldstads pudieron desembarcar allí el 2 de febrero de 1928 y proclamaron la soberanía de Noruega
sobre la isla.
37 J.F. Da Costa, Souverainété sur l´Antarctique, Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1958; Donald R.
Rothwell, “The Antarctic Treaty System: Resource Development, Environmental Protection or Disintegration?”, Arctic
Journal, Vol. 43, Num.3, September 1990, pp. 284-291; Donald R. Rothwell, The Polar Regions and the Development of
International Law Cambridge: Cambridge University Press, 1996; Bernardita Blanco Pauchard, “La Visión Jurídica de
Estados Unidos frente a las Reivindicaciones Territoriales en la Antártica”, en Estudios Norteamericanos, Vol. 3, Num. 2,
2003, pp.29-40; Geoff Leane, Barbara Von Tigerstrom (Editor), International Law Issues in the South Pacific, Farnham,
Surrey: Ashgate Publishing Ltd., 2005; Donald R. Rothwell and Hitoshi Nasu, “Antarctica and International Security
Discourse: A Primer”, New Zealand Yearbook of International Law, 2008, pp.3-23.
38 En agosto del 2011, el número de miembros del tratado era de 48, que incluye a los 28 con el carácter de miembros
consultivos y 20 que no tienen ese carácter. El grupo de los países consultivos está formado por los siete que mantienen
reivindicaciones territoriales y 21 que o no reconocen las reclamaciones de los demás o se han reservado su posición.
39
5. Libertad de circulación y posibilidad de inspección de instalaciones en todo el territorio.
El 4 de Octubre de 1961 se firmó en Madrid un Protocolo para la Protección del Medio

Ambiente39. A estos dos documentos principales debe añadirse un amplio cuerpo de normas
y directivas de distinto rango, emanadas de las reuniones entre los miembros: medidas para la
protección de la fauna y la flora Antártica (1964), Convención para la protección de las focas
(1972), Convención para la Protección de los Recursos Vivos Marinos de la Antártica (1980),
Convención para la Regulación de las Actividades Relacionadas con los Recursos Minerales de
la Antártica (1988).
El Futuro de las Zonas Polares

El aparentemente imparable avance del cambio climático hace pensar en un futuro relativamen-
te cercano, en el que las zonas polares sufran una reducción substancial de su cubierta de hielo;
al menos en una parte del año, y ello abre la perspectiva a la posible utilización de sus recursos
naturales. Los cambios se van a producir inevitablemente, aunque de distinto modo y a diferente
velocidad en uno y en el otro polo, más rápido y uniforme en el Ártico que en el Antártico. Eso
y su diferente naturaleza, océano en un caso y continente en el otro, deberá tener consecuencias
jurídicas importantes y llevará a un tratamiento distinto cada caso.
En el Ártico ya se puede observar una sensible disminución de la capa de hielo que todos los
modelos climáticos elaborados con datos recogidos en esa zona, apuntan a que sostendrán esa
tendencia e incluso podría acelerarse. El impacto que eso tendrá en la naturaleza y en las activida-
des humanas será enorme.
De marzo del 2007 a marzo del 2009 se celebró el Año Internacional Polar, que fueron en reali-
dad dos años, y que tuvo el objeto de realizar investigación y proceder a un análisis interdisciplina-
rio de los diversos factores que trae consigo el cambio climático y que van a tener consecuencias
serias para la sociedad humana.
Anteriormente, en 2004, se había publicado ya un informe conjunto del Consejo Nórdico y el

Comité Científico Internacional del Ártico (International Arctic Science Committee, o IASC),
bajo el título de Evaluación sobre el Impacto del Cambio Climático en el Ártico (Arctic Climate
Impact Assessment)40, que deja bien claro que el deshielo del Ártico es una tendencia que se va a
sostener y posiblemente a acelerar.
39 En vigor desde el 14 de Enero de 1998 y que en Agosto de 2011 contaba con 27 Estados miembros; otros 16 lo habían
firmado pero no ratificado.
40 Hay un resumen más breve, de 140 páginas, con el nombre de Impacts of a Warming Arctic. Se puede consultar en:
http://www.acia.uaf.edu/pages/overview.html.
40
Capa de hielo en el Ártico (1979-2005)
Fuente: NASA, consultar en http://www.nrdc.org/globalwarming/qthinice.asp
La progresiva disminución de la capa de hielo, va aclarando también el procedimiento para la

determinación del régimen jurídico y de las delimitaciones de fronteras. Por tratarse de un océano,
no vemos razón alguna para no respetar las disposiciones de la Convención de 1982, que deberá
ser el marco jurídico general para la delimitación de territorios y la fijación de su régimen41.
Deberán tomarse también en cuenta los tratados ya existentes, en la medida en que no perjudi-
quen derechos de terceros. Las dificultades principales las vemos en dos cuestiones: la delimita-
ción de las plataformas continentales, por el choque de intereses entre Canadá y Rusia principal-
mente, aunque tampoco puede olvidarse a Dinamarca (Groenlandia), y el Paso de Noroeste, que
ya enfrenta a Canadá y Estados Unidos. En lo primero, la Comisión de Delimitación de la Platafor-
ma Continental de las Naciones Unidas debería jugar un papel fundamental, aunque la magnitud
de los intereses económicos y políticos que están en juego hace prever que no va a ser tarea fácil.
En lo que respecta al Paso del Noroeste, la posición jurídica de Canadá parece más sólida;
sin embargo, la importancia que esa vía podrá tener para la navegación internacional también
va a crear dificultades para la posición canadiense de considerarlas aguas interiores. En efecto,
41 Ver, Joseph L. Kunz, “Continental Shelf and International Law: Confusion and Abuse”, American Journal of International
Law, Vol. 50, Num. 4 Oct. 1956; Berton, Pierre. Klondike: The Last Great Gold Rush. Toronto: McClelland & Stewart,
1972; Pierre Berton, Klondike. The Arctic Grail: The Quest for the Northwest Passage and the North Pole, 1818‐1909. To-
ronto: McClelland & Stewart, 1988; Paul B. Stephan, Boris M. Klimenko, International Law and International Security:
Military and Political Dimensions A U.S.-Soviet Dialogue, M. E Sharpe In, 1991. De particular interés es un número de
la revista Vanderbilt Journal of Transnational Law, de Octubre de 2009, en el que se encuentran colaboraciones de los
siguientes autores: Michael Byers, Suzanne Lalonde, “Who controls the Northwest Passage?”; Jonathan D. Greenberg,
“The Arctic in world environmental history”; Vladimir Jares, “The continental shelf beyond 200 nautical miles: the
work of the Commission on the limits of the continental shelf and the Arctic”; James Kraska, “International security and
international law in the Northwest Passage”; John E. Noyes, “Judicial and arbitral proceedings and the outer limits of the
continental shelf ”; Mary Beth West, “Arctic warming: environmental, human, and security implications”.
41
la anchura de las zonas marinas es en algunos casos muy grande y hace difícil sostener que son
aguas interiores. Por otro lado, para los que se oponen a la posición canadiense, va a resultar
difícil querer aplicar ahí las normas de paso en tránsito propia de los estrechos, dado que el
artículo 37 de la Convención de Montego Bay, habla de “estrechos utilizados para la navega-
ción internacional”, cosa que en el Paso del Noroeste no sucede, por las condiciones climáticas
existentes hasta ahora.
Canadá también podría, estirando mucho las interpretaciones, intentar aplicar por analogía las
normas relativas a los Estados Archipelágicos, que aunque implicarían aceptar el derecho de paso
inocente que garantiza el artículo 53 (sujeto a las limitaciones que se pueden aplicar según el artí-
culo 53) tendrían la gran ventaja, para la seguridad de Canadá, de que servirían para garantizar su
soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente.
Negar soberanía a Canadá sobre las zonas del Paso del Noroeste llevaría a situaciones jurídicas
muy complicadas. Habrá que ver cómo se encuentra la cuadratura del círculo y se compatibiliza la
conveniente libertad de tránsito por ese Paso, con la soberanía de Canadá.
La Zona Antártica plantea cuestiones muy distintas, incluso al punto de vista del clima, pues
mientras una parte de la masa helada se desmorona, de un modo u otro, otra parte, sobre todo
en el lado Este, ve incrementarse la masa de hielo, Se supone que ése es un fenómeno tempo-
ral, debido a que la elevación de la temperatura de los océanos produce un aumento de las
lluvias y por consiguiente de la nieve y los hielos, pero al final de cuentas, el proceso de fusión
también va a afectar a todo el continente. Lo único que no está todavía muy claro cuál será la
velocidad del cambio. En la parte Oeste, sobre todo en la llamada Península, la capa de hielo
va disminuyendo.
Habrá que observar en los próximos años le forma en que ese proceso contradictorio, de au-
mento del hielo en una parte y deshielo en la otra va evolucionando, pues el impacto del cambio
climático global es evidente que va a hacerse sentir de modo creciente en la Antártica, igual que en
el resto del mundo42.
La forma en que actúen los Estados con relación a la Antártica va a mostrar su grado de
responsabilidad, por los intereses generales que están en juego. Es de esperar que los que han
42 “While Antarctica has mostly cooled over the last 30 years, the trend is likely to rapidly reverse, according to a computer
model study by NASA researchers. The study indicates the South Polar Region is expected to warm during the next
50 years”. http://www.nasa.gov/centers/goddard/news/topstory/ 2004/ 0927sam.html; Información colocada el 6
Octubre 2004, consultada el 31 Julio 2011, Ver también, John Turner et al., “Antarctic Climate Change during the last
50 Years”, en International Journal of Climatology, Vol- 25, 2005, pp. 279-294. Published online 11 February 2005 in Wiley
InterScience (www.interscience.wiley.com). DOI: 10.1002/joc.1130.
42
presentado (Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaña, Noruega) o vayan a presentar
reivindicaciones territoriales (Estados Unidos, Rusia, y los que vengan), querrán llevar la voz
cantante, y en principio están mejor situados para ello, pero dado que lo que allí se haga podría
tener repercusión en todo el mundo parece indispensable un enfoque basado más en el interés
global que en el de un club de países, sean los que sean.
National Ice Center, NOAA

Fuente: http://www.natice.noaa.gov/pub/ims/ims_gif/DATA/cursnow.gif
Mientras tanto, el sistema del Tratado de Washington y el resto de los convenios y acuerdos
particulares podría servir para iniciar una discusión del régimen a seguir, pero no será suficiente
cuando la desaparición temporal o definitiva de los hielos abra la posibilidad de explotación
de los recursos que allí se encuentran. Ello obliga a ir planteando ya una ampliación del marco
jurídico adecuado, para neutralizar las presiones de los lobbies que funcionan por interés parti-
culares a corto plazo.
Con todas las limitaciones que sabemos que tiene la Organización de Naciones Unidas, para
este caso ofrecería la enorme ventaja de facilitar el agrupamiento de la mayoría de los países del
mundo en torno a los intereses generales. En la Antártica hay tres principios básicos que de-
berían de prevalecer: 1. El interés común de la humanidad, en el sentido de impedir un reparto
puro y simple de los territorios antárticos, que al quedar bajo diferentes soberanías nacionales
harían imposible o muy difícil el control de las actividades a realizarse allí. Esto sin perjuicio
de dar prioridad en todo tipo de actividades a los países que, exagerando un poco podríamos
llamar costeros, 2. Sustentabilidad en la explotación de los recursos, pero interpretada en el sen-
tido más amplio, de impedir que signifique una alteración de los procesos naturales globales. 3.
Desmilitarización, que no es incompatible con la forma en que ahora se permite la presencia de
personal militar de apoyo.
43
El escenario al que nos referimos aquí sería más bien para un periodo de transición, que pudiera
ser muy largo, hasta que el cambio climático haga posible una vida en la Antártica, tan normal
como la que para entonces sea posible en otras partes del planeta. Quizás habría que pensar en
establecer para entonces un régimen en algo similar al de la administración fiduciaria internacional
o más bien de los Mandatos tipo C de la Sociedad de Naciones, en la que los territorios que se
decida colocar bajo administración de un país (los cuatro australes, o los siete que ya presentaron
reclamaciones territoriales) quedarían como si fuera parte integrante de dichos países, pero bajo
obligaciones específicas de someter a control internacional, por medio de inspecciones y de infor-
mes anuales, sus actividades en dichos territorios.
4. El Derecho del Espacio Supra-atmosférico

Problemas pendientes
En 2011, a 64 años del inicio de la era del espacio, si tomamos como punto de partida el lan-
zamiento del Sputnik 1 por la Unión Soviética, el 4 de Octubre de 1957, el derecho del espacio
exterior constituye ya un conjunto normativo de cierta importancia.
El núcleo central lo constituyen los cinco Tratados concluidos bajo la égida de las Naciones
Unidas43, pero a ello hay que añadir una serie de Declaraciones y Resoluciones de las Naciones
43 Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (A/RES/2222 (XXI)), aprobado el 19 de diciembre de 1966 y
abierto a la firma el 27 de enero de 1967, entró en vigor el 10 de octubre de 1967; Acuerdo sobre el salvamento y la
devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (A/RES/2345 (XXII)), apro-
bado el 19 de diciembre de 1967 y abierto a la firma el 22 de abril de 1968, entró en vigor el 3 de diciembre de 1968;
Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales (A/RES/2777 (XXVI)),
aprobado el 29 de noviembre de 1971 y abierto a la firma el 29 de marzo de 1972, entró en vigor el 11 de septiembre de
1972; Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (A/RES/3235 (XXIX)), aprobado el 12
de noviembre de 1974 y abierto a la firma el 14 de enero de 1975, entró en vigor el 15 de septiembre de 1976; Acuerdo
que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes (A/RES/34/68), aprobado el 5 de
diciembre de 1979 y abierto a la firma el 18 de diciembre de 1979, entró en vigor el 11 de julio de 1984. Sobre la situa-
ción en la que se encuentran estos tratados y otros relativos añl espacio exterior, ver el documento de Naciones Unidas:
Tratados y principios de las Naciones Unidas sobre el espacio ultraterrestre y otras resoluciones conexas de la Asamblea
General. Adición. Situación de los acuerdos internacionales relativos a las actividades en el espacio ultraterrestre al 1º de
enero de 2010. ST/SPACE/11/Rev.2/Add.3.
44
Unidas44 y otros acuerdos de tipo multilateral o bilateral45. Particularmente importantes son los
concluidos en el marco de la Unión Europea, como la creación de la Agencia Espacial Europea
(AEE o ESA), en 1975, y del Centro Europeo para el Derecho Espacial ECSL), varios acuerdos
bilaterales entre la AEE y algunos Estados, o entre diferentes Estados.
No se puede discutir la importancia de este sistema normativo, sin embargo, es cada vez más
evidente que ya no responde a las necesidades actuales y necesita que se llegue a la adopción de
normas adicionales y se modifiquen algunas de las que están en vigor, porque han cambiado las
circunstancias. Tampoco estaría mal que los países respetaran mejor las disposiciones de los tra-
tados actuales, y que los que todavía no son parte del Tratado sobre la Luna y Cuerpos Celestes,
reconsideraran su posición y se adhirieran a él.
Entre los problemas que ya están a debate y sobre los que es importante la formulación de nor-
mas jurídicas que den algo más de seguridad a las relaciones internacionales están los temas de la
basura espacial, la órbita geoestacionaria, la privatización de las actividades espaciales, los usos
militares, los sistemas GPS, la teleobservación de la Tierra, etc.
La basura espacial
Se está convirtiendo en un problema muy serio46. En 1909, en el curso de una visita a la sede central
de la NASA en la ciudad de Washington, me manifestaban su preocupación y me informaron que
44 Cooperación internacional para la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos. Resolución 1721 A y B
(XVI) del 20 de diciembre de 1961; Declaración de los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Es-
tados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, Aprobada el 13 de diciembre de 1963. Resolución 1962
(XVII) de la Asamblea General; Principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales de la
Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisión. Aprobados el 10 de diciembre de 1982. Resolución
37/92 de la Asamblea General; Principios relativos a la teleobservación de la Tierra desde el espacio, Aprobados el 3
de diciembre de 1986. Resolución 41/65 de la Asamblea General; Principios pertinentes a la utilización de fuentes de
energía nuclear en el espacio ultraterrestre, Aprobados el 14 de diciembre de 1992, Resolución 47/68 de la Asamblea
General; Declaración sobre la cooperación internacional en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre en
beneficio e interés de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo,
Aprobada el 13 de diciembre de 1996.. Resolución 51/122 de la Asamblea General; Aplicación del concepto de “Es-
tado de lanzamiento”. Resolución 59/115, del 10 de diciembre de 2004; Recomendaciones para mejorar la práctica
de los Estados y las organizaciones intergubernamentales internacionales en cuanto al registro de objetos espaciales.
Resolución 62/101, del 17 de diciembre de 2007. La lista completa se puede consultar en línea, en: http://www.oosa.
unvienna.org/oosa/en/SpaceLaw/gares/index.html .
45 Como ejemplos interesantes: el Acuerdo entre Canadá y la URSS, del 2 de abril de 1981 para resolver la controversia
sobre los daños causados por la desintegración del Cosmos 945 sobre territorio canadiense, o el Memorándum de
entendimiento entre Estados Unidos y China, del 17 de diciembre de 1988 sobre responsabilidad por posibles daños
causados por satélites lanzados por China
46 H. A. Baker, Space Debris: Legal and Policy Implications ,Leiden: Martinus Nijhoff Publ., 1989; V. S. Mani, S. Bhatt, V.
Balkista Reddy, (Editores) Recent Trends in International Space Law and Policy, New Delhi; Lancers Books, , 1997; J. N.
Pelton, R. S. Jakhu, (Editores) Space Safety Regulations and Standards, Elsevier, 2010 . Ver también Technical Report, on
Space Debris United Nations, New York, 1999, A/AC.105/720
45
en reuniones con científicos rusos, algunos de ellos les habrían dicho que si no se tomaban medidas
urgentes, para 2050, podríamos encontrarnos en la imposibilidad de atravesar algunas zonas de la
órbita terrestre , con una alta densidad de objetos fuera de control.
Desde Octubre de 1957 se han lanzado al espacio y se han colocado en órbita de la Tierra miles
de aparatos de diverso tipo. Al cabo de cierto tiempo, tales aparatos deben caer sobre la superficie,
si es que no han salido de la órbita terrestre. Sin embargo, el problema está en que, dependiendo
de la altura de su órbita, su duración puede ser de muchos años, lo que incrementa la densidad
de objetos en órbita y ello produce un paralelo aumento del riesgo de colisiones, aparte de que la
colocación en órbita de cada objeto ya implica, tarde o temprano, la creación de basura espacial:
las distintas etapas de los cohetes, restos de combustible, capas protectoras contra el calor o los
impactos de microobjetos, trozos de pintura, etc.
Se estima en varios millones la suma de objetos menores a 1 cm. de diámetro, que son imposibles
de localizar con la tecnología actual, ya se catalogaron más de 20.000 de tamaño más grande.
Los problemas que plantea la basura espacial, desde los trozos de pintura hasta satélites que ya
han cumplido su misión y quedas inactivos pero permanecen en órbita son muy graves e irán en
aumento. En efecto, ya no se trata sólo del problema que cada uno de ellos representa por el riesgo
de impacto en otros cuerpos, sino que el choque de cuerpos de cierto tamaño se resuelve en la
creación de nuevos fragmentos, que al incrementar las posibilidades de colisiones crea un efecto
progresivo de multiplicación de objetos peligrosos, no sólo por su tamaño sino por la enorme
velocidad a la que se desplazan que puede rondar los 36.000 kilómetros por hora, lo que le da una
enorme energía cinética.
Los cálculos y proyecciones sobre el incremento del riesgo con el paso de los años, desgracia-
damente han confirmado los temores que se tenían. Particularmente importantes son los estudios
realizados por Kessler, al que se debe el concepto de Síndrome de Kessler47, enunciado por este
científico de la NASA en 1978.
47 “The “Kessler Syndrome” was meant to describe the phenomenon that random collisions between objects large
enough to catalogue would produce a hazard to spacecraft from small debris that is greater than the natural meteoroid
environment. In addition, because the random collision frequency is non-linear with debris accumulation rates, the
phenomenon will eventually become the most important long-term source of debris, unless the accumulation rate
of larger, non-operational objects (e.g., non-operational payloads and upper stage rocket bodies) in Earth orbit were
significantly reduced”. The Kessler Syndrome. As Discussed by Donald J. Kessler. March 8, 2009, en http://webpages.
charter.net/dkessler/files/KesSym.html (consultado 4 Agosto 2011). También, Patrick McDaniel, A Methodology for
Estimating the Uncertainty in the Predicted Annual Risk to Orbiting Spacecraft from Current or Predicted Space Debris Popula-
tion. Washington, DC: National Defense University, 1997; Heiner Klinkrad, Space Debris: Models and Risk Analysis,
New York: Springer-Praxis, 2006.
46
Caso particular: el 10 de febrero de 2009, se produjo un choque entre dos satélites de comuni-
caciones, el satélite ruso Kosmos 2251 y el Iridium 33 de los Estados Unidos, a una velocidad de
11.6 km. por segundo, con el resultado de la creación de cientos de fragmentos suficientemente
grandes como para destruir otros satélites y decenas de miles de fragmentos menores, pero sufi-
cientemente grandes dada la energía cinética que le da su velocidad, para dañar severamente a
otros satélites. Anteriormente ya se habían producido otros tres choques, pero de menores propor-
ciones y con consecuencias más reducidas.
Ese fue un accidente, pero en otros casos, la creación de basura espacial es consecuencia de actos
deliberados, como cuando el 11 de Enero del año 2007 China lanzo un misil cinético para destruir
un satélite meteorológico48. Se puede discutir si se trataba de un acto necesario para eliminar a un
satélite inútil o una prueba o demostración de su capacidad de destruir aparatos espaciales, pero el
resultado fue el mismo: 2.317 fragmentos de un tamaño igual o superior a pelotas de golf, uno de
los cuales, en abril de 2011 puso en peligro la estación espacial.
Estados Unidos, que ya en 1985 había eliminado por un procedimiento parecido al satélite
Solwind, respondió en Febrero del año siguiente con el lanzamiento de otro artefacto anti satélite,
según explicó para destruir un satélite defectuoso. No era ninguna novedad pues ya desde las
década de 1960 ese país, junto con la Unión Soviética, habían demostrado la capacidad de sus
armas antisatélite49 . Otros procedimientos que se piensan utilizar con los mismos fines y que por
el momento se encontrarían únicamente en fase experimental es el de los rayos laser y el cañón
de partículas. La eliminación de los satélites platea problemas en cuanto a la seguridad de la
navegación espacial e incluso en tierra, pues como alternativas están el acelerarlos para sacarlos
de órbita, procedimiento que tendría un costo prohibitivo por el nivel de energía requerido,
empujarlos hacia órbitas más bajas con atmósfera más densa que produciría su destrucción o
simplemente el empleado hasta ahora, de desintegrarlos y fragmentarlos con las consecuencias
que hemos mencionado. Tampoco sería muy seguro precipitar su reingreso, pues se corre el
enorme riesgo de que lleguen a la superficie terrestre trozos grandes que según el lugar donde
caigan pueden producir daños serios.
A fines de 2010 Rusia perdió los tres satélites del sistema GLONASS (GPS) que intentaba co-
locar en órbita y que cayera cerca de Hawai; en marzo del 2011 Estados Unidos perdió un satélite
de observación, el Glory, que cayó en algún lugar del Pacífico Sur; en julio de 1979 el satélite
norteamericano Skylab, de 77.5 Tm cayó supuestamente sobre el Océano Indico, pero en la pe-
queña población de Esperanza en el occidente australiano, vieron caer trozos, que recuperaron y
48 El satélite meteorológico FY-1C , colocado en órbita polar fue destruido por un llamado vehículo cinético que chocó
con él a una velocidad cercana a los 30.000 kilómetros por hora
49 Garwin, Richard L.; Gottfried, Kurt y Hafner, Donald L “Armas antisatélites” , Investigación y Ciencia. Edición Española
de Scientific American, Agosto de 1984.
47
entregaron; el satélite ruso MIR, de 130 Tm cayó en el Pacífico sur, a finales de marzo de 2001;
el Kosmos 954 cayó a tierra sobre Canadá el 24 de enero de 1978 y el gobierno soviético aceptó
pagar al canadiense la suma de tres millones de dólares canadienses como indemnización.
Ante esta situación, se ha hecho necesaria un serie de acciones, que van desde el registro y con-
trol de los lanzamientos de objetos al espacio exterior50, hasta el mantenimiento de una contabili-
dad lo más exacta posible de los objetos de todos los tamaños actualmente en órbita y de la bús-
queda de mecanismos de mitigación51, para tratar de acelerar la destrucción de la basura espacial
que se mantiene en órbita.
La privatización del espacio

La privatización del espacio no es un tema nuevo, pues junto con la discusión de la sobera-
nía sobre el espacio y los cuerpos celestes, desde los comienzos de la era espacial ya se planteaba,
aunque con un carácter más bien especulativo, la cuestión de si las actividades relacionadas con
la exploración y utilización del espacio exterior serían dejadas en exclusividad a los Estados o si se
abrirían también a las empresas privadas y a los individuos.
La posición adoptada por los juristas en las décadas de 1950 y 1960 era abrumadoramente a
favor de la declaración del espacio y cuerpos celestes como res communis omnium, postura que
se reflejó en los instrumentos jurídicos adoptados, fueran actos de la Asamblea General de las
Naciones Unidas o Tratados. Así, La Resolución 1721 A (XVI) del 20 de diciembre de 1961,
Cooperación Internacional para la Utilización del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos,
dejaba bien claros los principios aplicables, cuando “…………1. Recomienda a los Estados que,
en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, se guíen por los siguientes principios:
a) El derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas, se aplica al espacio ul-
traterrestre y a los cuerpos celestes; b) El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes podrán
ser libremente explorados y utilizados por todos los Estados de conformidad con el derecho
internacional y no podrán ser objeto de apropiación nacional;…..—“ . También la Resolución
1962 (XVII) del 13 de Diciembre de 1963, con la Declaración de los principios jurídicos que
deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterres-
tre, insiste en que “….. 3. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no podrán ser objeto de
apropiación nacional mediante reivindicación de soberanía, mediante el uso y la ocupación, ni
de ninguna otra manera…”.
50 Con ese fin se estableció en 1983, la Inter-Agency Space Debris, Coordination Committee (IADC), a iniciativa de la
NASA (que mantiene su Orbital Debris Program Office), la Agencia Espacial Rusa, la Agencia Espacial Europea, la
Agencia de Exploración Aeroespacial de Japón (JAXA). Posteriormente se añadieron las agencias e paciales de varios
países: Alemania, China, Francia, India, Italia, Reino Unido y Ukrania.
51 Nickolay Smirnov, Space Debris: Hazard Evaluation and Mitigation. Boca Raton, FL: CRC Press, 2002
48
La misma posición sería reiteradamente sostenida en los cinco Tratados principales concluidos
sobre el tema de los usos del espacio ultraterrestre, aunque el último de ellos, relativo a la Luna y
cuerpos celestes no haya tenido una aceptación general. Es importante recordar los términos del
“Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y uti-
lización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes” cuyo Artículo II, reitera
que “El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apro-
piación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.52
En un principio y dado que la magnitud y riesgo de las inversiones, igual que el nivel de co-
nocimiento necesario, no estaban al alcance del sector privado, el asunto no atrajo mucha aten-
ción y lo que se debatió fue más bien el tema de la soberanía. La posición más general se centró
en considerar al espacio exterior y los cuerpos celestes como una res communis omnium, aunque
en muchas ocasiones algunos países, particularmente Estados Unidos, hicieran presente sus re-
servas a esa posición. Otra razón poderosa para no llevar los supuestos principios de la libertad
de empresa al espacio exterior es la magnitud de los riesgos que pueden crear, pues aunque las
probabilidades de que un objeto espacial caiga sobre una zona poblada no son muy altas, nadie
puede discutir que es un riesgo cierto y en circunstancias adversas, puede que ninguna empresa,
por grande que fuera, podría asumir las consecuencias53. Eso, sin contar otros riesgos de tipo
político, social o de seguridad nacional, en el caso de que esas actividades se desviaran de modo
principal o secundario hacia fines de control o manipulación de la sociedad. Los Estados no pue-
den renunciar a su papel de principales representantes de la sociedad, en la medida en que su ca-
rácter democrático garantice su funcionamiento en beneficio del interés común y no de la simple
ganancia de empresa particular.
La verdad es que un análisis frío de las posibilidades de uso del espacio y los cuerpos celestes nos
deben llevar a una visión más realista y darnos cuenta de que hay un elemento importantísimo a
tomar en cuenta respecto a las posibilidades de acción de los seres humanos (representados por
los Estados o como individuos o empresas) en el espacio exterior. Ese elemento es el tiempo. La ex-
ploración y explotación de la Tierra y sus alrededores no nos plantean problemas insalvables, pero
cuando empezamos a manejar dimensiones siderales ya las cosas cambian radicalmente. Quizás
el factor tiempo pueda manejarse en el sistema planetario solar, pero ya sabemos lo suficiente de él
como para darnos cuenta de las dificultades para establecer estaciones permanentes en cualquiera
de los que lo componen54. En la ciencia ficción se resuelven los problemas con una invocación a
52 Resolución 2222 (XXI) de la Asamblea General, anexo, aprobado el 19 de diciembre de 1966, y abierto a la firma el 27
de enero de 1967. Entró en vigor el 10 de octubre de 1967.
53 Baste recordar los problemas que planteó la explosión de la plataforma petrolera Deep Water Horizon de British Petroleum
en el Golfo de México el 20 de abril del 2010.
54 Gerard K. O’Neill (Editor), Space-Based Manufacturing from Nonterrestrial Materials. New York: American Institute of Aero-
nautics and Astronautics, 1977; del mismo, The High Frontier: Human Colonies in Space, New York: William Morrow &
49
principios físicos que en la realidad son prácticamente imposibles de aplicar. Y aunque algunos
problemas teóricos o de aplicación pudieran resolverse, entraría en juego el aspecto económico55,
para descartarlos; así que el debate debe centrarse en los usos de la Tierra y sus alrededores, aunque
los extendiéramos hasta algunos planetas algo más alejados que Marte.
Las telecomunicaciones
Las actividades que pueden resultar más atractivas para el sector privado son las telecomunica-
ciones, la industria del lanzamiento de satélites, los sistemas de posicionamiento (GPS), y lo que de
modo inapropiado se llama como turismo espacial. También se habla de la minería de los recursos
en planetas o asteroides56.
Algunas de esas actividades quizás no plantearían problemas para que individuos o empresas
comerciales las realizaran, pero hay otras que no sería conveniente dejarlas a la iniciativa privada.
Por ejemplo, las telecomunicaciones tienen que ser reglamentadas pero no hay razón para dejarlas
como monopolio de los Estados. En cambio la teleobservación de la Tierra, en la que ya incursio-
na el sector privado, puede plantear serios problemas, en cuanto al uso de la información obtenida,
por lo que pudiera implicar ataque a la privacía de las personas y porque pudieran afectar grave-
mente a la seguridad nacional de los países.
En la cuestión del uso del espacio exterior para las comunicaciones y en particular de los satélites
de transmisión directa, que ahora son muy comunes, no ha sido posible concluir un tratado, aparte
de los que existen sobre telecomunicaciones (en el marco de la UIT) y los que regulan empresas
y organizaciones internacionales dedicadas al uso del espacio para las telecomunicaciones. Sin em-
bargo, hay una Declaración de la Asamblea General, adoptada en 1982, que sienta los principios
generales a observar. Que se respeten o no ya es una cuestión diferente57.
Company, 1977; del mismo y Brian T. O’Leary, “Space manufacturing, satellite power and human exploration”. Interdiscipli-
nary Science Reviews (Maney Publishing) 4 (3): 193–207, 1979.
55 De las enormes distancias y el tiempo que se necesita para recorrerlas y costos implicados en la empresa puede dar idea
una información publicada en el diario El País, el 15 de Agosto de 2011: “Uno de los informes más recientes, liderado
por William B. Hubbard (Universidad de Arizona) concluía hace solo un año que se podrían preparar estas misiones
para ser lanzadas entre 2020 y 2023; que tendrían un coste de entre 1.000 y 1.300 millones de euros y que se tardarían
13 años en llegar a Urano y 15 a Neptuno”.
56 Brian T. O’Leary, “Mining the Apollo and Amor Asteroids”. Science 197 (4301), 1977, pp. 363–366,; John S. Lewis, Mining the
Sky: Untold Riches from the Asteroids, Comets, and Planets, New York: Perseus Publishing, 1997.
57 Principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales de la Tierra para las transmisiones internacionales
directas por televisión, Aprobados por la Asamblea General en su resolución 37/92, de 10 de diciembre de 1982. De este
documento subrayamos algunos puntos: “1. Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales directas
de televisión mediante satélites deberán realizarse de manera compatible con los derechos soberanos de los Estados,
inclusive el principio de la no intervención, así como con el derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir infor-
mación e ideas, consagrados en los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas………… 4. Las actividades en el
campo de las transmisiones internacionales directas de televisión mediante satélites deberán realizarse de conformidad
50
Sistemas de posicionamiento
En el caso de los sistemas de posicionamiento, ocurre algo parecido que incluso tiene mayor
trascendencia y que igualmente puede afectar la seguridad nacional. En ese tipo de actividad, Es-
tados Unidos ha tenido un predominio muy amplio, pero se está debilitando con el desarrollo de
sistemas por parte de la Unión Europea, Rusia y China. Aquí el gran peligro está en la alteración
de la información por parte de los países que controlan un sistema58, ya que al disminuir el grado
de precisión de los datos, afectan seriamente la vida de los países. Efectivamente, por razones de
seguridad nacional, Estados Unidos introducía alteraciones al funcionamiento del sistema, para
que la precisión no llegara a niveles demasiado altos según su criterio y ello restaba eficacia a los
sistemas de posicionamiento que dependían de ello. Esta incertidumbre en la determinación de la
posición geográfica, ahora que el uso de GPS se ha extendido tanto no podía tolerarse. De ahí que
la Unión Europea hubiera decidido crear su propio sistema de posicionamiento, que en un prin-
cipio provocó críticas por parte de Estados Unidos que como deseaban conservar el monopolio
dijeron que no consideraban oportuna la creación de un sistema europeo, dado que ya existía el de
ellos. La respuesta europea fue tajante: It is our business.
En 201159 está en pleno funcionamiento el GPS (Global Positioning System) de Estados Uni-
dos60, con grados de imprecisión añadidos por razones de seguridad militar. Rusia también cuenta
con su propio sistema conocido como GLONASS (GLObal’naya NAvigatsionnaya Sputnikovaya)
que está en periodo de restauración y funciona parcialmente. Europa, en reacción a las restriccio-
nes que Estados Unidos decide aplicar unilateralmente, inició la construcción de su propio siste-
ma, denominado Galileo (Galileo Positioning System) que iniciaría operaciones en 2014, pero no
estaría completo hasta 2020. China es el otro país que está desarrollando un sistema de posicio-
namiento global con el nombre de COMPASS, que sería un desarrollo del actual sistema regional
llamado Beidou.
con el derecho internacional.

58 Un problema adicional, que se está convirtiendo en algo serio es la alteración o interferencia con las señales satelitales
para proteger u ocultar actos delictivos por parte de individuos u organizaciones criminales. La persecución de este tipo
de actividades, de un enorme potencial destructivo ya no se puede dejar exclusivamente a la iniciativa de los estados in-
dividualmente sino que para ser verdaderamente eficaces hay que organizar un sistema normativo que coordine y dirija
acciones de tipo internacional. Ver “GPS jamming. No jam tomorrow. Navigation: As the uses of satellite-positioning
technology continue to grow, what can be done to stop deliberate and dangerous jamming of the signals?”, en The Eco-
nomist, 10 de Marzo de 2011. Una vision un poco más amplia, en James Fergusson y Wilson W.S. Wong, Military Space
Power: A Guide to the Issues (Contemporary Military, Strategic, and Security Issues), Santa Bárbara, CA: Praeger 2010
59 Se empezó a desarrollar el proyecto en 1973, sobre la base de otros más elementales, y en 1994 ya estaba funcionando
en su totalidad. A fines de Mayo del 2010 contaba con una red de treinta y un satélites.
60 Robert L. Whitlock y Thomas B. McCaskill, An Anotated Bibliography of the Origin and Development of the Global Posi-
tioning System at the National Research Laboratory, Washington, DC: National Research Laboratory, 2009. Consultar en
version digital: http://www.nrl.navy.mil/content_images/MR8988.pdf ; Pratap Misra y Per Enge , Global Positioning
System: Signals, Measurements, and Performance , 2a. Edición revisada, Lincoln, MA: Ganga-Jamuna Press , 2010
51
A estos sistemas globales habría que añadir otros de tipo nacional o regional, por parte de la
India, Japón, Australia, y Francia.
Orbita geoestacionaria
Los satélites geoestacionarios tienen una importancia particular para ciertos usos del espacio ex-
terior, particularmente para las telecomunicaciones y la meteorología. Se llaman así porque al estar
colocados en una órbita ecuatorial a una altura de unos 35.786 kilómetros parecen permanecer
inmóviles a un observador desde la Tierra.
Esas ventajas y el hecho de que las posiciones en las que se coloquen tengan que guardar una
cierta distancia entre ella, ha creado una serie de problemas políticos y jurídicos, dado que esas
posiciones orbitales se pueden considerar un bien escaso61, y además, los países ecuatoriales con-
sideran que su posición geográfica sobre el planeta les da el derecho a reclamar exclusividad sobre
tales puntos espaciales, como un recurso natural que les pertenece, y por ello en diciembre de
1976 adoptaron la llamada Declaración de Bogotá, proclamando su soberanía sobre el segmento
correspondiente de la órbita geoestacionaria encima de su territorio. Esa declaración no ha tenido
efecto alguno, al invocar los países usuarios el principio de la libertad de uso del espacio. La distri-
bución de los espacios se hace a través de la Unión Internacional de Telecomunicaciones62.
La teleobservación de la Tierra
La teleobservación de la Tierra es una actividad cuya importancia no puede minimizarse. Los usos
de la teleoservación de van incrementando constantemente, para diversas finalidades: cartográfica,
catastral, meteorológica, detección de recursos minerales, evaluación de la situación agrícola, evalua-
ción y control de desastres naturales, etc. También para otras finalidades menos pacíficas, como el
espionaje y la coordinación de actividades militares y de otros tipos.
Desde el principio de la exploración del espacio se abrió el debate sobre la licitud de dichas
actividades de teleobservación. Eran las épocas de la guerra fría, y Estados Unidos llevaba ventaja
en esa actividad concreta, por lo cual la Unión Soviética se oponía a la teleobservación63. Sin em-
bargo, con el paso del tiempo, la URSS fue igualando su capacidad tecnológica con la de EEUU
61 Según algunas estimaciones, el número máximo de satelites que se pueden colocar en órbita geioestacionaria es de
1.800, pero ello dependerá de los avances tecnologicos que podrian llevar a la toleranci a de un número mayor de sate-
lites. Ver Stephen Gorove, “The Geostationary Orbit: Issues of Law and Politics”, The American Journal of International ,
Vol. 73, No. 3, Jul., 1979 , p.444 y ss. ; Michael J. Finch, Limited Space: Allocating the Geostationary Orbit, 7 Northwestern
Journal of International Law & Business, Fall 1988, 788; Thompson, J. Space for rent: the International Telecommunications
Union, space law, and orbit/spectrum leasing, Journal of Air Law and Commerce, 1996, 62, 279-311.
62 Ver una explicación del sistema de alocación de frecuencias en, ITU, Frequency Allocation Table http://www.itu.int/
ITU-D/asp/CMS/Events/2010/SMS4DC/ SMS4DC2_ AllocationsV2.pdf. La lista de satélites en órbita geoesta-
cionaria se puede consultar en http://www.satsig.net/sslist.htm. Al 29 de Julio del 2011.
63 Ver Modesto Seara Vázquez, “Aspectos jurídicos del reconocimiento por medio de satélites”, Boletín del Instituto de Dere-
cho Comparado de México, Num. 43, 1962, pp. 75-89
52
en ese punto concreto, y perdió interés, aceptando los hechos y aprovechándose a su vez de las
posibilidades que la teleobservación ofrece. El debate se fue desplazando de la confrontación Este-
Oeste y se planteó más como una confrontación entre los intereses de los países desarrollados,
que tenían los medios técnicos y económicos para la teleobservación y los países en desarrollo,
que se sabían observados y no podían ni oponerse ni participar en ello. Esa realidad explica las
dificultades para llegar a la elaboración de un tratado internacional en esa materia. Sólo se pudo
adoptar una Declaración de principios64, que contienen reglas muy generales que cada país aplica
a su manera, sin comprometer sus intereses. Así, por ejemplo, el Principio XII65 es más bien una
manifestación de intención que otra cosa, y la obligación de compartir los resultados de la teleob-
servación en cuanto a la evaluación de recursos no se cumple plenamente sino de acuerdo con los
intereses particulares del país que obtiene la información, que guarda para sí lo que le conviene
para no debilitar su capacidad negociadora.
La Piratería
La piratería marítima, un tipo de delincuencia que se creía extinguida, pero nunca lo fue total-
mente66, ha reaparecido en varias zonas del mundo y se ha convertido en un problema preocupan-
te para la seguridad de la navegación marítima internacional.
La gravedad de la situación ha obligado a Estados y organizaciones internacionales a mantener

una estrecha vigilancia de las rutas marítimas internacionales y a establecer mecanismos de pre-
vención y reacción ante ese tipo de actos de piratería. Así, la Cámara de Comercio Internacional
mantiene un órgano especializado, la Oficina Marítima Internacional67, para recibir información y
canalizarla inmediatamente para facilitar la protección de la navegación en casos de ataques, ame-
nazas de ataques o presencia de barcos sospechosos.
Los puntos considerados peligrosos para la navegación internacional debido a la piratería se

encuentran en las siguientes zonas: A. Sureste asiático y subcontinente indio: Bangladesh, India,
Indonesia, Estrechos de Malaca, Malasia, Singapur, Mar de la China Meridional, y Vietnam; B.
64 Principios relativos a la teleoservación de la Tierra desde el espacio, aprobados por la Asamblea General en su Resolu-
ción 42/65 del 3 de Diciembre de 1986.
65 “Tan pronto como sean producidos los datos primarios y los datos elaborados que correspopndan al territorio
bajo su jurisdicción, el Estado objeto de la teleobservación tendrá acceso a ellos sin discriminación y a un costo
razonable” Es verdad que en la práctica, los Estados tienen acceso a muchos datos y ello constituye una ayuda
inapreciable, pero también es verdad, que el estado que recolecta los datos procede a una selección de ellos y hay
muchos que, por razones económicas o de seguridad, quedan como información reservada..
66 Ver los antecedentes en, Alfred S. Bradford, Flying the Black Flag: A Brief History of Piracy, Santa Barbara, CA: Praeger,
2007.
67 Para una visión gráfica del problema, se puede acceder a la página que se señala al final, en la que el Centro de Infor-
mación de los Actos de Piratería, de esta Oficina de la Cámara de Comercio Internacional, establecido en Kuala Lum-
pur desde el año de 1992, coloca en un mapamundi los incidentes de piratería del momento: http://www.icc-ccs.org/
piracy-reporting-centre/imb-live-piracy-map .
53
África y Mar Rojo: Nigeria, Benín, Guinea, Camerún, Golfo de Adén y Mar Rojo, Somalia; C.
Centroamérica, Sudamérica y el Caribe: Brasil, Perú, Venezuela, Haití; D. Otros: El Mar Arábigo,
el Océano Índico, Irak.
Durante el año de 2011 y hasta el 10 de Agosto, la Cámara de Comercio Internacional, a través

de su Oficina Marítima Internacional, informaba que en el curso de esos meses se habían produ-
cido, a nivel mundial 304 ataques y 31 secuestros. Sólo en el caso de Somalia, el total de incidentes
fue de 172, incluidos 22 secuestros, 362 rehenes y 7 muertos. A mediados de Agosto de 2011
seguían manteniendo bajo su control 19 barcos y 377 rehenes. Todo ello, a pesar del despliegue de
buques de guerra, submarinos y aviones de varios países.
En algunos casos los ataques se producen en alta mar y en otros son asaltos a los barcos anclados
o en las cercanías de algún puerto. El tipo de actos ilícitos varía según las circunstancias y va desde
el secuestro de personas o barcos para pedir rescate, hasta el robo de las mercancías transportadas
o de los barcos mismos, que luego navegan con documentación falsa.
Los Estados han adoptado medidas de prevención y reacción ante dichos actos, pero su eficacia
todavía es limitada y no han podido frenar esa amenaza al comercio marítimo internacional y a la
seguridad de la navegación marítima y de las personas.
Es evidente que la reacción internacional ante estos acontecimientos ha sido, para decir lo me-
nos, muy tibia, excepto en algunos casos aislados en los que se ha actuado con la debida energía.
El primer problema que se encuentra es para definir el acto de piratería, que en nuestra opinión
no debería de ser difícil68. El principal problema sería separar actos de piratería de actos de resis-
tencia o combate a un régimen opresor, como sucedió en enero de 1961 cuando un grupo de
portugueses y algunos españoles, al mando de Henrique Galvao se apoderaron del transatlántico
portugués Santa María. Todavía más complicado sería definir la piratería (búsqueda de beneficio
privado) con ciertos actos violentos que caen definitivamente en el ámbito del terrorismo, como
fue el caso del barco italiano Achille Lauro, en 198569.
68 Hay quienes piensan, por el contrario que hay normas contradictorias que llevan a un dualidad en los sistemas normati-
vos relativos a la piratería. Ver, Lucas Bento, “Toward An International Law of Piracy Sui Generis: How the Dual Nature
of Maritime Piracy Law Enables Piracy to Flourish”, en Berkeley Journal of International Law (BJIL), Vol. 29, No. 2, 2011
69 La bibliografía sobre piratería es abundante. Entre los libros reciente: Barry Hart Dubner, The Law of International Sea
Piracy (Developments in International Law), Springer, 1950; Wenpei Li, International Law of the Sea of piracy study, 1991;
John S. Burnett, Dangerous Waters. Modern Piracy and Terror on the High Seas, New York, NY: Dutton, 2002; Graham
Gerard Ong-Webb (Editor), Piracy, Maritime Terrorism and Securing the Malacca Straits, (Iias/Iseas Series on Maritime Issues
and Piracy in Asia), Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2006; E. Keble Chatterton, Pirates and Piracy (Dover
Maritime Books), Mineola, NY: Dover Publications, 2006; Alfred P. Rubin, The Law of Piracy, Honolulu, Hawai: Uni-
versity Press of the Pacific, 2006; Martin N. Murphy, Contemporary Piracy and Maritime Terrorism (Adelphi Paper), New
54
Según la Convención de Ginebra de 195870 sobre el alta mar, “Constituyen actos de piratería los
enumerados a continuación :
1. Todo acto ilegal de violencia, de detención o de depredación cometido con un propósito personal por
la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada, y dirigido :
a. Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos.
b. Contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados en un lugar no sometido a la juris-
dicción de ningún Estado.
2. Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el
que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o
aeronave pirata.
3. Toda acción que tenga por objeto incitar o ayudar intencionadamente a cometer los actos definidos en
los párrafos 1 y 2 de este artículo.”
La Convención de Montego Bay de 1982 dedica a este tema los Artículos 101 a 107 y el primero
de ellos define la piratería en términos parecidos a la Convención de 1958:
“Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:
a)Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un pro-
pósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada
y dirigidos:
i)Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
ii)Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido
a la jurisdicción de ningún Estado;
b)Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando
el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de
buque o aeronave pirata;
c)Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b)
o facilitarlos intencionalmente”.
York, NY:Routledge, 2007; Adam J. Young, Contemporary Maritime Piracy in Southeast Asia: History, Causes and Remedies,
Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2007; D. R. Burgess, The World for Ransom: Piracy Is Terrorism, Terrorism
Is Piracy, Amherst, NY: Prometheus Books, 2010; Carolin Liss, Oceans of Crime: Maritime Piracy and Transnational Security
in Southeast Asia and Bangladesh, Singapur: Institute of Southeast Asian Studies, 2010; David Marley, Modern Piracy: A
Reference Handbook (Contemporary World Issues), Santa Barbara, CA: ABC-CLIO, 2010; Martin N. Murphy, Small Boats,
Weak States, Dirty Money: Piracy and Maritime Terrorism in the Modern World, Nueva York, NY: Columbia University
Press, 2010; John C. Payne, Piracy Today: Fighting Villainy on the High Seas, Dobbs Ferry, NY: Sheridan House , 2010 Bibi
van Ginkel y Frans-Paul van der Putten (Editores), The International Response to Somali Piracy, Leiden: Martinus Nijhoff,
2010;Robin Geiss and Anna Petrig, Piracy and Armed Robbery at Sea: The Legal Framework for Counter-Piracy Operations
in Somalia and the Gulf of Aden, Oxford: Oxford University Press, USA, 2011; James Kraska, Contemporary Maritime
Piracy: International Law, Strategy, and Diplomacy at Sea (Contemporary Military, Strategic, and Security Issues), Santa
Barbara, CA: Praeger, 2011.
70 Del 29 de abril de 1958
55
Para la Organización Marítima Internacional, la piratería sería, “… el acto de abordar cualquier
navío para cometer robo o cualquier otro delito, y con la intención o la capacidad de usar la fuerza
para llevar a cabo tal acto”.
Otro importante documento jurídico internacional respecto a los delitos contra navíos, es el
Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación ma-
rítima71, en cuyo Artículo 3 se enumeran los actos que constituyen delitos contra la seguridad
marítima; a subrayar que en él no se menciona la palabra piratería:
“1. Comete delito toda persona que ilícita e intencionadamente:
a) se apodere de un buque o ejerza el control del mismo mediante violencia, amenaza de violen-
cia o cualquier otra forma de intimidación; o
b) realice algún acto de violencia contra una persona que se halle a bordo de un buque, si dicho
acto puede poner en peligro la navegación segura de ese buque; o
c) destruya un buque o cause daños a un buque o a su carga que puedan poner en peligro la
navegación segura de ese buque; o
d) coloque o haga colocar en un buque, por cualquier medio, un artefacto o una sustancia que
puedan destruir el buque, o causar daños al buque o a su carga que ponga o puedan poner en
peligro la navegación segura del buque; o
e) destruya o cause daños importantes en las instalaciones y servicios de navegación marítima
o entorpezca gravemente su funcionamiento, si cualquiera de tales actos puede poner en peligro
la navegación segura de un buque; o
f) difunda información a sabiendas de que es falsa, poniendo así en peligro la navegación segura
de un buque; o
g) lesione o mate a cualquier persona, en relación con la comisión o la tentativa de comisión de
cualquiera de los delitos enunciados en los apartados a) a f).
2. También comete delito toda persona que:
a) intente cometer cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1; o
b) induzca a cometer cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1, perpetrados por cual-
quier persona, o sea de otro modo cómplice de la persona que comete tal delito; o
c) amenace con cometer, formulando o no una condición, de conformidad con lo dispuesto en
la legislación interna, con ánimo de obligar a una persona física o jurídica a ejecutar un acto o
a abstenerse de ejecutarlo, cualquiera de los delitos enunciados en los apartados b), c) y e) del
párrafo 1, si la amenaza puede poner en peligro la navegación segura del buque de que se trate”.
Los Estados parte de esta Convención tienen la obligación de juzgar a las personas que cometan
los delitos antes mencionados, o extraditarlos.
71 Hecho en Roma, 10 de marzo de 1988, en vigor desde el 1 de marzo de 1992.

56
Un protocolo adicional, adoptado en la misma ocasión, extiende la aplicación de la Conven-
ción a los actos cometidos contra instalaciones fijas, como plataformas colocadas en la platafor-
ma continental72 .
De las zonas problemáticas para la navegación marítima internacional, el Océano Índico

y las costas africanas: Para ello, el 29 de Enero del 2009 se adoptó el Código de conducta
relativo a la represión de la Piratería y los Asaltos Armados contra los barcos en el Océano
Índico Occidental y el Golfo de Aden, conocido como el Código de Djibouti, que fue firma-
do inicialmente por: Djibouti, Etiopía, Kenia, Madagascar, Maldivas, Seychelles, Somalia,
Tanzania y Yemen73.
Zona cubierta por el Código de Conducta de Djibouti

Fuente: http://www.imo.org/OurWork/Security/PIU/Pages/DCoC.aspx
Desde 1984 la OMI ha emitido una serie de recomendaciones y directivas para prevenir y re-
primir la piratería, pero todo ello da la impresión de que los países se limitan a una política de
reacción y que las medidas adoptadas aunque ha ayudado a reducir los ataques y los han frustrado
en varios casos, no son suficientemente enérgicos como para cortar de raíz dichos actos delictivos.
72 Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma
continental. Hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
73 En 2011 ya lo habían firmado 17 países, el unirse a los firmantes iniciales, Arabia Saudita, Comores, Egipto, Eritrea,
Jordania, Mauricio, Omán y Sudán.
57
Quizás habría que pensar en dejar bien claro que la piratería es un delito contra el derecho de
gentes74 e incluir en la lista de Crímenes del Tribunal Penal Internacional, cuya jurisdicción de-
bería ser ampliada para que los culpables del delito de piratería pudieran ser juzgados por dicho
tribunal. Hay que incrementar, sistematizar e integrar los trabajos de inteligencia, para estar en dis-
posición de adelantarse a la comisión de los delitos y destruir los navíos que se dedican a ello, sobre
todo los barcos nodriza. También podría ayudar mucho la aplicación de una estrategia de uso de
barcos encubiertos.
74 Doris König, Tim René Salomon, Thilo Neumann, Andreas S. Kolb, Piraterie und Maritimer Terrorismus als Herausfor-
derungen für die Seesicherheit: Objektive Rechtsunsicherheit im Völker-, Europa- und deutschen Recht, PiraT-Arbeitspapiere zur
maritimen Sicherheit, Nr. 7, Juli 2011, Bundesministeriurm für Bildung und Forschung. Ver en
http://www.maritimesicherheit.eu/fileadmin/content/news_events/workingpaper/PiraT_Arbeitspapier_
Nr7_2011_07.pdf
58
Capítulo II
Fuentes del Derecho
Internacional
Aplicación, Alcances y Desafíos
de los Principios del Derecho
Internacional Moderno
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás (*)
Efrén Gustavo Marqués Rueda (**)
Sumario
Introducción. 1. Apreciación general sobre la naturaleza, extensión
y jerarquía de las fuentes del derecho internacional moderno. 2. Los
principios como fuente del derecho internacional y su interrelación
con otras fuentes. 3. Los principios generales del derecho, del de-
recho internacional y de los sistemas jurídicos nacionales. 4. Los
principios generales del derecho en el ámbito jurisdiccional interna-
cional. 5. Los principios generales reconocidos por el derecho inter-
nacional del medio ambiente. 6. Principales problemas y debates en
(*)
Profesor Titular “C” de torno al carácter y alcances de los principios generales del derecho
Carrera por Oposición en el
Área de Derecho Internacional, en las relaciones internacionales. Reflexiones finales.
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales (CRI), FCPS,
UNAM. Doctor en Ciencias Introducción
Políticas y Sociales por la UNAM. Los principios generales del derecho, que se desarrollan histórica-
Investigador Nacional √Nivel
II. Coordinador del Seminario mente tanto en el ámbito del derecho interno de los Estados como
Permanente de Derecho en el del derecho de gentes, son una fuente relevante e indiscutible
Internacional, CRI-FCPS-UNAM.
Miembro de la Internacional Law del derecho internacional moderno. Por ello, es fundamental la revi-
American Society ILAS) y de la sión y el análisis reflexivo e interdisciplinario de tres de sus dimensio-
Academia Mexicana de Ciencias.
nes básicas: aplicación, alcances y desafíos. En este sentido heurísti-
(**)
Profesor adscrito al Área de co va encaminado el presente Capítulo, que hoy entregamos como
Derecho Internacional del CRI y al
Sistema de Universidad Abierta y a una contribución más al estudio crítico y constructivo de nuestra
Distancia (SUAED), de la FCPS- disciplina en el aula, en la doctrina y como elemento estratégico de
UNAM. Doctorante en Ciencias
Políticas y Sociales con Orientación la discusión política y jurídica de las relaciones internacionales con-
en Relaciones Internacionales. temporáneas. Y es que ninguna fuente del derecho internacional ha
Miembro de los Seminarios
Permanentes de Derecho generado más polémica y debate en el universo doctrinal que los
Internacional y de Estudios de principios generales del derecho, presentando líneas de discusión
Política Comparada en Relaciones
Internacionales, CRI-FCPS-UNAM. que van desde los aspectos meramente semánticos del término
61
‘principios generales del derecho’ hasta los ámbitos prácticos relativos a la función, importancia,
aplicación y aplicabilidad de tales principios en el sistema internacional actual, así como su papel
de fuente autónoma o subsidiaria del derecho de gentes. Toda esta discusión se ha producido y
desarrollado en el marco de la pugna doctrinal entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, como
principales corrientes explicativas tanto de la Ciencia Jurídica en general, como de la Ciencia del
Derecho Internacional, en particular.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de formación o
manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de los cuales dimanan directamente
los derechos y las obligaciones de las personas internacionales. Las clases y número de fuentes a
considerar dependen del carácter y del grado de desarrollo y organización de cada comunidad,
así como del armazón jurídico que disponga. Algunas surgen como resultado de la mera acción
recíproca de las relaciones sociales, a medida que éstas se van racionalizando y adoptan una forma
más estable, como es el caso del derecho consuetudinario; por el contrario, otras exigen un mayor
grado de centralización política y la instauración de organismos especializados con alta autori-
dad política, como se observa en la legislación, vía los tratados y las convenciones internacionales.
Empero, es evidente que el problema de las fuentes del derecho es bastante diferente cuando nos
ubicamos en el plano de una comunidad de Estados respecto de una comunidad al interior de
los Estados, pues en el primer caso se trata de una estructura descentralizada, compleja, variada e
imperfectamente organizada.
Cabe advertir por otro lado que, en cuanto a sus alcances, la interpretación del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) —de influencia determinante en muchos
publicistas—, no es muy uniforme en la doctrina del derecho internacional, sobre todo en lo
que se refiere a dos aspectos: el carácter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes señaladas
en dicha disposición y en la importancia jerárquica en que éstas pudieran estar enumeradas.
Al respecto, hay una corriente mayoritaria en la ciencia del derecho internacional que conside-
ra que dicho precepto tiene una terminología puramente descriptiva y, por tanto, no persigue
establecer ninguna forma de restricción a la operación de las fuentes que ahí se describen. En
nuestro estudio propugnamos por una visión amplia e incluyente de dicha estipulación y recha-
zamos la interpretación contraria, es decir, la que considera que no hay más fuentes del derecho
de gentes que las que en ella se consignan, pues representa un obstáculo importante para su
desarrollo. Es indudable que la adecuación del derecho internacional a las relaciones interna-
cionales en constante transformación, no sería posible con la existencia de un sistema cerrado
de fuentes del derecho o donde los principios quedasen relegados a un nivel secundario (tan-
gencial) de importancia y utilidad.
Sostenemos también que no es aceptable concebir, racionalmente, a los principios generales del
derecho desde la postura rígida del positivismo pues con ello se corre el riesgo de reducirlos a una
62
simple manifestación normativa tangible, objetiva o positiva, es decir, entenderlos como meras
normas, pero sin especificar el origen de su naturaleza normativa, la cual puede ser autónoma o
derivada de otras fuentes formales del derecho. Lo anterior no implica que a través de las fuen-
tes formales (legislación, costumbre y jurisprudencia) puedan surgir nuevos principios, sino más
bien, que el problema reside en determinar si tales principios, en su calidad de ideas o razonamien-
tos abstractos de carácter axiológico y deontológico que encarnan las ideas mismas de Derecho y
de Justicia sobre las que se han edificado los ordenamientos jurídicos nacionales y el internacional,
pueden ser invocados para fundamentar y resolver una controversia jurídica internacional sin ne-
cesidad de recurrir a otras fuentes primarias del derecho internacional.
En nuestra opinión, los principios son más que visiones puras positivistas, e incluso naturalistas
de las fuentes del derecho. Con ellos se pulsa la evolución histórica y el contenido del derecho in-
ternacional y son, en la práctica, medidas de su eficacia y contundencia. Son en esencia, conceptos
del derecho natural que suelen recibirse en el derecho de gentes, del cual constituyen una fuente
autónoma, real y sustantiva, por lo que poseen un carácter preeminente respecto a la fuente formal
o positiva que representan los tratados y la costumbre. A fin de cuentas, el derecho positivo está ba-
sado en los principios, por lo que no puede derogarlos, amén que no existe ninguna jerarquía entre
éstos, los tratados y la costumbre. Esta posición constituye una tesis coordinadora que pretende, en
pro de la armonía, eficacia y desarrollo progresivo del derecho internacional, establecer canales de
comunicación y colaboración entre las principales fuentes del derecho de gentes.
Este razonamiento jurídico va más allá de aclarar si en el nivel de la dogmática y la epistemología

jurídicas los principios son la fuente principalísima del derecho, o bien, sólo poseen una calidad
subsidiaria o interpretativa. En este sentido, se deben analizar los aspectos relativos a la aplicación
práctica de tales principios y su relación con las demás fuentes del derecho internacional, pero,
preferentemente, al margen del positivismo que les dio a los principios una aplicación práctica de
carácter interpretativo, en detrimento de su naturaleza normativa per se. Y también deben pon-
derarse con mesura, las propuestas del derecho natural, para el cual los principios son la fuente
originaria del derecho, ya que encarnan la idea misma de Derecho y Justicia. Para los naturalistas,
las normas positivas no son más que la cristalización de los principios generales del derecho, los
cuales intentan asegurar que las normas jurídicas y su aplicación práctica se ciñan a la naturaleza
axiológica y deontológica sobre la que se ha edificado, al menos en Occidente, la idea de derecho
interno y de derecho internacional.
El correlato de esta reflexión implica que los Estados también tienen la facultad, si es que esa es
su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y costumbres, como derecho sus-
tantivo aplicable para la regulación de una situación o al fondo de una controversia. Sin embargo,
somos de la opinión que ningún Estado ha tenido en realidad la voluntad política de sentar un
precedente en esta materia. Es quizás por esta razón que para un sector de la doctrina, la inclusión
63
de los principios demuestra la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho inter-
nacional a la voluntad de los Estados.
Con este marco introductorio y antes de iniciar nuestro estudio, conviene subrayar que los prin-
cipios generales del derecho constituyen una herramienta atendible, y no tanto secundaria, de in-
terpretación del derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes reconocidas del derecho
internacional, los tratados y la costumbre. La doctrina no suele negar la aplicación de hecho de los
principios generales; aunque una cuestión diferente, que debe esclarecerse, es si se les otorga la
consideración de norma autónoma o la de ser convencional o consuetudinaria. Y es que tampoco
hay claridad sobre la posición que ocupan los principios en el ordenamiento internacional, de lo
que se derivan dos grandes problemas de orden teórico que intentamos elucidar en esta investi-
gación: su autonomía como fuente, y su posición con respecto a las otras fuentes del derecho de
gentes (interrelación entre fuentes). En esta tarea, es necesario de inicio, eliminar el empleo de
términos tales como ‘reglas auxiliares’, ‘fuente subsidiaria’ y ‘fuente secundaria’, para referirse a los
principios generales del derecho, que ha enrarecido la discusión en torno a las grandes interrogan-
tes que plantea el tema.
1. Apreciación general sobre la naturaleza, extensión y jerarquía de las fuentes del

derecho internacional moderno
Antes de comenzar a estudiar, en sus rasgos distintivos, los alcances y desafíos de los principios
del derecho internacional moderno, como una de las fuentes principales del mismo, es convenien-
te aclarar algunas ideas en torno, precisamente, de las fuentes, como un tema que por lo habitual ya
se considera por muchos, agotado y sobre el que nada hay ya que agregar. En una de sus aristas, en
efecto, cabe advertir que hoy en día es un lugar común que la mayoría de los autores y doctrinarios
del Jus Gentium no explican en sus textos y tratados lo que entienden por sus fuentes, ni se abocan
a profundizar en su fundamento, precisión conceptual, naturaleza, debate y epistemología, sino
que “entran directamente en materia”, y comienzan generalmente por disertar sobre los distintos
criterios para su clasificación, o acerca de sus descripciones y terminología, partiendo de la enume-
ración simple y tradicional que de ellas hace el artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (que no es de carácter definitivo, y tiene sus antecedentes en la Convención de La Haya
de 1907 y en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1919).
Esto resulta a todas luces inexplicable para el estudioso crítico que ve en las fuentes el origen
mismo del derecho internacional y una de sus categorías primordiales. Los investigadores y ope-
radores de nuevo cuño advertimos con claridad y razón, que las concepciones dominantes en la
doctrina de los publicistas, la jurisprudencia, los principios generales y en la práctica del siglo XX,
fueron ostensiblemente cerradas y de corte dogmático, con escaso razonamiento jurídico de fon-
do y débil argumentación reflexiva, lo cual produjo un conocimiento de las fuentes del derecho
internacional constreñido al contenido puntual –enunciativo, no explicativo— del citado artículo
64
38-1 estatutario. Este precepto, todavía hasta los setentas pudo habérsele considerado como un
punto de partida necesario –no había otra opción—, pero en las últimas cuatro décadas se ha
producido un vertiginoso desarrollo y práctica intensa de las relaciones jurídicas internacionales
que lo han dejado completamente atrás y en un ambiente altamente demandante de actualización
en su diseño y extensión.
Por ello, son atendibles diversos ejercicios exegéticos y de recuperación doctrinal que sobre este
importante tema han hecho académicos y juristas universitarios como Manuel Becerra Ramírez,
aunque al final el resultado al que arriban es bastante previsible: percepciones diferentes de la ca-
tegoría in comento, puntos de vista sin grandes diferencias, criterios comunes de arribo y poco es-
fuerzo comparativo entre las mismas fuentes del derecho de gentes, amén de que no se va al fondo
del fenómeno, al que no se considera como un tema nuevo o contribuyente al entendimiento de
los grandes y nuevos desarrollos temáticos del derecho internacional. De esta suerte, como lo afir-
ma Becerra, la doctrina ha evolucionado con arritmia y es a todas luces insuficiente para resolver
el origen último de las fuentes, esto es, teleológicamente expresado, nos hallamos ante una gran
tarea pendiente, que obliga a tratar de desdogmatizar a las fuentes y “(…) abrir un espacio para la
comprensión cabal de la normatividad internacional y por supuesto de las fuentes como categoría
fundamental del derecho internacional contemporáneo”.1
En esta tarea resulta útil la opinión del jurista danés Max Sorensen cuando, al hablar de la
noción de las fuentes del derecho, afirma que sus clases y número dependen del carácter y del
grado de desarrollo y organización de cada comunidad, así como del armazón jurídico que es-
tructure. Algunas surgen como resultado de la mera acción recíproca de las relaciones sociales,
a medida que éstas se van racionalizando y adoptan una forma más estable, como es el caso del
derecho consuetudinario. Por el contrario, otras exigen un mayor grado de centralización polí-
tica y la instauración de organismos especializados con alta autoridad política, como se observa
en la legislación. Claro está, el problema de las fuentes del derecho es diferente en una comu-
nidad de Estados de lo que es en una comunidad como la internacional, que es de estructura
descentralizada y con organización deficiente.2
Al igual que lo resaltan Rousseau y Verdross, consideramos válido que la expresión “fuentes
del derecho” se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos de creación de las normas
jurídicas, o sea, de las reglas generales y permanentes con capacidad para ser aplicadas, repeti-
damente, sin ninguna frontera. Esto no se aplica a las reglas particulares, es decir, a los métodos
de creación de regímenes especiales que impliquen derechos y deberes para determinados su-
1 BECERRA, Ramírez, Manuel, “Una visión diferente de las Fuentes del Derecho Internacional”, en Becerra Ramírez y
Müller Uhlenbrock (coord.), La juridificación de las relaciones internacionales. Un análisis plural, IIJ-FES Acatlán-UNAM,
México, 2008, pp. 101-124.
2 SORENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Público, FCE, México, 6a. reimp., 1998, pp. 151-152.
65
jetos. Este criterio restrictivo origina problemas especiales en relación con el sistema jurídico
internacional, una de cuyas características es que contiene aún pocas reglas de “derecho inter-
nacional general” que obliguen a los Estados; en efecto, se usa con frecuencia la expresión “de-
recho internacional” para hacer alusión sólo al “derecho internacional general”. Pero el derecho
internacional también contiene otras reglas de carácter general y permanente, que, no obstante,
sólo tienen validez para determinados Estados, como en el caso de las reglas establecidas en los
tratados multilaterales que constituyen una costumbre “regional”. Pero hay también ciertas re-
glas, generales y permanentes, como las contenidas en un tratado bilateral, que incluso pueden
tener su origen en la costumbre.
Aunque algunos autores no lo reconozcan así, el problema de saber si una regla determinada
es o no de derecho internacional general puede ser verdaderamente importante, principalmen-
te para conocer la naturaleza y alcances de una fuente de derecho determinada. Si la respuesta es
afirmativa, basta establecer su existencia, pues ha de obligar a todos los Estados; de lo contrario,
no sólo debe demostrarse la existencia de la regla, sino probar que llegó a existir en forma tal que
obligó al Estado al que se pretende aplicarla. Pero hay otros casos, como en la costumbre, en que
la fuente puede originar tanto reglas de derecho internacional general como reglas aplicables a
un número reducido de sujetos estatales, o incluso sólo dos. O en el supuesto del tratado, que
puede obligar tan solo a dos sujetos o virtualmente a la totalidad de miembros de la comunidad
internacional. Por lo tanto, como lo concluye el propio Sorensen, en buena medida se puede
tener certeza en las mismas fuentes del derecho, tanto para la formulación de las reglas generales
como para la creación de situaciones particulares. Por esta razón, a pesar de la terminología tra-
dicional, un estudio actual no debe limitarse sólo al examen de las fuentes, en el sentido clásico
de los métodos de creación de las normas generales, sino tratar de considerar la manera como
surgen las reglas particulares.
Hay otros puntos de vista que, sin demérito de otros igualmente importantes, es posible re-
cordar en esta breve semblanza inicial. Se trata en primer término de H. L. A. Hart, quien en su
“Concepto del Derecho” considera que el derecho internacional está en una etapa de transición
hacia la aceptación de varias formas que lo acercarían a una estructura parecida a un sistema de
derecho interno.3 Y es que él razona a aquél como un derecho primitivo que consiste únicamen-
te en un conjunto de reglas primarias de obligaciones que no están estructuradas en tanto que
sistema por ninguna regla de reconocimiento; lo cual significa que sus normas no pueden ser
identificadas mediante el recurso a una característica o a una marca general. El jurista piensa que
la validez de las normas internacionales depende, simple y llanamente, del hecho “que ellas son
aceptadas y funcionan como tales”, por lo cual, él estima que el derecho internacional no cuenta
con tipo alguno de fuentes.
3 HART, H. L. A., The concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Series, 1994, p. 234.
66
Siguiéndole la pista a Hart, Hugh Thirlway subraya que existe una diferencia entre las reglas pri-
marias y secundarias de un sistema legal. Las primeras, son “un cuerpo de principios y reglas que
establecen los derechos y obligaciones de los sujetos (…)” 4 de un orden jurídico determinado,
en tanto que las segundas, son las que se aplican para determinar cuáles son las reglas primarias,
“cómo llegan a existir y cómo se modifican”. La diferencia entre ellos se da cuando Thirlway sos-
tiene que en derecho internacional las reglas secundarias existen pero se definen en forma menos
clara en virtud de las características específicas del sistema interestatal, al cual le son ajenos los ór-
ganos ejecutivo, legislativo y judicial presentes en el orden interno. Entonces, para el jurista inglés,
en el Jus Gentium estas reglas secundarias se denominan fuentes de derecho internacional. Según
Manuel Becerra, esta terminología de fuentes sugiere origen y proceso, y de ahí las expresiones de
lex ferenda y lex lata, tan comunes en el lenguaje legal internacional.5
Por su parte, para el recordado maestro Ian Brownlie –recientemente fallecido—, en materia
de fuentes el consenso es de suma importancia y por ello comienza por afirmar que es difícil de
sostener una distinción precisa entre fuentes formales (“aquellos procedimientos y métodos para
la creación de las reglas de aplicación general que son legalmente obligatorios a los destinatarios”)
y fuentes materiales (que “proveen evidencias de la existencia de reglas que, cuando se prueban,
tienen el estatus de reglas obligatorias de aplicación general”). Para el pensador, lo realmente im-
portante es la variedad de fuentes materiales y la evidencia de consenso entre los Estados en rela-
ción de ciertas reglas particulares o prácticas.6
Desde su original punto de vista con respecto de las fuentes, la profesora Rosalyn Higgins, ex
jueza internacional, denuncia la estrechez del concepto que sostiene que el derecho internacional
se define como “aquello que la Corte aplicará en dado caso”, pues asegura que el derecho de gentes
debe ser identificado con lo que sus sujetos, básicamente los Estados, consideran que es del orden
normativo en sus relaciones con los demás, al margen de pronunciamiento alguno del máximo
tribunal.7 En este sentido, para la autora el concepto de fuentes va más allá de la formulación que
se hace en el artículo 38-1 del Estatuto de la CIJ y tiene que ver con el concepto de derecho inter-
nacional; es decir, no concibe a éste como reglas, sino como un sistema normativo que propende a
4 THIRLWAY, Hugh, “the Sources of International Law”, en Evans, Malcom D. (ed.), International Law, Oxford, Univer-
sity Press, 2003, pp. 117- 120.
5 Para Thirlway, las fuentes también pueden ser materiales o formales. Las primeras, son simplemente el lugar donde
se manifiestan las reglas jurídicas, por ejemplo, tratados, una resolución de la Asamblea General de la ONU, una
decisión judicial o un concepto en un libro, donde no se requiere considerar la autoridad legal del texto de un instru-
mento de tal naturaleza ya que, por ejemplo, si un tratado no ha entrado en vigor y por tanto no es obligatorio, puede
ser fuente material para una regla de derecho que adquirió tal estatus por otra vía. Las segundas, se definen como la
autoridad de la regla, como normas obligatorias de los Estados, y que se hallan claramente identificadas en el artículo
38 del Estatuto de la CIJ.
6 BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxfrord, Oxford University Press, 2003, pp. 3 y 4.
7 HIGGINS, Rosalyn, Problems & Process. International Law and How we Use It, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 18.
67
valores comunes. Es cierto, las reglas son una parte importante en el derecho, pero no la única, por
ello es que Higgins asume que más que reglas, “el derecho internacional es un proceso continuo”.
En su conocida postura objetiva, el doctrinario inglés Gerald G. Fitzmaurice, coincide con sus
coterráneos cuando habla de diferentes tipos de fuentes: “formales” y “materiales”. Las materiales,
que también pueden ser históricas, indirectas, significan el contenido de la ley, el material con el
que se construye la ley (los tabiques y el cemento del derecho). En cambio, las fuentes formales,
legales y directas consisten en los actos o hechos que estén investidos con valor legal y fuerza obli-
gatoria e independientemente de su contenido y de su fuente material. En consecuencia, según lo
“traduce” con tino Manuel Becerra, la esencia de la distinción “(…) está entre la cosa que inspira
el contenido de la ley y la cosa que da a tal contenido su carácter obligatorio como ley”.8 Conforme
a ello, el jurista británico acota que los tratados no son, en sentido estricto, fuentes formales del
derecho, pues pueden, según las circunstancias, constituir evidencias de qué es derecho, o pueden
llevar a la formación del derecho y así ser fuentes materiales. Así, los tratados son fuente de obli-
gaciones, más que fuentes del derecho.9 Como se observa, la clave radica entonces en diferenciar
entre la fuente del derecho y la fuente de las obligaciones, que pueden coincidir, por ejemplo, en
un acto legislativo, pero un contrato ordinario puede ser fuente de obligaciones, pero no fuente
del derecho10.
Para este autor, la única ley que no deriva su valor de un tratado es pacta sunt servanda, y es
más bien un principio general del derecho. Así, los tratados se pueden considerar como evidencias
en aquellos casos en que son actos declaratorios de una ley existente, o como una fuente material
en todas aquellas cuestiones en donde llevan o contribuyen a la formación de un nuevo derecho
consuetudinario.11 En esta línea, caben dos afirmaciones: a) que las decisiones arbitrales y judicia-
les, aunque formalmente no son obligatorias, excepto para las partes y para el caso concreto, deben
considerarse como fuentes cuasi formales; y b) el artículo 38 del Estatuto de la CIJ es solamente
indicativo de la Corte sobre las fuentes y tiene un contenido defectuoso pues no distingue entre
8 FITZMAURICE, Gerald, “Some Problems Regardings the Formal Sources of International Law”, en Koskenniemi,
Martti, op. cit., nota 10, pp. 57 y 58.
9 Además, el derecho natural opera como fuente formal del derecho y por último “las decisiones de los tribunales inter-
nacionales, mientras no operen directamente como precedentes judiciales, en consecuencia no son técnicamente una
fuente formal de derecho, tienen, un estatus diferente al de una mera fuente material, y podrían ser caracterizadas como
cuasi formales en caracter”, Ibidem, p. 58.
10 Ibídem, p. 59. Además, se debe distinguir entre la fuente de la obligación de obedecer el derecho en general, como tal, y
la fuente de la obligación de obedecer alguna regla particular del derecho.
11 Resumiendo: para Fitzmaurice “(…) las fuentes formales del derecho, pueden o no coincidir; las fuentes formales nun-
ca se deben establecer en forma exhaustiva. Hay reglas del derecho que tienen una validez inherente y necesaria, que
son las fuentes formales últimas del derecho y que a su vez no se derivan de las otras, y ellas son las reglas del derecho
natural. Los sujetos de las fuentes formales del derecho internacional son la costumbre internacional; el derecho natural,
y como fuentes cuasi formales, las decisiones de los tribunales internacionales. Los tratados son una fuente formal de
obligaciones internacionales”, Becerra Ramírez, op. cit., p. 111.
68
fuentes formales y materiales, y no establece un sistema de prioridad, amén de que las fuentes for-
males están expresadas de manera inapropiada. La crítica que puede hacerse a Fitzmaurice es que
a pesar de sus importantes aportaciones al desentrañamiento de las fuentes del derecho de gentes,
deja de lado el papel nodal y específico que en ello juega el derecho natural y la relación detallada
que se da entre las diferentes fuentes, en especial los principios generales del derecho y los propios
del derecho internacional.
Prosiguiendo con las opiniones de los autores que penetran en el problema del concepto y na-
turaleza de las fuentes, están las de los autores argentinos Bodham T. Halajczuk y María Teresa
Moya Domínguez y el costarricense Rodolfo Piza Escalante. Los tres coinciden que existe una evi-
dente confusión respecto del concepto de fuente, ya que se utiliza para designar varios supuestos,
no necesariamente afines.12 Por ejemplo, hacen las veces de fundamento del derecho (no son lo
mismo fundamento y fuente del derecho internacional); otras, su origen mediato; o bien, su causa
inmediata material (de contenido) o formal (su forma de creación), que suele confundirse con la
expresión misma del derecho creado; o también, otras, como sus “medios de comprobación” que
equivale a la “prueba” del derecho.
En particular, el colega de Costa Rica desecha de tajo las dos primeras acepciones (de funda-
mento y de origen del derecho) en cuanto se dan por supuesto, “aunque a veces tengamos que alu-
dir a ellas para señalar el insoslayable anclaje del derecho en justicia y en la realidad social”. Además,
descarta la última de “medio de comprobación” del derecho que es posterior y solamente se queda
con la fuente como causa inmediata, en sus dos sentidos: como fuente del contenido del derecho
o fuente material y como su forma de creación “fuente formal o fuente simple”13.
Con esta brevísima recuperación doctrinal, pasemos ahora a revisar someramente otras acep-
ciones que las doctrinas clásica y moderna nos refieren sobre las denominadas fuentes tradicio-
nales y no tradicionales del derecho internacional, dividiendo por ejemplo a las primeras en, fun-
damentales (tratados y costumbre internacional) y subsidiarias (principios generales de derecho,
doctrina de los publicistas, equidad y resoluciones de las organizaciones internacionales, junto con
el soft law, en sus distintas manifestaciones). En esta clasificación común, por fuentes del derecho
vamos a entender, simplemente y sin más detalle, las diferentes formas de manifestación del de-
recho internacional.
Como ya se ha dicho reiteradamente, porque ha sido la base de la doctrina publicista aún do-
minante en este campo, tradicionalmente se ha tomado el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, como
12 HALAJCZUK, Bodham T. y MOYA, Domínguez, María Teresa, Derecho internacional público, EDIAR, Argentina,
1999, pp. 58-93.
13 PIZA ESCALANTE, Rodolfo, E. “La opinio juris, como fuente autónoma del derecho internacional, opinio juris y jus
cogens”, Revista Relaciones Internacionales, Costa Rica, segundo trimestre de 1992, p. 60,p 58.
69
indicador ‘oficial’ de las fuentes del derecho internacional general. Los autores son casi unánimes
en este sentido; sin embargo, existe una gran discrepancia en lo que se refiere a la interpretación de
sus alcances, como lo podremos apreciar con más detalle a lo largo del presente apartado. En cuan-
to a sus alcances, la interpretación de este precepto no es muy uniforme en la doctrina de derecho
internacional, como lo hace notar el iusinternacionalista Alfred Verdross,14 sobre todo en lo que se
refiere a dos aspectos: el carácter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes señaladas en dicha
disposición y en la importancia jerárquica en que éstas pudieran estar enumeradas. Al respecto,
hay una corriente mayoritaria que considera que el artículo 38 in comento tiene una terminología
puramente descriptiva y “no tiene por objeto restringir en forma alguna la operación de las fuentes
que se describen”15.
La interpretación contraria, es decir, la que considera que no hay más fuentes del derecho de gen-
tes que las señaladas en el precitado numeral, representa un obstáculo importante para su desarro-
llo. En efecto, la adecuación del derecho internacional a las relaciones internacionales en constante
transformación no sería posible con la existencia de un sistema cerrado de fuentes del derecho. En
esta lógica, hay que ponderar también la reivindicación que hacen los países de Asia y África en el
sentido de que no participaron en la elaboración del sistema jurídico internacional, y un sistema
limitado de fuentes obstaculiza la creación de normas jurídicas de carácter más justo y democrático.
En lo que concierne a la importancia jerárquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes,
aunque algunos autores opinan que los tratados constituyen la fuente más importante de normas
de derecho internacional,16 en la práctica internacional esto no es así, ya que el juzgador ha aplicado
indistintamente las fuentes sin tomar en cuenta un orden jerárquico.17 Por ejemplo, tenemos que en
caso Nicaragua contra Estados Unidos (por el minado de puertos, 1993), la Corte tuvo que resolver
la controversia con base casi exclusiva en la costumbre internacional, y con el apoyo indirecto de
algunos principios generales de derecho cuya aplicación aún no ha quedado del todo clara.
En nuestro punto de vista, por un lado, el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no debe verse como
una camisa de fuerza que reprima la manifestación de la normatividad jurídica internacional, ade-
más de que se deben tomar en cuenta las transformaciones cualitativas de la sociedad global; y
por el otro, hay una corriente doctrinal muy crítica de dicho artículo que incluye a las mismas
fuentes como objeto de su disertación, pero el problema es que no se ha generado una doctrina
14 VERDROSS, Alfred, “Les principes generaux de droit dans systeme des sources du droit international public”, en Hom-
mage a Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 521.
15 VIRALLY, Michel, “Las fuentes del derecho internacional”, en Manual de Derecho Internacional Público, editado por Max
Sorensen, FCE, México, sexta reimpresión, 1998, p. 153.
16 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, Curso de derecho internacional público, Tomo I, Montevideo, 1979, p. 55.
17 El mismo criterio expresó Adolfo MIAJA DE LA MUELA: “(...) no implica grados diferentes de jerarquía al menos entre
tratado y costumbre (...) los principios generales del derecho pueden ser utilizados como reglas supletorias de la carencia de tratado y
costumbre”, Introducción al derecho internacional público, 7ª. edic., Madrid, 1979, p. 98.
70
que se separe totalmente de este precepto legal, pues a lo más a que se ha llegado es a ponerlo en
la mesa de las discusiones y a interpretarlo en forma amplia, es decir a no considerarlo cerrado.
En definitiva, el mundo de la actual sociedad global es muy diferente al que existía en 1921, año
en que se puso en vigencia el antecedente del actual artículo 38. Como lo hemos constatado a lo
largo de los últimos años, el derecho internacional ha seguido evolucionando y debe desarrollarse
de acuerdo con las necesidades de la comunidad contemporánea, cuya característica sobresalien-
te es la globalización de los actores, los procesos y las interacciones; esto es, Europa ya no es el
centro creador del derecho, ni son 51 los Estados que conforman la organización universal (hoy
son 192). Las relaciones internacionales son más complejas, por lo que se requiere de la reflexión
jurídica y analítica constante, una mentalidad más científica y abierta para aceptar y entender sus
nuevos paradigmas y manifestaciones.
En complemento de lo antes expuesto y caminando en el terreno específico del derecho interna-

cional penal –a cuyos principios específicos se dedica en este capítulo un apartado específico—, el
artículo 21 del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional confirma, de entrada,
la aplicabilidad de las fuentes clásicas en derecho internacional general, pero con algunas intere-
santes particularidades:
“Artículo 21
Derecho aplicable
1. La Corte aplicará:
a. En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y
Prueba;
b. En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional
aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c. En su defecto, los principios generales del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido,
cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el
crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho
internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una
interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser com-
patible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en
motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el
credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el
nacimiento u otra condición.”
De la lectura de este precepto se puede desprender primeramente que no se menciona el dere-

cho consuetudinario, en tanto que sólo se indica de manera general los “principios y reglas de de-
71
recho internacional”. Es decir, el artículo reconoce la existencia de principios generales de derecho
internacional en lugar de la costumbre. Asimismo, en el inciso c) se considera a los principios ge-
nerales de derecho derivados del derecho nacional como una fuente independiente, con carácter
subsidiario de las otras fuentes. El párrafo 2 clarifica que la Corte Penal Internacional podrá aplicar
su propia jurisprudencia, lo cual parece corresponder más a la ‘regla del precedente con carácter
obligatorio’ propia del derecho anglosajón, más que a la práctica continental (e internacional). Y
más notoria resulta la disposición del párrafo 3 que preceptúa que la aplicación e interpretación
del derecho deberá ser compatible con los derechos del hombre y, en particular, el principio de la
no discriminación.
En consecuencia, y este es el punto de vista dominante de los actuales doctrinarios franceses,18

el Estatuto de Roma eleva los derechos del hombre al más alto rango de las fuentes del moderno
derecho internacional general y penal, precisamente por encima de las fuentes de las que ellos
mismos derivan. En este sentido, desde una perspectiva, parecería preferible concebir el rol de los
derechos humanos dentro del derecho internacional en vigor, y no al revés, o sea, que habría que
ponderar y definir jurídicamente la conveniencia de que el Estatuto y sus Reglamentos (que son
derecho internacional general) estén sujetos a los derechos del hombre (que tienen un carácter
más específico y particular).
En relación con lo anterior y antes de continuar con nuestro análisis, convendría hacer una
breve reflexión sobre las fuentes del derecho internacional en el caso de los derechos humanos.
Encontramos así que la universalización de los derechos humanos inyectó nuevos valores al sis-
tema político mundial y a las relaciones jurídicas internacionales, lo mismo que a las fuentes del
derecho internacional, aunque esto no ha sido fielmente interpretado y recogido por la doctrina
contemporánea. Vemos pues que desde la perspectiva ortodoxa y conservadora de las fuentes del
derecho internacional, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada a través de
una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948 (Resolu-
ción AG 217 [III] 1948), no es jurídicamente obligatoria.19 De hecho, buena parte de la doctrina
latinoamericana y europea aun hoy la considera jus-consuetudinaria, pues en sus orígenes esa era
la intención; sin embargo, existe una importante tendencia para atribuirle carácter jurídico obliga-
torio a muchas de sus normas. Al respecto, la explicación que podemos dar es que éstas, a través de
las reglas de la costumbre internacional, se convierten en jurídicamente obligatorias o bien diver-
18 Para obtener una mejor apreciación de estas posturas se recomienda el trabajo de SIMMA, Bruno y PAULUS, Andreas,
“Le rôle relatif des diferentes sources du droit international pénal (dont les principles géneraux de droit”, en ASCEN-
CIO, Hervé, DECAUX, Emmanuel y PELLET, Alain, Droit International Pénal, Editions A. Pedone, París, Francia, 2000,
pp. 55-69.
19 Realmente esta es la doctrina prevaleciente, aunque en la práctica sea un documento con un contenido de una gran
autoridad moral que ha inspirado legislaciones internas y sea el punto de partida de otros documentos jurídicos inter-
nacionales (Ver, por ejemplo, a GARCÍA, Bauer, Carlos, Los derechos humanos preocupación universal, Universidad de San
Carlos, Guatemala, A.C., 1960, 524 pp.
72
sos tratados las van recogiendo en su contenido. Es aquí, precisamente, donde encontramos otra
de las deficiencias de la teoría tradicional de las fuentes del derecho internacional general, ya que
no todos los fenómenos –que tienden a ser cada vez más—, se explican por la doctrina imperante
en este tópico.
Además, debe bien justipreciarse que algunos reconocidos internacionalistas,20 han notado
acertadamente que los derechos humanos le han dado diferente forma y contenido a las fuentes
del derecho, concretamente a la costumbre. Recordemos que, como fuente, la norma consuetudi-
naria posee dos elementos: la inveterata consuetudo y la opinio iuris. Tradicionalmente, el primer
elemento, la práctica, se refiere a los Estados en relación con otros Estados; en el caso de los de-
rechos humanos, la práctica es eminentemente interna a los Estados en relación con sus propios
habitantes y por lo general no hay reacción de otros Estados o de la comunidad internacional y
sin embargo, no existe duda de que constituye también derecho internacional consuetudinario
jurídicamente obligatorio.
El derecho internacional funciona en un sistema de relaciones internacionales bastante hete-

rogéneo y descentralizado, que exige de una normatividad para su orden y existencia. Las nor-
mas del Jus Gentium tienen su origen y su validez precisamente en la necesidad de los sujetos
de tener normas jurídicas que regulen sus acciones y reacciones. Dada la heterogeneidad cultu-
ral, histórica, económica, social y política entre los diferentes componentes del sistema interna-
cional que además tienen intereses propios que pueden ser contrapuestos, requieren de normas
de conducta que regulen sus actividades, es decir, la necesidad de la normatividad internacional
nace de la urgencia de hacer posible la coexistencia de todos esos componentes disímbolos y
heterogéneos. Sin el elemento jurídico no es posible la existencia del todo social (ubi societa
ubi ius); entonces el derecho internacional es una construcción ideal, es un invento social que
encuentra su origen en la necesidad de regulación. Por eso es importante el estudio reflexivo y
crítico de las fuentes de donde proviene, pues también son un producto social creado a través
de los tiempos y que poco a poco se ha venido consolidando y adecuando a las necesidades de
la sociedad internacional a lo largo de su devenir.
Al igual que los colegas Becerra y Roldán Barbero,21 consideramos que grosso modo se pueden
reconocer dos tipos básicos de fuentes en el derecho internacional actual, las mediatas, originales
o sustantivas y las inmediatas o derivadas. Las primeras, están insertas en el complejo de las rela-
ciones internacionales y se concatenan con las formas o procesos de creación de las normas de
20 HENKIN, Louis: “International Law: Politics, Values and functions”, Académie de Droit Internationale, Recueil des Cours,
Tomo IV, 1989, pag. 224; ver también SIMMA, Bruno y PHILIP, Alston Philip: “The sources of human rights law:
custom, jus cogens, and general principle”, Human Rights Law, edited by Alston Philip, Great Britain, 1996, pp. 3-29.
21 ROLDÁN, Barbero, Julio, Ensayo sobre derecho internacional público, Universidad de Almería, España, 1996, Ver El proce-
so normativo, pp 83-89.
73
derecho internacional. En su interior se puede descubrir el juego de fuerzas que las produce y que
determina el contenido de las normas, es decir, se relacionan con el poder, con la capacidad de ne-
gociación, con las coyunturas políticas, con los intereses de los Estados, la capacidad de cabildeo o
de influencia de actores materiales. Con nuestra visión de internacionalistas estamos convencidos
que sólo la interidisciplinariedad permite identificar y estudiar integralmente estas fuentes, pues,
para realizar una labor de esa naturaleza, se requiere de métodos, herramientas y categorías que el
derecho no proporciona.
Ambas fuentes, mediatas e inmediatas, están fuertemente vinculadas, las primeras son oríge-
nes, y las segundas resultados o consecuencias. Y detrás de unas y otras aparecen fuerzas más o
menos democráticas dependiendo del grado de participación de los sujetos del derecho interna-
cional y de los actores de la política mundial. Ambos, sujetos y actores, son dinámicos y expresan
constantemente su voluntad y, al hacerlo, emiten sus valores, sus intereses, sus posiciones, que se
van a ver de cualquier forma reflejados en las reglas del sistema jurídico y de sus fuentes. En este
sentido, les cabe toda la razón a los dos colegas arriba citados cuando consideran que la igualdad
soberana es una mera ficción como muchas otras del derecho; y que el proceso de formación de
las normas es un reflejo de los intereses de sus creadores y depende de su capacidad de negocia-
ción y margen de maniobra.
No es nada nuevo afirmar que la normatividad internacional tiene un origen social y que con
frecuencia es consecuencia de la imposición de los Estados fuertes para hacer prevalecer ciertos
cuerpos normativos o reglas en las negociaciones. Pero la norma una vez que existe, su interpre-
tación y su aplicación dependen de las categorías del sistema jurídico de que se trate, y en el caso
de las fuentes del derecho internacional debe tenerse en cuenta que como un sistema jurídico
especial que es, tiene sus propios principios y categorías que no pueden pasarse por alto. Nosotros,
como académicos, estudiamos el derecho y sus fuentes y, al igual que el intérprete y el aplicador de
la legalidad internacional, no tenemos capacidad para crear la normatividad, sólo la constatamos y
la descubrimos al caso específico.
En esta lógica, el análisis de las fuentes y sus resultados, y su dimensionamiento, van a depender
en mucho del enfoque que se aplique para concebir y razonar el propio derecho internacional.
Para nosotros, el derecho internacional o incluso el derecho en general puede analizarse y estudiar-
se desde una perspectiva estrictamente jurídica, en la línea de una teoría normativa “kelseniana”,
más o menos pura, o si como conjunto normativo que regula conductas sociales debe considerar-
se al derecho como una ciencia social más, para asumir con seriedad los procesos sociales de la
motivación de la norma, su adopción y su aplicación. Estamos convencidos, como lo asienta Seara
Vázquez en el prólogo de uno de nuestros libros,22 que los juristas demasiado celosos de su disci-
22 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política de las relaciones internacionales,
74
plina y encerrados en la interpretación normativa, acaban por entender casi nada de lo que sucede
en el entorno y por consiguiente despojan al sistema jurídico, y al conocimiento de las fuentes, de
su contenido real. Recordemos que no se trata sólo de asumir las relativamente viejas doctrinas
sociológicas del derecho, al estilo de Georges Scelle, para ver cómo se forma la norma jurídica, sino
que es importante también conocer el contexto social, para entender correctamente su aplicación
o incluso su aplicabilidad.
2. Los principios como fuente del derecho internacional

y su interrelación con otras fuentes
Ninguna fuente del derecho internacional ha generado más polémica y debate entre la doctrina
que los principios generales del derecho. Este debate presenta líneas de discusión que van desde
los aspectos meramente semánticos del término ‘principios generales del derecho’ hasta los ám-
bitos prácticos relativos a la función, importancia y aplicación de tales principios en el contexto
de las relaciones jurídicas internacionales, así como su papel de fuente autónoma o subsidiaria del
derecho de gentes. Toda esta discusión se ha producido y desarrollado en el marco de la pugna
doctrinal entre el iusnaturalismo y el ius positivismo como principales corrientes explicativas tan-
to de la Ciencia Jurídica en general, como de la Ciencia del Derecho Internacional, en particular.
En su aspecto meramente semántico, el jurista Antonio Gómez Robledo, citando el Dictionnai-

re de la terminologie du droit international, encuentra que el término principios generales del
derecho es definido como una “expresión empleada en singular para designar o calificar una
norma de derecho internacional y destacar así su carácter y su importancia”.23 Partiendo de esta
definición, puede encontrarse la existencia de una pretendida sinonimia entre los términos ‘prin-
cipio’ y ‘norma’, misma que, en el lenguaje jurídico especializado, se extiende también al término
‘regla’. En la literatura jurídica en materia de derecho internacional, es común encontrar el empleo
de los vocablos principio, norma y regla, como sinónimos. Aunque semánticamente sería un error
aceptar tal sinonimia, ya que cada término tiene un significado particular, lo cierto es que tales tér-
minos son empleados para referirse, de manera general, a todas aquellas pautas de comportamien-
to que imponen derechos y obligaciones en el ámbito de aplicación del derecho internacional.
De aceptar el significado antes expuesto, se corre el riesgo de reducir a los principios generales
del derecho a una simple manifestación normativa tangible, objetiva o positiva, es decir, concebir a
los principios como simples normas, pero sin especificar de dónde emana su naturaleza normati-
va, la cual puede ser autónoma o derivada de otras fuentes formales del derecho. Lo anterior no im-
plica que a través de las fuentes formales (legislación, costumbre y jurisprudencia) puedan surgir
nuevos principios, sino más bien, que el problema reside en determinar si tales principios, en su ca-
FCPS, UNAM, México, 2005, ver el Prólogo de Modesto Seara Vázquez, pp. 5-8.
23 GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico, IIJ-UNAM, México, 2003, 1ª reimpre-
sión, p.86.
75
lidad de ideas o razonamientos abstractos de carácter axiológico y deontológico que encarnan las
ideas mismas de Derecho y de Justicia sobre las que se han edificado los ordenamientos jurídicos
nacionales y el internacional, pueden ser invocados para fundamentar y resolver una controversia
jurídica internacional sin necesidad de recurrir a otras fuentes primarias del derecho internacional.
El debate en torno a los principios como fuente del derecho de gentes tiene su origen en la in-
clusión de éstos en el artículo 38 párrafo 3 del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia
Internacional (CPJI),24 como parte del derecho aplicable por la Corte a las controversias que le
sean sometidas por los Estados. Desde los trabajos preparatorios del Estatuto de la CPJI, tanto las
principales familias jurídicas del derecho como las corrientes teóricas predominantes del iusna-
turalismo y el iuspositivismo, asumieron posiciones encontradas en torno a la inclusión de los
principios como parte del derecho aplicable por la Corte. Mientras que para los países de prosapia
jurídica anglosajona, la incorporación de los principios resultaba innecesaria debido a que en el
Common Law es regla general que el juez recurra a ellos para solucionar las controversias pre-
sentadas, para los países de corte romano-germánico, la inclusión era necesaria para dotar a los
jueces internacionales del principio de legalidad que les permitiera aplicar sin problema alguno
tales principios a la solución de controversias.
Tanto el Common Law como el Civil Law reconocen la aplicación práctica de los principios
generales del derecho dentro de sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales. Los países
de tradición anglosajona dotan al juez de la libertad necesaria para aplicar los principios gene-
rales del derecho al fondo de una controversia, mientras que en los países de corte romano-
germánico, en primera instancia, tales principios constituyen un medio de interpretación del
derecho positivo y, en segunda instancia y bajo mandado expreso de la ley, pueden ser aplicados
al fondo del asunto ante la ausencia o lagunas del derecho positivo vigente. En este sentido, es
claro que la divergencia presentada durante la elaboración del Estatuto de la CPJI consistió en
dotar a dicho órgano judicial de una norma que, de manera expresa, le permitiera aplicar tales
principios a las controversias llevadas ante sí.
Más compleja es la pugna doctrinal que han sostenido los partidarios del derecho natural y los
del positivismo jurídico. Para los iusnaturalistas, la inclusión de los principios en el artículo 38
del Estatuto de la CPJI (hoy CIJ) constituye un triunfo del derecho natural sobre el positivismo
predominante y sobre su visión restringida y voluntarista de las fuentes del derecho internacional.
Para un sector de la doctrina, la inclusión de los principios demuestra la imposibilidad de reducir
por completo el sistema de derecho internacional a la voluntad de los Estados.25
24 Hoy artículo 38, párrafo 1 inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
25 Partidarios de esta posición son: Oppenheim, Schwarzenberger, Le Fur, Verdross, Descamps, Accioly, Sepúlveda, entre
otros.
76
Una derivación de esta posición doctrinal la detentan aquellos autores que vinculan los princi-
pios generales del derecho con el principio de equidad (equity) propio de los acuerdos de arbi-
traje internacional de siglo XIX,26 así como de los doctrinarios que los vinculan estrechamente a
los principios fundamentales de moralidad y justicia que deben imperar en las relaciones interna-
cionales.27 De su lado, los positivistas consideran a estos principios como preceptos de derecho
positivo cuya naturaleza normativa y obligatoriedad dependen de su incorporación en los tratados
y la costumbre internacionales, así como del reconocimiento que de ellos hagan las ‘naciones ci-
vilizadas’ y de que constituyan normas en vigor en los ordenamientos jurídicos nacionales.28 Para
esta corriente de pensamiento, los principios generales del derecho constituyen una herramienta
secundaria de interpretación del derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes recono-
cidas del derecho internacional.
Como puede observarse, “la doctrina no suele negar la aplicación de hecho de los principios
generales; cuestión diferente es si les otorga la consideración de norma autónoma o la de ser
convencional o consuetudinaria. Tampoco hay claridad sobre la posición que ocupan en el orde-
namiento internacional”.29 De esta reflexión pueden derivarse, por lo menos, dos grandes proble-
mas de orden teórico en torno a los principios generales del derecho como fuente del derecho
de gentes, a saber: 1) su autonomía como fuente y 2) su posición con respecto a las otras fuentes
del derecho internacional (interrelación entre fuentes). A continuación se realizarán algunas re-
flexiones en torno a estas dos problemáticas.
2.1. Los principios como fuente autónoma del derecho internacional

Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de formación o
manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de los cuales dimanan directamente
los derechos y las obligaciones de las personas internacionales.30 Esta definición alude a las fuentes
formales del derecho internacional, es decir, a los procesos a través de los cuales se crean las nor-
mas jurídicas en el ámbito de las relaciones internacionales; por tal motivo, cualquier identifica-
ción de los principios generales del derecho como fuente autónoma debe cumplir con el requisito
de creación normativa aplicable a las fuentes formales.
Las fuentes clásicas del derecho internacional se encuentran consagradas en el artículo 38, pá-
rrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual dispone que:
26 Por ejemplo: V. D. Degan y Michael Akehurst.
27 Por ejemplo: Charles Fenwick y Faure.
28 Partidarios de esta posición son: De Visscher y algunos doctrinarios soviéticos como Durdenevsky, Tunkin y Lukas-
huk.
29 ORENCH Y DEL MORAL, María Asunción, El derecho internacional como ordenamiento jurídico objetivo. Los principios
generales del derecho internacional, Comillas, Madrid, 2004, p.166.
30 ACCIOLY, Hildebrando, Tratado de derecho internacional público, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, tomo I,
p.50.
77
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas nacio-
nes, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 59.
De dicho numeral se desprende la clasificación tradicional de las fuentes del derecho de gentes
en sustantivas y subsidiarias. Las primeras, entre las que se encuentran los tratados o convencio-
nes y la costumbre internacionales, constituyen verdaderas fuentes de creación normativa, mien-
tras que las subsidiarias representan medios auxiliares para la determinación e interpretación del
Como ya lo indicamos en el primer punto de esta Capítulo, la redacción del artículo 38 res-
ponde a criterios que, en muchos aspectos, rebasan el terreno de lo eminentemente jurídico. Es
más el producto de una negociación y acuerdo diplomático en el que quedaron reflejadas las
dos grandes familias jurídicas que dieron vida y forma al derecho internacional moderno. Así,
los tratados y la costumbre reflejan la naturaleza voluntarista que aún pretende otorgarse al de-
recho internacional, así como la concepción codificadora del derecho romano-germánico (tra-
tados internacionales) y la consuetudinaria del derecho anglosajón (costumbre internacional).
Dentro del derecho aplicado por la CIJ, los tratados y la costumbre internacionales constituyen
los principales mecanismos de creación normativa, ya que requieren, para el caso de los trata-
dos, el consentimiento expreso de los Estados. Aunque en la costumbre internacional no existe
un consentimiento expreso, sí se contempla, como fundamento de la norma consuetudinaria,
la opinio iuris (convicción jurídica de los Estados), que otorga fuerza jurídica y obligatoriedad
a dicha norma.31
La doctrina y la jurisprudencia, como atinadamente señala Shabtai Rosenne, se refieren a dos as-
pectos que no se encuentran en el mismo nivel. Un primer elemento es el precedente judicial (no
limitado a los fallos de la propia CIJ). El segundo, son las enseñanzas de los publicistas más recono-
cidos. Sin embargo, ambas figuras fueron incorporadas en un mismo inciso como producto de un
interesante compromiso entre dos enfoques. Por un lado, la tradición jurídica continental, la cual
31 MARQUÉS RUEDA, Efrén Gustavo, La solución pacífica de controversias en la agenda jurídico-política de las relaciones inter-
nacionales contemporáneas. Alcances y límites de la Corte Internacional de Justicia, FCPyS-UNAM, México, 2011, pp.103 y ss.
Tesis de doctorado.
78
libremente hace uso de la doctrina, la literatura teórica y los trabajos de prestigiados doctrinarios,
y por otro lado, el Common law cuya tradición jurídica se fundamenta en el precedente judicial.32
No obstante lo anterior, la verdadera innovación incorporada en el artículo 38 del Estatuto de la

antigua CPJI fue el inciso 3 en el que se hace referencia a los principios generales del derecho reco-
nocidos por las naciones civilizadas. De acuerdo con Georg Schwarzenberger, quienes redacta-
ron el Estatuto rindieron un señalado servicio al derecho internacional al incorporar los principios
generales del derecho como reglas auxiliares para ser aplicadas por la Corte y que, conscientes o no
de las implicaciones de este acto, realizaron de un sólo golpe varios diferentes propósitos, a saber:
• Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las reglas del derecho internacional con principios
de Derecho probados dentro de los sistemas legales más modernos y más completamente integrados.
• Abrieron un nuevo canal a través de cual los conceptos del derecho natural podrían recibirse en el
• Proporcionaron a otras instituciones judiciales internacionales un tentador conjunto de normas que
podrían ser adoptadas, como último recurso, en su propia actividad.
• Redujeron casi definitivamente la posibilidad de invocar el non liquet.
• Lanzaron un reto a la doctrina del derecho internacional para navegar hacia nuevos y no tri-
llados mares.33
El problema de la autonomía de los principios generales del derecho como fuente del dere-
cho de gentes es, en nuestra apreciación, el producto de haber sobrepuesto dos temas diferen-
tes, pero estrechamente vinculados, y que son: la cuestión relativa propiamente a la autonomía
y la cuestión relativa a la interrelación de tales principios con las otras fuentes sustantivas del de-
recho. Además, el empleo de términos tales como ‘reglas auxiliares’, ‘fuente subsidiaria’ y ‘fuente
secundaria’, para referirse a los principios generales del derecho, ha enrarecido la discusión en
torno a estos dos tópicos.
En principio, debe señalarse que los principios generales del derecho constituyen una fuente
autónoma y sustantiva del derecho internacional. Como bien señala María Asunción Orench,
“una interpretación lógica y racional del artículo 38 conduce a distinguir a los principios de las
otras reglas internacionales, al haber sido incorporados de forma expresa y distinta en un tercer
apartado”.34 Por lo tanto, en primera instancia, dichos principios constituyen una fuente autónoma
del derecho internacional, ya que de lo contrario, los redactores del Estatuto hubieran especificado
32 ROSENNE, Shabtai, The World Court. What it is and how it works, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2003, 6a edición,
p.168.
33 SCHWARZENBERGER, Georg, Prólogo al libro del Bin CHENG, General principles of law as applied by international
Courts and Tribunals, Cambridge University Press, UK, 1953, pp. xi y xii.
34 ORENCH Y DEL MORAL, María Asunción, op. cit., p.166.
79
su condición de medios secundarios o medios auxiliares para la determinación e interpretación
del derecho aplicable por la Corte.
La redacción del artículo 38 es clara: La Corte […] deberá aplicar: c. los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La discusión en torno a la autonomía de los
principios se deriva, por un lado, de la visión positivista que ha pretendido reducir las fuentes del
derecho internacional a aquellas en las cuales participa expresamente la voluntad de los Estados.
Como en su momento lo señalara Verdross, la redacción del inciso ‘c’ del artículo 38 es el producto
de la preocupación de algunos sectores doctrinales porque el juez, al aplicar una norma extraña
se convirtiera en legislador al crear una nueva norma de derecho internacional.35 Con el fin de
garantizar a los Estados que no serían juzgados con base en normas extrañas fue que se incorporó
la célebre frase que alude al reconocimiento de los principios por parte de las naciones civilizadas.
Por otro lado, la negativa a reconocer la autonomía de los principios generales del derecho como
fuente del derecho de gentes se debe a la reticencia, falta de voluntad política y “deseo de oponerse
–o aunque sea de restringir- cualquier tendencia a fijar límites jurídicos a la libertad de acción de
los Estados no provenientes de los tratados o la costumbre”.36
No hay duda que los principios constituyen una fuente autónoma y sustantiva del derecho inter-
nacional en la medida en que pueden ser invocados como derecho aplicable para regular y resolver
el fondo de un acto jurídico o una controversia internacional. Cuando se alude a tales principios
como ‘reglas auxiliares’ no debe entenderse en términos de fuente secundaria o medio auxiliar
como sí se pretendió otorgar a la jurisprudencia y a la doctrina; por el contrario, cuando se hace
referencia a los principios como ‘reglas auxiliares’ se busca poner de manifiesto la existencia de un
conjunto de normas jurídicas diferentes y aisladas a las provenientes de los tratados y la costumbre
internacionales. Es decir, los principios, junto con los tratados y la costumbre, constituyen cuerpos
normativos diferenciados susceptibles de ser aplicados como fundamento jurídico de un acto o
sentencia por parte de los tribunales y cortes internacionales.
Lamentablemente, ni la CPJI ni la CIJ han resuelto un litigio llevado ante ellas con base en el
inciso ‘c’ del artículo 38 de sus respectivos Estatutos. Lo anterior no significa que ambas Cortes,
en el ejercicio de su actividad judicial cotidiana, se hayan apoyado en los principios generales del
derecho para determinar e interpretar el ordenamiento jurídico aplicable al caso. En este sentido, el
problema no pasa por la autonomía, sino más bien, por el rango y lugar que ocupan los principios
con respecto a las demás fuentes del derecho de gentes y a su interrelación con éstas. En otros
términos, dependiendo de las circunstancias particulares del caso, los principios poseen una na-
35 Ibíd., pp.171 y 172.

36 VIRALLY, Michel, en Max Sorensen, op. cit., p.172.
80
turaleza dual, es decir, pueden ser tanto fuente autónoma y sustantiva, como fuente interpretativa
del derecho aplicable a un asunto determinado. En el siguiente acápite se revisará esta cuestión.
2.2. La interrelación de los principios generales del derecho

con otras fuentes del derecho internacional
Existen consenso entre la doctrina para señalar que el párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de
la CIJ no establece una jerarquía entre las fuentes sustantivas del derecho internacional, así como
que no restringe a la Corte a aplicar únicamente estas fuentes y las subsidiarias. De la lectura
del precepto, “podría entenderse que el tribunal sólo está en posibilidad de utilizar las normas
del derecho internacional [ahí establecidas]. Empero, esta limitación, fue puesta ahí para disipar
desconfianza y dar seguridad a los Estados de que no se les juzgaría sino de acuerdo con normas
en cuya creación ellos mismos hayan participado”. Esta idea se ha visto bastante rebasada en la
medida en que la CIJ ha tenido, conforme a la materia contenido en cada asunto en disputa, que
“(…) determinar forzosamente la aplicación del derecho interno de los Estados [Asimismo,] el
órgano judicial de la ONU debe aplicar el derecho idóneo para la solución de la disputa”; por tan-
to, las características y los fundamentos de hecho y de derecho de cada caso, dictarán a la Corte si
debe aplicar un tratado, la costumbre u otra fuente, o bien, “si es menester utilizar algunas de esas
normas en conjunción con las otras”.37

La naturaleza misma de los asuntos presentados ante la Corte ha obligado a que ésta se remita, por
ejemplo, a un derecho colonial ya derogado,38 a las resoluciones de organismos internacionales,39
y a los propios actos unilaterales de los Estados.40 El artículo 38 del Estatuto no es limitativo y, en
razón de la naturaleza del asunto en litigio, la Corte puede aplicar otro derecho no contemplado
en el mismo.
La jerarquía y lugar que guardan los principios generales del derecho con respecto a la demás
fuentes del derecho internacional también ha sido objeto de prolongados debates. “Algunos positi-
vistas niegan el carácter obligatorio de tales principios si no se encuentran incorporados en el dere-
cho convencional o consuetudinario”.41 Otros los identifican como “fuente subsidiaria encargada
de llenar las lagunas del derecho positivo, cuando los tratados en vigor y la costumbre presentan
37 SEPÚLVEDA, César, Derecho Internacional, Porrúa, México, 2002, 23ª edición, pp.408 y409. Este autor cita algunos
ejemplos en que la Corte Permanente de Justicia Internacional tuvo que recurrir al derecho interno de los Estados, a
saber: el caso de los Préstamos Serbios (1929), el caso de los Préstamos del Brasil (1929), y la opinión sobre los Derechos de
Danzig (1935).
38 Caso relativo a la Disputa fronteriza entre Burkina Faso y Malí (CIJ, Reports, 1986).
39 Caso relativo al Sahara Occidental (CIJ, Reports, Opinión consultiva, 1975).
40 Casos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueva Zelanda c. Francia, Fallos del 20 de diciembre de
1974).
41 DEGAN, V. D., Sources of international law, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1997, p.15. Se refiere princi-
palmente a la doctrina soviética.
81
vacios”.42 Para este sector de la doctrina, los principios generales, al ser una fuente subsidiaria, se
encuentran por debajo de los tratados y la costumbre internacionales.
Por su parte, para autores como Accioly y Verdross los principios generales son la fuente real o
fundamental, la fuente por excelencia del derecho internacional, por lo que poseen un carácter
preeminente con respecto a la fuente formal o positiva que representan los tratados y la costumbre.
El derecho positivo está basado en los principios, por lo que no puede derogarlos. De la misma
opinión es Rolando Quadri, para quien “los principios generales de derecho ‘o normas primarias’
tienen un rango absolutamente superior, y sería así, por tanto, no la tercera fuente, la fuente supleti-
va (sic), como se cree comúnmente, sino la fuente primera y principal […] Los principios tienen
naturalmente una fuerza superior a la de todas las otras normas, con inclusión de los tratados y la
costumbre… Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimientos de producción jurídica
internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio pact sunt servanda y el
principio consuetudo est servanda, prevén tales procedimientos como idóneos para crear dere-
cho. Trátese, por tanto, de normas de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan
su fuerza obligatoria, y no deben estar en contradicción con aquéllos”.43 Como se observa, este sec-
tor de la doctrina, otorga la jerarquía más alta a los principios generales del derecho con respecto a
las demás fuentes del derecho internacional.
Finalmente, existe un tercer grupo de doctrinarios, para quienes no existe ninguna jerarquía
entre los principios generales del derecho, los tratados y la costumbre. Esta posición constituye
una tesis coordinadora que pretende, en pro de la armonía, eficacia y desarrollo progresivo del
derecho internacional, establecer canales de comunicación y colaboración entre las principales
fuentes del derecho de gentes.
Durante muchos años, el derecho internacional ha sido considerado como un sistema jurídico
fragmentado y atomizado, en el que los procesos sociales propios de las relaciones internacionales
se desenvuelven de manera mucho más acelerada con respecto a la velocidad con que avanza el
propio derecho internacional. Desde hace varias décadas, una parte de la doctrina ha dedicado al-
gunos estudios al proceso de ampliación,44 extensión y diversificación de este derecho,45 así como
a analizar el fenómeno de la juridificación de las relaciones internacionales46 como producto de la
aparición de nuevos temas y sujetos en el marco de aplicación práctica del derecho de gentes. No
obstante lo anterior, a pesar del crecimiento exponencial del derecho internacional y de su corpus
42 Ibíd., p.16. Se refiere a autores como Avramov.

43 Citado por GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, op. cit., p.88.
44 Bourguin ya hablaba de este fenómeno desde la década de los años cuarenta y cincuenta del siglo pasado.
45 Wolfgang Friedmann dedicó una parte de su obra titulada La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, México,
1967, a estudiar la extensión y diversificación vertical y horizontal del derecho internacional.
46 Véase: BECERRA, Manuel y MÜLLER, Klaus, op. cit., 221 pp.
82
iuris e instancias judiciales internacionales, lo cierto es que la doctrina aún no ha concluido de-
bates históricos que impiden al derecho de gentes consolidarse como un ordenamiento jurídico
cohesionado y coherente. Uno de estos debates es el relativo a la interrelación de las fuentes clási-
cas de este derecho, principalmente, el rango y relación que guardan los principios generales del
derecho con los tratados y la costumbre. Este debate cobra gran importancia y relevancia actual
debido al constante surgimiento de nuevos principios generales del derecho internacional en cam-
pos como el medio ambiente, la cooperación internacional, la transferencia de tecnología, etc., así
como a la aplicación de principios fuertemente arraigados y consolidados en los sistemas jurídicos
nacionales en materias como los derechos humanos y el derecho internacional penal.
La cuestión relativa a la relación y rango de los principios con las otras fuentes del derecho inter-
nacional debe ser abordado desde enfoques diferenciados, a saber: el eminentemente teórico y el
práctico. Al primero le toca dilucidar si en el nivel de la dogmática y la epistemología jurídicas los
principios son la fuente principalísima del derecho, o bien, sólo poseen una calidad subsidiaria o
interpretativa. Al segundo enfoque le corresponde analizar los aspectos concernientes a la aplica-
ción práctica de tales principios y su relación con las demás fuentes del Jus Gentium.
En el nivel teórico, el positivismo jurídico predominante durante varias décadas, influyó de ma-
nera determinante para que los principios generales del derecho sólo tuvieran una aplicación prác-
tica de carácter interpretativa, en detrimento de su naturaleza normativa per se. Para este sector de la
doctrina, las únicas normas jurídicas válidas son aquellas que son producto de un proceso de crea-
ción contemplado en una norma jerárquicamente superior que dota de validez a la nueva norma.
Los principios del derecho sólo pueden ser norma jurídica si emanan de los tratados y la costumbre
internacionales, a las cuales sí se les otorga el rango de procedimientos o procesos de creación nor-
mativa. En la práctica, si los principios son producto de otras fuentes, es lógico que ningún tribunal
o corte los invoque como derecho sustantivo aplicable al fondo de una controversia.
Por su parte, para los seguidores del derecho natural, tales principios son la fuente originaria
del derecho, ya que encarnan la idea misma de Derecho y Justicia. Las normas positivas, como
señalaba Verdross en su momento, no son más que la cristalización de los principios generales
del derecho. Estos principios intentan asegurar que las normas jurídicas y su aplicación práctica se
ciñan a la naturaleza axiológica y deontológica sobre la que se ha edificado la idea de derecho, por
lo menos, en las sociedades occidentales. Coincidimos en que, en su ámbito eminentemente teó-
rico, los principios generales constituyen la fuente original, primaria o principalísima del derecho,
sin la cual, el derecho positivo podría caer en excesos al limitar o restringir la validez de las normas
jurídicas a un proceso de creación normativa que, en la mayoría de los casos, se realiza de forma
mecánica por parte de un legislador o de los Estados de la comunidad internacional —básica-
mente los más fuertes—, sin tomar en cuenta los valores de equidad, igualdad, justicia, legalidad e
imparcialidad, que pretende salvaguardar el derecho.
83
Lo anterior no implica que de las fuentes positivas del derecho internacional, tales como los
tratados y la costumbre, no puedan surgir nuevos principios tanto generales del derecho como
del derecho internacional. Sin embargo, la aplicación práctica de estos principios sería de carác-
ter interpretativa, ya que la verdadera norma sustantiva sería la consagrada en los tratados o en
la costumbre.
Ahora bien, en el nivel propiamente práctico, debe señalarse que en el artículo 38 del Estatuto
de la CIJ, no existe disposición o mención alguna que obligue a establecer que existe una jerarquía
entre tales fuentes; la Corte debe determinar cuál es el derecho idóneo a ser aplicado a la solución
de una controversia, sea este un tratado, la costumbre o los principios. No obstante lo anterior, y
aunque parezca paradójico, los propios principios generales del derecho obligan a la CIJ a otorgar
prioridad a las normas jurídicas incorporadas en los tratados y en la costumbre, puesto que és-
tas normas poseen la característica de ser especiales, mientras que los principios, en su calidad de
máximas abstractas, son de carácter general. Por tal motivo, lex specialis derogat legi generali, lo
que se traduce en la obligación de las instancias judiciales de dar prioridad a las normas jurídicas
especiales en una determinada materia y asunto, sobre aquellas de carácter general.
La idea anterior ha sido confirmada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas,47 la cual ha señalado que la máxima lex specialis derogat legi generali es una técnica de
interpretación y resolución de controversias generalmente aceptada en el derecho internacional.
Esta máxima establece que cuando dos o más normas regulan una misma materia, la prioridad
debería ser otorgada a la norma que es más específica. El principio puede ser aplicado en varios
contextos: entre disposiciones de un mismo tratado, entre disposiciones de dos o más tratados,
o bien, entre un tratado y otro instrumento internacional,48 así como entre dos instrumentos in-
ternacionales. La fuente de la norma (sea un tratado, la costumbre o los principios generales del
derecho) no es decisiva para la determinación de la disposición más específica. Sin embargo, en la
práctica, los tratados frecuentemente actúan como lex specialis con respecto al derecho consue-
tudinario y a los principios generales.49 La lex specialis no deroga al derecho general. Este último
sigue siendo válido, aplicable y continuará señalando la forma en que debe ser interpretada y em-
pleada la norma especial, sin olvidar que seguirá siendo aplicable en las situaciones no previstas
por la norma especial.
47 Ver: VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, Capítulo III “La Comisión de Derecho Internacional en el marco
de la codificación, el desarrollo progresivo y sus grandes retos de cara al siglo XXI”, en el libro del mismo autor Estudios
avanzados de derecho internacional en ciencias políticas y sociales, FCPS, UNAM, México, 2008, pp. 79-117.
48 La Comisión de Derecho Internacional se refiere a estos instrumentos como ‘non-treaty standard’. En esencia alude a
aquellos instrumentos internacionales que, sin ser tratados internacionales formales, han sido aceptados por los Estados
como vinculantes al igual que si fueran tratados. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948.
49 GENERAL ASSEMBLY, Report of the International Law Commission (1 May-9 June and 3 July-11 August 2006), United
Nations, New York, 2007, pp.408 y 409.
84
De las reflexiones anteriores, podría desprenderse, prima facie, la existencia de una regla que
dota a los principios generales del derecho de un rango subsidiario con respecto a los tratados y la
costumbre en el ámbito exclusivo de la aplicación práctica. En ausencia de normas especiales o es-
pecíficas consagradas en el derecho internacional convencional y consuetudinario, los principios
desempeñarán una función supletoria a fin de no dejar imprejuzgado un caso determinado. Sin
embargo, consideramos que esta regla, además de ser eminentemente de carácter procesal apli-
cable a la determinación del derecho a ser invocado por una instancia judicial internacional, es el
resultado de la falta de práctica y precedentes en materia de invocación de los principios generales
como derecho sustantivo aplicable al fondo de un acto o controversia.
El principio lex specialis derogat legi generali es, ante todo, de naturaleza procesal inter-
pretativa. Además, nada en el Estatuto de la CIJ otorga a los principios generales un rango
secundario o subsidiario con respecto a las demás fuentes del derecho internacional. En todo
caso, han sido la propia práctica y realidad internacionales las que han hecho pensar que tales
máximas o principios poseen una naturaleza subsidiaria. Una interpretación exegética, pro-
gresiva y lógica del artículo 38 del Estatuto nos llevaría a determinar, con apego al principio
lógico de interpretación a maiore ad minus (el que puede lo más puede lo menos), que si la
Corte debe aplicar los tratados y la costumbre como fuentes plenamente reconocidas del de-
recho internacional, del mismo modo debe aplicar los principios generales del derecho, a los
cuales no se les otorgó ningún carácter secundario o subsidiario en el artículo 38 del Estatuto.
El correlato de esta reflexión implica que los Estados también tienen el derecho, si es que esa
es su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y costumbre, como derecho
sustantivo aplicable al fondo de una controversia. Sin embargo, somos de la opinión de que
ningún Estado ha tenido la voluntad política de sentar un precedente en este sentido y materia
y propiciar, de manera concomitantemente, el fortalecimiento de las facultades de la CIJ para
interpretar y aplicar el derecho internacional; más aún, cuando ni siquiera existe un consenso
general en torno a cuáles son los alcances, límites y contenido material de tales principios.
En el siguiente apartado, se realizarán algunas reflexiones en torno a cuáles ‘máximas’ o ‘princi-

pios’ son susceptibles de enmarcar en la expresión ‘principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas’.
3. Los principios generales del derecho, del derecho internacional

y de los sistemas jurídicos nacionales
Desde la elaboración del Estatuto de la antigua CPJI, uno de los tópicos que mayor discusión
generó fue el relativo al contenido y naturaleza de los principios susceptibles de ser considerados
dentro de la expresión ‘principios generales del derecho reconocidos por las nacionales civilizadas’.
Así, para algunos autores “los principios en cuestión deben buscarse en el derecho interno, puesto
que los sistemas de él, en muchos casos, se encuentran más desarrollados que el internacional, al
85
que con frecuencia se califica de primitivo. Los que tienen mayor importancia son los principios
del derecho privado y de procedimiento, las ramas más antiguas y técnicamente más desarrolladas
en casi todos los Estados”.50 De la misma opinión es Matthias Herdegen, para quien la mayor parte
de los principios generales se remiten a una comparación de los existentes en la mayor parte de los
ordenamientos privados.51 Este sector de la doctrina asocia los principios generales del derecho
con los del derecho privado nacionales debido a que concibe al derecho internacional como un
ordenamiento coordinador y regulador de relaciones entre iguales.
No obstante lo anterior, no todos los principios del derecho interno son aplicables a las rela-
ciones internacionales. Por ejemplo, Verdross era de la opinión de que “un principio de derecho
interno, común a las naciones civilizadas, sólo es válido para las relaciones internacionales si es
aplicable a éstas”.52 César Sepúlveda, por su parte, señalaba que el artículo 38, “no se refiere a
cualesquiera preceptos jurídicos de los diversos Estados que casualmente coinciden entre sí, sino
única y exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurídicas generales aplicables a las
relaciones entre Estados. Dicho de otro modo, son a la vez comunes a todos los sistemas legales y
principios fundamentales de cada uno de ellos”.53 Finalmente, el insigne Le Fur sostenía que para
poder aplicar los principios generales del derecho a las relaciones internacionales se requería que
tales principios fuesen:
1. Principios reconocidos por el derecho positivo de los Estados.
2. Reconocidos por la cuasi totalidad de los Estados civilizados.
3. De aplicación directa del derecho objetivo (o natural); es decir, de la idea de justicia.
Para los doctrinarios que asocian los principios generales de derecho en el ámbito internacional
a los existentes en los ordenamientos jurídicos nacionales, tales máximas pueden clasificarse de la
siguiente manera:
Para Verdross,
1. Principios sacados directamente de la idea de derecho (Por ejemplo, el principio de que toda regla de
derecho ha de presentar un contenido razonable).
2. Principios suministrados implícitamente por una institución jurídica determinada (Por ejemplo, el
principio de que toda convención presupone consentimiento libre sobre un objeto lícito).
3. Principios afirmados por el derecho positivo de las naciones civilizadas.54
50 VIRALLY, Michel, op.cit., p.172.
51 HERDEGEN, Matthias, Derecho internacional público, IIJ-UNAM-Fundación Konrad Adenauer Stiffung, México,
2005, p.156.
52 VERDROSS, Alfred, Les príncipes généraux de droit dans la jurisprudence internationale, Recueil de Cours, 52, 1935-II,
p.204.
53 SEPÚLVEDA, César, op. cit., p.105.
54 Citado por ACCIOLY, Hildebrando, op. cit., pp. 51 y 52. Este mismo autor cita a Mónaco, quien hablaba de principios
generales de derecho positivo, deducidos de las normas positivas existentes, y da como ejemplos: el principio de irre-
86
Para Friedmann,
1. Principios de apreciación e interpretación para todo género de relaciones jurídicas (Por ejemplo, equi-
dad, buena fe y abuso de derecho).
2. Normas mínimas de imparcialidad procesal (audiencia, igualdad procesal, res judicata).
3. Principios sustantivos reconocidos amplia y bastantemente en los sistemas legales más importantes, y
que pueden ser considerados como principios jurídicos internacionales.55
De las reflexiones transcritas, puede deducirse que una parte de la doctrina distingue dos clases
de principios con posibilidades de ser aplicados a las relaciones internacionales, a saber: a) los
principios generales de derecho en su calidad de encarnaciones de las ideas de Derecho y Justicia
(razonamientos abstractos puros) y b) los principios generales desarrollados en el marco de los
ordenamientos jurídicos nacionales como normas de derecho positivo. Cualesquiera de estas dos
categorías deben poder ser aplicables o extrapolables a las relaciones jurídicas internacionales en
razón de su semejanza con los actos jurídicos que se realizan en el ámbito interno de los Estados.
También es posible la aplicación mutatis mutandi de ciertos principios de derecho interno a fin
de adaptarlos a la realidad internacional. Parafraseando a De Visscher, no se trata únicamente de
una transferencia de los elementos del derecho interno al derecho internacional, sino, primero,
de desprender de su convergencia, la existencia de un principio que explique necesidades socia-
les comunes para, en segundo lugar, comprobar hasta qué punto estas necesidades se encuentran
también en el orden internacional y justifican la aplicación de tal principio.
Por su parte, otro sector de la doctrina ha sostenido que la expresión ‘principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas’ se refiere en esencia a los principios generales
de derecho internacional, y sólo subsidiariamente a los principios desarrollados y consagrados en
el derecho interno de los Estados. Michel Virally argumentaba que deben distinguirse los princi-
pios generales de derecho de los del derecho internacional, “puesto que estos últimos en realidad
no son más que aquellas normas del derecho internacional que derivan de la costumbre o de
los tratados […] Es indudable que estos ‘nuevos principios de derecho internacional’ tienen la
mayor importancia política, y sin duda alguna en forma apreciable pueden influir en la formula-
ción de nuevas reglas de derecho internacional. Sin embargo, no poseen el mismo valor como
principios de derecho”.56
troactividad de la ley, el principio por el cual todo acto lesivo entraña la obligación de reparar el daño, el principio que
veda el enriquecimiento ilícito, el principio por el que quien citado en juicio tiene derecho a garantías procesales, el
principio de que no puede haber responsabilidad penal sin dolo o culpa. Asimismo, cita a Rousseau, quien distingue los
siguientes principios: el abuso de derecho, el respeto a los derechos adquiridos, la prescripción obligatoria, la reparación
de daños, el lucro cesante, el respeto a la cosa juzgada, la excepción de litispendencia. Y afirma que la jurisprudencia
internacional consagra de manera indiscutible los principios generales del derecho como fuente específica y distinta del
55 FRIEDMANN, Wolfang, La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, México, 1967, p. 240.
56 VIRALLY, Michel, op. cit., p.173.
87
Los principios generales de derecho internacional constituyen una categoría diferente a
los principios generales de derecho, ya que los primeros tienen su origen, y son producto, de
ese complejo entramado de interconexiones constantes al que se ha denominado relaciones
internacionales. No obstante lo anterior, y a pesar de su origen y naturaleza, los principios de
derecho internacional consagran y encarnan la idea de Derecho y de Justicia, en este caso,
en el ámbito internacional. Es cierto que muchos de estos principios tienen un origen con-
suetudinario, empero, como atinadamente señala Modesto Seara Vázquez, existe un único
criterio de distinción que “sería la permanencia, pues mientras que la costumbre evoluciona,
los principios del derecho internacional, por su mismo carácter de principios, deben perma-
necer inmutables”.57
La expresión principios generales de derecho internacional se ha extendido y ha pasado a formar

parte del leguaje de los iusinternacionalistas a partir de la segunda Guerra Mundial pero, princi-
palmente, a raíz de la formalización de ciertas áreas de las relaciones internacionales a través de la
creación de organizaciones internacionales. En sus orígenes, los principios generales del derecho
internacional eran producto de la costumbre y los tratados como resultado directo de la conducta
y voluntad expresa de los Estados. Con el nacimiento de la organización internacional, muchos
de esos principios fueron codificados en convenciones y otros instrumentos internacionales; sin
embargo, también se presentó un fenómeno novedoso y de gran trascendencia para el derecho in-
ternacional, a saber: el surgimiento de nuevos principios del derecho internacional como produc-
to de la labor de las organizaciones internacionales en la atención de una cada vez mayor agenda
temática de variada naturaleza y contenido.
En este sentido, se han enunciado, en incluso desagregado y explicado, principios del derecho
internacional en declaraciones y resoluciones de organizaciones y organismos internacionales,
como fue el caso, por citar un ejemplo, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, o bien, de la Resolución 1514 (XV) sobre la concesión de la independencia a los países
y pueblos coloniales, adoptada por la Asamblea General de ONU el 14 de diciembre de 1960,
en la que se establecen los alcances, límites y criterios de cómo debe ser aplicado el principio de
autodeterminación de los pueblos.
Los principios del derecho internacional pueden ser clasificados en dos grandes grupos, a saber:
los generales o fundamentales y los especiales o particulares. Los primeros constituyen las máxi-
mas básicas sobre las que se han edificado las relaciones y el derecho internacionales modernos.
Rigen para todo tipo de relación, ya que su objetivo es garantizar la coexistencia pacífica y el pro-
greso de los miembros de la comunidad internacional. Dentro de esta categoría, se encuentran los
principios consagrados en el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:
57 SEARA VÁZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 1993, 14ª edición, p.69.
88
1. Principio de igualdad soberana de todos los miembros de las Naciones Unidas.
2. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas.
3. Solución pacífica de controversias internacionales.
4. Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
5. Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
6. Independencia política e integridad territorial de los Estados.
7. No intervención en los asuntos internos de los Estados.
Principios de esta naturaleza también lo son aquéllos que quedaron consagrados en el Derecho
de los Tratados, tales como:
1. Pacta sunt servanda (los pactos y convenciones han de cumplirse de buena fe).
2. Res inter alios acta (los tratados y convenciones sólo crean obligaciones entre las partes).
3. Ex consensu advenit vinculum (el consentimiento es base de la obligación jurídica).
4. Rebus sic stantibus (un cambio esencial en las circunstancias bajo las cuales un tratado o
convención ha sido concluido, es causa suficiente para que la parte perjudicada pueda demandar
su revisión).
5. Ius Cogens (respeto irrestricto a las normas imperativas del derecho internacional).
Finalmente, se encuentra una serie de principios que han ido evolucionando como parte de la
dinámica del propio derecho internacional y las relaciones internacionales. Dichos principios son:
1. Cooperación internacional para el logro del desarrollo común.
2. Proscripción de la utilización y emplazamiento de armas nucleares y de destrucción masiva.
3. Desarme general y completo en las relaciones entre Estados y Naciones.
4. Igualdad jurídica de los Estados.
5. Respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de la humanidad.
6. Eliminación de toda forma de discriminación y segregación racial.
7. Prohibición y castigo a todos los delitos graves y crímenes de lesa humanidad.
8. No reconocimiento de las situaciones producto de la fuerza.
9. Seguridad colectiva regional e internacional bajo estrictos criterios de validez y legitimidad.
10. Anteposición del bienestar común internacional al interés particular de los Estados.
11. Eliminación del colonialismo y rechazo a las actitudes colonialistas de los Estados.
12. Derecho a la organización internacional para el desarrollo de la humanidad.
13. Universalidad del derecho internacional y de las relaciones internacionales.
14. Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.
15. Protección y preservación del patrimonio común de la humanidad.
16. Abstención de intervenir en actos contrarios al derecho internacional.
17. Responsabilidad internacional por actos dañosos o violaciones al orden jurídico internacional.
18. Invalidez de toda forma de acción extraterritorial de las leyes internas de los Estados.
19. Protección internacional de poblaciones vulnerables o bajo condición jurídica particular.
89
20. Respeto universal a las inmunidades y privilegios diplomáticos.
21. Consolidación de la justicia social en las relaciones internacionales.
22. Compromiso colectivo para el establecimiento de la jurisdicción y la justicia penal internacional.
23. Humanización de la guerra y de cualquier conflicto armado entre los Estados.
24. Validez del sistema de sanciones del derecho internacional reconocido por los Estados.
25. Consolidación de las relaciones de solidaridad y fraternidad entre los Estados.
26. Derecho a un desarrollo sustentable como una nueva ética de la supervivencia humana.
27. Soberanía estatal sobre los recursos naturales propios.
28. No interferencia o perjuicio por un Estado al territorio y ambiente de los otros Estados.58
Los principios del derecho internacional de carácter especial son aquellas máximas, inspiradas
en principios fundamentales, sobre las que se edifican ciertos regímenes jurídicos internacionales
particulares, creados por la comunidad internacional a fin de atender problemáticas en un área de-
terminada de las relaciones internacionales. En este sentido, en materia de derecho internacional
del desarrollo, es principio conocido aquel que fomenta la cooperación internacional para el
desarrollo, y sobre el cual se cimenta toda la labor de la UNCTAD. En materia de derecho inter-
nacional económico o del comercio internacional, son ampliamente conocidos y aceptados los
principios relativos al trato nacional y de la nación más favorecida.
Uno de los regímenes jurídicos internacionales más dinámicos, y en el que es palpable el surgi-
miento constante de principios del derecho internacional es el relativo a la protección y conser-
vación del medio ambiente. Por ello, le dedicaremos una semblanza breve en el último apartado
del presente capítulo. El nuevo derecho internacional del medio ambiente se encuentra edificado,
entre otros, sobre los siguientes principios:
1. Principio de realidad ambiental.
2. Principio de solidaridad.
3. Principio de regulación jurídica integral.
4. Principio de ordenamiento ambiental.
5. Principio de introducción de la variable ambiental en la toma de decisiones.
6. Principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger.
7. Principio de tratamiento de las causas y los síntomas.
8. Principio de que el contaminador debe pagar.
9. Principio de igualdad.
10. Principio de derecho a un desarrollo sustentable.
11. Principio de soberanía estatal sobre los recursos naturales.
12. Principio de no interferencia.
58 Listado elaborado por el profesor Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, para el Curso ordinario de Derecho Internacional
Público, en la Licenciatura de Relaciones Internacionales, CRI, FCPS, UNAM, México, 2000.
90
13. Principio de responsabilidades compartidas, pero diferenciadas.
14. Principio de cooperación internacional.
15. Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales en el derecho.
16. Principio de unidad de gestión.
17. Principio de transpersonalización de las normas jurídicas.59
En nuestro criterio, aunque los principios generales del derecho internacional constituyen un
cuerpo normativo diferente de lo que la doctrina clásica concibe como principios generales del
derecho, lo cierto es que los primeros cumplen la misma función que los segundos. Es decir, son
razonamientos generales y abstractos que encarnan las ideas de Derecho y Justicia en el ámbito de
las relaciones internacionales. Su función es la de inspirar el surgimiento de normas positivas por
vía convencional o consuetudinaria, así como conformar un conjunto de ´reglas auxiliares’, pero
no por ello secundarias, que pueden ser invocadas por los Estados o tribunales internacionales. En
muchos de sus fallos, tanto la CPJI como la CIJ, han hecho alusión a ‘principios bien reconocidos’
o ‘bien establecidos’ de derecho internacional. Aunque la actual Corte no ha entrado a dilucidar
los verdaderos alcances de dichas expresiones, sí los ha utilizado de forma interpretativa para des-
entrañar los límites del derecho a aplicar.
En este sentido, y como ha señalado una parte reconocida de la doctrina actual, la expresión
‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’ incluye: 1) los princi-
pios generales de derecho en calidad de razonamientos puros o máximas abstractas, 2) los prin-
cipios generales de derecho desarrollados en los sistemas jurídicos nacionales, y 3) los principios
generales del derecho internacional. María Asunción Orench y del Moral clasifica estos principios
de la siguiente manera:
1. Principios básicos, estructurales y necesarios. Encarnan de la manera más elevada la idea del
Derecho y de la Justicia. Son muy pocos y generales, pero permiten su aplicación a muy variadas y
concretas situaciones.
2. Principios generales del derecho. Son desarrollo de la idea de Derecho que la práctica histórica de
los sistemas legales internos ha permitido integrar en los ordenamientos jurídicos y por eso deben ser
también incorporados al derecho internacional.
3. Principios propios del derecho internacional. La unicidad de estas tres categorías se encuen-
tra claramente reflejada en el derecho internacional penal. Esta rama del derecho de gentes ha
estado presente en la agenda jurídica de las relaciones internacionales desde los históricos Tra-
tados de Versalles, en los que se solicitó la extradición de Guillermo II de Hohenzollen para ser
juzgado por crímenes contra la paz. Posteriormente, los célebres Tribunales de Nüremberg y de
59 Véase: VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, El estudio de caso en las relaciones jurídicas internacionales. Modalida-
des de aplicación del derecho internacional, FCPS, UNAM, México, 2007, pp. 451-464.
91
Tokio sentaron precedentes en la materia y dejaron ver un incipiente desarrollo en materia de
justicia penal internacional.
Estos antecedentes se enriquecieron con la adopción de la Convención para la Prevención y

Sanción del Delito de Genocidio en 1948, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus dos
Protocolos adicionales de 1977, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de Lesa Humanidad de 1968, así como por la constitución de los Tribunales Penales In-
ternacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda (1993 y 1994), el Acuerdo fundacional del Tribunal
Penal Internacional para Sierra Leona (enero de 2002), y la entrada en vigor del Estatuto de Roma
para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (julio de 2002).
El derecho internacional penal se fundamenta en principios básicos o estructurales como son

la impartición de justicia, el combate a la impunidad y la observancia plena de los derechos hu-
manos. Estas máximas generales y abstractas se han nutrido de principios del derecho interna-
cional particulares o especiales, tales como: el principio de jurisdicción universal60 (de carácter
consuetudinario) y el principio aut dedere aut judicare (de naturaleza convencional). El prime-
ro constituye un derecho consuetudinario mediante el cual, en nombre de la comunidad inter-
nacional en su conjunto, un Estado puede perseguir y sancionar a los responsables de crímenes
contra el derecho internacional como el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
sin importar la nacionalidad de la víctima, del responsable, o el lugar en donde se perpetró el acto.
Por su parte, el principio aut dedere aut judicare compromete a los Estados a detener, juzgar o
extraditar a los responsables de determinados delitos y crímenes internacionales a fin de colabo-
rar en pro de la justicia internacional.
Este derecho internacional penal también se nutre de principios generales surgidos de la propia
dinámica de las relaciones internacionales, tales como los principios de complementariedad y de
subsidiariedad que permiten a los tribunales y cortes penales internacionales ejercer sus compe-
tencias personal y material.
Finalmente, el derecho internacional penal se ha enriquecido de la extrapolación de principios

del derecho penal y del debido procedimiento ampliamente reconocidos, aplicados y desarrolla-
dos en el derecho interno. Así, los tribunales penales internacionales actualmente activos observan
de manera respetuosa principios fuertemente arraigados a nivel nacional, tales como:
1. Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege).
2. Nen bis in idem.
3. Responsabilidad penal individual.
60 Véase: BENAVIDES, Luis, “The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope”, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, IIJ-UNAM, México, 2001, vol. 1. También: STRAPATSAS, Nicolaos, The Universal Jurisdiction ante the
International Criminal Court, Universidad de Québec, Canadá, 2002.
92
4. No extradición de menores de edad.
5. No extradición de delincuentes políticos.
6. Principio de doble incriminación.
7. Principio de especialidad.
8. Principio de ejecución delictiva.
9. Principios relativos a las garantías procesales.61
Los principios generales del derecho, al igual que el derecho internacional mismo, deben consti-
tuir un todo coherente y cohesionado. Se trate de principios del derecho nacional o del derecho in-
ternacional, y a pesar de su diferente origen, constituyen normas jurídicas capaces de ser invocadas
por los Estados o aplicadas por los tribunales internacionales, sea de manera paralela a alguna otra
fuente sustantiva, o bien, de manera subsidiaria con el fin de llenar las lagunas o vacíos del derecho
positivo. La obligatoriedad de estos principios no reside per se en su reconocimiento por parte de
las ‘naciones civilizadas’, sino más bien, “de su valor inherente; porque son rutas que la humanidad
ha aprendido, [porque] son aquéllos que conducen a la justicia, y que tendrán necesariamente que
seguir, si desean el Derecho y la Justicia entre las naciones”.62 El desarrollo progresivo mismo del
derecho internacional se encuentra estrechamente vinculado a los principios generales de dere-
cho; sin ellos, la teleología y bases axiológica y deontológica del derecho serían desvirtuadas. En
última instancia, son los principios generales de derecho y del derecho internacional los que garan-
tizan que el ordenamiento jurídico cumpla con su objetivo máximo, es decir, otorgar seguridad y
certidumbre jurídica a los miembros de una comunidad.
En el siguiente apartado, se revisará la aplicación práctica de que han sido objeto estos principios
por parte de los tribunales internacionales, con especial atención a los principios generales del de-
recho que rigen el proceso judicial y que han sido invocados o aplicados por la Corte Internacional
de Justicia en su actividad judicial cotidiana.
4. Los principios generales del derecho en el ámbito jurisdiccional internacional

La aplicación práctica de los principios generales de derecho a la solución pacífica de con-
troversias encuentra sus antecedentes más cercanos en el arbitraje internacional. Frecuente-
mente, los árbitros y tribunales arbitrales se valieron de los principios del derecho privado
desarrollados por el derecho anglosajón y continental europeo para interpretar y determinar
el derecho sustantivo aplicable a una controversia. La práctica y laudos arbitrales sentaron las
líneas generales en torno al papel de los principios generales en la solución de controversias;
estas directrices serían retomadas, tiempo más tarde, por las dos grandes cortes internaciona-
les (CPJI y CIJ) al ejercer su actividad judicial cotidiana.
61 Véase: MARQUÉS RUEDA, Efrén Gustavo, La cooperación internacional en materia penal: el derecho extradicional y el com-
bate a la criminalidad, FCPS, UNAM, México, Tesis de Maestría, 2006.
62 CHENG, Bin, op. cit., p.386.
93
Ambos altos tribunales han realizado históricamente una aplicación práctica muy limitada de
los principios generales en sus decisiones. Es más, ninguno de estos órganos judiciales ha fallado
un asunto llevado ante sí con base exclusiva en tales principios. De acuerdo con Wolfang Fried-
mann, la no aplicación de los principios por parte de estas instancias judiciales puede explicarse
atendiendo a dos grandes razones: “primera, el derecho internacional [clásico], que se ocupaba en
la regulación formal de las relaciones diplomáticas entre Estados, no necesitaba gran cosa de esta
fuente. Segunda, las instituciones judiciales internacionales, tales como la CIJ, requieren el consen-
timiento de los Estados para que su jurisdicción, decisiones y opiniones sean aceptadas. Por tanto,
deben usar con mucha cautela y mesura los principios generales”.63
En el proceso judicial internacional son susceptibles de aplicación dos grandes categorías de

principios, a saber: 1) los principios mínimos de imparcialidad procesal e interpretación jurídica, y
2) los principios desarrollados en el derecho interno y los del derecho internacional. Los primeros
pautan y rigen el proceso y procedimiento judiciales internacionales, así como la interpretación del
derecho sustantivo; y los segundos, constituyen verdadero derecho sustantivo aplicable al fondo
de una controversia.
La actividad judicial de la CIJ se encuentra regida por el principio de legalidad que impide a
dicho órgano judicial actuar más allá de lo que expresamente se encuentra consagrado en su Esta-
tuto y Reglamento. Correlato de este principio, lo constituye el de irretroactividad de las normas
procesales y procedimentales aplicables por la Corte. Estos dos principios proporcionan credibi-
lidad a la Corte e incentivan la confianza de los Estados para someterle sus disputas, sabedores de
que éstas serán desahogadas con base en un derecho conocido, aceptado y preexistente al surgi-
miento de la controversia. La confianza hacia la Corte fue reforzada con la introducción de otros
principios, a saber: el principio de representación geográfica y de las familias del derecho en la
composición de la Corte y el principio de imparcialidad e independencia de los magistrados de
dicho órgano judicial. La Corte es un cuerpo de magistrados independientes64 conformado por
quince magistrados que, en su conjunto, representan las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurídicos del mundo.65
A estos principios deben añadirse los denominados principios rectores del proceso, los cuales
son “aquellos criterios que constituyen puntos de partida para la construcción de los instrumentos
esenciales de la función jurisdiccional”,66 cuyo objeto consiste en señalar los actos procesales que
pueden ser realizados por las partes en litigio. Tales principios, de acuerdo con Acosta Estévez, pue-
63 FRIEDMANN, Wolfang, op. cit., p.232.

64 Artículo 2 del Estatuto de la CIJ.
65 Artículo 9 del Estatuto de la CIJ.
66 DE LA OLIVA, A. y FERNÁNDEZ, M., Lecciones de derecho procesal, Barcelona, 1984, p. 63.
94
den clasificarse en: principios jurídico-naturales y principios jurídico-técnicos.67 Los primeros
garantizan a las partes en litigio la más estricta imparcialidad, justicia, equidad e igualdad por parte
del órgano judicial al momento de conocer sobre un asunto. Estos principios son de observancia
obligatoria para la Corte a fin de no incurrir en conductas que puedan derivar en denegación de
justicia o parcialidad. De carácter jurídico-natural son:
1. Principio de audiencia.
2. Principio de igualdad de las partes.
El de audiencia, es el principio general de derecho que consagra que nadie puede ser con-
denado sin ser oído y vencido en juicio. Efectivamente, la CIJ no puede dictar sentencia sin
antes permitir a las partes fijar y defender una posición con respecto al litigio incoado ante ella. El
principio de audiencia constituye un derecho, por lo que las partes, sobre todo el demandando,
puede negarse a ejercerlo y asumir una conducta pasiva con respecto al proceso judicial. El de-
mando puede decidir no comparecer ante la Corte (rebeldía), o bien, abstenerse de defender su
caso allanándose a las peticiones de la parte actora. En estos casos, el artículo 53 incisos 1 y 2 del
Estatuto, faculta a la Corte para emitir, a instancia de parte y una vez comprobada su competencia
para conocer del asunto y que la demanda está bien formulada en cuanto a los hechos y el dere-
cho, sentencia sobre el fondo del asunto.
El principio de igualdad ubica a las partes en litigio en un mismo nivel y les otorga las mismas
posibilidades para defender sus posiciones. Es una manifestación de reciprocidad que permite a las
partes contar con los mismos medios de ataque y defensa. Este principio se encuentra consagrado
en todo el Estatuto y Reglamento de la Corte al consagrar el derecho de las partes a responder todo
acto realizado por la contraparte. Sin ir más lejos, el propio principio de audiencia constituye un
correlato del principio de igualdad, ya que imposibilita a la Corte a emitir un fallo sin antes haber
oído a la parte demandada.
Por su parte, los principios jurídico-técnicos permiten estructurar el proceso judicial con base
en criterios puramente técnicos que responden a características y principios básicos y particulares
que rigen la actividad procesal, en este caso, de la CIJ. Dentro estos principios pueden ubicarse: el
principio dispositivo y el de aportación de parte. El primero, “consagra categóricamente el do-
minio pleno de las partes en litigio sobre el derecho material (derechos e intereses discutidos ante
la instancia judicial) y el proceso mismo. Este principio encuentra su codificación más o menos
acabada en el artículo 36, inciso 1, del Estatuto, en el que se establece que: La competencia de
la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan (…); es decir, no se prevé la
posibilidad de la Corte de incoar proceso judicial alguno ex officio. El requisito previo para la exis-
67 Cfr. ACOSTA ESTÉVEZ, José, El proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia, J. M. Bosch Editor, S. A., Barcelona,
1995, p. 89.
95
tencia y aplicación del principio dispositivo es la capacidad procesal de las partes. Sólo los Estados
tienen derecho de acceso, derecho al proceso y capacidad procesal contenciosa ante la CIJ y, por
ende, son los únicos sujetos facultados para poner en marcha dicho proceso judicial”.68
Cuadro 1. Efectos de los principios dispositivo

y de aportación de parte para la CIJ y los Estados en litigio
Principio dispositivo
Para los Estados:
1. El proceso judicial ante la CIJ sólo puede iniciarse a instancia de parte.
2. Los Estados gozan de absoluta libertad para decidir incoar un proceso, el
objeto del mismo, así como su terminación.
3. Indicar el derecho en que se fundamenta la competencia de la CIJ para
conocer de la controversia.
4. Indicar los hechos y el derecho que fundamentan la demanda.
Para la CIJ:
1. La CIJ está imposibilitada para iniciar un proceso judicial ex officio.
2. La CIJ no puede otorgar más de lo solicitado por el actor, más de lo resistido
por el demandado ni conceder cosa distinta a lo pedido por las partes en
litigio.
Principio de aportación de parte
Para los Estados:
1. A las partes les corresponde la aportación de los hechos.
2. A las partes les corresponde la prueba de los hechos alegados.
Para la CIJ:
1. La Corte no puede considerar los hechos que las partes previamente no le
han aportado y admitido.
2. La Corte no puede aportar hechos al proceso.
3. La función de la CIJ consiste en valorar los hechos y pruebas aportados por
los Estados en litigio a fin de formarse una convicción propia de los mismos.
Fuente: Elaboración de Efrén Gustavo Marqués Rueda
68 MARQUÉS RUEDA, Efrén Gustavo, op.cit. También tienen derecho de acceso y capacidad procesal ante la Corte
aquellos Estados que no siendo miembros de las Naciones Unidas ni partes en el Estatuto de la Corte, acepten y cum-
plan las condiciones y requisitos establecidos por el Consejo de Seguridad en su resolución No. 9 del 15 de octubre de
1945.
96
El carácter dispositivo del proceso ante la Corte implica la obligación de los Estados de pro-
veer, aportar y probar los hechos alegados ante ella. La Corte sólo puede tomar en consideración
aquellos hechos admitidos por las partes y fundar su decisión final en los mismos. Este principio
de aportación constituye la columna vertebral de la reglamentación aplicable al ius probandi ante la
CIJ. No obstante lo anterior, y aunque la regla básica dispone que la carga de la prueba recae sobre
las partes, la Corte está facultada para realizar actuaciones y diligencias encaminadas a obtener una
mejor probanza de los hechos y el derecho alegado por las partes, a fin de contar más y mejores ele-
mentos que le permitan emitir un fallo que cumpla con los criterios objetivos de equidad, justicia e
imparcialidad que guían su labor judicial.
La conjunción de los principios jurídico-naturales y de los jurídico-técnicos otorgan al proceso

ante la CIJ su rasgo característico básico: el principio contradictorio. Este principio garantiza a las
partes en litigio que la Corte mantendrá la más absoluta imparcialidad durante todo el proceso y
con respecto a las posiciones y alegatos presentados por las partes en litigio. La CIJ es un tercero
imparcial encargado de analizar los elementos y pruebas presentados por los Estados en litigio a
fin de emitir una convicción o juicio propio sustentado en los hechos probados y admitidos y con
base en el derecho aplicable.
Una vez revisados los principios que rigen el proceso judicial ante la CIJ es menester pasar re-
vista a la forma en que dicho órgano judicial ha aplicado los principios generales de derecho y del
derecho internacional. La CIJ, siguiendo la pauta sentada por su predecesora la CPJI, ha realizado
una aplicación indirecta, y bastante ambigua, de los principios generales de derecho. La jurispru-
dencia de ambas Cortes está repleta de referencias a ‘principios bien conocidos’, a ‘principios re-
conocidos’, a ‘principios generalmente reconocidos del derecho internacional’, etc., pero siempre
cuidándose de no hacer una referencia expresa a la redacción del inciso ‘c’ de su Estatuto, es decir,
a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
La antigua CPJI hizo referencia, más o menos explícita, a tales principios. Así, en el caso relativo
a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia, invocó claramente los principios generales del
derecho.69 En esta ocasión, la Corte se refirió al trato a los extranjeros y al respeto al principio de
los derechos adquiridos.70 En el caso relativo a la Fábrica de Chorzow hizo alusión al ‘principio
bien reconocido’ de que nadie puede ser juez en su propia causa y que es ‘principio de derecho
internacional’ el que toda violación de compromisos entraña la obligación de repararlos, y que esta
reparación debe, en la medida de lo posible, extinguir todas las consecuencias del acto ilícito.71 En
69 CPIJ, Serie A, n°6, p.19. En este asunto también se hizo referencia al principio generalmente aceptado con relación a la
litispendencia (CPIJ, Serie A, No. 6, p.20) y el que consagra el derecho propiedad (CPIJ, Seria A, n°7, p.30).
70 CPIJ, Serie B, n°6 p.36.
71 CPIJ, Serie A, n°17, pp. 29-32. El principio nemo iudex in re sua también fue mencionado en la Opinión Consultiva
emitida con motivo del caso Mossul (CPIJ, Serie B, n°12, p.32).
97
el asunto relativo a las Zonas francas de la Alta Saboya y el Distrito de Gex tuvo la oportunidad
de referirse a la cuestión del abuso de derechos,72 mientras que en el caso relativo a la Condición
jurídica de la Groenlandia Oriental, a pesar de no hacer mención o referencia directa, funda-
mentó su fallo en el principio anglosajón del estoppel (deber de sostener lo dicho en promesa
–acto unilateral— y que hace las veces de compromiso jurídico).73
En los aspectos meramente procesales, la CPJI invocó, de manera indirecta, el principio gene-
ral de derecho relativo a la buena impartición de justicia en el caso Pajzs, Csaky y Esterhazy,74
en el caso Losinger,75 y en el caso relativo al Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis,76 al dejar en claro
que la unión de las objeciones preliminares a los méritos del caso sólo puede realizarse cuando
no se pueda determinar con claridad la naturaleza preliminar de la objeción o cuando su exa-
men suponga prejuzgar las cuestiones de fondo que animan el proceso. De igual relevancia con
constituye la alusión indirecta realizada por la CPJI al principio iura novit curia con motivo del
caso relativo a los Préstamos Brasileños, en el que la Corte determinó que aún cuando obligada
a aplicar la ley interna cuando las circunstancias así lo requieran, la Corte, que es un tribunal
de derecho internacional y que en este carácter debe saber lo que esto significa, no tiene que,
además, conocer la ley interna de los diferentes países. Todo lo que puede ser afirmado en este
respecto es que la Corte pueda, posiblemente, verse obligada a conocer la ley interna que deberá
ser aplicada. Esto lo hará mediante la prueba que le sea suministrada por las partes o a través de
las investigaciones que considere prudente realizar o que considere deben ser llevadas a cabo.77
En este sentido, la Corte está obligada a conocer el derecho internacional, pero no el derecho
interno, el cual debe ser probado por la parte que lo alega.
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia ha continuado la práctica ambigua de referirse de

manera indirecta a los principios generales de derecho. Así, en el caso relativo al Estrecho de Corfú
aludió a ciertos principios generales y bien reconocidos, en especial, el principio de libertad de
comunicaciones marítimas y la obligación de los Estados de no permitir que su territorio sea uti-
lizado para realizar actos contra los derechos de otros Estados.78 En la opinión consultiva con mo-
tivo de las Reservas a la Convención contra el Genocidio, señaló que es principio generalmente
reconocido que una convención multilateral es el resultado de un acuerdo concluido libremente
por lo que ninguna parte contratante está facultada para frustrar, por medio de declaraciones unila-
72 CPIJ, Serie A/B, n°46, p.167.

73 CPIJ, Serie A/B, n°53, 69. Este mismo principio fue considerado en el caso relativo a la Frontera marítima en el Golfo de
Maine desahogado por una sala de la Corte Internacional de Justicia (ICJ, Reports, 1984).
74 CPIJ, Serie A/B, n°66, p.9.
75 CPIJ, Serie A/B, n°67, pp. 23 y 24.
76 CPIJ, Serie A/B, n°75, pp. 55 y 56.
77 CPIJ, Serie A, n°21, p.124.
78 CIJ, Reports, 1949, p.32.
98
terales o acuerdos particulares, el objetivo o razón de ser de la convención.79 En este mismo asunto,
la Corte indicó que los principios sobre los que se basa la Convención son principios reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, aun faltando lazo convencional.80
Esta ha sido la referencia más explícita que la actual Corte ha realizado en torno a los principios
generales del derecho.
En la opinión consultiva con motivo de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Na-
ciones Unidas, la Corte se refirió al principio res judicata al señalar que el Tribunal Administra-
tivo constituye una verdadera instancia judicial, por lo que, de acuerdo con un bien establecido y
generalmente reconocido principio de derecho, un fallo emitido por tal tribunal es res judicata y
posee fuerza obligatoria para las partes en disputa.81 Al igual que su predecesora, la CIJ reafirmó,
en el caso relativo a la Barcelona Traction, el principio de la buena administración de justicia
sobre el que se fundamenta la posibilidad de unir el examen de las objeciones preliminares a los
méritos del caso.82
Otros principios a los que la Corte se ha referido, por lo menos de manera indirecta, son, inter
alia, el caso relativo al Templo de Preah Vihéar, en el que el tribunal indicó que el error puede
ser un vicio del consentimiento siempre que la parte que lo alega no haya contribuido con su con-
ducta a dicha situación.83 En su opinión consultiva sobre la Solicitud de revisión del fallo n° 158
del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, se establece que no existe un principio
de derecho que permita a las partes presentar alegatos orales como parte del procedimiento de
revisión de un fallo.84 En el caso relativo a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia), la Corte
afirmó que uno de los principios que rigen la creación de obligaciones legales, cualquiera que sea
su fuente, es el principio de buena fe.85 En el caso de Nicaragua c. Estados Unidos por el Minado
de Puertos, se hace referencia tibia e indirecta, sin llamarles por su nombre, a principios como el
de integridad territorial del Estado, la no utilización del territorio para fines contrarios al derecho
internacional y el de la proscripción del uso de la fuerza en las relaciones amistosas entre los Es-
tados.86 En la opinión consultiva relativa al Sahara Occidental, el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas señaló que el concepto ‘terra nullius’ es la condición principal para la ocupación
y posterior adquisición legal de un territorio.87 La Corte no entró a dilucidar si dicho concepto
79 CIJ, Reports, 1951, p.21.

80 Ibíd.
81 CIJ, Reports, 1954, p.53.
82 CIJ, Reports, 1964, p.39.
83 CIJ, Reports, 1962, p.26.
84 CIJ, Reports, 1973, p.181.
85 CIJ, Reports, 1971, p.268.
86 Ver por ejemplo a: LAUDY, MARION, Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, Siglo XXI, México,
1988, 236 pp.
87 CIJ, Reports, 1975, pp.38 y ss. En el caso relativo a la Disputa fronteriza entre Burkina Faso y Malí, la Corte hizo referen-
99
(terra nullius) constituye un principio general del derecho, lo cual privó de la luz necesaria para
el esclarecimiento del tema.
Resumiendo: los principios generales del derecho no han sido invocados de manera expresa
por la CPJI y la CIJ, actuando en pleno; y en cuanto toca a esta última, ha recurrido con mayor
frecuencia a la mención de los principios generales del derecho internacional, aunque de alguna
manera los presenta supeditados a las grandes convenciones multilaterales como la Carta de las
Naciones Unidas. Lo interesante a fin de cuentas es que, ambos tipos de principios han sido recu-
rrentemente invocados por los magistrados de estos dos órganos judiciales en sus opiniones indi-
viduales y opiniones disidentes. Tal fue el caso del juez Álvarez, para quien, “según una doctrina
uniforme a falta de principios convencionales o consuetudinarios, sobre una materia dada, deben
aplicar los principios generales del derecho”.88 Los magistrados de la Corte se han basado en los
principios generales para esclarecer e interpretar el derecho aplicable, así como para fundamentar
su posición individual o disidente con respecto al fallo emitido por la Corte. Este hecho indica que,
en el nivel colegiado, los órganos judiciales no se han atrevido a aplicar de forma expresa los princi-
pios generales de derecho a fin de no despertar suspicacias por parte de los Estados y ocasionar la
desconfianza hacia la Corte. Sin embargo, en el ámbito individual puede observarse una tendencia
a recurrir a los principios por parte de los jueces y magistrados.
El problema en torno a la aplicación expresa de tales principios no se centra, una vez más, en su
reconocimiento como cuerpo normativo, sino más bien, en la necesidad de los magistrados de
fundamentar los fallos de la Corte en criterios objetivos que no puedan ser fácilmente atacados
por los Estados. En este sentido, el problema se traslada al ámbito exclusivo de la existencia de los
principios en el ámbito de las relaciones internacionales, es decir, cómo se determina si un princi-
pio es ‘bien reconocido’ o ‘bien establecido’ en el campo de las relaciones jurídicas internacionales.
Al respecto, el jurista G. J. H. Van Hoot, cuestionaba si la Corte, al estar conformada con base en el
principio de representación de las principales formas de civilización y sistemas jurídicos del mun-
do, podía determinar la existencia de un principio con base en la regla de la mayoría, o bien, debería
aplicarse la regla de la unanimidad. De acuerdo con este autor, la mayoría puede imponer su punto
de vista a la minoría, por lo que, con base en la regla del quórum, nueve jueces son suficientes para
constituir la Corte, por tanto, la decisión en torno a la existencia de un principio general del dere-
cho puede ser tomada por cinco de los quince jueces que integran la Corte.89
Por demás interesante resulta la reflexión anterior. Desde nuestro particular punto de vista, la
existencia de un principio general de derecho sólo puede ser confirmada por el voto unánime
de todos los jueces de la Corte, ya que, de lo contrario, se podría correr el riesgo de reconocer la
cia al conocido principio Uti possidetis juris.
88 CIJ, Reports, 1951, p.147.
89 Citado por V. D. DEGAN, op. cit., p.71.
100
existencia de principios no aceptados por todas, o por lo menos, por buena parte de las naciones.
Más aún, en aquellos asuntos que sean resueltos por las salas de la Corte se correría el riesgo de
que un principio fuera reconocido por un todavía menor número de magistrados. Un ejemplo
lo constituye el asunto relativo a la Delimitación marítima en el Golfo de Maine, en el que dos
países de prosapia jurídica anglosajona hicieron referencia al principio de estoppel. Es nuestro pa-
recer, aunque no faltarán detractores, que las salas sólo pueden reconocer principios desarrollados
y aceptados en el ámbito de las relaciones bilaterales o regionales, pero nunca principios suscepti-
bles de aplicación a todo tipo de asuntos internacionales.
La jurisprudencia de la CPJI y de la CIJ confirman la existencia de una regla de aplicación prác-

tica que consagra el carácter subsidiario de los principios generales del derecho. Estos principios
han sido aplicados infra y supra legem, es decir, como medios interpretativos, moderadores y
correctores del derecho positivo aplicable por las cortes. Se han convertido así en la guía de los
magistrados para resolver controversias y, más importante aún, para que sus sentencias no contra-
digan los valores máximos que representan el Derecho y la Justicia.
Expresado lo anterior y sin haber agotado por mucho este complejo y apasionante tema de los
principios del derecho internacional jurisdiccional, en el siguiente epígrafe se plantea una sem-
blanza general y descriptiva de los principios generales reconocidos por el derecho internacional
del medio ambiente. Entremos en materia.
5. Los principios generales reconocidos por el derecho internacional

del medio ambiente90
Aunque en opinión de diferentes juristas especializados en el tema ecológico, los Principios
Generales del Derecho Internacional del Medio Ambiente (DIMA) proporcionan una base le-
gal técnicamente insuficiente para el tratamiento eficaz de los problemas ambientales a nivel in-
ternacional, sin embargo, es innegable que proporcionan una base fundamental para reabastecer
las reglas de derecho existentes y contribuyen a una fuente auxiliar de elementos que pueden
ser considerados por los tribunales debido a su valor inherente. Es hasta tiempos relativamente
recientes cuando se ha llegado a un consenso sobre la existencia y contenido de los principios del
derecho internacional consuetudinario que son aplicables al problema de la responsabilidad del
Estado por daños ocasionados por contaminación.91
90 Para el desarrollo de este apartado se tomó como base el Caso 20 “Aplicación dinámica de los principios generales
del derecho internacional del medio ambiente”, en el libro de VELÁZQUEZ, ELIZARRARÁS, Juan Carlos (Induc-
ción Casuística de Efrén Gustavo MARQUÉS RUEDA), El estudio de caso en las relaciones jurídicas internacionales.
Modalidades de aplicación del derecho internacional, FCPS, UNAM, México, 2007, pp. 451-464.
91 Los principios básicos del derecho internacional para la protección del ambiente, se encuentran en la Declaración de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, que se llevó a cabo en Estocolmo, Suecia en 1972. Este
instrumento se adopta, por consenso de los gobiernos participantes, y en él se consignan algunas reglas fundamentales
sobre la materia, enfatizando el deber de los Estados de procurar que las actividades que se realicen dentro de su juris-
101
Los temas del DIMA que más controversias están causando a la comunidad mundial, y cuya
solución requerirá fórmulas imaginativas y mucha voluntad política, son los siguientes: a) la infor-
mación científica; b) la armonización de estándares ambientales; c) la verificación del cumpli-
miento de las obligaciones internacionales y solución de controversias, y d) la aplicación efectiva
de los principios del derecho internacional del ambiente. Por ser parte del rubro central de este
apartado, sólo referiremos los últimos dos puntos, desarrollando en específico el relativo a los prin-
cipios del DIMA.
Respecto a la verificación del cumplimiento, existe una corriente de pensamiento que prefiere
diseñar fuertes mecanismos de inspección-corroboración por parte de los Estados, y una aplica-
ción impositiva del derecho internacional y de la solución de controversias ambientales. Otros
más moderados se inclinan por la iniciativa de hacer un uso más efectivo y reforzado de jurisdic-
ción de la Corte Internacional de Justicia a través de la creación de una Sala especial para asuntos
ambientales. Y a fin de cuentas, a la hora de la toma de decisiones, unos y otros, tanto países desa-
rrollados como en vías de desarrollo, se constituyen como la oposición de Estados que no están
dispuestos a aceptar una instancia supranacional de vigilancia, tendencia que predominó en las
Primera y Segunda Cumbres de la Tierra.92
Por lo que concierne a los Principios Generales del derecho internacional ambiental, explicare-
mos, a guisa enunciativa los siguientes:
1. Principio de REALIDAD. El derecho ambiental requiere estar en posibilidad de realizar un
análisis determinado de la realidad ambiental, para ello su percepción debe hacerse desde
tres enfoques: a) la regulación jurídica debe estar enmarcada en la realidad ambiental; b)
debe regular sistemas bióticos interconectados por lo que debe ser sistemático; y, c) es ne-
cesaria una óptica multidisciplinaria porque el derecho ambiental no es la única disciplina
que analiza esta materia.
2. Principio de SOLIDARIDAD. Se deriva del planteamiento que integra los llamados
derechos humanos de tercera generación o derechos de solidaridad. Es plurisignificativo y está
compuesto por otros principios como son el de información, vecindad, cooperación
internacional y patrimonio universal. En muchas de las resoluciones de organismos in-
ternacionales se hace hincapié en la necesidad urgente de lograr la solidaridad de los Es-
tados en cuanto a información, cooperación, intercambio, decisiones de orden común,
etc. Este principio desempeña un transcendente rol en la puesta en marcha de denun-
cias de riego, peligro o acontecimientos desastrosos para el ambiente; constituye el nexo
dicción o bajo su control no perjudiquen el entorno de otros estados o zonas internacionales. Esta Declaración, junto con otras
posteriores, contienen en sus articulados principios generales de derecho internacional ambiental de gran relevancia, que aun
cuando no llegan todavía a equipararse con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por lo menos siguen
esa tendencia, es decir, la del ius cogens internacional o la normatividad imperativa.
92 ADEDE, Andrónico O., Digesto de derecho internacional ambiental, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1995.
102
vinculante y globalizador en el cual cobran verdadero sentido y alcance el conjunto de
Principios Rectores del Derecho Internacional Ambiental.93 Ejemplo de aplicación del
principio de solidaridad se aplica cuando existiendo una situación de amenaza de daño
ambiental, los Estados advierten, es decir, informan a los otros Estados potencialmente
afectados del peligro latente.
3. Principio de REGULACION JURIDICA INTEGRAL. Significa que tanto a nivel nacio-
nal como internacional los Estados deben preocuparse por regular de manera global e inte-
gral todo lo relacionado con el ambiente; en este sentido, debido a que se trata de un nuevo
ámbito de regulación con características propias, el legislador deberá tener sumo cuidado
para actuar y considerar siempre la concurrencia de los órdenes jurídicos interno e interna-
cional. Se debe prevenir el daño ecológico y reprimirlo, para acceder así a la concepción uni-
ficadora y sostenible de la legislación ambiental: protección, conservación, preservación,
mejoramiento y restauración.94
4. Principio de ORDENAMIENTO AMBIENTAL.95 Consiste en la programación de la
legislación para que ésta mantenga una determinada coherencia desde la lógica ambien-
tal; es decir, la legislación ecológica debe determinar la clasificación de los problemas
ambientales en forma coherente. Del mismo modo, el ordenamiento ambiental tendrá
como principal objetivo el alcanzar la máxima armonía posible en la interrelación de
la sociedad con su entorno, tomando en cuenta: a) la naturaleza y características de las
diferentes regiones ambientales de cada país; b) la vocación ambiental de cada región
en función de sus recursos naturales, de la distribución y pautas culturales de la pobla-
ción y de las actividades predominantes; c) los desequilibrios ecológicos existentes por
efecto de las actividades que se desarrollan, de las características de los asentamientos
humanos y de los fenómenos naturales; d) el impacto ambiental de nuevos asentamien-
tos humanos, obras de infraestructura y actividades.
5. Principio de INTRODUCCION DE LA VARIABLE AMBIENTAL EN LA TOMA DE
DECISIONES. En los últimos años este principio se ha hecho imprescindible, debido a
que los Estados toman cada vez mayor conciencia de los problemas ecológicos e incluyen
en sus agendas, tanto de política nacional como exterior, temas de este tipo. En este princi-
pio esta presente a su vez el mega principio de ubicuidad, el cual instaura la comprensión
amplia y ubicua de la protección ambiental, por lo que debe estar presente en todas las polí-
ticas, en todo momento y en todo lugar.96 En la actualidad se considera que una legislación
racional del medio ambiente es una tarea de orden global que abarca a la sociedad entera,
es decir, Estado, gobierno, ONG e individuos. Desde otra perspectiva, el principio significa
que toda decisión sobre cualquier asunto, tiene un sustrato ecológico o una repercusión
93 JAQUENOD DE ZSONGON, Silvia, El Derecho Ambiental y sus principios rectores, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, p. 421.
94 Velázquez Elizarrarás, op. cit., p. 454.
95 Ibid, p. 454.
96 Silvia Jaquenod de Zsongon, op. cit., p. 51.
103
ambiental, por lo que la política ambiental debe ser considerada como parte de la política
general, en otras palabras, la variable ambiental es fundamental en la toma de decisiones.
En materia de Tratados, por ejemplo los de contenido económico como el TLCAN o el
TLCUEM, tienen un acervo importante de disposiciones incluyentes de la variable ambiental.
6. Principio de NIVEL DE ACCION MÁS ADECUADO AL ESPACIO A PROTEGER.
Consagra que cada problema ambiental debe ser tratado de acuerdo a su nivel y a su es-
pacio. A este respecto, se puede incluir en este principio el mega principio de globalidad,
según el cual existe una intrínseca interrelación entre todos los sistemas terrestres, esto
hace al mantenimiento de nuestra especie mucho más frágil por su mayor complejidad97.
Por ejemplo en el caso de un vertimiento, es muy importante tener en cuenta el tipo y gra-
do de contaminación, puesto que según sus características, el problema puede ser agudo
o crónico, geográficamente localizado o disperso, concentrado en un ecosistema o afectar
a varios, o puede estar inicialmente relacionado con un único contaminante o combina-
ciones de éstos. Ello da muestra de que hay situaciones que requieren una actuación local,
regional o nacional; en tanto otras, en razón de las repercusiones que pudieran ocasionar
sólo pueden ser atendidas a través de bases internacionales. Ejemplo de ello es el caso de
la lluvia ácida, la contaminación de ríos o mares internacionales, movimientos transfron-
terizos de productos peligrosos, la seguridad nuclear, etc.98 Trágicos accidentes como el de
Chernobyl en la ex URSS, son advertencias lamentables acerca de que la contaminación
no reconoce fronteras.
7. Principio de TRATAMIENTO DE LAS CAUSAS Y LOS SINTOMAS. Señala que en la
práctica ambiental lo que debe combatirse son las causas (origen) de los problemas y no
sólo sus síntomas, de lo contrario la conservación de los recursos será incompleta y par-
cial.99 El citado principio coincide con el mega principio de subsidiaridad, el cual establece
que las medidas pertinentes de protección ambiental deberán aplicarse en la fuente misma
que reciba el daño y/o el beneficio, con el fin de obtener una retroalimentación necesa-
ria.100 Un ejemplo de ello es el deterioro de la capa de ozono, donde resulta imprescindible
reducir la emisión de clorofluorocarbonos (CFCs), si lo que se desea es evitar una situación
insostenible; del mismo modo es ineludible determinar cada vez con mayor precisión las
causas del desgaste, responsabilizando objetivamente a quienes resulten culpables, con la
finalidad de que sean ellos y no todos en abstracto, quienes carguen con la carga de la repa-
ración del daño. Y aun cuando se trate de alteraciones irreversibles, es con esta perspectiva
que se sugiere sean tratados los problemas ambientales.
8. Principio de EL CONTAMINADOR-PAGA. Es de los más importantes del derecho am-
biental. La mayoría de los autores concuerdan en el hecho de que quien contamina debe ser
97 Idem., p. 51.
98 Idem, p. 422-423.
99 ACEVES, ÁVILA, Carla D., Bases Fundamentales de Derecho Ambiental Mexicano, Editorial Porrúa, México, 2003, p. 51.
100 Supra, p. 51.
104
responsable de pagar los daños consecuencia de su acción. Bajo este principio los Estados
deben de tomar las acciones necesarias para asegurar que los generadores de contamina-
ción y los que utilicen los recursos naturales, se hagan cargo en su totalidad de los costos
ambientales y sociales de sus acciones.101 A nivel internacional también se extendió este
principio y fue uno de los principales argumentos que emplearon los países subdesarro-
llados en los comités preparatorios a la Conferencia sobre Medio Humano de 1972. “El
que contamina paga”, es un criterio que se está promoviendo principalmente en la Unión
Europea, incorporándolo en las iniciativas y leyes ambientales. México apoyó este principio
(el 16o. de la Declaración de Río, 1992) pero no fue así en el caso de la mayoría de los países en
desarrollo, que lo interpretaron como la posibilidad de tener que asumir obligaciones mayores
a las que tienen capacidad de cumplir.102
9. Principio de IGUALDAD. Quedó establecido en el párrafo 1 de la Declaración de Estocol-
mo: “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y el disfrute de con-
diciones de vida digna, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las
generaciones presentes y futuras”. Ahí también se reconoce que en materia ambiental todos los
Estados y todos los demás sujetos de derecho internacional, incluido el individuo y las orga-
nizaciones no gubernamentales y otros entes atípicos, son iguales en derechos y obligaciones.
10. Principio de DERECHO A UN DESARROLLO SUSTENTABLE. Señalado en el párrafo 8
de la Declaración “el desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre
un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para me-
jorar la calidad de vida”. De aquí se desprende el principio del derecho a un desarrollo susten-
table en donde se encuentran interrelacionados los factores económico, social y del ambiente.
Así, conforme lo define la CEPAL, “la sustentabilidad del desarrollo requiere un equilibrio di-
námico entre todas las formas del capital o acervos que participan en el esfuerzo del desarrollo
económico y social de los países, de tal modo que la tasa de uso resultante de cada forma de ca-
pital no exceda su propia tasa de reproducción, habida cuenta de las relaciones de sustitución
o complementariedad entre ellos”. Esta concepción inevitablemente trae al debate aspectos
que apuntan al logro de la transformación productiva con la llamada equidad, haciendo que el
desarrollo y el ambiente se conviertan en dimensiones de una realidad común e inseparable.
Una “obligación mutua” que exige lo antes posible una nueva ética de la supervivencia humana.
11. Principio de SOBERANIA ESTATAL SOBRE LOS RECURSOS NATURALES PRO-
PIOS. Emana de la misma Carta de las Naciones Unidas, donde se establece la necesidad
de promover el progreso social y el nivel y calidad de vida dentro de un concepto amplio
de libertad. Tomado de la Declaración de Estocolmo, se cita a la letra: “De conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas y con los principios de Derecho Internacional, los Estados tienen
el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y
101 GARCÍA, LÓPEZ, Tania, Quien Contamina Paga, Editorial Porrúa-Facultad de Derecho-UNAM, México, 2001, p. 79.
102 Velazquez Elizarrarás, op. cit., p. 456.
105
la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su
control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción na-
cional”. Aquello que se encuentra dentro de una jurisdicción territorial de un Estado y no sea
protegido o adecuadamente regulado, representa una pérdida potencial para el ambiente
sano del resto del mundo.103
12. Principio de NO INTERFERENCIA. Se encuentra también establecido en el párrafo 21
de la Declaración de Estocolmo. Implica la obligatoriedad de los Estados de no interferir o per-
judicar con sus actividades al ambiente de otros Estados. Se trata en realidad de uno de los prin-
cipios más antiguos, ya que se remonta al famoso caso Trail Smelter, una disputa originada
en la actividad desarrollada por una fundición canadiense de plomo y zinc ubicada cerca
de la frontera con los Estados Unidos cuyas emanaciones sulfurosas causaban daños a las
propiedades ubicadas en el estado de Washington. Aquí, el laudo arbitral expresó que “bajo
el Derecho Internacional, ningún estado tiene el derecho de usar, ni permitir que su territorio sea usado
de modo que a través de emanaciones se cause daño, sea a un territorio extranjero, sea a personas o
bienes allí ubicados, cuando ello produzca consecuencias serias y el daño se hubiere establecido feha-
cientemente”. La extensión de este principio determinará los derechos y obligaciones en las
disputas de daño ambiental transnacional. En la actualidad este principio ya se considera de
uso común en Derecho Internacional en opiniones de la Corte Internacional de Justicia, en
resoluciones arbitrales y ciertos instrumentos internacionales. El Tribunal Internacional del
Derecho del Mar (TRIDEMAR), también ha comenzado a aplicarlo.
13. Principio de RESPONSABILIDADES COMPARTIDAS. Actualmente constituye uno de
los postulados de mayor aceptación general desde Estocolmo a la fecha. Afirma que los Es-
tados deben cooperar para continuar desarrollando el Derecho Internacional en lo que se
refiere a la responsabilidad e indemnización a las víctimas (personas físicas o jurídicas) de
la contaminación y otros daños ambientales que ocasionen las actividades realizadas den-
tro de su jurisdicción. Jurídicamente este principio obliga a los sujetos estatales a asumir su
responsabilidad internacional, objetiva y subjetiva, conforme a las teorías reconocidas de la
falta y del riesgo, cuando sus actos violen una norma ecológica de observancia general y/o
tengan efectos dañosos en el entorno de otro Estado. En otras palabras, la responsabilidad
no se agota en lo meramente individual, por ello deviene la responsabilidad colectiva, sea
mancomunada o solidaria.
14. Principio de COOPERACION INTERNACIONAL. De grandes alcances y observancia,
este principio ha sido retomado en el soft law ambiental e infinidad de resoluciones de orga-
nismos internacionales. Nace del párrafo 24 de la Declaración de 1972 y se apuntala en la
Declaración de Río veinte años después. Se expresa en la máxima de que todos los Estados
deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de todos los asuntos in-
ternacionales relativos a la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar
103 Aceves Ávila, op. cit., p.53.

106
mediante acuerdos bilaterales y multilaterales o por otros medios apropiados para controlar,
evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se
realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio teniendo en cuenta debidamente
la soberanía y los intereses de los Estados. Luego entonces, y de ello dan prueba cientos de tra-
tados firmados en la materia, el principio de cooperación internacional es primordial para
coadyuvar a solucionar la problemática ambiental global.
15. Principio de CONJUNCION DE ASPECTOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES EN
EL DERECHO. En la materia se identifican intereses que son públicos y/o privados, pero
que al afectar a masas de ciudadanos y al conjunto de bienes en general, se convierten en
colectivos, sin llegar a ser exclusivamente públicos.104
16. Principio de UNIDAD DE GESTION.105 Considerando que el ambiente es un todo sis-
témico y armónico donde los procesos naturales se integran y eslabonan cíclicamente, no
puede menos que atenderse a una visión holística en la gestión de los elementos que lo
componen. Es decir, exige la búsqueda de un grado eficaz de correspondencia entre el as-
pecto organizativo y el legislativo ambiental, siendo simultánea la correspondencia. Cinco
modelos que tienden cada uno desde su peculiaridad, a la unidad de gestión ambiental: po-
tenciación de un ministerio ya existente, comisiones o comités interministeriales, agencia o
comisaría central, ministerio del ambiente y secretaría de Estado del ambiente con agencias.
De la misma forma se pueden identificar diferentes causas, categorías y áreas generales de
conflicto en la gestión del ambiente.
17. Principio de TRANSPERSONALIZACION DE LAS NORMAS JURÍDICAS.106 Su
razón de ser es en el momento mismo que todo daño ambiental lesiona por sí a la perso-
na, por ende también al ambiente y por ello encuentra causa jurídica para su reparación.
Paralelo al derecho de una vida satisfactoria, dentro de un medio cuya calidad le permita
al individuo alcanzar el bienestar, el hombre tiene el derecho-deber de proteger, mejorar
y reparar (dentro de lo posible) el entorno para las generaciones tanto presentes como
futuras. El citado principio se relaciona directamente con el denominado mega-principio
de sostenibilidad o sustentabilidad respecto a un entorno biofísico digno (calidad de vida)
para nuestros congéneres y sus descendientes.
Ha quedado claro a lo largo de esta breve exposición que, no obstante la opinión de diferentes
juristas especializados en el tema ecológico que no les conceden la importancia que tienen, argu-
mentando que todos los principios generales del derecho internacional ambiental proporcionan
una base legal técnicamente insuficiente para el tratamiento eficaz de los problemas ambientales
a nivel internacional, es innegable que constituyen un sostén fundamental para reabastecer las
reglas de derecho existentes y contribuyen a una fuente auxiliar de elementos que pueden ser
104 Idem, p. 50.
105 Jaquenod de Zsogon, op. cit., p. 423.
106 Supra, p. 423-424.
107
considerados por los tribunales debido a su valor intrínseco. Además, habría que considerar que
agregado a su cualidad de dinamismo y adaptación a los cambios históricos y a los nuevos fenó-
menos ocurridos en el entorno ambiental mundial, los principios internacionales ambientales se
van ampliando en continente y contenido, amén de que constantemente se están construyendo
nuevos ejemplos de ellos en las relaciones internacionales contemporáneas. Incluso, en tiempos
relativamente recientes se ha llegado a un consenso sobre los principios del derecho internacional
consuetudinario que son aplicables al problema de la responsabilidad del Estado, e incluso de las
empresas transnacionales, las multinacionales y las sociedades mercantiles internacionales, por da-
ños ocasionados por contaminación.
A la luz de los principios fundamentales del desarrollo sustentable, desde la Conferencia de Es-
tocolmo de 1972 y ratificado en las cumbres de la tierra de Río de Janeiro en 1972 y Johannesbur-
go en 2002, y recientemente en la Cumbre sobre Cambio Climático de 2010, en Cancún, Mé-
xico, quedó claramente definido el compromiso oficial de que el Estado debe asumir a plenitud
la representación del interés común de la nación y actuar en consecuencia, normando, vigilando
y abriendo un nuevo campo de inversión pública para la restauración y preservación del capital
natural y para incrementar su productividad como factor complementario al capital económico.
Es claro que la degradación de los ecosistemas es una gravísima amenaza sin enemigo visible,
con determinantes consecuencias para la humanidad. Por esta razón los principios y los tratados
internacionales ambientales, como fuentes categóricas del DIMA en igualdad jerárquica, buscan
tener una cobertura mundial realmente efectiva, pero las fuerzas sociales son muy dinámicas y la
transformación tecnológica es vertiginosa, lo que complica aún más el control, la protección y la
preservación. A diferencia de los principios que en realidad son pocos, pero de carácter univer-
sal (ius cogens), hay un gran número de instrumentos internacionales multilaterales y bilaterales
que pretenden resolver problemas específicos, pero son limitados los que tienen una visión global,
totalizadora. Estos grandes postulados no se limitan ni impiden el nacimiento de otros princi-
pios rectores, conforme la realidad ambiental los requiera. En este sentido, una propuesta concreta
sobre estas líneas fundamentales sería introducirlas a su propia escala en la legislación interna de
cada Estado, así como obtener reconocimiento por el concierto de naciones a fin de lograr una
protección integral del medio ambiente y una mejor aplicación y ejercicio de las políticas conser-
vacionistas de ahora y de mañana.
La existencia y desarrollo de los principios generales del DIMA, que es parte viva del derecho
internacional, se basa en el hecho de que los sujetos fundamentales en la materia siguen siendo
los Estados quienes tienen una doble función: interna, dentro de sus ámbitos jurisdiccionales y
externa en la comunidad internacional. Además, surgen cada vez más, con mayor fuerza, las or-
ganizaciones internacionales, con acciones y programas para tratar de mejorar la vida de todas las
especies. La sociedad civil tiene asimismo cada vez más un rol significativo, y las corporaciones
108
multinacionales y las asociaciones que defienden al medio ambiente proliferan cada vez más. Es
por todo ello, que los grandes principios o postulados ecológicos surgen del entendimiento que el
medio ambiente está fuertemente vinculado con los derechos humanos, por su semejanza tecno-
lógica, pues se preocupan por la vida, por la salud y el bienestar. Los principios del DIMA, exceden
la jurisdicción del Estado, requiriéndose por ello de nuevas alternativas de política exterior y de
política internacional para su aplicación cabal.
Como antesala y corolario de nuestras reflexiones finales, en el siguiente apartado se desta-

can brevemente algunos de los principales problemas y debates actuales en torno al carácter y
alcances de los principios generales del derecho en el ámbito concreto de las relaciones inter-
nacionales contemporáneas.
6. Principales problemas y debates en torno al carácter y alcances de los principios

generales del derecho en las relaciones internacionales
El derecho internacional ha presentado un crecimiento y desarrollo progresivo exponencial a
lo largo de las últimas seis décadas. Sin embargo, y a pesar de estos avances, aún existen temas clá-
sicos en los que no existen consensos doctrinales y en los que la práctica internacional no aporta
elementos significativos para desentrañar los verdaderos alcances y límites de figuras jurídicas de
gran trascendencia para el derecho de gentes. Este, sin duda alguna, es el caso de los principios
generales del derecho.
Los principios generales del derecho son inherentes a la idea de Derecho y Justicia. Se encuen-
tran presentes en toda manifestación de naturaleza jurídica; desde los aspectos ontológicos hasta
los teleológicos, estos principios cristalizan los valores e ideales sobre los que han sido edificados
los sistemas jurídicos nacionales y el propio ordenamiento internacional. En su sentido más puro
y abstracto, los principios encarnan los valores más entrañables y objetivos más eminentes que de-
fiende y a los que aspira una comunidad. En su aspecto práctico, es ilustrativo que dichas máximas
“no le señalan al juez positivamente qué derecho y obligaciones específicas ha de establecer en su
sentencia, sino que tan sólo le plantean la exigencia de no contrariar con su fallo las situaciones
jurídicas ya reconocidas dogmáticamente por las demás normas del ordenamiento jurídico.”107
En el ámbito de las relaciones internacionales, ha ganado terreno la posición doctrinal y estatal

que pretenden reducir a los principios a una mera función subsidiaria, interpretativa y de derecho
comparado del ordenamiento positivo aplicable. Esta realidad es consecuencia, por un lado, del
carácter voluntarista con el que aún se asocia al derecho internacional y, por otro lado, a la aplica-
ción ambigua e imprecisa de que han sido objeto por parte de las dos grandes cortes internaciona-
107 RODRÍGUEZ GARCÍA, Fausto, Los principios generales del derecho y el derecho comparado, Instituto de Derecho Com-
parado, UNAM, 1984, México, p.25.
109
les creadas por la comunidad internacional. “Las expresiones algo imprecisas que ha empleado la
Corte [Permanente Internacional de Justicia y la Corte Internacional de Justicia] hacen extremada-
mente difícil fijar una relación completa y autorizada de los principios generales a que ha recurrido,
y eso sin tener en cuenta el hecho de que frecuentemente se los invoca sólo para demostrar que no
son aplicables al caso tratado”,108 ante dicho órgano judicial.
La indefinición tanto de la naturaleza como en torno a la función y rango de los principios gene-
rales de derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional se torna aún más compleja en
la medida en que constantemente surgen nuevos principios de derecho internacional como pro-
ducto de la extensión de este ordenamiento hacía nuevas áreas y sujetos internacionales. Además,
si se toma en cuenta que los nuevos principios del derecho internacional son, en buena medida, el
producto de la labor realizada por las organizaciones internacionales y que su reconocimiento, por
lo menos implícito, se otorga a través de resoluciones y declaraciones internacionales, el problema
en torno a los principios se traslada también, irremediablemente, al campo de las nuevas fuentes
del derecho internacional, en especial, del denominado soft law, el cual no es del agrado de buena
parte de la doctrina ni de las grandes potencias.
Con base en estas reflexiones, identificamos las siguientes problemáticas en torno a los princi-
pios generales del derecho, a saber:
1. No existe una relación plenamente aceptada sobre cuáles principios deben formar parte de la expresión
‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’.
2. No existe consenso doctrinal en relación al rango y jerarquía de tales principios con respecto a las
demás fuentes del derecho internacional. Todo parece indicar que se acepta la regla de aplicación
práctica que les concede un carácter subsidiario, en detrimento de su naturaleza normativa per se.
3. Los Estados no tienen la voluntad de invocar tales principios como derecho sustantivo de sus contro-
versias y actos jurídicos internacionales.
4. Los tribunales y cortes internacionales no se han atrevido a invocar expresamente tales principios
para fundamentar sus fallos y decisiones.
5. Constantemente surgen nuevos principios del derecho internacional como producto de las nuevas
áreas en que este ordenamiento tiene aplicación práctica. Sin embargo, a estos principios se les preten-
de otorgar una naturaleza más política que jurídica.
6. No se ha definido cuál es el papel de las organizaciones internacionales en el surgimiento de nue-
vos principios generales de derecho. En otros términos, la interrogante nuclear es si ¿pueden surgir
nuevos principios a través de las declaraciones y las resoluciones de organizaciones y organismos
internacionales?
7. El reconocimiento de los principios generales de derecho por parte de la Corte Internacional de Justicia,
integrada únicamente por quince magistrados y en cuya composición siempre están presentes los miem-
108 VIRALLY, Michel, op. cit., p.176.

110
bros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU, no cumple ya con los criterios de pluralidad y
universalidad inherentes al surgimiento de normas jurídicas del actual derecho internacional. Esta es, sin
duda alguna, la principal razón por la cual la Corte no se ha atrevido a invocar directa ni colegiadamen-
te, los principios generales de derecho.
8. La doctrina cada vez se ocupa menos de los principios generales de derecho debido a la necesidad de
estudiar los nuevos campos temáticos del derecho internacional.
9. Tanto la doctrina iusinternacionalista como los propios sujetos del derecho internacional han deses-
timado, por razones teóricas los primeros y políticas los segundos, el valor y potencial normativo de los
principios generales de derecho como fuente autónoma del derecho internacional. El reto es grande; se
debe reabrir el debate en torno a los principios generales a fin de dotar al derecho de gentes de un mayor
número de normas jurídicas que le posibiliten enfrentar una realidad internacional cada vez más com-
pleja, amplia y en acelerada transformación.
Reflexiones finales
Como se pudo advertir, todo lo expuesto en el punto anterior es en sí parte de una gran reflexión
final al apasionante e inacabado tema de los principios del derecho internacional de nuestro tiem-
po, pero consideramos que aún queda un breve espacio para compartir con el amable lector algu-
nas cogitaciones terminales.
Primera, los denominados ‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones civi-
lizadas’ se han convertido, como muchos otros en el derecho internacional, en un tópico de gran
amplitud cuya discusión, estudio y análisis crítico y profundo se encuentra prácticamente en cier-
nes debido, por un lado, a la existencia de posiciones doctrinales irreconciliables y, por otro lado, a
la aparente aceptación, por parte de los sujetos jurídicos internacionales, de una regla de aplicación
práctica que otorga a tales principios una función subsidiaria e interpretativa con respecto a otras
fuentes como los tratados y la costumbre internacionales, en detrimento de la naturaleza normati-
va y carácter de fuente autónoma de tales principios.
Segunda, un sector importante de opinión calificada en la materia admite que si un determi-

nado principio se afirma constantemente en las decisiones judiciales y se acepta en la práctica
de los Estados, debe adquirir, por fuerza, el carácter de costumbre; y que, en este sentido, poco
importaría que el principio de que se trata haya sido originalmente tomado del derecho inter-
no, pues dicho principio quedaría incorporado al derecho internacional como resultado de la
operación normal de las fuentes de ese sistema. Y agregan que puede decirse lo mismo respec-
to de las numerosas reglas del derecho interno que se insertan a los tratados y convenciones,
poniendo como ejemplo, las reglas que el mismo Estatuto de la CIJ incorpora, como la de la
independencia de los jueces, la de la forma contenciosa de los procesos, la de la publicidad
de las audiencias, la del efecto que ha de atribuirse a los fallos y decisiones, entre otras más.
Por consiguiente, según ellos, el problema del carácter de los principios generales surge sólo
111
en relación con aquellos postulados que aún no forman parte viva del derecho internacional
consuetudinario o convencional.
Tercera, lo cierto es que en el complejo mundo jurídico actual la existencia o inexistencia de

principios comunes a todos los sujetos del derecho internacional, Estados y organizaciones inter-
nacionales principalmente, es un problema de hecho que ha de resolverse por indagación y cons-
tatación más que por opiniones a priori por más calificadas que parezcan o así se presenten. El
hecho concreto es que, en la práctica más que en la teoría, tales principios sirven de fuente de ins-
piración para el desarrollo del derecho de gentes, como una especie de reserva de reglas que se han
de utilizar en caso de ser necesarias, o ante los vacíos del propio sistema jurídico. Empero, como
lo asevera con razón el danés Sorensen, siendo ellas reglas, no pueden operar como medios para
crear otras nuevas. Pero no se olvide que, en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, estos principios se
encuentran relacionados entre las reglas que el tribunal ha de aplicar, es decir, éste puede recurrir a
las normas de derecho interno a fin de resolver los casos que se le sometan, o sea, técnicamente se
le autoriza a utilizar la analogía, entendiendo que las analogías pueden derivarse sólo de reglas que
sean comunes a todos los sistemas de derecho interno.
Cuarta, en efecto, a pesar de que se reconoce que la incorporación de tales principios en el

inciso ‘c’ del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la CIJ, constituye un triunfo del iusnatu-
ralismo y una fuente autónoma y de igual jerarquía que los tratados y la costumbre, lo cierto
es que la visión positivista ha influido de manera determinante en la calificación de los prin-
cipios generales de derecho como una fuente subsidiaria o conjunto de normas secundarias
encargadas de interpretar y llenar las lagunas o vacíos presentes en el derecho convencional y
el consuetudinario.
Quinta, esta realidad ha impedido al derecho internacional reconocer la existencia de una fuen-
te autónoma en los principios generales de derecho y, por tal motivo, se han dejado pasar gran-
des oportunidades para enriquecer dicha rama del derecho con un cuerpo coherente de normas
jurídicas complementarias y auxiliares que, encarnando las ideas de Derecho y Justicia, puedan
regular la conducta internacional de forma paralela y adicional a aquellas consagradas en los tra-
tados y la costumbre. Es un hecho innegable que los principios generales de derecho constituyen
una fuente autónoma de derecho internacional, ya que de lo contrario, los redactores del Estatu-
to habrían especificado su condición de medios secundarios o auxiliares para la determinación
e interpretación del derecho aplicable por la Corte. Así, cuando se alude a tales principios como
‘reglas auxiliares’ no debe entenderse en términos de fuente secundaria o medio auxiliar, sino más
bien, como un conjunto de normas jurídicas diferentes y aisladas a las provenientes de los tratados
y la costumbre internacionales, encaminadas a complementar, enriquecer y optimizar el derecho
internacional contemporáneo.
112
Sexta, la falta de consensos en torno a la naturaleza, función y rango de los principios generales
de derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional se torna aún más compleja en la
medida en que constantemente surgen nuevos principios de derecho internacional como produc-
to de la extensión de este ordenamiento hacía nuevas áreas y sujetos internacionales. Asimismo, los
nuevos principios del derecho internacional son el producto de la labor realizada por las organiza-
ciones internacionales mediante la adopción de resoluciones, declaraciones, recomendaciones, y
directivas, por lo que el problema en torno a esta fuente del derecho internacional se traslada a los
terrenos de las denominadas nuevas fuentes, en especial, del “incómodo” soft law, el cual, al igual
que el multilaterialismo y la diplomacia parlamentaria, no es visto con buenos ojos por la doctrina
ortodoxa dominante ni por los círculos de decisión de las grandes potencias.
Séptima, el reto es enorme y a la vez alentador. Así lo asumimos los iusinternacionalistas mexi-
canos. La doctrina jurídica internacional está en deuda con los principios generales del derecho y
su rol categórico como fuente del derecho de gentes. Entonces, el debate en torno a esta temática
debe reabrirse a fin de que el derecho internacional se vaya autodepurando, llenando los vacíos
teóricos y temáticos de que aún adolece, y que le impiden presentarse como un ordenamiento
jurídico sólido, coherente, efectivo y eficaz en la regulación de la conducta en una sociedad inter-
nacional compleja y globalizada.
Finalmente, el gran libro del derecho internacional vuelve a quedar abierto y el desarrollo pro-
gresivo de la disciplina parece encontrarse cada vez más estrechamente vinculado a los principios
generales del derecho, y los principios generales del propio Jus Gentium; sin ellos, ha quedado
demostrado en nuestro trabajo que la teleología y bases axiológica y deontológica del derecho
serían desvirtuadas. En última instancia, son los principios generales de derecho y del derecho in-
ternacional las pautas supremas que garantizan que el ordenamiento jurídico cumpla con su obje-
tivo máximo, es decir, otorgar seguridad y certidumbre jurídica a los miembros de una comunidad
internacional cada vez más caótica, compleja y demandante.
113
El Soft Law en el Derecho Internacional
y su Impacto en las Relaciones
Internacionales C ontemporáneas
Efrén Gustavo Marqués Rueda(*)
Sumario
I. Introducción. II. Precisiones terminológicas y elementos bási-
cos para la identificación del soft law. III. El soft law en los debates
teóricos del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales.
IV. El soft law y las fuentes del derecho internacional. V. Principa-
les manifestaciones del soft law: tipologías o clasificaciones. VI. La
aplicación práctica del soft law: las resoluciones de organizaciones
internacionales y la jurisdicción internacional. VII. Reflexiones fi-
nales: soft law, soft liability (responsability) y soft enforcement,
¿una nueva tendencia del derecho y las relaciones internacionales?
I. Introducción
Hoy en día la revisión teórica y doctrinal de los lineamientos y
características generales del denominado soft law constituye un
tema de obligada referencia en cualquier trabajo enfocado al es-
tudio de los nuevos horizontes temáticos del Derecho Internacio-
nal. La actualidad y relevancia de este tópico es evidente; en estos
momentos, no existen los consensos doctrinales necesarios para
superar los vacíos e imprecisiones teóricas en torno a la verdadera
(*) Licenciado, maestro y
Doctorante en Relaciones
naturaleza normativa, alcances y límites del soft law o derecho sua-
Internacionales por la FCPyS- ve en el campo de las relaciones internacionales contemporáneas.
UNAM. Profesor adscrito al área de
Derecho Internacional del Centro de
Relaciones Internacionales (CRI) de El fenómeno del soft law aparece en la agenda temática del dere-
la FCPyS-UNAM. Miembro de los
seminarios Permanente de Derecho
cho internacional en la década de los años setenta del siglo pasado,
Internacional y de Estudios de mientras que los principales debates en la materia se han desarrolla-
Internacionales, del CRI-FCPyS-
do en el contexto de los estudios académicos relativos a las nuevas
UNAM. fuentes del derecho de gentes. La doctrina prevaleciente adjudica
115
la acuñación del término soft law a Lord McNair, quien trató de describir cómo determinados
enunciados formulados como principios abstractos podían devenir en operativos como produc-
to de su aplicación judicial.
Aunque no existe una posición unívoca, el término soft law se emplea, de manera general, para
hacer referencia a ciertos “fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante
pero que poseen al menos cierta relevancia jurídica”.1 Para un sector de la doctrina, estrechamente
vinculado a las nuevas fuentes del derecho internacional, el soft law constituye una manifestación
de creación normativa novedosa y alternativa. Otro sector de la doctrina, vinculado a la visión clá-
sica del derecho internacional, niega toda validez jurídica al soft law, al argumentar que no puede
existir un derecho no obligatorio. La característica básica con que ha sido dotado el derecho (hard
law, también llamado derecho duro) es la obligatoriedad, por tal motivo, todo aquello que no po-
see un carácter vinculante no puede ser considerado derecho. A lo sumo, reconocen la posibilidad
de que el soft law puede convertirse en hard law, por lo que su enfoque analítico se fundamenta
en una relación binaria hard law-soft law.
El problema en torno al soft law rebasa algunas de las categorías teórico-explicativas clási-
cas de la Ciencia del Derecho Internacional. Los iusinternacionalistas se han sumergido en
debates inacabados a fin de confirmar o refutar exclusivamente la validez jurídica del soft law
como medio de creación de obligaciones jurídicas, cuando dicho fenómeno es parte integrante,
y fiel reflejo, de la dinámica cooperativa e interdependiente de las relaciones internacionales
contemporáneas. El estudio del soft law obliga a adentrarse a los terrenos de la inter y multidis-
ciplina, más aún cuando dicho fenómeno forma parte de un proceso de grandes magnitudes
que pretende premiar e incentivar el cumplimiento de compromisos y obligaciones, más que
castigar y responsabilizar la violación del derecho internacional. Por esta razón, de manera pa-
ralela al soft law, algunos doctrinarios ponen atención en conceptos tales como soft liabity (o
responsability), para referirse al incumplimiento, y soft enforcement, para aludir a mecanismos
novedosos y flexibles de ejecución de normas y solución de controversias o diferencias entre
sujetos reconocidos.
Políticamente, los Estados no desean, y nunca lo han deseado, ser catalogados como violadores,
infractores u objetores persistentes del derecho internacional, y sujetos a responsabilidad inter-
nacional. El derecho internacional fundamentado en el clásico nexo de imputabilidad y la visión
tradicional de la responsabilidad internacional, fue de gran utilidad en el momento clave en que las
relaciones internacionales se circunscribían a un reducido número de asuntos, principalmente, en
materia de paz, seguridad y coexistencia pacífica entre los Estados.
1 DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, “El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del derecho internacional”,
en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IIJ-UNAM, México, vol. VI, 2006, p.159.
116
Hoy en día, la naturaleza cooperativa del derecho internacional y las relaciones internacionales
obligan a reconsiderar ciertos parámetros básicos sobre los cuales se desarrolló el Jus Gentium
clásico, tales como: los relativos a las fuentes de este derecho, a la responsabilidad internacional
y, sobre todo, a la solución pacífica de controversias internacionales. En el ámbito internacional
la tendencia es clara: en lugar de desperdiciar considerables recursos y someterse a exhaustivas
negociaciones para celebrar grandes convenciones internacionales, los Estados adoptan Con-
venciones Marco amén de otros instrumentos multilaterales, bastante generales y ambiguos,
mismos que posteriormente son interpretados y desarrollados, en cuanto a su contenido, por
los propios Estados a través de la práctica internacional o la adopción de documentos secunda-
rios como declaraciones, resoluciones, memoranda de entendimiento o códigos de conducta.
En lugar de encargar la supervisión de las convenciones y tratados a las Organizaciones Interna-
cionales Públicas, en la actualidad se delega dicha función a las denominadas Conferencias de
las Partes (reuniones periódicas de los Estados Parte), las cuales no sólo vigilan el cumplimiento
de los acuerdos, sino además, emiten documentos en los cuales se interpretan y adicionan las
cláusulas del tratado o la convención. Finalmente, en lugar de consagrar mecanismos de solución
de controversias clásicos, se prevén mecanismos de supervisión y facilitación del cumplimiento
de los compromisos adquiridos.
El estudio integral del soft law obliga, al académico y al estudioso de los asuntos internacionales,
a comprender una serie de realidades que hasta hace algunas décadas hubieran sido imposibles
de aceptar; en primer lugar, que el derecho internacional contemporáneo ya no sólo constituye
un límite a la competencia espacial del Estado soberano en el ámbito internacional, sino que, más
bien, este ordenamiento jurídico formaliza la interdependencia entre los actores de las relaciones
internacionales, es decir, es una herramienta de cooperación, coordinación y colaboración inter-
nacional. En estos tiempos globales, los problemas que aquejan a la comunidad internacional
son atendidos mediante la cooperación internacional y la conformación de regímenes internacio-
nales, formales o informales, y no únicamente, como sucedía antaño, con regímenes jurídicos in-
ternacionales encarnados en una organización internacional intergubernamental. Los regímenes
internacionales constituyen, sin duda, una de las principales manifestaciones de la organización
internacional moderna;2 en ellos tienen cabida tanto los sujetos clásicos del derecho internacional
como los nuevos actores de las relaciones internacionales como son las empresas transnacionales,
las organizaciones no gubernamentales y el propio individuo.
Los regímenes internacionales se conforman por un conjunto de creencias, expectativas y pau-

tas de comportamiento comunes con un trasfondo político determinado y fuertes connotacio-
nes ético-morales acordes a una época y objetivos específicos, que pueden quedar formalizados
2 Me refiero a la organización internacional en su sentido sociológico, es decir, como formas en las que se estructura
la sociedad internacional, y no, como lo marca la literatura clásica, a instituciones internacionales como la ONU, la
OMC, etc.
117
a través de instrumentos vinculantes que den vida a mecanismos operativos de cooperación in-
ternacional.3 Estos regímenes se fundamentan en una idea constructivista encaminada a que los
Estados aprendan a cooperar unos con otros a fin de alcanzar metas comunes, sin la necesidad de
normas jurídicas rígidas que castiguen el incumplimiento. Además, poseen la ventaja de poderse
adaptar a los rápidos cambios que tienen lugar en el ámbito de las relaciones internacionales, sin te-
ner, por ello, que someterse al régimen a grandes rondas de negociación y adopción de instrumen-
tos jurídicos formales. En otras palabras, los regímenes constituyen un mecanismo novedoso de
socialización internacional en el que se busca incentivar la cooperación, premiar el cumplimiento
y reducir la desconfianza mutua a través del aprendizaje, en oposición al modelo tradicional en el
que la norma jurídica de carácter obligatoria, bilateral y coercible, desanimaba el incumplimiento
mediante la amenaza de una sanción.
En un segundo nivel de razonamiento, debe reconocerse que el fenómeno ‘soft’ no es exclusivo

del derecho internacional. En materia de política internacional y política exterior se ha comenzado
a propagar el uso de la expresión soft power para referirse, como lo sostienen Richard Armitage y
Joseph Nye Jr. para el caso estadounidense, a la habilidad de una nación para atraer la simpatía de
los demás Estados hacía sus objetivos particulares, sin tener que recurrir a la amenaza o al poder
económico y militar.4 Se trata, en cierto modo, de un cambio de concepción en torno al ejercicio
del poder en las relaciones internacionales pues, como bien señalan estos autores, las capacidades
económica y militar se han convertido en instrumentos débiles para combatir las ideas.5 El derecho
internacional no es ajeno a lo que sucede en el ámbito de la política internacional; esta afirmación
se constata tomando en cuenta que en la actualidad la naturaleza coercitiva de la norma jurídica
resulta insuficiente para asegurar su cumplimiento por parte de los Estados, los cuales observan el
derecho internacional no sólo por así convenir a sus intereses y a su prestigio internacional, sino
además, porque tienen la necesidad social, inherente a la humanidad, de contar con un mínimo de
normas y principios que regulen la conducta y el comportamiento en las determinadas áreas del
quehacer internacional.
En tercer lugar, el soft law demuestra que el derecho internacional se encuentra en una etapa
de reinvención producto de los cambios radicales acontecidos en las relaciones internacionales
tras el fin de la Guerra Fría y la disolución del sistema internacional bipolar rígido. La doctrina
clásica hace referencia a esta realidad reconociendo la ampliación, extensión y diversificación,6 y
3 MARQUÉS RUEDA, Efrén Gustavo, La solución pacífica de controversias en la agenda jurídico-política de las relaciones
internacionales contemporáneas. Alcances y límites de la Corte Internacional de Justicia, FCPyS-UNAM, México, 2011, p. 24.
Tesis de doctorado.
4 ARMITAGE, Richard y NYE Jr., Joseph, CSIS Commission on smart power. A smarter, more secure America, CSIS, Nueva
York, 2007, p.6.
5 Idem.
6 Véase: FRIEDMANN, Wolfgang, La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, México, 1967.
118
jurídificación de las relaciones internacionales;7 sin embargo, no se trata única y exclusivamente
del surgimiento de un cada mayor número de normas o ramas del derecho internacional que se
corresponden linealmente con un mayor número de asuntos internacionales de variada natura-
leza. Por el contrario, estamos ante una verdadera transformación del derecho internacional, una
tendencia que apunta hacia el reconocimiento de nuevos sujetos jurídicos, nuevas fuentes, nuevos
mecanismos de solución de controversias y, principalmente, de formas novedosas de surgimiento
y ejecución de obligaciones en el ámbito internacional. Es, sin duda alguna, la confirmación fáctica
de que el derecho internacional es una de las ramas de la Ciencia Jurídica que más influencia recibe
de la realidad social que pretende regular.
En cuarto lugar, y partiendo del razonamiento del párrafo anterior, el soft law permite identi-
ficar con claridad los límites del positivismo jurídico como corriente teórica y metodológica en-
caminada a explicar la creación y validez de las normas jurídicas en el ámbito internacional. Por
un lado, el derecho internacional no aspira a ser un reflejo del derecho nacional, en el que existe
centralización y órganos facultados para la creación, aplicación e interpretación del derecho. El
derecho de gentes es único, en razón de las peculiares características de la sociedad internacional.
Por otro lado, las fuentes del derecho internacional contemporáneo rebasan las clásicas fuentes
consagradas en el artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. De ahí
que, negar la naturaleza normativa de algunas formas de soft law sería tanto como rechazar la
realidad misma, más aún, cuando la propia práctica y experiencia internacionales más recientes
demuestran la naturaleza ‘soft’ de, por ejemplo, el Derecho Internacional del Medio Ambiente,
los efectos jurídicos y vinculantes de algunas resoluciones de organizaciones internacionales, o
que las pautas de comportamiento adoptadas al amparo de reuniones bilaterales o multilaterales
son observadas por los Estados como si se tratara de normas rígidas emanadas de los tratados o la
costumbre internacionales.
Las anteriores reflexiones no implican que el soft law pretenda destronar al hard law de su
tradicional papel de mecanismo por excelencia en la regulación de la conducta humana y, en este
caso, de las naciones. A la doctrina jurídica clásica le preocupa sobremanera que se pueda otorgar
carácter jurídico a aquellas obligaciones o normas que no han pasado por el proceso de creación
normativa fuertemente arraigado en el imaginario de los positivistas. Sin embargo, el soft law y sus
defensores no pretende desplazar al hard law, sino más bien, optimizar la eficiencia y eficacia del
derecho internacional con un conjunto de normas complementarias que permitan a este derecho
adaptarse a los cambios de las relaciones internacionales y presentar una normatividad congruente
y a la par con la realidad social que pretende regular. Las relaciones internacionales se transforman
de manera por demás acelerada, razón por la cual, el propio derecho internacional no puede espe-
7 Véase: BECERRA RAMÍREZ, Manuel y Klaus MÜLLER UHLENBROCK (coords.), La juridificación de las relaciones
internacionales. Un análisis plural, IIJ-UNAM, México, 2008.
119
rar a que los Estados adopten normas jurídicas por amplio consenso o unanimidad, o bien, a que
se formulen hipótesis normativas con impecable técnica jurídica, pero que no toman en cuenta la
realidad social en que serán aplicadas.
El derecho es, ante todo, una ciencia social y de esta matriz no puede ni debe desprenderse, bajo
el riesgo de perder su sentido ontológico. No olvidemos que, como lo destaca el profesor Veláz-
quez Elizarrarás, los juristas y jus-internacionalistas demasiado celosos de su disciplina y encerra-
dos en la interpretación normativa, acaban por no entender nada, o muy poco, de lo que ocurre en
el entorno y por consiguiente despojan al sistema jurídico su contenido real. 8
En esta tesitura, el soft law permite además, atraer al imperio del derecho internacional a
actores internacionales (empresas, organizaciones no gubernamentales e individuos) cuya
personalidad y capacidad jurídica siguen siendo un asunto pendiente en la agenda temática
del derecho de gentes clásico. Finalmente, el trinomio soft law, soft liabity y soft enforcement
constituyen una alternativa para explicar el surgimiento de obligaciones internacionales, su
cumplimiento, ejecución y su rol en la solución pacífica de controversias en un mundo com-
plejo, globalizado e interdependiente.
Así, en la presente contribución se realiza una revisión teórica jurídico-política internacional de

la naturaleza del denominado soft law y su importancia en el derecho internacional y las relaciones
internacional contemporáneas. El trabajo se encuentra dividido en siete apartados que, yendo de
lo general a lo particular, revisan los debates teóricos más importantes relativos a la naturaleza,
alcances, tipología y aplicación práctica en materia de soft law.
II. Precisiones terminológicas y elementos básicos para la identificación del soft law
El término soft law ha sido ampliamente cuestionado por la doctrina en razón de sus impreci-
siones y de las múltiples acepciones de que ha sido objeto. El término en cuestión ha sido definido
atendiendo, por lo menos, a tres grandes criterios, a saber: 1) las definiciones que se centran en
los efectos legales del soft law, 2) las que le otorgan una naturaleza política, social o moral, y 3)
aquellas que lo definen con relación a las fuentes clásicas del derecho internacional consagradas en
el artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).
Atendiendo al primer criterio de clasificación, algunos autores señalan que el término soft
law se usa para “describir principios, reglas, estándares o directrices que carecen de efecto vin-
culante aunque no dejan por ello de producir determinados efectos jurídicos”.9 Una buena parte
de la doctrina emplea el término para referirse a aquellos instrumentos que tienen un carácter
8 VELÁZQUEZ, ELIZARRARÁS, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política de las Relaciones Inter-
nacionales, FCPS, UNAM, México, 2005, p. 5. (Prólogo del Dr. Modesto Seara Vázquez).
9 DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, op. cit., p.533. Se refiere a autores como Jerzy, Sztucki y Ramberg.
120
jurídicamente no vinculante, pero que poseen cierta relevancia jurídica, siendo su espacio natu-
ral de producción el derecho internacional.10 Para Jan Klabbers, este término alude a los instru-
mentos que son considerados como dotados de efectos legales, pero sin ser elevados al rango
de verdadero derecho.11 Dentro de este sector, destaca la concepción de Thürer, para quien, el
soft law es definido específicamente como: “un fenómeno de las relaciones internacionales
que abarca todas aquellas reglas sociales generadas por los Estados y otros sujetos de dere-
cho internacional que no son obligatorias o vinculantes pero que, sin embargo, tienen una
relevancia legal especial”.12
Con base en una pretendida naturaleza política, algunos doctrinarios han definido al soft law
como aquellos “estándares y principios de conducta no obligatorios”,13 o bien, como acuerdos
vinculantes política y moralmente, pero sin ningún efecto jurídico. Por otra parte, para aquellos
que definen este término con relación a las fuentes del derecho internacional, el soft law se en-
cuentra conformado por normas, principios y procedimientos internacionales, que están fuera del
sistema formal de fuentes del artículo 38, párrafo1, del Estatuto de la CIJ y carecen del carácter
normativo requerido para crear derechos y obligaciones, pero, sin embargo, son capaces de produ-
cir ciertos efectos legales.14 Van Hoof afirma que el término soft law es utilizado “para englobar
instrumentos que no se acomodan a las ‘fuentes’ tradicionales de Derecho Internacional, si
bien concurren en ellos elementos característicos de las reglas de Derecho por lo que no merecen
ser considerados no-Derecho”.15
Finalmente, es importante señalar las tres principales acepciones que, de acuerdo con Julio Bar-
beris, se han otorgado al término soft law, a saber:
a. las normas que se encuentran en proceso de formación y aún no han adquirido validez jurídica;
b. las normas jurídicas de contenido difuso o vago en las que es difícil precisar si sus disposiciones han
sido o no cumplidas debidamente;
c. las normas que se hallaban en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
y de algunas organizaciones regionales, en acuerdos políticos, en ‘gentlemen’s agreements’, en
10 ALARCÓN GARCÍA, Gloria, “El soft law y nuestro sistema de fuentes”, en Libro-Homenaje del Profesor Alvaro Rodríguez
Berejio, [en línea], España, versión pre-print, [citado el 15 de noviembre de 2010], Formato pdf, disponible en: http://
digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1, p.9.
11 KLABBERS Jan, “The redundancy of soft law”, en Nordic journal of International Law, Kluwer Law International, The
Netherlands, n°65, 1996, p.168.
12 Citado por DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, op. cit., p.534.
13 KARMEL, Robert S. y Claire R. KELLY, “The hardening of soft law in securities regulation”, en Brooj J. Internacional Law,
2009, vol. 34, p.884.
14 FRANCIONI, Francesco, “International ‘soft law’: a contemporary assessment”, en LOWE, Vaughan y Malgosia FITZ-
MAURICE (eds.), Fifty years of the International Court of Justice. Essays in honour of Sir Robert Jennings, Cambridge Univer-
sity Press, Estados Unidos, 1996, p.168.
15 Citado por MAZUELOS BELLIDO, Ángeles, “Soft Law: ¿Mucho ruido y pocas nueces?”, en Revista Electrónica de Estu-
dios Internacionales, REEI, 2004, n°8, p.21. www.reei.org
121
códigos de conducta, en declaraciones conjuntas, en directivas adoptadas por consenso en con-
ferencias internacionales, etc., que en conjunto formarían un orden jurídico intermedio.16
Las acepciones antes transcritas demuestran que el soft law no posee el rango de fuente formal
del derecho internacional debido, por un lado y con base en una posición exegética, a que no se
encuentra previsto en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ y, por otro lado, a que en su formación
no concurren los elementos necesarios y aceptados por la doctrina para que se materialice el pro-
ceso formal de creación normativa. No obstante estas carencias inherentes al soft law, la doctrina
reconoce que este fenómeno es capaz de generar ciertos efectos legales. No se niega que esta pe-
culiar figura del derecho internacional pueda crear compromisos y pautas de comportamiento,
por tal motivo, el problema en torno al soft law comienza a trasladarse al ámbito particular de
su obligatoriedad y de la capacidad de los sujetos jurídicos internacionales para exigir el cumpli-
miento de tales compromisos.
En este sentido, y con base en la más estricta técnica jurídica, el soft law no puede ser conside-
rado como verdadero derecho, ya que no puede exigirse su cumplimiento por parte de los sujetos
internacionales. El problema no pasa por la obligatoriedad, puesto que muchas normas jurídicas
son obligatorias y no por ello se cumplen, sino más bien, por la cuestión relativa a su exigibilidad.
Esta aparente naturaleza imperfecta del soft law ha llevado a la doctrina a concebirlo como un ‘de-
recho flexible’, ‘derecho blando’, ‘derecho suave’, ‘pre-derecho’, ‘derecho en agraz’17, o bien, ‘derecho
programa o programático’.18 Esta concepción posee un carácter eminentemente excluyente y un
tanto simplista, puesto que se limita a definir al soft law en oposición al hard law, y a sus efectos
legales como no obligatorios en oposición a obligatorios.
Desde una perspectiva más amplia, Riphagen mencionaba que el derecho no es el único sistema
normativo que regula la conducta humana, por lo que es necesario identificar los diferentes niveles
que conforman el mundo jurídico, mismo que se encuentra dividido en por lo menos cuatro nive-
les representados en la fórmula non-law / soft law / law / ius cogens, en donde el soft law y el ius
cogens representan los dos extremos del derecho.19 De acuerdo con Van Hoof y Baxter, el soft law
se ubicaría en una zona gris entre el blanco derecho y la negrura del no-derecho. Este sector de la
doctrina descarta la posibilidad de ignorar la naturaleza jurídica del soft law, aunque lo ubica en
una posición intermedia con respecto al hard law, lo que conllevaría a identificar al ‘derecho suave
o blando’ como una manifestación primaria o transitoria del verdadero derecho.
16 Cfr. BARBERIS, Julio, Formación del derecho internacional, Buenos Aires, de Palma, 1994, pp.281 y ss.
17 Derecho en formación o en maduración.
18 Como lo concibiera Dupuy en su conocido trabajo Droit programmatoire: de la coutume sauvage á la <<soft law>>.
19 Cfr. DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, op. cit., p.524.
122
Aunque la posición doctrinal antes mencionada asume una visión más integral del mundo ju-
rídico, no resuelve los problemas relativos a la obligatoriedad y exigibilidad del soft law, puesto
que, a menos que se convierta en hard law en razón de una relación lógica de continuidad, no es
obligatorio y exigible. Por este motivo, el soft law tiene ciertos efectos jurídicos sólo en la medida
en que genera expectativas de cumplimiento de ciertos compromisos, constituye una prueba de
una práctica estatal o de una convicción jurídica (opinio iuris), o bien, ayuda a interpretar instru-
mentos jurídicos internacionales cuyo carácter vinculante es plenamente aceptado.
Las dos posiciones doctrinales antes mencionadas presentan razonamientos aceptables. Sin
embargo, el problema en torno a la naturaleza jurídica del soft law radica en una desafortunada
denominación de un fenómeno internacional. El soft law surgió de la necesidad de la sociedad
internacional por encontrar nuevas formas de alcanzar acuerdos, consensos y compromisos en un
cada vez mayor número de asuntos internacionales de variada naturaleza. Asimismo, refleja las ten-
dencias de la sociedad internacional en la regulación de materias o áreas determinadas. Los Esta-
dos adoptaron compromisos políticos, económicos y sociales al margen de los canales clásicos de
conformación de obligaciones, empero, su intención nunca fue crear un mecanismo de creación
normativa antagónico o contrapuesto a las fuentes clásicas del derecho internacional. La práctica
internacional comenzó a otorgar cierto efecto jurídico a dichas pautas y directrices debido, princi-
palmente, a que sirvieron de base para adoptar verdaderos instrumentos jurídicos internacionales
vinculantes y, lo más importante aún, como herramienta para la interpretación de dichos instru-
mentos. A falta de un mejor término, se adoptó y propagó la expresión soft law.
La doctrina clásica está acostumbrada a que todo compromiso adquirido es regido por el derecho;
si no puede asociársele al ordenamiento jurídico se descarta, ipso facto, su naturaleza obligatoria y
exigible. Esta realidad se magnifica en el ámbito de las relaciones internacionales puesto que el cum-
plimiento de los acuerdos y compromisos se sustenta en el principio de la buena fe (pacta sunt ser-
vanda). La posibilidad de incumplir con la palabra dada es tentadora en el ámbito internacional, por
esta razón, es entendible la diferenciación que se realiza entre el soft law y el hard law, como forma de
deslindar al derecho internacional clásico de cualquier responsabilidad en materia de no observancia
o incumplimiento de normas emanadas del soft law.
A la complejidad para definir el término soft law debe añadírsele la dificultad para identificar los
elementos característicos básicos de este fenómeno y de los instrumentos en que queda consagra-
do. De acuerdo con Christine Chinkin, para que un instrumento sea calificado como soft law es
necesaria la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. que sean formulados en términos no obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de creación
de derechos;
b. que contengan términos vagos e imprecisos;
c. que procedan de órganos carentes de autoridad para dictar normas internacionales;
123
d. que estén dirigidos a actores no estatales;
e. que sean ajenos a cualquier teoría de la responsabilidad internacional; y,
f. que estén basados exclusivamente en la adhesión voluntaria y no existan mecanismos para su exigibilidad.20
Para Thürer, el fenómeno del soft law puede ser identificado atendiendo a cuatro aspectos,
a saber:
1. es un instrumento tendente a regular relaciones internacionales que tiene lugar en el marco de la ac-
tuación de las organizaciones internacionales;
2. versa sobre cuestiones de derecho internacional;
3. no ha pasado por todas las fases previstas por el ordenamiento internacional para convertirse en
hard law; y,
4. pese a carecer de efectos jurídicos vinculantes, está próximo a la ley por su capacidad para producir
ciertos efectos legales.21
En algunos de los elementos antes señalados se hace patente la necesidad de la doctrina por
asociar el soft law con categorías y figuras jurídicas de amplia tradición y arraigada aceptación
en el campo del derecho internacional y la ciencia jurídica en general. Por ejemplo, se menciona
que los instrumentos de ‘derecho suave’ están formulados en términos no obligatorios, es decir,
sus normas y principios no están redactados en forma imperativa, por lo que no puede, prima
facie, desprenderse la existencia de derechos y obligaciones en un sentido clásico o tradicional.
Una parte de la doctrina señala que el soft law se compone esencialmente de obligaciones de
comportamiento propias de una sociedad interdependiente y cooperativa, en oposición “al perio-
do clásico donde predominaban las obligaciones de resultado, las prohibiciones y los deberes de
abstención […] La asunción de obligaciones vagas o con gran flexibilidad se debe a la estructura
de la propia sociedad internacional. Cuando los Estados asumen ‘hacer todo lo posible’ asumen
en definitiva obligaciones, que hay que cumplir de buena fe”.22 Ana Peyró Llopis encuentra que, en
el caso específico de los mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones previstas en
el Protocolo de Kioto, se hace uso de una diplomacia lingüística que “recurre a numerosas perí-
frasis para evitar un vocabulario demasiado sancionatorio. Así pues, no se refiere a la <violación del
tratado> sino que prefiere hablar de cuestiones de <aplicación> o de <incumplimiento>. Pero va
mucho más lejos en ese sentido puesto que, en las disposiciones relativas al incumplimiento, no
habla –como era de esperar— de <Estado que incumple> sino que prefiere referirse a la <parte
20 CHINKIN, Christine, “Normative development in the international legal system”, en SHELTON, D. (ed.), Com-
mitment and compliance. The roles of non binding norms in the international legal system, Oxford University Press, Nueva York,
2000, pp. 30 y 31.
21 THÜRER, D., “Soft Law”, en BERNHARDT, R. (ed.), Encyclopedia of Public International Law, 2000, p. 454.
22 MAZUELOS BELLIDO, Ángeles, op. cit., p.35.
124
interesada>. De la misma manera, el término <sanción> es cuidadosamente evitado para preferirle
uno más suave, el de <medida correctiva>”.23
Como se puede observar de lo anterior, el carácter vago y flexible de las normas, reglas y
principios de soft law puede constituir un elemento para su identificación, pero por ningún
motivo puede considerársele un criterio determinante para negar su obligatoriedad y exigibili-
dad. Aunado a esto, no puede afirmarse que sean ajenos a cualquier teoría de la responsabilidad
internacional, ya que se basan en una concepción explicativa novedosa del cumplimiento de
obligaciones; por tal motivo, sería más oportuno afirmar que son ajenos a cualquier teoría de la
responsabilidad internacional clásica. Asimismo, no puede sostener que única y exclusivamente
estén dirigidos a actores no estatales o que se fundamenten en la adhesión voluntaria. La prác-
tica es clara, son los propios sujetos del derecho internacional, principalmente los Estados, los
que adoptan las normas de soft law, y la diferencia con respecto al derecho internacional clásico
es que el denominado ‘derecho suave’ también incorpora pautas de comportamiento para acto-
res internacionales cuya personalidad y capacidad jurídica no ha sido reconocida por el derecho
de gentes. Es decir, el soft law permite atraer al imperio de las normas internacionales a actores
tales como las empresas transnacionales y las organizaciones no gubernamentales, actores que
juegan un papel de suma importancia en la dinámica de las relaciones internacionales y en el
desarrollo actual del derecho de gentes. Por su parte, la cuestión relativa a la voluntad no puede
tomarse como criterio distintivo del soft law, puesto que el propio derecho internacional es
producto, en gran medida, de la voluntad de los Estados.
Con base en todas las reflexiones antes expuestas, considero que el soft law constituye una
forma novedosa de adoptar compromisos, pautas de comportamiento y directrices generales en
torno a las problemáticas actuales de la sociedad internacional. No se restringe a los instrumentos
adoptados por las organizaciones internacionales, aunque el marco de tales instituciones es que ha
tenido un mayor grado de aplicación. Sin embargo, actualmente, el soft law también es adoptado
por los Estados en el ámbito de sus relaciones bilaterales y multilaterales, así como en diversos
foros, reuniones y conferencias informales, tales como, y por citar un ejemplo, el Foro Económico
Mundial de Davos y las reuniones cumbre que desde 1964 realiza cuatrienalmente, la Conferencia
de las Naciones Unidas como Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
El soft law, dentro de ciertos límites bien establecidos, constituye una nueva fuente del derecho
internacional. Además, puede servir de base para la posterior adopción de normas jurídicas en su
sentido clásico, o bien, como herramienta interpretativa del derecho internacional vigente. En este
23 PEYRÓ LLOPIS, Ana, “Los mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones previstas en el Protocolo de
Kioto”, en BROTÓNS, Antonio y Rosa María FERNÁNDEZ EGEA (eds.), El cambio climático en el derecho internacional
y comunitario, Fundación BBVA, España, 2009, pp.79 y 80.
125
sentido, y en total acuerdo con Karl Zemanek, la dicotomía obligatorio/no obligatorio realmente
no ayuda a determinar la naturaleza ni los alcances del soft law.24
No obstante lo anterior, la desconfianza imperante entre los actores internacionales y la cons-

tante posibilidad de incumplir con lo acordado, ubican a la sociedad internacional en un estadio
en el que es casi imposible concebir el surgimiento y cumplimiento de obligaciones sin la necesi-
dad de que existan mecanismos formales de exigibilidad o normas imperativas que constriñan la
conducta de los actores internacionales. Por esta razón, es entendible que la doctrina del derecho
internacional se empeñe en asociar el soft law con el hard law en una relación lógico-jurídica
de subordinación; sin embargo, esta perspectiva, por un lado, tergiversa la verdadera naturaleza
del primero y, por otro lado, intenta reafirmar y defender a ultranza el valor histórico del segundo
como principal mecanismo de regulación de la conducta humana.
Partiendo de esta reflexión, considero que los elementos característicos básicos del soft law son:
1. se compone de directrices y valores sociales emergentes que conforman pautas de comportamiento
en áreas en las que no existen, debido a su carácter novedoso o con fuertes connotaciones políticas,
normas jurídicas rígidas;
2. refleja la tendencia y práctica de los Estados en la regulación de la conducta en determinadas áreas;
3. es adoptado tanto por los sujetos clásicos del derecho internacional como por otros actores interna-
cionales;
4. los procesos de creación del soft law sólo se diferencian de los del hard law en la medida en que
estos últimos se encuentran previstos en una norma positiva preexistente que otorga plena validez a
la nueva norma;
5. se fundamenta en una nueva concepción del cumplimiento de compromisos (obligatoriedad); y,
finalmente
6. no existen mecanismos formales para su exigibilidad, ya que se busca premiar y facilitar el cumpli-
miento de los compromisos adquiridos.
El soft law permite superar la falta de voluntad y reticencia de los Estados para adoptar normas
rígidas en áreas o campos sensibles para los intereses nacionales, así como los tecnicismos propios
de la ciencia jurídica. Es una forma de regular la conducta de los sujetos y actores internacionales
a través de principios, reglas y normas de comportamiento que reflejan la tendencia internacional
en una determinada área, así como los intereses, necesidades y valores sociales coyunturales impe-
rantes en la sociedad internacional.
24 Cfr. ZEMANEK, Karl, “Is the term ‘Soft Law’ convenient?”, en Lieber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer
Law International, 1998, pp.845 y ss.
126
En el siguiente apartado se estudiarán las principales posiciones teóricas en torno al fenómeno
del soft law a fin de confrontarlas e identificar sus categorías o postulados básicos.
III. El soft law en los debates teóricos del Derecho Internacional

y las Relaciones Internacionales
Antes de revisar las principales posiciones teóricas existentes en torno al soft law, es necesa-
rio plantear algunas reflexiones sobre las características básicas del actual sistema internacional a
fin de ubicar en su contexto social al fenómeno jurídico estudiado en esta contribución. Como
en su momento fue señalado, el debate en torno al soft law aparece en las agendas temáticas del
Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales en la década de los años setentas del siglo
pasado. Cuatro décadas han pasado desde entonces, en las cuales el sistema internacional se ha
transformado de manera radical, principalmente, como resultado del fin de la Guerra Fría y la ex-
pansión del capitalismo a nivel mundial a través del proceso o fenómeno de la globalización.
Las relaciones internacionales y el derecho internacional pasaron de ocuparse únicamente de

la coexistencia pacífica entre los Estados, a temas de variada naturaleza, tales como: el medio am-
biente, la democracia, los derechos humanos, la ciencia y la tecnología, el desarrollo, el comercio
internacional, entre otros más. Asimismo, como sostiene la corriente teórica del neoliberalismo
institucional en Relaciones Internacionales, los temas clásicos de la high politics (coexistencia, ar-
mamentismo, paz y seguridad en sus sentidos clásicos) fueron desplazados por la denominada low
politics (temas de naturaleza más social, cultural y económica) de la agenda actual de las relaciones
internacionales como producto de la desaparición de la amenaza nuclear entre las dos grandes
potencias hegemónicas de la Guerra Fría.
Esta realidad permitió afirmar tanto a los neorrealistas25 como a los neoliberal institucionalistas26,
que hoy en la sociedad internacional las posibilidades de cooperación internacional son mayores
en razón de la existencia de una interdependencia entre las naciones dados los lazos comerciales
existentes, los cuales obligan a los Estados a cooperar a fin de no ver afectados sus propios intereses
nacionales. Además, el surgimiento de fenómenos de magnitudes mundiales puso de manifiesto la
necesidad de la cooperación internacional en aquellas áreas en que las acciones unilaterales resul-
tan ineficaces y estériles para la atención de tales problemáticas.
Para los neoliberal institucionalistas, la cooperación internacional, a través de los denominados

regímenes internacionales, puede disminuir la desconfianza entre Estados, la anarquía internacio-
nal, y asegurar el cumplimiento de los acuerdos contraídos. La cooperación es benéfica en la me-
dida en que los actores internacionales se sientan satisfechos con las ganancias obtenidas y sean
25 Autores como Grieco, Mearsheimer y Waltz.

26 Por ejemplo: Keohane, Nye, Krasner, entre otros.
127
conscientes de que tal colaboración es a largo plazo y de la posibilidad de ramificarla a otras áreas
de preocupación internacional.27 Por su parte, los neorrealistas, aunque aceptan que existen ma-
yores posibilidades de cooperación, reconocen que tal colaboración se encuentra limitada a cier-
tas áreas en las que no se pone en riesgo la supervivencia e intereses primordiales de los Estados.
Además, este sector de la doctrina internacionalista, se preocupa más por las ganancias relativas
obtenidas por las contrapartes como producto de la cooperación, ya que tales beneficios, a largo
plazo, pueden representar una amenaza para el Estado. Por tal motivo, siempre estará presente la
posibilidad de incumplimiento de los acuerdos adquiridos y la tentación de abandonar los canales
formales de cooperación internacional.28
La posibilidad de concretar una cooperación internacional formal más amplia se ha visto fre-
nada por dos grandes factores, a saber: el unilateralismo estadounidense tras la desintegración
de la Unión Soviética y el crecimiento exponencial del número de Estados que, desde la década
de los años sesenta del siglo pasado, se han ido sumando a la sociedad internacional. En este
contexto, la posibilidad de adoptar mecanismos de cooperación internacional a través de los
canales formales del derecho internacional se torna complejo, difícil y problemático, debido a
la falta de acuerdos y consensos entre las distintas soberanías. Los gobiernos pueden paralizar
los procesos de negociación de instrumentos jurídicos multilaterales formales, así como con-
formar alianzas para desvirtuar tales negociaciones y ocasionar la adopción de instrumentos
favorables a sus intereses particulares.
La sociedad internacional no puede paralizarse en la atención de muchas de las problemáticas

que la aquejan. Por este motivo, los Estados han optado por formas alternativas de organización
internacional (tal como los regímenes internacionales) y mecanismos flexibles de creación nor-
mativa y cumplimiento de obligaciones (soft law, leyes modelo, etc.). Ante la imposibilidad de
adoptar normas rígidas, los Estados concluyen instrumentos internacionales vagos, generales, im-
precisos, en cuya redacción no se consagran abstenciones o prohibiciones, sino más bien, se busca
incentivar la participación estatal y la adopción de pautas u obligaciones de comportamiento.
Es en este contexto socio-político en el que se gesta y desarrolla el fenómeno del soft law como
mecanismo alternativo de surgimiento de obligaciones y adopción de pautas de comportamiento
en el ámbito internacional. La doctrina ha intentado explicar la razón de ser del soft law desde di-
ferentes perspectivas. Así, para un sector de la misma, esta peculiar figura del derecho internacional
es benéfica en la medida en que la adopción de un acuerdo o compromiso ‘suave’ siempre será
27 KEOHANE, Robert O., “Cooperation and International Regimes”, en LITTLE Richard and Michael SMITH (eds.),
Perspectives on World Politics, Routledge, USA, 1991, Second edition.
28 Cfr. GRIECO, Joseph, “Anarchy and the limits of cooperation: A realist critique of the newest liberal institutionalism”,
en KEGLEY W., Charles, Controversies in International Relations Theory. Realism and the Neoliberal Challenge, University of
South Carolina, USA, 1995.
128
preferible a no contar con acuerdo alguno. No hay bien más preciado que el que no se posee. Des-
de esta perspectiva, el contar con pautas de comportamiento, por más generales y vagas que estás
sean, constituye un avance en materia de regulación de la conducta internacional. El denominado
‘derecho suave’ permite superar la reticencia política de los Estados para adoptar normas rígidas
cuyo cumplimiento puede ser exigible a través de mecanismos formales.
Para otro sector de la doctrina, la tesis del soft law se fundamenta en dos presupuestos básicos,
en primer lugar, se asume que no existe un sólo orden jurídico internacional, sino que existen
varios órdenes jurídicos internacionales que pueden ser aplicados a voluntad. Este presupuesto
descansa en la idea de que los Estados pueden adoptar a voluntad tanto el hard law como el
soft law. En segundo lugar, se fundamenta en una concepción subjetiva del proceso de creación
normativa. Así, los Estados pueden adoptar lo que deseen adoptar; si ellos desean asumir un ins-
trumento de soft law, entonces un instrumento de esta naturaleza será concluido. Si los Estados
pretenden estar ‘suavemente obligados’, entonces está dentro de su poder adoptar instrumentos
jurídicos suavemente vinculantes. Como lo sostiene Jan Klabbers, parafraseando a Pierre Michel
Eisemann, esta tesis del soft law tiene su fundamento en la máxima que a la letra dice: el que
puede lo más puede lo menos.29
De acuerdo con Gregory Shaffer y Mark A. Pollack, la literatura jurídica y social existente en ma-
teria de soft law puede dividirse en tres grupos, a saber: los positivistas jurídicos, los racionalistas30
y los constructivistas.31 En los tres casos, se ha estudiado al soft law en comparación con el hard
law a fin de dilucidar si constituyen figuras alternativas o complementarias. Los positivistas jurí-
dicos tienden a favorecer el hard law y a concebir al soft law en términos binarios con respecto al
denominado ‘derecho duro’. Para ellos, el hard law se refiere a obligaciones jurídicas de naturaleza
formalmente vinculante, mientras que el soft law se refiere a aquellas que no siendo vinculantes,
pueden convertirse en hard law. El racionalismo, en cambio, afirma que el hard law y el soft law
poseen cualidades distintas que permiten a los Estados aplicarlos a contextos diversos. Además,
encuentran que el hard law y el soft law, a la luz de sus distintas cualidades, pueden edificarse uno
sobre el otro. Estos autores racional institucionalistas afirman que el término ‘acuerdo obligatorio’,
en relaciones internacionales, constituye una hipérbole engañosa. No obstante, aunque encuen-
tran que dicho término sí importa, ya que a través de él los Estados demuestran la seriedad de sus
compromisos, asumen una posición pragmática tendente a demostrar la aplicación casuística o
29 Cfr. KLABBERS, Jan, op. cit., pp.168 y 169.

30 Se refieren a los enfoques teóricos derivados o vinculados al Rational Choice. En Relaciones Internacionales, tal enfoque
predominó la visión explicativa de neorrealistas y neoliberal institucionalistas durante el tercer debate paradigmático de
esta disciplina, y del cual se desprendió la denominada neo-síntesis entre los dos grandes enfoques explicativos de las
Relaciones Internacionales.
31 SHAFFER, Gregory y Mark A. POLLACK, “Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in Inter-
national Governance”, en Minnesota Law Review, n°94, 2010, p.707.
129
temática del soft law. Finalmente, los constructivistas sostienen que los intereses de los Estados se
forman a través de los procesos de socialización producto de la interacción con otros Estados. Este
sector de la doctrina, frecuentemente favorece los instrumentos de soft law por su capacidad para
generar normas, objetivos e identidades comunes entre los entes estatales. Por último, se centran
menos en la naturaleza obligatoria del derecho en su etapa de adopción, y lo hacen más en la efec-
tividad del derecho en la aplicación práctica, encontrando que la distinción binaria entre hard law
obligatorio y soft law no obligatorio, resulta ilusoria.32
Cuadro 1. Teorías del hard y del soft law y su interacción

Posición Favorece al Interacción entre el Fortalezas y debilidades del
teórica hard y el soft law hard y del soft law
Positivismo Hard law. El soft law puede Hard law.- Es preciso, obligatorio y
jurídico convertirse en hard law. exigible.
Soft law.- Es problemático, difuso, no
obligatorio y no exigible. Además, al
no pasar por las etapas del proceso de
creación normativa, se corre el riesgo de
generar antinomias jurídicas entre normas
‘duras’ y ‘suaves’.
Rational choice Hard law y soft Los Estados deciden Hard law.- Mayor credibilidad y seriedad
institucionalismo law se aplican en a voluntad, y con de los compromisos adquiridos. Además,
diferentes contextos. fundamento en las permite el establecimiento de mecanismos
características particulares de vigilancia del cumplimiento de los
de cada tema, si adoptan compromisos.
normas ‘duras’ o ‘suaves’. Soft law.- Reduce los costos de
Empero, reconocen la negociación en áreas sensibles para los
importancia del hard intereses estatales. Es reflejo del deseo
law como medio para de los Estados por contar con mayor
probar la seriedad de los flexibilidad. Puede llegar a convertirse en
compromisos adquiridos. hard law.
Constructivismo Aceptan la Los Estados deciden Soft law.- Es útil para la creación de nuevas
importancia tanto a voluntad, y con normas. Además, facilita la identificación
del hard law como fundamento en las de objetivos comunes. Es producto de la
del soft law, pero características particulares aplicación práctica del derecho y no sólo
reconocen la utilidad de cada tema, si adoptan de la teoría jurídica.
e importancia del normas ‘duras’ o ‘suaves’.
soft law Empero, reconocen la
importancia del hard
law como medio para
probar la seriedad de los
compromisos adquiridos.
Fuente: Elaboración propia con base en: SHAFFER, Gregory y Mark A. POLLACK, op. cit., p.723
32 Ibíd., pp. 707 y ss.

130
Las tres posiciones teóricas antes mencionadas presentan argumentos aceptables y por demás
interesantes. No se puede rechazar de tajo ninguna de estas posiciones puesto que, desde mi par-
ticular punto de vista, son más los puntos de acuerdo existentes entre ellas, que aquéllos que las
confrontan y alejan. En los tres casos, ya sea de forma implícita o expresa, se reconoce la comple-
mentariedad entre el soft law y el hard law; la diferencia radicaría en la particular forma en que
conciben la realidad internacional y, por ende, la naturaleza e importancia del soft law.
Así, para el positivismo jurídico, dicho fenómeno podría restringirse a una mera manifestación
de la lege lata y de la lege ferenda, o bien, como una lex in status nascendi. Así, el soft law consti-
tuiría tanto una variable a ser tomada en cuenta al momento de interpretar y modificar el derecho
vigente, como una manifestación primaria e inacabada de una norma de derecho, cuyos efectos
jurídicos plenos se dejarán sentir hasta que se convierta en hard law. Mientras tanto, sólo reflejará
una tendencia jurídica internacional cuyas consecuencias de derecho se limitan a comprobar la
existencia de un elemento objetivo (práctica estatal) o un elemento subjetivo o psicológico (con-
vicción jurídica) en relación con una determinada área de las relaciones internacionales.
Por su parte, la posición teórica del racionalismo asume una posición pragmática en torno a
la relación existente entre hard law y soft law. Aunque reconocen la importancia del hard law
como prueba de la seriedad de los compromisos adquiridos por los Estados, son conscientes de la
naturaleza política y de los intereses estatales en juego en el campo de las relaciones internaciona-
les. En este sentido, como bien sostienen Abbott y Snidal, los instrumentos de hard law o de soft
law se deben seleccionar dependiendo de las características particulares del tema y del contexto
institucional y de negociación que en cada caso se trate (especificidad). El soft law puede ser con-
cebido algunas veces como una escala hacia una legislación más rígida, y otras veces es preferible
en sus propios términos como una alternativa.33
De acuerdo con los racionalistas institucionales, el hard law presenta las siguientes ventajas,
a saber:
1. Los instrumentos de hard law son más creíbles porque tienen efectos jurídicos directos en los
ordenamientos legales nacionales y porque requieren su recepción en el derecho interno.
2. Los instrumentos de hard law posibilitan la resolución de los problemas inherentes a una creación
normativa incompleta al contemplar mecanismos de interpretación y elaboración de compromisos
jurídicos en un cierto plazo.
3. Los instrumentos de hard law permiten a los Estados un mejor monitoreo para hacer cumplir sus
compromisos, incluyendo los diferentes mecanismos de solución de diferencias, tales como las cortes.34
33 Cfr. ABBOTT, Kenneth W. y Duncan SNIDAL, “Hard and Soft law un International Governance”, en International
Organization, n°54, 2000.
34 SHAFFER, Gregory y Mark A. Pollack, op. cit., pp.717 y 718.
131
Por su parte, los defensores del soft law argumentan que esta peculiar figura del derecho interna-
cional presenta ventajas significativas sobre el hard law, a saber:
1. Los instrumentos de soft law son más fáciles y menos costosos de negociar.
2. Los instrumentos de soft law imponen costos más bajos a la soberanía estatal.
3. Los instrumentos de soft law proporcionan mayor flexibilidad para que los Estados hagan frente a
la incertidumbre.
4. Los instrumentos de soft law permiten que los Estados sean más ambiciosos y se comprometan a una
cooperación más profunda.
5. Los instrumentos de soft law permiten hacer frente de mejor manera a la diversidad.
6. Los instrumentos de soft law están disponibles para los agentes no estatales, incluyendo las agencias
administrativas del Estado, asociaciones comerciales y organizaciones no gubernamentales.35
Esta posición teórica se encuentra sumamente preocupada por el prestigio internacional de los
Estados, por tal motivo, concibe dos momentos en el proceso de creación normativa, por un lado,
el soft law, en el que se logran alcanzar acuerdos reduciendo los costos de negociación y los peli-
gros para la soberanía estatal y, por otro lado, el hard law, en el que se comprueba la seriedad de los
Estados por asumir compromisos obligatorios que puedan ser exigibles a través de mecanismos
formales. El cumplimiento de la palabra dada es proporcional al prestigio de los Estados; si un Es-
tado incumple, no es de fiar, por esta razón, los demás Estados serán reacios a incluirlo en nuevas
concertaciones y formas de cooperación internacional.
Desde esta perspectiva, sería fácil asumir que el soft law es aplicable a aquellas áreas en las que
es difícil adoptar acuerdos vinculantes en razón de los intereses políticos en juego. El medio am-
biente podría ejemplificar esta realidad; los Estados, celosos de la soberanía permanente sobre sus
recursos naturales y los altos costos que significaría transformar una economía basada en la energía
fósil, han recurrido a todos los medios a su alcance para evitar contraer compromisos vinculantes
en esta materia. Empero, al ser el deterioro ambiental un asunto urgente y de primer orden en la
agenda de las relaciones internacionales, esta imposibilidad ha sido más o menos paliada a través
de la adopción de normas e instrumentos ‘suaves’, permitiendo, de esta manera, el surgimiento de
un conjunto de reglas, normas y principios mínimos aplicables a la protección y conservación del
medio ambiente. La voluntad de los Estados será determinante para decidir si el soft law se con-
vierte en hard law, o bien, si se mantiene como tal en razón de los bajos costos que representa para
la soberanía nacional.
De aceptar esta posición doctrinal se corre el riesgo, como bien lo ha sostenido la doctrina
clásica del derecho internacional, de encasillar al soft law como un instrumento de la política
exterior de los Estados a fin de evitar la adopción de compromisos obligatorios y pasar por alto
35 Ibíd., p.719.
132
los mecanismos formales del derecho internacional. Concomitantemente, al no ser producto
de un proceso formal de creación normativa previsto en una norma jurídica preexistente, el soft
law puede ser utilizado por las naciones hegemónicas para influir en los intereses de los demás
Estados y en la configuración de un orden jurídico internacional estrechamente vinculado a sus
intereses particulares.
Ante este posible escenario, resultaría tentador asumir y defender el hard law. Sin embargo, la
experiencia internacional reciente demuestra que el fenómeno ‘soft’ rebasa considerablemente
los efectos pragmáticos que pretende otorgarle el racionalismo. El derecho al desarrollo y el me-
dio ambiente son claros ejemplos de que el soft law se inscribe en un proceso o fenómeno socio-
internacional de mayores alcances. Por un lado, el derecho al desarrollo se ha logrado edificar sobre
principios de justicia social e igualdad al amparo de la labor de la UNCTAD, de naturaleza eminen-
temente ‘soft’, y al margen de las instancias formales dominantes como el Fondo Monetario Interna-
cional y el Banco Mundial. Por otro lado, el Derecho Internacional del Medio Ambiente que, a tra-
vés de instrumentos que en su mayoría pueden ser calificados como soft law, ha logrado conformar
un corpus iuris aplicable a la protección y conservación del medio ambiente y en la conformación
de un régimen internacional sobre cambio climático que, aunque ha querido ser desvirtuado por
Estados Unidos y otros países, ha presentado grandes avances como lo fue la entrada en vigor del
Protocolo de Kioto y la adopción de un mecanismo de cumplimiento de sus obligaciones.
Defender el hard law resulta tentador debido a que la ciencia jurídica es precisa al señalar las téc-
nicas del proceso de creación normativa y los criterios que debe cubrir una norma jurídica para ser
válida. Además, esta perspectiva es de gran utilidad para rechazar la existencia de nuevas fuentes
del derecho internacional que, respondiendo a demandas históricas de la sociedad internacional
tales como: justicia, igualdad, pluralidad y universalidad, puedan poner en riesgo el statu quo y los
intereses predominantes en las relaciones internacionales. Caso sintomático de esta realidad son
las resoluciones de organizaciones internacionales, las cuales han sido fuertemente criticadas por
las potencias hegemónicas, pese a que tales organizaciones, por su vocación universal y especifi-
cidad temática, cuentan con los elementos necesarios para asumir una función cuasilegislativa.
En temas como el desarrollo, las potencias se han limitado a calificar tales resoluciones como el
producto de una “tiranía de las mayorías”.
Finalmente, considero que el constructivismo defiende una posición más mesurada y coordi-
nadora. Reconoce la importancia tanto del hard law como del soft law, pero posee la virtud de
fundamentar su análisis en una idea que no es ajena ni para el jurista ni para el internacionalista, a
saber: la socialización. A través de la socialización, los Estados aprenden a identificar preocupacio-
nes y objetivos comunes, a reducir la desconfianza mutua, a moldear su conducta, y a cooperar.
“Los constructivistas afirman expresamente como los regímenes internacionales pueden llevar a
los Estados a cambiar la percepción sobre sus intereses a través de un proceso transnacional de
133
interacción, deliberación y persuasión”.36 Aunque se afirma que el soft law allana el camino al hard
law, considero que esta posición teórica va más allá, ya que producto del aprendizaje y la sociali-
zación el denominado ‘derecho suave’ no tiene la necesidad de aspirar a convertirse en ‘derecho
duro’, puesto que el cambio de conducta de los actores internacionales tendrá como resultado in-
mediato que se asuman como ‘normales’37 los compromisos y obligaciones, por lo que, en cierto
sentido, resulta, como bien sostienen los constructivistas, irrelevante la naturaleza obligatoria o no
obligatoria de la norma, regla, principio o pauta de comportamiento.
Hard law y soft law no son figuras alternativas aplicables a diferentes contextos. Tampoco pue-
de señalarse categóricamente que son prueba de la existencia de varios órdenes jurídicos interna-
cionales. El derecho internacional es uno sólo; el soft law es una realidad jurídica que comprueba
la existencia de fuentes de creación normativa novedosas que responden a una sociedad interna-
cional más universal y plural que no se restringe a un cierto número de Estados soberanos. El hard
law, debido a su longevidad y desarrollos teórico y disciplinario, puede ser calificado como pre-
ciso, obligatorio y exigible; sin embargo, no es infalible, ni suficiente, mucho menos en una socie-
dad internacional en la que los Estados asumen posiciones irreconciliables y son reacios a adoptar
normas rígidas, o en su defecto, si las llegan a adoptar, cuentan con una variedad de recursos para
introducir excepciones, tales como las reservas y las declaraciones interpretativas, que restringen
considerablemente los efectos y objetivo inicial de tales normas.
Tanto el hard law como el soft law forman parte del mundo jurídico internacional, se com-
plementan y retroalimentan. El soft law constituye una fuente en aquellas áreas en que no existe
hard law, y una fuente subsidiaria en las que sí se cuenta con regulación jurídica rígida. Además, y
aunque no sea su objetivo último, “el soft law debe ser considerado como un paso en el desarrollo
progresivo de las normas internacionales; una fase en la creación normativa de reglas internacio-
nales y un paso inicial hacia la creación futura del hard law”.38
En el siguiente acápite se revisará la naturaleza del soft law en tanto fuente del derecho interna-
cional, así como su interrelación con las demás fuentes de esta importante vertiente del Derecho.
IV. El soft law y las fuentes del derecho internacional

El fenómeno del soft law se inscribe en los debates doctrinales relativos a las denominadas nue-
vas fuentes del derecho internacional, dentro de las que suelen identificarse por lo general a las
36 Idem.
37 Me refiero a normales como sinónimo de habitual o cotidiano. El objetivo de la norma jurídica es crear una normalidad
o conducta normal que sea realizada por el individuo de forma natural y habitual sin necesidad de tener presenta la
naturaleza coercitiva y coactiva de la norma.
38 SINDICO, Francesco, “Soft law and the elusive question for Sustainable Global Governance”, en Leiden Journal of Inter-
national Law, n°19, 2006, pp. 835 y ss.
134
resoluciones de las organizaciones internacionales, los actos unilaterales de los Estados y los acuer-
dos ejecutivos. La naturaleza jurídica plena de estas manifestaciones de creación de obligaciones
internacionales ha sido duramente criticada debido a la existencia de una visión dominante, pero
restringida, de las fuentes del derecho internacional.
Tradicionalmente, las fuentes del derecho internacional han sido definidas como “los modos de
formación o manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de los cuales dimanan
directamente los derechos y las obligaciones de las personas internacionales.39 Buena parte de la
doctrina se ha enfocado en el estudio de los procesos a través de los cuales se crean las normas ju-
rídicas en el ámbito internacional, es decir, en las denominadas fuentes formales. Esta tendencia ha
llevado a identificar al artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
como el precepto al que se recurre por antonomasia al momento de estudiar y conocer cuáles son
las fuentes del derecho internacional. Dicho artículo consagra a la letra que:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresa-
mente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 59.
Existe consenso entre la doctrina para afirmar que el párrafo 1 del artículo 38 no realiza una
enumeración exhaustiva de las fuentes del derecho internacional, y que su redacción no establece
una jerarquía entre tales fuentes. Estos argumentos han sido confirmados por la propia labor judi-
cial de la CIJ, en la que dicho órgano ha tenido que analizar y aplicar manifestaciones jurídicas no
previstas en el artículo 38, tales como: el derecho nacional, los efectos de algunos actos jurídicos
unilaterales y las resoluciones de organizaciones internacionales.
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ ha sido rebasado por las nuevas tendencias del derecho
internacional. Como afirma Manuel Becerra, “de un examen detenido sobre todo de la práctica
internacional es posible advertir que la normatividad internacional tiene formas de manifesta-
ción mucho más amplias y en algunos casos más sofisticadas”.40 Alf Ross, “ve en la limitación
de las fuentes en un solo artículo el peligro de que frecuentemente sea incompleto o que sea
inadecuado a la realidad […] la práctica internacional es la importante, ya que es mucho más
39 ACCIOLY, Hildebrando, Tratado de derecho internacional público, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, tomo I,
p.50.
40 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, La recepción del derecho internacional en el derecho interno, IIJ-UNAM, México, 2006, p.1.
135
rica y compleja que la simple expresión de un artículo en un documento internacional”.41 Por
este motivo, como acertadamente señala Becerra Ramírez y otros especialistas en la materia, el
artículo 38 del Estatuto de la CIJ sólo debe ser visto como una referencia o punto de partida
en relación con las fuentes del derecho internacional.
Ante la insuficiencia explicativa del enfoque tradicional que limita el proceso de creación nor-
mativa en el ámbito internacional a las fuentes formales enunciadas en el artículo 38 del Estatuto
de la CIJ, la doctrina ha desarrollado enfoques explicativos alternos que, desde una visión más inte-
gral del derecho internacional y las relaciones internacionales, permiten reconocer la existencia de
nuevas manifestaciones de creación normativa. Por ejemplo, Ian Brownlie, señala que la distinción
entre fuentes materiales y formales en el derecho internacional es difícil de mantener, por tal mo-
tivo, la existencia de las normas jurídicas debe realizarse mediante la comprobación de consensos
y acuerdos entre los Estados con respecto a ciertas reglas particulares o prácticas.42 De la misma
opinión es Baxter, para quien, el proceso de creación de derechos y obligaciones internacionales
reposa en el consentimiento de los Estados y, por tanto, existe una infinita variedad de manifesta-
ciones de derecho internacional que no se constriñe al texto del artículo 38”.43 Este enfoque llevaría
a afirmar, como lo hace una parte de la doctrina, que la autoridad de las normas internacionales
debe buscarse en la propia conducta de los sujetos internacionales y en lo que ellos consideran
como normativo y obligatorio.
Más importante aún es el hecho de que doctrina moderna del derecho internacional tiene mu-
cho cuidado al momento de referirse al término ‘fuentes’ debido a las discusiones académicas que
genera y a su estrecha vinculación con teoría clásica del propio derecho internacional. Hoy en día,
una parte de la doctrina prefiere referirse a ‘procesos o procedimientos de creación normativa’,
‘manifestaciones jurídicas’ o ‘law-making’ en lugar de emplear el término ‘fuentes’.
La naturaleza del soft law en cuanto a fuente del derecho internacional ha sido estudiada desde
dos posiciones doctrinales predominantes, a saber: la doctrina clásica de las fuentes del derecho
internacional y la doctrina que defiende la existencia de nuevas fuentes o manifestaciones jurídi-
cas de este derecho. Para los primeros, el soft law no constituye una nueva fuente del derecho de
gentes, sino más bien, una forma en que se recoge y comprueba la existencia de una norma con-
suetudinaria, o bien, como un principio general de derecho encaminado a constituir un parámetro
interpretativo del hard law. El soft law es evidencia de una práctica internacional, de una convic-
ción jurídica (opinio iuris) o una herramienta interpretativa de normas jurídicas internacionales
cuyo carácter vinculante es plenamente reconocido.
41 Citado por BECERRA RAMÍREZ, Manuel, ibíd., p.4.

42 Cfr. BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, Oxford University Press, Oxford, 2003.
43 BAXTER, R., op. cit., p.566.
136
El soft law no posee una naturaleza normativa per se, sino en la medida en que constituye
una prueba de que los elementos objetivo y psicológico de la costumbre internacional se han
configurado. El soft law participa de los procesos de creación normativa puesto que genera la
adopción de normas nacionales, convencionales o consuetudinarias; sin embargo, su “parti-
cipación en la formación de normas y obligaciones internacionales sólo puede constatarse ex
post facto”,44 es decir, una vez que ha sido creada la norma jurídica a través de los procedimien-
tos clásicos. En este sentido, la función del soft law se reduce a ser una manifestación primaria
o emergente del hard law, una herramienta interpretativa del hard law destinada a llenar las
lagunas o vacíos de este derecho, y la evidencia de una costumbre internacional.
La solidez del derecho se fundamenta en su capacidad de otorgar y garantizar certidumbre ju-

rídica a los actos realizados por sus sujetos. La validez de los procesos de creación normativa se
sustenta en la existencia de normas preexistentes y reconocidas que aseguran a los sujetos jurídicos
que las normas que les serán aplicadas han pasado por una serie de etapas ciertas, formales y cono-
cidas que impiden el surgimiento arbitrario de normas jurídicas. Para la doctrina clásica, el soft law
constituye una forma de evadir los canales formales de creación normativa y una seria amenaza
para la estabilidad y coherencia del derecho internacional. En el peor de los casos, el soft law puede
erosionar, fragmentar y debilitar al derecho internacional, así como generar un potencial conflicto
de leyes entre normas rígidas y normas suaves.
La creación normativa en el campo del derecho internacional ha sido facultad exclusiva de los
Estados, quienes, a través de su libre voluntad y consentimiento, deciden comprometerse y otorgar
efectos vinculantes a sus actos internacionales. El carácter obligatorio de las resoluciones internacio-
nales, los actos unilaterales o cualquier otra manifestación del soft law, está estrechamente vinculada
y es proporcional, como lo sostienen los defensores del derecho suave en cuanto fuente de derecho
internacional, a la convicción jurídica (opinio iuris) manifestada por los Estados al momento de
adoptar compromisos internacionales y a la plena observancia del principio de la buena fe.
La obligatoriedad de los instrumentos de soft law no debe buscarse únicamente en la forma

en que se redactan y adoptan tales mecanismos; por el contrario, la opinio iuris y la práctica
estatal o internacional se convierten en requisitos sine qua non para desprender efectos norma-
tivos vinculantes de un instrumento de soft law. La convicción jurídica demuestra la intención
del sujeto internacional al momento de adoptar el instrumento ‘soft’, mientras que la práctica
confirma dicha convicción en el terreno fáctico.
El soft law constituye un nuevo procedimiento de creación normativa o fuente del derecho
internacional. El hecho de que posteriormente pueda quedar consagrado en un tratado, una cos-
44 MAZUELOS BELLIDO, Ángeles, op. cit., p.22.

137
tumbre o una jurisprudencia, es una posibilidad, mas no una regla. En este sentido, considero que
el soft law reviste las siguientes particularidades:
5. 1. Es una fuente nueva del derecho internacional.
6. 2. Puede servir de base para crear normas de hard law.
7. 3. Puede convertirse en hard law, aunque no es su objetivo único y último.
8. 4. Puede ser complementado y precisado mediante la adopción de otras normas suaves o de normas
rígidas consagradas en los tratados y la costumbre.
9. 5. Puede complementar a las fuentes clásicas del derecho internacional en aquellas áreas en que exis-
tan lagunas y vacíos (aplicación infra legem).
10. 6. Puede moderar o corregir el derecho internacional (aplicación supra legem).
11. 7. Coadyuva a llenar lagunas jurídicas o vacíos de derecho y facilita la respuesta pronta del derecho a
necesidades novedosas o no previstas en la realidad social.45
12. 8. No puede contravenir las normas imperativas de observancia universal (ius cogens).
La relación soft law-fuentes clásicas del derecho internacional no debe ser vista como pro-
blemática o conflictiva, sino como una interrelación dinámica en la que ambas manifestaciones
jurídicas se complementan y retroalimentan mutuamente. El soft law proporciona un conjunto
de normas jurídicas que refleja las tendencias actuales de la sociedad internacionales en ciertas
áreas determinadas y su necesidad por contar con un mínimo de pautas de comportamiento
que regulen las interrelaciones entre sus miembros. Además, es un conjunto de normas dife-
rentes y aisladas de las provenientes de los tratados y la costumbre destinadas a optimizar el
derecho internacional contemporáneo. La interrelación del soft law con las otras fuentes del
derecho internacional debe ser armónica, es decir, el ‘derecho suave’ es fuente autónoma allí
donde no existe tratado o costumbre, y es fuente subsidiaria o auxiliar en aquellos casos en que
existan vacíos o lagunas en el derecho convencional o consuetudinario (es esta precisamente, la
esencia de dicha complementariedad).
A la doctrina que rechaza el soft law le preocupa, no sin razón, cuáles son las reglas aplicables
ante un potencial conflicto de leyes entre normas soft y hard en una misma materia. Para ellos,
el problema no se limita a la mera aplicación de los principios lex posterior derogat priori y lex
specialis derogat legi generali, ya que sería tanto como otorgar el mismo valor al soft law y al hard
law.46 La propia práctica internacional confirma que el soft law sólo ha sido invocado como me-
dio interpretativo del hard law, pero no como norma jurídica específica o posterior cuya validez
pueda fundamentar, por ejemplo, la resolución de una controversia.
45 Ver: VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política de las relaciones in-
ternacionales, FCPS, UNAM, México, 2005, en especial revisar el Capítulo V Avances del Derecho Internacional Cons-
titucional: régimen jurídico y capacidad normativa general de las organizaciones internacionales, pp. 147-191.
46 KLABBERS, Jan, op. cit., p.177.
138
Desde un punto de vista razonado, considero que el problema relativo a la existencia de un po-
tencial conflicto de leyes entre normas suaves y normas rígidas, pasa más por una cuestión en tor-
no a la pretendida carencia de validez jurídica del soft law, que a un verdadero problema de orden
técnico jurídico. Si se niega la validez jurídica del soft law, es lógico que se rechace la posibilidad
de que sus normas puedan, con base en los principios lex posterior y lex specialis, predominar
sobre las disposiciones de un tratado o la costumbre. Si, por el contrario, se reconoce la validez
jurídica del ‘derecho suave’, en tanto manifestación de la voluntad de los sujetos internacionales o
producto de las facultades conferidas a una organización internacional, no hay razón para negar la
aplicabilidad de tales principios. La cuestión se restringe, por un lado, a la falta de precedentes en la
materia y, por otro lado, a que los tribunales internacionales, principalmente la Corte Internacional
de Justicia, a pesar de haber tenido la oportunidad de analizar e interpretar instrumentos de soft
law (resoluciones del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
por ejemplo), no ha fundamentado jurídicamente ninguna de sus decisiones en instrumentos o
normas de carácter eminentemente suaves.
Este aparente problema es similar al que ocurre con los principios generales de derecho
consagrados en el inciso ‘c’ del párrafo 1 del Estatuto del máximo Tribunal; es decir, los prin-
cipios generales y el soft law son una realidad y una manifestación jurídica, empero, ni los
Estados ni la Corte han tenido la disposición para fundamentar sus demandas, los primeros,
y sus decisiones, la segunda, en tales fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, en el
caso relativo a las Papeleras en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay, fallo del 20 de abril de
2010),47 el juez Cançado Trindade, en su opinión separada al fallo, lamenta que la Corte haya
realizado un análisis exhaustivo de componentes químicos y no lo haya hecho, en cambio,
en relación con los principios de derecho internacional del medio ambiente, considerados
como fuente autónoma del Derecho Internacional y aplicable a la resolución de las contro-
versias sometidas a la CIJ. Para el juez Cançado Trindade, la Corte dejó pasar la oportunidad
de realizar una contribución importante al desarrollo de esta disciplina jurídica, al no hacer
una mención expresa en torno a principios del derecho ambiental, tales como: el principio
de prevención, el principio de precaución, el principio de equidad intergeneracional y el prin-
cipio de desarrollo sostenible.48
Aunque no existe razón para no aplicar los principios lex posterior y lex special a los conflictos
de leyes que puedan suscitarse entre normas de hard y de soft law, lo cierto es que, como sucede
con los tratados y la costumbre, las normas e instrumentos de soft law no puede contravenir el
ius cogens y sólo deben tener efectos jurídicos para aquellos sujetos que hayan manifestado su
47 ICJ, Judgment, 20 april 2010. http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15877.pdf
48 BORRÁS, Susana, “El desenlace del conflicto de la celulosa: Argentina vs. Uruguay”, en revista Catalana de Dret Ambien-
tal, Cataluña, Vol. 1, n° 1, p.33 y ss. También: Separate Opinion of Judge Cançado Trindade to the Judgment in the case conser-
ning Pulp Mills on the River Uruguay, párrafos 52 y ss., disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15885.pdf
139
consentimiento para otorgarle carácter obligatorio. Sucede lo mismo que con la costumbre, se
debe demostrar la práctica estatal y la convicción jurídica a fin de poder comprobar el carácter
obligatorio y aceptación de una norma ‘suave’.
En el siguiente apartado se revisarán las principales tipologías y clasificaciones que se han ela-
borado en torno al soft law, con miras a identificar la gran variedad de manifestaciones que puede
revestir en el ámbito de las relaciones internacionales contemporáneas.
V. Principales manifestaciones del soft law: tipologías o clasificaciones

La falta de consensos en torno al significado y elementos básicos del denominado soft law reper-
cute de manera ostensible al momento de identificar las principales manifestaciones o tipologías
que puede revestir este fenómeno. La posición doctrinal que se asuma también es determinante,
ya que influirá en el académico y el estudioso de los asuntos internacionales ante la necesidad de
identificar la naturaleza ‘suave’ o ‘rígida’ de un instrumento, norma, principio, etc.
La cuestión no es sencilla. Si se adopta la posición que promueve la relación binaria soft law/
hard law, podrán identificarse como manifestaciones de ‘derecho suave’ aquellas que en su
conformación no se hayan seguido las fases formales del proceso normativo y aquellos instru-
mentos de difícil clasificación mediante las categorías tradicionales del derecho internacional.
Por otro lado, si se asume una posición más integral y multidisciplinaria podría corroborarse
que incluso las formas más modernas de organización internacional, tal como los regímenes
internacionales informales, son producto directo del desarrollo del fenómeno ‘soft’ en el ámbito
de las relaciones internacionales.
La visión tradicional asocia al soft law única y exclusivamente con las resoluciones de algunas
organizaciones internacionales. Aunque esta postura es cierta, la tendencia actual demuestra que
el fenómeno ‘soft’ también es aplicable al campo de los actos jurídicos unilaterales estatales,49 así
como en foros y reuniones informales entre Estados. Así, algunos señalan que el soft law en el
ámbito internacional puede agruparse en cuatro grandes categorías, a saber:
1. las resoluciones no obligatorias de los organismos internacionales;
2. las resoluciones de actores no estatales;
3. los acuerdos interestatales no normativos; y,
4. el soft law material.50
49 VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, “Construyendo una teoría internacional general de los actos jurídicos
unilaterales del Estado”, en el libro del mismo autor: Estudios avanzados de derecho internacional público en ciencias políticas
y sociales, FCPS, UNAM, México, 2008, pp. 15-48.
50 Cfr. BAXTER, R., “International law in her infinite variety”, International and Comparative Law Quartely, vol.48, 1980.
También, ALARCÓN GARCÍA, Gloria, op. cit.
140
De esta clasificación destaca el denominado soft law material conformado por aquellas dis-
posiciones incorporadas en instrumentos jurídicos internacionales cuya naturaleza vinculante
no es cuestionable. Esta manifestación del soft law se refiere a disposiciones vagas, imprecisas o
generales; por ejemplo, “un tratado internacional puede contener disposiciones indeterminadas,
establecer obligaciones de carácter programático o declaraciones generales y, por tanto, tener un
contenido materialmente soft que no establezca obligaciones para las partes”.51
La inclusión de este tipo de disposiciones se debe a la imposibilidad de los sujetos jurídicos

internacionales de llegar a los acuerdos necesarios para adoptar normas más precisas y rígidas;
sin embargo, este hecho no implica que los tratados internacionales sean menos efectivos u obli-
gatorios, ya que el contenido ‘soft’ es de gran utilidad para, en primer lugar, establecer el espíritu,
sentido y objetivo fundamental del tratado; en segundo lugar, para interpretar las disposiciones
rígidas de dicho instrumento internacional; y para, en tercer lugar, servir de base para la posterior
adopción de normas rígidas, claras y precisas.
Un segundo modelo de clasificación de los instrumentos de soft law se basa en la relación que
guarda con las correspondientes del hard law, a saber:
1. soft law explicativo o interpretativo del hard law;
2. hard law emergente en la forma de soft law;
3. soft law como evidencia de obligaciones jurídicas;
4. soft law paralelo al hard law; y
5. soft law como fuente de obligaciones internacionales.52
Los primeros tres criterios clasificatorios excluyen toda posibilidad de que exista un soft law
autónomo, puesto que se le asigna un papel de pre-derecho o de herramienta auxiliar para la inter-
pretación del hard law. El cuarto criterio permite ubicar al soft law como complementario al hard
law, mientras que el quinto le otorga autonomía como fuente de obligaciones internacionales.
Una tercera clasificación indica que puede distinguirse entre “el soft law que contiene normas
generales o principios de aquél que se conforma por reglas específicas. A este respecto hay que se-
ñalar que si bien, en su origen, el soft law se identificaba con normas programáticas cuyo conteni-
do era esencialmente formulado a través de principios y cuyo objetivo era promover la práctica de
los Estados en una determinada dirección, su evolución ha permitido que algunos instrumentos
alojen contenidos normativos específicos, pudiendo llegar a ser estos incluso más fuertes que otros
instrumentos jurídicos convencionales”.53 Con base en este concepto preciso, puede distinguirse la
existencia de principios de soft law y de reglas de soft law. Los primeros son de carácter vago e im-
51 DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, op. cit., p.536.
52 Ídem.
53 ALARCÓN GARCÍA, Gloria, op. cit., p.10.
141
preciso puesto que sólo constituyen máximas generales que pretenden establecer grandes pautas
de comportamiento en una determinada área. Por su parte, las reglas son verdaderas normas claras
y precisas. Tanto en el caso de los principios como en de las reglas de soft law su cumplimiento
es de grado, es decir, se busca más el surgimiento de obligaciones de comportamiento que, como
sucede en la visión clásica, obligaciones de resultado, prohibiciones o deberes de abstención.
Cuadro 2. Listado de las principales manifestaciones del soft law en el
campo de las relaciones internacionales
• Resoluciones no obligatorias de organizaciones y organismos internacionales.

• Recomendaciones.
• Memoranda de entendimiento.
• Pautas de comportamiento.
• Instrucciones.
• Planes.
• Circulares.
• Declaraciones.
• Normas técnicas.
• Cartas de servicio.
• Códigos de conducta.
• Códigos de buen gobierno.
• Directrices.
• Programas.
• Estrategias.
• Tratados y Convenciones no ratificados.
• Opiniones individuales y disidentes de jueces internacionales.
• Actas.
• Actos unilaterales de los Estados.
• Acuerdos ejecutivos.
• Acuerdos interinstitucionales.
Fuente: Elaboración propia
Finalmente, existe una cuarta tipología, más enfocada en el soft law nacional, que distingue en-
tre soft law público ad intra y ad extra y soft law público-privado. En su carácter público ad intra,
el soft law constituye una forma de regulación adoptada por un poder público en el ejercicio de
sus potestades, para la ordenación de su organización interna, mientras que en su carácter público
ad extra, tiene como finalidad una regulación que afecta a terceros. El soft law público ad intra es
adoptado de forma unilateral, mientras que el soft law público ad extra comúnmente es pactado
o acordado entre dependencias, instituciones o sujetos públicos a fin de regular ciertas relaciones
entre ellas. El soft law público-privado “es una expresión normativa depositada en manos de
entes privados. En este caso, una persona física o jurídica ejerce una potestad normativa por
delegación, pero con la importante característica de que los efectos jurídicos de las normas
aprobadas sólo surten efectos entre un grupo reducido de personas. Así, el poder público se des-
142
prende de una competencia reguladora, dando paso a que sea el sector privado el responsable
de adoptar tales normas”.54 Un caso sintomático de soft law público-privado lo podría constituir
la lex mercatoria ampliamente estudiada por la doctrina del derecho internacional privado como
medio para resolver los denominados conflictos de leyes.
El soft law público ad intra y ad extra también puede ser extrapolado al ámbito de las relacio-
nes internacionales. El ejemplo más claro sería el de las resoluciones de organizaciones y organis-
mos intergubernamentales. Estas instituciones internacionales, con base en su tratado constitu-
tivo, pueden auto-organizarse y regir su actividad interna mediante la adopción de resoluciones
cuyo contenido material puede ser catalogado como ‘soft’. Nada impide a estas organizaciones
regular su funcionamiento interno y, mucho menos, adoptar las medidas necesarias, cualquiera
que sea su naturaleza, para optimizar su accionar. Asimismo, pueden emitirse resoluciones para
establecer pautas de comportamiento y colaboración con otras organizaciones internacionales a
fin de atender asuntos comunes. La única limitante que se podría encontrar al ejercicio de esta fa-
cultad por parte de las organizaciones internacionales, radica en el hecho de que las disposiciones
de carácter ‘soft’ no pueden contravenir el objetivo fundamental para el cual fue creada la organi-
zación ya que, de lo contrario, se le estaría atribuyendo al soft law una naturaleza contra legem, es
decir, la capacidad de poder derogar el hard law.
Atendiendo al carácter integral y multidisciplinario de este trabajo, considero que una tipología
del soft law no puede realizarse tomando en cuenta única y exclusivamente criterios mecánicos
como los relativos a la formalidad propia con que se crean las normas jurídicas clásicas. El soft
law es un fenómeno internacional, por tal motivo, sus manifestaciones son tan variadas que sería
imposible presentar una relación pormenorizada de todas ellas. En este sentido, y cualquiera que
sea su manifestación material (resoluciones, códigos, memoranda, etc.), destaco y adopto la cla-
sificación que distingue entre un soft law general (principios de soft law) y un soft law especial
(reglas de soft law), puesto que permite ubicar a este fenómeno en su justa dimensión, es decir,
como una forma novedosa, flexible, cooperativa y alternativa de incentivar a los actores internacio-
nales a adquirir compromisos y a cumplirlos sin la necesidad de que exista una norma rígida o un
mecanismo formal de exigibilidad.
En este sentido, se puede establecer la siguiente premisa: los principios del soft law encarnan los
valores sociales emergentes en la actual comunidad internacional, mientras que las reglas de soft
law constituyen una versión más acabada, práctica y aterrizada de tales principios.
54 El tema relativo al soft law público y al soft law público-privado es ampliamente estudiado por Daniel Sarmiento en
su trabajo intitulado: La autoridad del derecho y la naturaleza del soft law, [en línea], Universidad Complutense de Ma-
drid, Madrid, [citado el 19 de noviembre de 2010], Formato pdf, disponible en: http://www.danielsarmiento.es/pdf/
soft_law.pdf
143
El soft law internacional puede ser público, privado o público-privado. El primero restringiría su
aplicación al ámbito personal de los sujetos jurídicos internacionales clásicos, es decir, los Estados
y las organizaciones internacionales. El segundo abarcaría las relaciones entre entes particulares
transnacionales, mientras que el ‘público-privado’, abarcaría las relaciones entre los sujetos clásicos
y los nuevos actores de las relaciones internacionales. El soft law público puede ser visto como
un complemento al clásico hard law; sin embargo, el soft law privado y el público-privado son
prueba clara, en primer lugar, de la importancia de los entes privados en las relaciones internacio-
nales contemporáneas; en segundo lugar, de un reconocimiento de que estos entes interactúan
de manera constante con los sujetos clásicos del derecho internacional y de que es necesaria una
regulación, aunque sea flexible, de estas interrelaciones; y, en tercer lugar, de que la línea entre lo
público y lo privado en el ámbito internacional es cada vez más delgada y difusa. El soft law es
fiel reflejo de que hoy, más que nunca, resulta relativo hablar de derecho internacional público y
derecho internacional privado, cuando en realidad debería reconocerse la unicidad del derecho
internacional como un todo.
En el siguiente acápite se revisará la aplicación práctica de que ha sido objeto el soft law en el
campo de actuación de las organizaciones internacionales y la jurisdicción internacional, ponien-
do especial atención en las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas y la labor
judicial de la Corte Internacional de Justicia.
VI. La aplicación práctica del soft law:

las resoluciones de organizaciones internacionales y la jurisdicción internacional
A lo largo de varias décadas, el soft law estuvo supeditado al debate doctrinal en torno al papel e
importancia de las resoluciones de organizaciones internacionales en el surgimiento de obligacio-
nes jurídicas en un sentido clásico. Dos posiciones teóricas predominaron al respecto. Por un lado,
la que niega que las resoluciones de organizaciones internacionales puedan ser consideradas una
fuente autónoma de derecho internacional y, por otro lado, aquel sector de la doctrina que otorga
a tales resoluciones la capacidad de producir nuevas normas jurídicas.
Para algunos doctrinarios, vinculados a las fuentes clásicas del derecho internacional, la imposi-
bilidad para reconocer una naturaleza normativa per se a las resoluciones de ciertas organizacio-
nes internacionales se fundamenta, en el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
que dicho órgano “no está facultado para crear hard law”.55 Las resoluciones, recomendaciones
o declaraciones de organizaciones internacionales “no constituyen una nueva fuente de derecho
internacional [;] de reputarse obligatorias para los Estados miembros por su contenido, deben
reconducirse a algunas de las fuentes reconocidas del derecho internacional, principalmente los
55 KLABBERS, Jan, op. cit., p.171.

144
tratados o la costumbre internacionales [Tales resoluciones,] despliegan una actividad normativa
indirecta o exhortativa, por cuanto proponen una conducta no obligatoria pero deseable.”56
Las resoluciones de organizaciones internacionales únicamente constatan la existencia de una

práctica estatal y convicción jurídica que puede desembocar en la adopción de un tratado in-
ternacional o el surgimiento de una norma consuetudinaria. Weil afirma que “no constituyen
fuentes formales del derecho internacional, aunque no por ello deben ser ignoradas […] las re-
soluciones de organizaciones internacionales no suponen la existencia de una nueva categoría
de normas, sino la constatación de un proceso de producción normativa basado en la distinción
entre lex lata y lege ferenda”.57
En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,58 la resolución 1514 (XV)
sobre la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales,59 o la resolución 3314
(XXIX) sobre la Definición de la Agresión60, a pesar de su importancia para el derecho internacio-
nal, no poseen una naturaleza normativa y obligatoria per se, sino en la medida en que desarrollan
principios y normas plenamente reconocidos e insertos en la Carta de las Naciones Unidas, por
ejemplo, los relativos a los derechos humanos, la autodeterminación de los pueblos y la prohibición
de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Max Sorensen señala que las resoluciones se encuentran en un punto intermedio entre una con-
vención y la costumbre. Como convención, es la expresión de una voluntad o de una opinión
común de parte de los Estados, pero no exige la declaración de compromiso de cada uno de ellos.
Como costumbre, constituye ciertos puntos de unión con la práctica anterior, pero su valor jurídi-
co es independiente de una prueba formal de su conformidad con la práctica. Por su parte, César
Sepúlveda sostiene que “una declaración, una resolución o una recomendación resulta útil para
definir el alcance de una norma establecida de otra manera o puede constituir en sí misma una
nueva norma. Contribuye, en ocasiones, a la cristalización de una norma en formación, que sólo se
ha manifestado vagamente en la práctica. En otras, puede constituir un acto preparatorio de un tra-
tado. Equivale, otras veces, a un acto de cuasi-legislación, a la formulación de una norma in fieri”.61
Los promotores de la naturaleza normativa y obligatoria de las resoluciones de organizaciones

internacionales sostienen que “en el derecho que rige [a las organizaciones internacionales] existe
la tendencia en atribuir carácter cuasi-legislativo a las recomendaciones y declaraciones de dichas
56 MAZUELOS BELLIDO, Ángeles, op. cit., pp.5 y 6.

57 Citado por DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, op. cit., pp.519 y 520.
58 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
61 SEPÚLVEDA, César, Derecho Internacional, Porrúa, México, 2002, 23ª edición, pp.110 y 111.
145
instituciones. Los Estados miembros deben examinar seriamente y de buena fe las resoluciones;
la obstinada negativa a cumplir con ellas puede significar, y de hecho lo es, una violación a las
obligaciones que impone el ser miembro”.62 Para este sector de la doctrina, la discusión en torno
al carácter obligatorio de algunas resoluciones de las organizaciones internacionales es de carácter
eminentemente político, más que fundamentarse en verdaderos razonamientos técnico-jurídicos.
En el caso de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas se ponen en

juego intereses políticos nacionales antagónicos, como son, por citar sólo un ejemplo, los de
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad con respecto a los de los miembros de la
Asamblea General. Las resoluciones de la Asamblea reflejan el sentir de la mayoría de sus miem-
bros, más aún en una época en que se ha trabajado por la democratización, universalización
y pluralidad de dicho órgano político; a las potencias les preocupa que la Asamblea General
pueda convertirse en una suerte de legislador internacional que, concomitantemente, adopte
nuevas normas jurídicas contrarias a los intereses de una minoría. Por este motivo, como bien
señala Becerra Ramírez, “se sostuvo la idea de que las resoluciones de la Asamblea General no
tienen carácter obligatorio y [se intentó] explicar la gran autoridad jurídica que tienen algunas
resoluciones […] vía el mecanismo de creación de la costumbre internacional. Muchas de es-
tas resoluciones, se sostiene, recogen el derecho consuetudinario, o bien son el punto de partida
de creación de la costumbre internacional”.63
“Las resoluciones de la Asamblea General, sin ser originalmente fuentes de derecho inter-
nacional, pueden convertirse en una fuente de derecho”.64 No cabe duda que las resoluciones
adoptadas conforme a los artículos 16 y 17 son obligatorias, en razón de que su ámbito material
de validez se circunscribe a facultades expresamente conferidas a la Asamblea General.65 Por tal
motivo, el problema en torno a la validez de las resoluciones de la Asamblea General se traslada
a aquellas en las que es difícil determinar si dicho órgano político está facultado para emitir o
adoptar resoluciones obligatorias para sus miembros.
De acuerdo con la doctrina, las resoluciones del máximo foro de la ONU, como las emitidas por
otras organizaciones internacionales, pueden hacer las veces de meros pronunciamientos66 o cap-
tar una norma jurídica y sólo reiterar una posición,67 en cuyos casos no serían consideradas fuentes
62 VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, “Reestructuración general del nuevo derecho internacional. Perspecti-
vas hacia el siglo XXI”, en Temas selectos del nuevo derecho internacional, FCPS, UNAM, México, 1994, p.24.
63 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, op. cit., p.5.
64 MÉNDEZ SILVA, Ricardo, “La soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales”, en GÓMEZ-RO-
BLEDO VERDUZCO, Alonso (compilador), La soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales, IIJ-UNAM, México,
1980, p.72.
65 Cuestiones en materia de presupuesto, gastos y administración fiduciaria.
66 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, op. cit., p.7.
67 MÉNDEZ SILVA, Ricardo, op. cit., p.74.
146
de derecho; sin embargo, también es claro que pueden establecer situaciones jurídicas de carácter
normativo, en cuyo caso sí podría calificárseles de verdaderas fuentes de derecho. De acuerdo con
Jorge Castañeda, pueden identificarse tres categorías de resoluciones que constituyen algo más
que una recomendación o una simple invitación, a saber:
1. Resoluciones que determinan la existencia de hechos o situaciones legales concretas, y pudiendo ser ca-
lificadas como obligatorias en aquello que específicamente “determinan”, ejemplo, la resolución 2145
(XXI) del 27 de octubre de 1966 por la cual la Asamblea General revocó el mandato de África del
Sur sobre el Sud-Oeste Africano.
2. Resoluciones que tienen como fin principal expresar un acuerdo no formal entre los diferentes Estados
miembros, y que en el fondo pueden considerarse similares a los acuerdos multilaterales en forma sim-
plificada, ejemplo, la Resolución (XVIII) aprobada por unanimidad el 13 de diciembre de 1963.68 El
carácter obligatorio de dicha resolución se debe sobre todo al hecho de que varios representantes han
manifestado su voluntad de quedar obligados por el documento en cuestión.
3. Resoluciones que comprenden “declaraciones” de carácter “general”, y aunque no sean creadoras de
derecho, pueden probar o precisar la existencia de reglas jurídicas, o aún más la inexistencia de una
opinio iuris en el seno de la comunidad internacional, ejemplo, la resolución 95 (I) del 11 de diciem-
bre de 1946 por la cual la Asamblea General confirma los principios de derecho reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nüremberg y por la sentencia de éste.69
Las resoluciones pueden ser fuente derecho en la medida en que cumplan con dos requisitos:
uno cuantitativo, destinado a comprobar el número de Estados que han votado a favor de una
resolución, y uno cualitativo, encaminado a desentrañar el objeto de la resolución y los alcances
que pretendieron dársele. Algunos doctrinarios señalan que las resoluciones adoptadas por una-
nimidad pueden, dependiendo de su objeto, ser consideradas como fuente derecho, pero que
aquellas que son el resultado de una votación mayoritaria presentan dificultad para comprobar
sus efectos vinculantes.
La creación de un derecho, la confirmación de uno existente, o la mera enunciación de pronun-

ciamientos dentro de una resolución, debe buscarse, en primer lugar, en el propio texto y redacción
de la resolución; en segundo lugar, en la convicción jurídica de los Estados al momento de votar a
su favor; en tercer lugar, en la práctica internacional subsecuente tanto de los Estados como de la
propia organización internacional; y, en cuarto lugar, del número de Estados que votaron a favor
de tal resolución. No obstante lo anterior, ante la dificultad actual para adoptar resoluciones por
unanimidad, la obligatoriedad de una resolución debe encontrarse en la convicción jurídica de los
Estados y en la práctica internacional.
68 Declaración de los principios jurídicos que rigen las actividades de los Estados en materia de exploración y utilización
del espacio extra atmosférico.
69 Esta clasificación de Jorge Castañeda es citada por Alonso GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO en: “Significación jurídi-
ca del principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales”, en mismo autor, op. cit., p.46.
147
A la luz de la práctica actual, no se puede negar la naturaleza normativa de algunas resoluciones
de organizaciones internacionales, que por su vocación universal y plural como la Asamblea Ge-
neral de Naciones Unidas o por su especialización temática en un área determinada, poseen una
naturaleza cuasi-legislativa inherente. Para autores como Velázquez Elizarrarás, resulta inobjetable
que el sistema de Naciones Unidas, a través de su Asamblea General, los organismos especiali-
zados y los regionales, en menor medida, puede funcionar como agentes de creación de normas
jurídicas internacionales. No es que se trate de un proceso legislativo directo o estatuario como
afirman ciertos publicistas, sino que frente a un vacío legal, y ante la insuficiencia o lentitud, este
proceso de características políticas que algunos denominan ‘diplomacia parlamentaria’, tiene un
considerable valor, por ejemplo, para:
a. Refinar conceptos jurídicos, a través del examen general de ellos;
b. Introducir con precisión el elemento de la opinio iuris;
c. Clarificar problemas jurídicos;
d. Estimular la reglamentación de nuevas funciones internacionales;
e. Interpretar y aplicar la Carta de las Naciones Unidas o las cartas constitucionales de otros organismos;
f. Revelar o introducir nuevos principios;
g. Depurar y mejorar la labor que tienen a su cargo todos los cuerpos cuasi-legislativos de la escena
mundial; y,
h. Elaborar el trabajo preparatorio de una auténtica legislación internacional propia del siglo XXI.70
En otro orden de ideas, cabe resaltar que la importancia del soft law en el desarrollo del actual
derecho internacional no ha tenido una clara correspondencia en la actividad jurisdiccional de la
Corte Internacional de Justicia. Este órgano judicial de Naciones Unidas se ha válido de algunos
instrumentos soft para identificar y desentrañar los alcances de normas jurídicas aplicables a las
controversias llevadas ante su jurisdicción. No obstante, jamás ha realizado una referencia expresa
al soft law, sino más bien, se ha válido de él como parámetro interpretativo del hard law. Así, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en el asunto relativo al Tráfico Ferro-
viario entre Lituania y Polonia, reconoció la obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de
la Sociedad de las Naciones al señalar que los Estados en litigio se encontraban obligados por tal
resolución en la medida en que dicho órgano estaba facultado para emitirla, o bien porque los in-
volucrados decidieron aceptarla con posterioridad.71 En este sentido, más allá de las facultades ex-
presamente otorgadas al entonces Consejo de la Sociedad de las Naciones, la Corte encontró que
los efectos vinculantes de las resoluciones pueden provenir de un consentimiento ex post facto.
La actual Corte Internacional de Justicia se ha válido, de forma indirecta, del soft law en varias
ocasiones. Así, en el asunto relativo al Estrecho de Corfú,72 la Corte señaló que Albania tenía la
70 VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, op. cit., pp. 30 y 31.
71 CPIJ, Serie A/B, n°42, 1931, p.116.
72 ICJ, Reports, 1949, p.22.
148
obligación de informar al Reino Unido sobre las minas que habían sido colocadas en el estrecho y
que ocasionaron el accidente de los dos acorazados británicos. La CIJ encontró que la obligación
de Albania se fundamentaba en ciertas ‘consideraciones elementales de humanidad’, mismas que,
en esa época, no se encontraban expresamente consagradas en alguna norma rígida. Sin embargo,
años más tarde, la Corte no tomaría en cuenta esas mismas ‘consideraciones elementales de huma-
nidad’ para conocer del asunto relativo al África Sudoccidental.73
En su opinión consultiva sobre la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones
Unidas,74 y ante la ausencia de una norma convencional o consuetudinaria que facultara a las Na-
ciones Unidas para ejercer protección diplomática a favor de su personal, la CIJ reconoció la facul-
tad de las Naciones Unidas para proteger a su personal y tomar acciones contra el Estado ofensor
con base en una interpretación extensiva de la Carta de dicha organización. Por otro parte, en el
asunto relativo a las Pesquerías anglo-noruegas,75 la Corte reconoció que el límite de las aguas
territoriales a través de la fórmula basada en el trazado de líneas rectas, como lo había realizado
Noruega con base en un decreto de 1935, no era contrario al derecho internacional, por lo que,
dicha fórmula o método era igual de válido que aquel que toma como punto de referencia la línea
de base de la bajamar. El método de líneas rectas, en ese momento novedoso y de naturaleza soft,
fue incorporado más tarde al derecho del mar.
Quizá la referencia más expresa a la naturaleza obligatoria de ciertos instrumentos de soft law
fue realizada por la CIJ en la opinión consultiva relativa a las Consecuencias jurídicas que tiene
para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudocciden-
tal), no obstante lo dispuesto en la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad.76 En esta
oportunidad, Sudáfrica cuestionó la facultad de la Asamblea General para revocarle el mandato
sobre Namibia, a lo que la Corte respondió señalando que la Asamblea General no estaba hacien-
do una determinación de hecho, sino formulando una situación jurídica; no sería correcto asumir
que, por estar en principio investida de facultades de recomendación, no pudiera adoptar, en casos
especiales, dentro del ámbito de su competencia, resoluciones que hicieran determinaciones o
tuvieran una finalidad operativa. Además, sostuvo que debe considerarse ante todo a la Naciones
Unidas, como sucesora de la Sociedad de las Naciones, cuando actúa por conducto de su órgano
competente para pronunciarse sobre el comportamiento de un Estado mandatario.
Idéntica posición adoptó el máximo Tribunal en su opinión consultiva sobre el Sahara

Occidental,77 en la que reconoció el derecho del pueblo saharaui a obtener su independencia
73 ICJ, Reports, 1966, p.6 y ss.

74 ICJ, Reports, 1949, p.178 y ss.
75 ICJ, Reports, 1951, pp. 128 y ss.
76 ICJ, Reports, 1971, p.50.
77 ICJ, Reports, 1975, pp.12 y ss.
149
conforme a los criterios consagrados en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aunque el derecho sustantivo de fondo fue el principio de autodeterminación
de los pueblos incorporado en la Carta de las Naciones Unidas, lo cierto es que la Corte otorgó
a la resolución en cuestión la calidad de documento o instrumento en el que se desagregan los
criterios aplicables a dicho principio.
En el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua,78 la

CIJ señaló que la posible violación de Estados Unidos de una norma consuetudinaria relativa a
la prohibición del uso de la fuerza debía buscarse en la opinio iuris de los Estados hacia algunas
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en particular, la resolución 2625
(XXV). Lamentablemente, la Corte no pudo comprobar la existencia de tal opinio iuris ya que
se vio obligada a recurrir a otras fuentes del derecho internacional para comprobar la existencia
de una prohibición expresa al uso de la fuerza.
En el asunto relativo a la Plataforma continental del Mar Egeo,79 entre Grecia y Turquía, se
planteó la excepción preliminar relativa a si un comunicado informal conjunto emitido por los
Primeros Ministros de Grecia y Turquía podría conferir directamente competencia a la Corte para
conocer del caso. Grecia era partidaria de otorgar efectos jurídicos a dicho comunicado, mientras
que Turquía afirmaba que el comunicado no equivalía a un acuerdo con arreglo al derecho inter-
nacional público. En vista de las interpretaciones divergentes, la Corte examinó hasta qué punto
el contexto en que se celebró la reunión y el documento redactado en ella aclaran el significado
del comunicado. La Corte determinó que nada justificaba la conclusión de que Turquía estuviera
dispuesta a admitir cualquier remisión de una controversia a la Corte que no se hiciera conjunta-
mente. Por esta razón, al alto tribunal no tuvo competencia para conocer del asunto. Este caso es
significativo para demostrar la importancia de la opinio iuris como medio de prueba de la natura-
leza obligatoria del soft law.
Finalmente, en el asunto relativo a las Papeleras en el Río Uruguay, de reciente desahogo, la

Corte dejó pasar una oportunidad inigualable para dilucidar los alcances de ciertos principios del
derecho internacional del medio ambiente, tales como: el principio de prevención, el principio
de precaución, el principio de equidad intergeneracional y el principio de desarrollo sostenible.
Más aún, cuando desde los asuntos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueva
Zelanda c. Francia, 1974) se había venido reconociendo la existencia de un principio o enfoque
precautorio que obliga a los Estados a realizar investigaciones o estudios sobre el impacto ambien-
tal, en este caso, de ensayos nucleares.80
78 ICJ, Reports, 1986, p.14.
79 ICJ, Reports, 1978, pp.44 y ss.
80 Véase: Separate Opinion of Judge Cançado Trindade to the Judgment in the case concerning Pulp Mills on the River Uruguay,
párrafos 62 a 68, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15885.pdf
150
Este breve recorrido por la jurisprudencia del máximo órgano judicial de las Naciones Uni-
das demuestra la existencia de una regla de aplicación práctica que reduce a los instrumentos de
soft law a una mera herramienta interpretativa de los tratados y la costumbre internacionales,
así como elemento que demuestra la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la
costumbre internacional.
Aunque en algunos casos la Corte ha aplicado de manera indirecta instrumentos de soft

law, aún no se ha atrevido, como sucede en muchas otras áreas temáticas del derecho inter-
nacional, a fijar una posición oficial al respecto, misma que, debido al prestigio de la Corte,
mucho aportaría a los debates doctrinales y aplicación práctica del denominado soft law81.
En el siguiente apartado, y a manera de reflexiones finales de este trabajo, se realiza una interre-
lación teórico-conceptual entre los términos soft law, soft liability y soft enforcement a fin de
presentar un panorama general en torno a la posible existencia de un fenómeno internacional que,
de manera integral, permite el surgimiento y cumplimiento de obligaciones internacionales en un
mundo interdependiente y complejo.
VII. Reflexiones finales: soft law, soft liability (responsability) y soft enforcement,
¿una nueva tendencia del derecho y las relaciones internacionales?
El término soft law ha sido empleado de forma imprecisa y, muchas veces, oportunista y ten-
denciosa. Así, en sus origines, McNair lo utilizó para diferenciar las proposiciones de lege lata de
las de lege ferenda. Posteriormente, fue estrechamente vinculado a la importancia y trascendencia
jurídica de algunas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Finalmente, en
la actualidad, se le utiliza para hacer referencia a todas aquellas manifestaciones jurídicas que sin
ser obligatorias, tienen ciertos efectos legales. Asimismo, dicho término ha sido dotado de conno-
taciones políticas destinadas a comprobar su utilización como un mecanismo de los Estados para
evadir los canales formales del derecho internacional y del derecho nacional. Para algunos autores,
el soft law constituye una forma efectiva de evadir los pesos y contrapesos constitucionales que
impiden al Poder Ejecutivo comprometer internacionalmente al Estado, sin antes haber pasado
por el análisis y aprobación del Poder Legislativo.82
El soft law tiene su mayor cuota de aplicación en los ámbitos de las organizaciones internacio-
nales y los actos jurídicos unilaterales del Estado. Indistintamente pueden ser calificados como
81 Según el profesor Velázquez Elizarrarás, aquí citado, la explicación de esta tibieza del Tribunal quizás pudiera encon-
trarse en la formación y los rígidos criterios que caracterizan a los magistrados formados en los grandes institutos y
academias donde domina el derecho común y que, muchas veces, han tenido que decidir judicialmente a la sombra de
los intereses de las grandes potencias.
82 Cfr. También, KLABBERS, Jan, “The Undesirability of Soft Law”, en Nordic Journal of International Law, Kluwer Law
International, The Netherlands, n°67, 1998, p.384.
151
soft law las resoluciones, recomendaciones, declaraciones, directrices, programas, códigos, etc.,
adoptados en el marco de una organización internacional, lo mismo que los acuerdos ejecutivos,
memoranda o bases de entendimiento, comunicados conjuntos, cartas reversales, etc., adoptados
por los Estados en sus relaciones bilaterales o multilaterales. Las manifestaciones actuales del soft
law son tan variadas que, incluso, puede otorgársele dicha naturaleza a las opiniones disidentes o
separadas de un juez internacional o a las opiniones consultivas de un tribunal internacional. Así,
por ejemplo, nadie puede negar el cumplimiento espontáneo, por parte de sus miembros, de las
recomendaciones o declaraciones adoptadas por la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE), o que los Estados observan con disciplina los lineamientos, directrices y
reglas elaborados por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM).
Asimismo, no puede negarse el cumplimiento estatal de las políticas económicas dictadas por
esos organismos financieros internacionales en el denominado Consenso de Washington, tales
como: la disciplina fiscal, reducción del gasto público, reforma impositiva, liberalización de tipos de
interés, privatizaciones, desregulaciones, promoción de la inversión extranjera, tipos de cambio, libe-
ralización comercial, etc. Finalmente, y a pesar de no ser obligatorias, no puede negarse el efecto ju-
rídico de opiniones consultivas como las emitidas por la Corte Internacional de Justicia con motivo
de las Reservas a la Convención del Genocidio y el Sahara Occidental, por citar algunos ejemplos.
La extensión y aplicación actuales del soft law son asombrosas. Algunas normas e instrumentos
‘suaves’ gozan de amplio consenso y de plena observancia, por lo que continuar negando la im-
portancia y trascendencia de esta tendencia del derecho y las relaciones internacionales, sería tanto
como negar la realidad misma de las relaciones jurídicas internacionales. No obstante, una de las
principales críticas realizadas en torno al soft law radica en la aparente imposibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas a través de este tipo de instrumentos.
La doctrina clásica afirma que el soft law es ajeno a cualquier teoría de la responsabilidad in-
ternacional y, por tanto, a los mecanismos formales y tradicionales de solución de controversias.
Esta aseveración no resiste un análisis profundo, ya que la tendencia actual demuestra que el
soft law sólo es ajeno a las teorías clásicas de la responsabilidad internacional –la cual también
ha evolucionado hacia formas no previstas— y la solución pacífica de controversias, puesto que
es exigible a través de mecanismos novedosos de responsabilidad internacional y solución de
controversias. En efecto, hoy en día, una parte de la doctrina comienza a emplear los términos
soft liability y soft enforcement o soft coerción, para referirse a las modalidades que puede re-
vestir tanto el incumplimiento como la exigibilidad de los compromisos adquiridos mediante la
adopción de instrumentos soft.
La denominada soft liability o responsability no debe ser confundida con el sentido originario
que le fue atribuido a dicho concepto por parte de los especialistas en la teoría de la responsabi-
152
lidad internacional clásica, es decir, como figura encaminada a explicar los supuestos en que un
Estado podía incurrir en responsabilidad por la realización de actos no prohibidos por el dere-
cho internacional. Esta categoría explicativa se fundamenta en el ultrarriesgo y la debida diligencia
como supuestos básicos para determinar la responsabilidad internacional del Estado y las moda-
lidades de reparación del daño.83 Por el contrario, en su actual connotación-manifestación, la soft
liabity se emplea para calificar el incumplimiento de obligaciones internacionales provenientes de
instrumentos internacionales de naturaleza soft. La verdadera innovación de la soft liability radica
en romper con conceptos y calificaciones clásicas como ‘Estado infractor’, ‘Estado incumplidor’,
‘violación a una obligación de derecho internacional’, etc., por conceptos más suaves como ‘Parte
o Estado interesado’.
La figura de la soft liability encuentra su complemento en el denominado soft enforcement o

soft coerción, como mecanismo novedoso de exigibilidad del cumplimiento de obligaciones. Este
mecanismo se caracteriza, principalmente, por su carácter preventivo, continuo y multilateral, en
oposición a la naturaleza represiva, casuística y bilateral de los mecanismos clásicos de solución de
controversias y sanciones previstos por el derecho internacional.
Por citar un ejemplo, en el caso del mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones
previstas en el Protocolo de Kioto, Ana Peyró Llopis encuentra la existencia de un procedimiento
de soft enforcement que reviste las siguientes características:
1. Se trata de un control continuo, es decir, que no se limita a hechos, situaciones o momentos determina-
dos. Por tanto, se aleja de un control caso por caso tal y como sucede en el marco de los mecanismos
más clásicos de arreglo de controversias.
2. Dicho control es multilateral pero a su vez centralizado y de él se encargan órganos creados conven-
cionalmente. Por tanto, ya no se trata de un mecanismo recíproco que sólo concierne a los Estados
afectados por la controversia, sino que implica al conjunto de los Estados partes.
3. En cuanto a las medidas aplicables en el caso de que se constate un incumplimiento, se prevé desde
una asistencia o incitaciones al cumplimiento hasta verdaderas sanciones sensu stricto. Se trata por
tanto no sólo de sancionar sino también –e incluso principalmente— de ayudar al Estado que se
hallaría en una situación de incumplimiento de sus obligaciones.84
La tendencia actual consiste en vigilar el control del cumplimiento de las obligaciones a través
de órganos, grupos de control o comités de cumplimiento creados al amparo de una organización
internacional, tratado internacional o algún otro instrumento internacional. Estos órganos tienen,
en primer lugar, una función preventiva encaminada a asistir y a facilitar el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados. En segundo lugar, y en caso de que incumplimiento per-
83 Se recomienda la lectura de GÓMEZ-ROBLEDO, VERDUZCO, Alonso, Responsabilidad internacional por daños trans-
fronterizos, IIJ-UNAM, México, 1992.
84 PEYRÓ LLOPIS, Ana, op. cit., pp.64 y 65.
153
sista, tienen la facultad para sancionar a los Estados a través, por ejemplo, de medidas como la sus-
pensión de derechos, la disminución de prerrogativas, la inclusión en listas negras, la suspensión o
negación de créditos internacionales, o el retiro de avales o garantías para la recepción de flujos de
inversiones extranjeras, entre otros.
La tendencia es clara. Soft law, soft liability y soft enforcement constituyen una nueva reali-
dad que está impactando de manera determinante algunas de las estructuras y figuras clásicas
del derecho internacional. El fenómeno ‘soft’ no debe ser visto como alternativo al hard law,
sino más bien, como una manifestación novedosa de creación normativa, responsabilidad in-
ternacional y exigibilidad de obligaciones en una sociedad internacional caracterizada por la
globalización, la interdependencia, la complejidad y una asombrosa mutación que seguramente
no dará marcha atrás.
Dicho de otra forma, soft law y hard law no transitan por caminos separados y aislados; por
el contrario, son complementarios en la medida en que permiten al derecho internacional hacer
frente a los cambios y realidad sociales que pretende regular de una manera más puntual y expedita
La comprensión cabal del fenómeno soft en los ámbitos del derecho internacional y las rela-
ciones internacionales obliga superar visiones decimonónicas que de manera artificial separaban
y aislaban la realidad social en estancos y disciplinas. El denominado soft law es prueba clara de
la naturaleza inter y multidisciplinaria del Derecho Internacional y las Relaciones Internacional.
De asumir un enfoque eminentemente jurídico, se corre el riesgo de ignorar la gran multiplicidad
de manifestaciones que puede revestir el proceso de creación normativa y el mundo de la ley y la
justicia internacionales. De aferrarse a una perspectiva política y social, se afirmaría que el soft law
responde a los intereses políticos y económicos de los Estados, cuando, por el contrario, es un cla-
ro ejemplo de los inimaginables caminos que la sociedad internacional, en calidad de conglome-
rado compuesto por seres humanos y entidades complejas, puede adoptar para crear obligaciones
y normas que regulen eficaz y eficientemente la conducta de los sujetos y actores de las relaciones
internacionales del tiempo convulso que hoy vivimos.
154
Capítulo III
Organización
Internacional
El Sistema de Naciones Unidas
al Límite: Continuismo, Reforma
Política o R efundación
Sumario
Introducción. 1. El consenso internacional sobre los grandes temas
de la reforma al Sistema de Naciones Unidas. 2. Fortalecimiento de
la Secretaría y recuperación del rol político del Secretario General: un
componente básico de la reforma sistémica. 3. El sistema de Naciones
Unidas frente a la necesidad de un nuevo proceso legislativo interna-
cional. 4. La reforma al sistema judicial internacional: transformación
orgánica y funcional de la Corte Internacional de Justicia. 5. Aspectos
fundamentales de la reforma financiera del Sistema de Naciones Uni-
das. 6. Los cambios en el eje del Sistema: reconfiguración posible o
continuismo del Consejo de Seguridad. Reflexiones finales.
(*)
Profesor Titular de Carrera en
la Facultad de Ciencias Políticas y Introducción
Sociales y Profesor del Posgrado Con casi siete décadas a cuestas, la organización internacional
de Derecho de la UNAM y de
la Universidad Anáhuac del Sur. universal, se ha convertido en el experimento más importante y
Doctor en Ciencias Políticas duradero de cuantos ha desarrollado la sociedad mundial a lo
y Sociales, y en Relaciones
Internacionales por la UNAM. largo de su historia. Por ser un foro para todas las naciones, esta
Investigador Nacional SNI-Nivel macro-organización representa una doble dimensión: por un
II. Director del Seminario de
Estudios en Política Comparada lado, la del idealismo por lograr un nuevo orden internacional:
en Relaciones Internacionales un mundo libre de guerras, pobreza, represión y hostigamiento y,
(SEPCRI) y Coordinador
del Seminario Permanente de por el otro, la de la certidumbre de que sólo se trata de un “diseño
Derecho Internacional del Centro
de Relaciones Internacionales
de la política de poder producto del caos y la violencia producto
de la UNAM. Profesor visitante de la segunda gran conflagración”, un reflejo fiel y terriblemente
en reconocidas universidades
nacionales y extranjeras. Postulante
objetivo, de las relaciones de poder mundiales, la hegemonía y la
al Pos-Doctorado en Derecho lucha por la preeminencia indiscriminada y absoluta. Reveladora
Internacional Privado por la
Universidad Complutense de
dualidad y dicotomía del fenómeno organizativo de una socie-
Madrid. dad internacional anómica, imperfecta, inacabada y decadente
157
que encarna en su esencia un sistema de relaciones internacionales en crisis y en desacomo-
do permanente.
En estos tiempos convulsos, la sociedad internacional se vuelve a encontrar en una verdade-

ra encrucijada, en una hora decisiva como lo plantea nítidamente el maestro Modesto Seara
Vázquez,1 donde la credibilidad del complejo sistema de Naciones Unidas se ha visto seriamente
comprometida, pues los factores políticos, económicos, sociales y ambientales que se encuentran
en fase crítica han incidido en el debilitamiento de su imagen y muchos de sus deturpadores han
encontrado la ocasión para formalizar su desprestigio. Por ello, el inicio del segundo decenio del
siglo XXI es clave, un buen momento para reflexionar y actuar sobre los necesarios cambios que
deberían llevarse a cabo, con el fin de dotar a toda la estructura de nuevos impulsos, cambios en su
dinámica y renovada capacidad de acción e influencia en los acontecimientos mundiales.
Hace poco más de tres lustros, en su mensaje de Aniversario 50, el entonces Secretario General
de la ONU, Bouthros Bouthros-Ghali señaló: “El Cincuentenario de las Naciones Unidas cons-
tituye la ocasión oportuna para proyectar en el futuro nuestra visión de un mundo y sostenible.
Ahora es el momento de reavivar los ideales de la Carta, extender el espíritu de cooperación
entre los pueblos del mundo. Debemos despertar el interés internacional para que las Nacio-
nes Unidas se vean reforzadas y reestructuradas.2 Subsecuentemente, la Asamblea General del
máximo organismo multilateral estableció el Comité Preparatorio del Cincuentenario. El progra-
ma de actividades de un año culminó allá por el 24 de octubre de 1995 con una reunión conme-
morativa especial de la Asamblea General a la cual asistieron prácticamente todos los dirigentes
del mundo –ocasión que bien pudo ser mejor aprovechada para pedirles cuentas de sus pocos
aciertos y muchos errores en la no siempre fácil conducción política de pueblos y gobiernos. En
este evento cumbre de jefes de Estado, de gobierno, primeros ministros y cancilleres de 163 paí-
ses, se adoptó una declaración que reafirmó los principios de la Carta y donde se establecieron
directrices para su labor en los siguientes 10 años, esto es, hasta llegar a 2005. Y aunque a la fecha
realmente muy poco se ha logrado, principalmente en materia de reformas al sistema multilateral,
algo resulta innegable, que, por buenos deseos, nadie ha escatimado.
En el terreno de los propósitos, de 1995 a nuestros días se han abordado dos temas principales:
a. reforma de la organización, cuya demanda primordial es la representatividad, los órganos y
mecanismos de toma de decisiones, las políticas supranacionales comunes, la rectificación de tratados
y convenciones generales para su incorporación al rango de ius cogens internacional, la eliminación
de los “candados” formales de los órganos internos de vocación democrática e igualitaria y, en general,
las medidas consensuales para la racionalización administrativa y funcional; y,
1 SEARA, Vázquez, Modesto, La hora decisiva. Análisis de la crisis global, Porrúa, México, 1995, 417 pp.
2 BOUTHROS, Bouthros-Ghali, Discurso-mensaje de Naciones Unidas por el cincuentenario de la fundacion de la
ONU, New York, 24 de octubre de 1995, publicado en el Universal, 29 octubre de 1995.
158
b. financiamiento del presupuesto regular y las operaciones para el establecimiento y man-
tenimiento de la paz, ya que de acuerdo con las declaraciones de la alta burocracia internacional,
la organización se encuentra en bancarrota. Al respecto, informes del Departamento de Prensa de la
ONU en México señalaron que a principios de 1995, los Estado miembros debían a la organización
casi 500 millones de dólares del presupuesto regular y 1300 millones para el mantenimiento de la
paz, cantidades que aumentaron en 25% para 2005, esto es, 625 millones de dólares del presupuesto
regular y casi 1600 millones de dólares para el mantenimiento de la paz, aproximadamente.3
Diez años después de esta declaración, en el mes de septiembre de 2005 se celebró una Reunión
Plenaria de Jefes de Estado y de Gobierno con el fin de evaluar los resultados obtenidos en relación
con los compromisos adquiridos en el marco de la Declaración del Milenio (18 de septiembre
de 2000). 4 La reunión, se consideró como la más importante cita en la “cumbre” que tuvo como
fin concientizar al mundo sobre la necesidad de replantear el funcionamiento de la Organización.
Poco antes, en abril de 2005, se dio por finalizada la primera lectura de las diversas propuestas de
reforma contenidas en el Informe del Secretario General de la ONU titulado “Un concepto más
amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos”.5 Después del debate,
los Estados miembros se reunieron desde el 19 de abril en el marco de cuatro grupos temáticos
tales como el desarrollo, la seguridad internacional, la promoción de los derechos humanos y la
reforma institucional de las Naciones Unidas. Estos grupos negociaron una serie de recomen-
daciones que fueron sometidas para su aprobación en la “cumbre” de septiembre de 2005 y que
coincidió con el quinto aniversario de la Declaración del Milenio y el sexagésimo aniversario de la
creación de la ONU.
Sin embargo, no se dieron los resultados esperados y se generó un ambiente poco propicio pues,
como siempre, se trabajó a la sombra de los intereses de las grandes potencias. El hecho es que
hubo muchas dificultades, hartos aspectos controversiales, especialmente en relación con el uso
de la fuerza; así, el delicado tema de la fórmula para la ampliación del Consejo de Seguridad acabó
en los hechos secuestrando cualquier otro planteamiento. En realidad, no se llegó más allá de una
nueva Declaración de alcance político, más retórica que efectiva, que no constituyó más que una
reiteración de la del Milenio, con más elementos regresivos que progresivos.
En el seno de estos Grupos temáticos las cuestiones que se discutieron, dentro de las líneas
marcadas por los títulos que les convocaban, pusieron en evidencia una notable diferencia entre
las posiciones de los países desarrollados con los países en vías de desarrollo. Empero, la reforma
institucional de las Naciones Unidas continuó suscitando un profundo debate. Dicha reforma no
3 Para estar al día sobre estos datos se recomienda recurrir al Departamento de Prensa de la ONU en México y al Boletín
Mensual del Centro de Información de las Naciones Unidas “Naciones Unidas México”.
4 Doc. A/Res/55/2 de 18 septiembre de 2000. Resolución adoptada por la Asamblea General : Declaración del Milenio.
5 A/59/2005, 21 de marzo de 2005. Quincuagésimo noveno periodo de sesiones
159
se centra sólo en la representación insuficiente del Consejo de Seguridad, ya que sin que se me-
noscabe el peso de este argumento, la Organización se ha manifestado incompetente para poder
resolver los desafíos de la seguridad internacional como la lucha contra el terrorismo o la produc-
ción de armas de destrucción masiva, o la prevención para que no se produzcan genocidios; o los
desafíos ecológicos como el cambio climático o la diversidad biológica; o los desafíos humanos y
sociales, como la satisfacción de las necesidades fundamentales de una tercera parte de la humani-
dad, el acceso al agua potable, la alimentación o la protección contra las grandes endemias.
El modelo y la estructura institucional diseñada hace casi 70 años, si bien no es del todo obsoleta,
si es inoperante como lo han demostrado los recientes acontecimientos internacionales. Sin em-
bargo, esta preocupación no es algo nuevo, el entonces Secretario General Kofi Annan presentó
en 1997 un Informe llamado “Renovación de las Naciones Unidas: un programa de reforma”,6
en el que se planteaba al inicio de su gestión una remodelación del esquema de administración
de la Organización en la que se detectaba un anquilosado sistema burocrático. En esta línea, se ha
comentado insistentemente, que la eficacia de las Naciones Unidas se podría afianzar con solidez,
si se reconociera a su Secretario General “una misión de promoción de los intereses comunes de
la humanidad”. Sin embargo, éste es el primero en reconocer que carece de los instrumentos jurí-
dicos y políticos para llevar a cabo esta función. Se ha hablado de la creación de un Secretariado
colegial en el que estén representados, no todos los Estados, sino las grandes regiones geopolíticas
del planeta al que podría reconocérsele la misión de coordinar, bajo supervisión del Consejo de
Seguridad, la acción de las organizaciones especializadas. Sin duda, una buena iniciativa, pero ca-
rente de apoyo.
Esta necesidad de coordinación ya ha sido señalada, en particular, por aquellos que han detec-
tado contradicciones de fondo entre las políticas llevadas a cabo por el Fondo Monetario Interna-
cional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio y las exigencias del desarrollo
humano a nivel universal promovidas en la Carta de las Naciones Unidas. No en vano, ya en 1994,
el Informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) había propuesto la creación de un Consejo de Seguridad Económica que podría con-
vertirse en el órgano capaz de asumir esta función de equilibrio entre los intereses y objetivos de las
citadas organizaciones, y representaría un nuevo paso hacia el fortalecimiento de la Organización
en materia de desarrollo humano sostenible.7
En este punto, recordamos que Kofi Annan, en el discurso de apertura de la sesión de la Asam-
blea General de 2003 ya planteó la necesidad de llevar a cabo profundas reformas institucionales
en la organización con el fin de poder reforzarla. El Secretario General no fue tan lejos como la pro-
6 Doc. A/51/950 (14/7/1997)

7 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano, 1994, p. 95.
160
puesta anterior, pero sí contemplaba la posibilidad de fortalecer el papel del Consejo Económico
y Social con el fin de que las relaciones con las instituciones de Bretton Woods sean repensadas y
revitalizadas. No obstante, agregaba que las reformas por sí mismas no resultarán suficientes ya que
el instrumento más perfecto resulta inútil si no se le utiliza eficazmente.
En su parte nuclear, en la última década la cuestión de la reforma al sistema de la ONU descansa

sobre la reforma del Consejo de Seguridad. En su Informe “Un concepto más amplio de la liber-
tad: desarrollo, seguridad y derechos humanos”, 8 el anterior Secretario General recordaba que en
virtud de su adhesión a la Carta de las Naciones Unidas, todos los Estados miembros reconocen
que el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales por lo que resulta de vital importancia, no sólo para la Organización
sino para el mundo, que el Órgano esté bien equipado y equilibrado para desempeñar esa respon-
sabilidad y que sus decisiones gocen del respeto mundial, y enfatiza la idea central de que ninguna
reforma de las Naciones Unidas estaría completa sin una reforma del Consejo de Seguridad y por
consiguiente apoyó la postura anunciada en el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amena-
zas, los desafíos y el cambio, en relación con la reconfiguración del Consejo.
Ya en 2003, el Secretario General había anunciado en su discurso ante la Asamblea General

que había llegado el momento decisivo para las Naciones Unidas de reflexionar sobre el modo
de aumentar su eficacia frente a las diversas amenazas que se ciernen sobre la comunidad interna-
cional y, en este sentido, anunció su intención de convocar un grupo de alto nivel compuesto por
personas eminentes con el fin de proporcionaran una visión amplia y colectiva de la manera de
avanzar hacia la solución de ciertos problemas críticos. Ante estas disyuntivas, el alto funcionario
subrayaba la necesidad de constituir este Grupo de Alto Nivel que se ocuparía de cuatro temas
fundamentales, como examinar los obstáculos actuales a la paz y a la seguridad, analizar hasta qué
punto las medidas colectivas pueden ayudar a solventar estos obstáculos, examinar el funciona-
miento de los grandes órganos de las Naciones Unidas y sus relaciones entre sí y, finalmente, rea-
lizar las recomendaciones precisas para alcanzar el modo de reforzar la Organización a través de
la reforma de sus instituciones y de sus procedimientos. Este es, en resumidas cuentas, el camino
que se ha seguido.
Con este breve marco introductorio, el contenido del presente capítulo lo hemos dividido en
seis apartados. El primero, presenta una enunciación simple o semblanza general de los pun-
tos de consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma al Sistema de Naciones
Unidas, es decir, identifica las principales instituciones, actores y procesos sobre los que la co-
8 Doc./A/59/2005 de 21 de marzo de 2005. Informe del Secretario General. Aplicación y seguimiento integrados y
coordinados de los resultados de las grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas en las esferas económica y
social y esferas conexas. Seguimiento de los resultados de la cumbre del Milenio. Un concepto más amplio de libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos
161
munidad internacional ha logrado acuerdos básicos para orientar la reforma o transformación
del complejo organizacional. Una vez visualizado lo anterior, y con un afán de concreción, el
segundo apartado, se enfoca a los cambios que desde varios niveles de la arena mundial se dis-
cuten a efecto de lograr que la Secretaría del Sistema y su cabeza formal el Secretario General,
trasciendan lo meramente administrativo y habitual y se inserten en la dinámica actual recupe-
rando su vocación diplomática activa y de alta política mediadora. En el tercero, se plantea la
necesidad impostergable de que el conjunto ONU contribuya, a partir de su recomposición, a
la generación de un nuevo proceso legislativo internacional, a efecto de consolidar el soft law
y las resoluciones colectivas como fuentes del derecho internacional moderno. En el cuarto,
se analiza el funcionamiento, práctica y problemática que aqueja a la Corte Internacional de
Justicia, el máximo órgano jurisdiccional del Sistema, poniendo énfasis en las negociaciones,
acuerdos, iniciativas y planteamientos centrales de reforma que buscan elevar su nivel operati-
vo, acrecentar su jurisdicción obligatoria y ampliar su competencia, principalmente frente a los
delitos y crímenes internacionales más graves y recurrentes. En el quinto segmento, se revisan
los principales debates en torno a la crisis financiera y la reforma administrativa de fondo que
hoy se demanda desde distintos foros e instancias para que la ONU refuerce su autonomía
económica y logística, amplíe significativamente sus márgenes de maniobra y extienda su co-
bertura global en asuntos relativos al desarrollo económico, político y social. Finalmente, en
el sexto punto, se enfoca la atención al llamado eje gravitacional del complejo, el Consejo de
Seguridad, haciendo un balance real de sus fallas, desajustes y aciertos para encaminar objeti-
vamente las propuestas más relevantes que hoy se manejan al interior y exterior de los Estados
Miembros de la Organización con relación a su la transformación y adecuación a la realidad
democrática mundial.
1. El consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma

al Sistema de las Naciones Unidas
A guisa enunciativa, las siguientes representan áreas de interés primordial en las que la comuni-
dad internacional muestra consenso para lograr la reforma integral al Sistema:
1.1. Democratización y No Mediatización del Consejo de Seguridad

A reserva de lo que se expresará en el sexto apartado de esta investigación, vale recordar que
desde mediados de los setentas del siglo XX se ha venido repitiendo con insistencia que el man-
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, son cuestiones de alto valor y demasiado
importantes como para dejarlas en manos de unos cuantos actores o potencias hegemónicas,
como las que resultaron vencedoras de la Segunda Guerra Mundial. Eliminación del derecho
de veto, prácticamente en desuso, aumento del número de miembros permanentes (de 5 a 10) y
no permanentes (de 10 a 20), para frenar el monopolio del ejercicio de la paz, son algunas de las
muchas medidas que se han venido proponiendo para democratizar y equilibrar al vital órgano.
162
Del lado de su mediatización, o velada manipulación, por los grandes actores de la política mun-
dial, resulta más que evidente que la propia ONU ha sido utilizada vía Consejo de Seguridad por
los Estados poderosos –a quienes se suman en automática y oportunista alineación sus más fieles
aliados—, para dar ropaje de legalidad y grotesca “legitimidad” a sus intervenciones armadas y uso
de la fuerza, satisfaciendo así sus propios intereses y posiciones privilegiadas, aun a costa de la vio-
lación flagrante del derecho internacional y los principios de la Constitución Mundial, la Carta de
la ONU. Las ya tristemente célebres operaciones “tormenta del desierto” o guerra del Golfo Pérsi-
co (1991), y “justicia infinita” o guerra contra Irak (2003) representan el ejemplo más dramático
de este modos operandi del novo-imperialismo.9 Ningún Estado u organización internacional
está ajeno al peligro que representa para la paz mundial este tipo de desviaciones del propósito ori-
ginal que le asigna la Carta al Órgano. La democratización y el “blindaje” del Consejo de Seguridad
ante sus propias fuerzas internas, es una necesidad impostergable y elemento central de la reforma
del conjunto organizacional universal.
1.2. Elevación de la calidad política de la Asamblea General para convertirla

en un auténtico foro o parlamento mundial
La Asamblea General es el principal órgano deliberante del Sistema de Naciones Unidas. En
ella están representados todos los Estados Miembros, cada uno con un voto. Aunque la Carta,
como producto de relaciones de poder que es, le coloca una serie de “candados”, como la deter-
minación de que sus resoluciones tengan un carácter eminentemente recomendatorio para los
Estados –el clásico tómese o déjese de la real politik—, dispone de una serie de atribuciones y
funciones de gran importancia que, en muchos sentidos, han tendido a estancarse y raramente a
extenderse. Por ejemplo, puede considerar los principios de cooperación en el mantenimiento de
la paz y seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de
los armamentos, y hacer recomendaciones al respecto; tomar medidas (Unión pro paz, 1950) si
el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, no las toma
en un caso en que parezca haber amenaza o quebrantamiento a la paz, o acto de agresión; tratar y
hacer recomendaciones sobre cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a
los poderes o las funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas; fomentar la cooperación
política internacional, impulsar el derecho internacional y los derechos humanos, y promover la
cooperación en todos los ámbitos del quehacer humano; recomendar cualesquiera medidas para
el arreglo pacífico de controversias. También está facultada para recibir y considerar los informes
de todos los órganos y organismos del Sistema, examinar y aprobar el presupuesto de la Organiza-
ción, y elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y del ECOSOC y, junto
con el Consejo de Seguridad, nombrar a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia y al
Secretario General. Es claro pues, que dispone de grandes prerrogativas pero no de la capacidad
9 GRANE, Russek, Berradetre, La crisis del Golfo Pérsico y el papel de la Organización de las Naciones Unidas, tesis profesional,
CRI/FCPyS, UNAM, 1995, 98 pp.
163
jurídica y política para proyectarlas y hacerlas realmente extensivas y observables por la comuni-
dad de soberanías estatales.
Una de las iniciativas de reforma que más resonancia han tenido en el actual período del Se-
cretario General Ban Ki-moon, apunta a la ampliación de seis a ocho Comisiones Principales de
la Asamblea (incluyendo una para derechos humanos y de los pueblos, y otra para territorios y
espacios del patrimonio común de la humanidad) y la revisión detallada de sus atribuciones y
agendas. En orden de asignación, las seis Comisiones que actualmente funcionan son: Desarme
y Seguridad Internacional; Asuntos Económicos y Financieros; Asuntos Sociales, Humanitarios y
Culturales; Política Especial y de Descolonización; Asuntos Administrativos y de Presupuesto; y,
la Sexta, Asuntos Jurídicos.10
Por lo que respecta a las resoluciones de la Asamblea General y su carácter suave, en cuanto a
su obligatoriedad y observancia por parte de los Estados Miembros, cabe aclarar que a pesar de
que los gobiernos no están obligados jurídicamente a cumplir con sus decisiones, éstas tienen un
valor ético y democrático importante, amén que responden al peso de la opinión pública mundial
y a la autoridad moral de la comunidad internacional. Además, debe tenerse en cuenta –y esto es
básico para encaminar su reforma—, que la labor cotidiana de las Naciones Unidas es respuesta
primordial de los mandatos de la Asamblea General, que reflejan la voluntad de la mayoría de los
Miembros expresada en los resolutivos, resoluciones y recomendaciones aprobadas por ella. Esta
vasta labor es desempeñada por las comisiones y los otros órganos establecidos por la Asamblea,
las conferencias internacionales convocadas por ésta, y la Secretaría de las Naciones Unidas, esto
es, el Secretario General y los funcionarios internacionales bajo su égida. De ahí, que la susodicha
reforma al máximo foro deba contemplar, necesariamente, los cambios y ajustes necesarios en es-
tos niveles de mando y decisión.
También es relevante asumir que los Estados miembros deberían realizar un especial esfuerzo
para que este gran foro pudiese desempeñar su función de “principal órgano deliberativo de las
Naciones Unidas” y tener presente, dentro de lo que se ha indicado como una apertura a la socie-
dad civil, la posibilidad de establecer mecanismos que mejoren las relaciones sistemáticas con las
Organizaciones No Gubernamentales, tal como se ha indicado en el Informe Cardoso.11 Por su
parte, los Estados miembros deberían examinar la relación entre la Asamblea General y la Secreta-
ría, con la idea de dotar al Secretario General de una mayor flexibilidad en la administración de su
personal, sin que ello vaya en detrimento de su obligación de rendir cuentas a la Asamblea .
10 NACIONES UNIDAS, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York, 2006, pp. 8-9.
11 Doc.A/58/817 de 11 de junio de 2004, en el punto 64 se habla de reconocer la contribución que pueden hacer las
ONG u otros grupos especializados de la sociedad civil a los procesos de la Asamblea General., permitiendo una parti-
cipación debidamente planificada de agentes distintos a los gobiernos centrales.
164
Por último, haciendo eco de las principales tendencias presentes en la conferencias del Sistema
de la última década, cabe destacar algunos otros puntos importantes para lograr la reorientación
requerida a fin de agilizar y hacer más eficiente la gestión de la Asamblea y su conjunto directo
de instituciones: a) contrarrestar el “mayoriteo”, y el “asambleísmo”, como vicios desgastantes e
improductivos; b) disminuir la burocratización excesiva y terminar con la producción desaforada
de papel oficial; c) abrir los ‘candados’ impuestos a este foro mundial por la propia Carta, que en tal
virtud se limita a recomendar sin obligar a nadie; y, d) reducir la sumisión al Consejo de Seguridad
y llevar más de la mano con éste las tareas relacionadas con la paz, la seguridad internacional, los
regímenes de protección y la supervisión de instancias jurisdiccionales especiales, como los tri-
bunales penales ad hoc, e incluso las Operaciones para el Mantenimiento de la Paz (ONUMPs).
Sobre este último conjunto de tareas, y teniendo por antecedente importante los episodios “ne-
gros” de la guerra del Golfo Pérsico en 1991 y la agresión de Estados Unidos y sus aliados a Irak
en 2003, somos de la opinión de que debe modificarse, haciéndolo más balanceado y comparti-
do, el contenido del artículo 12 de la Carta que deja sin posibilidad de intervenir a la Asamblea
General “Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta
Carta con respecto a una controversia o situación (…)”, no pudiendo, por tanto, hacer ningún
tipo de recomendación “(…) sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Con-
sejo de Seguridad”.12
1.3. Modificación de los mecanismos de votación y elección de ejecutivos

Después de haber funcionado de la misma manera y sin cambios de alguna índole, es claro que
hoy resultan obsoletos los métodos tradicionales de votación al interior de los distintos órganos
y organismos que integran el Sistema, básicamente porque no guardan correspondencia histórica
ni geográfica con los asuntos que se debaten y negocian: mayoría simple, mayoría relativa y unani-
midad. En respuesta a esta problemática, muchos delegados ante la Organización y estudiosos de
la materia se han pronunciado por la modificación de los mecanismos de votación y elección de
ejecutivos de los distintos niveles y categorías. Así, se propone que debería adoptarse y generalizar-
se, para muchos casos que se presentan a diario, las técnicas del consenso y el disenso: identificar
tendencias, homologar criterios y asimilar contraposiciones.
Por otra parte, hay sectores que en las últimas administraciones de la Secretaría consideran que
sería muy saludable reducir el ‘cabildeo’ que se da entre potencias para dirimir controversias pre-
viamente a la imposición de “sus” candidatos a los altos puestos directivos de la Organización, y
también para ejercer un monopolio legal de los mismos. Ejemplos claros de esta situación se evi-
dencian en los casos del GATT-Organización Mundial del Comercio (OMC, con un europeo
al frente), el Fondo Monetario Internacional (con un europeo o un estadounidense), el Grupo
12 Artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas, Ediciones ONU, Nueva York, diciembre de 2006.
165
Banco Mundial (BIRF, AIF, CFI, OMGI y CIADI, con estadounidenses al mando), o bien la Or-
ganización Marítima Internacional (OMI, con un europeo o un inglés a la cabeza).13 Es claro pues,
que las potencias son las principales beneficiarias de los sistemas de votación impuestos desde las
Conferencias Cumbre de Yalta y Postdam y que culminaron con el diseño de la nueva Organiza-
ción en San Francisco en 1945, lo que explica que sean precisamente los grandes Estados quienes
objetan persistentemente cualquier cambio, ajuste o alteración a los mecanismos de votación y
selección establecidos.
1.4. Reafirmación y consolidación de grupos o conventículos

Hoy en franco estancamiento que amerita urgentemente su reversión y reposicionamiento
sistemático, los grupos o conventículos, se desarrollaron a medida que las diversas regiones del
mundo comenzaron a luchar para obtener una parte equitativa en los órganos y organismos prin-
cipales del Sistema de Naciones Unidas. Comenzaron a funcionar desde fines de los años cuarenta
y prosiguieron operando en los cincuentas del siglo anterior. Tuvieron su mejor época y resultados
tangibles a través del “Grupo de los 77” (que auspiciado por la UNCTAD, llegó a reclutar a 125
Estados en desarrollo), del “Grupo de los 24” del FMI, de la “Sección de los 20” del Banco Mun-
dial, del movimiento de los “No Alineados” y de otros más, que dieron lustre y vida al escenario
de esa pujante etapa contestataria; pero comenzaron a decaer junto con el derrumbamiento de la
bipolaridad, a principios de los noventas.
En sucesivas reuniones y conferencias internacionales realizadas de 1997 a la fecha, muchas de-

legaciones acreditadas ante Naciones Unidas, han propugnado por su reestablecimiento y reim-
pulso. En efecto, se considera frecuentemente en el mundo en desarrollo e incluso en algunos
círculos de los países industrializados –como en el caso de los afiliados a la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE— que, por la naturaleza de su acción multila-
teral combativa, deben recuperarse estos espacios e intensificarse su apoyo para que contribuyan
a cambiar el proceso de decisión de la Asamblea General y demás asambleas y consejos directivos
de los diferentes órganos de la ONU y otros organismos internacionales, de uno que comprende
Estados soberanos individuales, a otro que se asemeje a un Parlamento continental o mundial,
con una especie de “sistema de partidos múltiples”, sus fugaces coaliciones y la necesidad de com-
promiso entre varios bloques de poder, para llegar a acuerdos rápidos y sostenibles. Por cierto, el
politólogo Francesco M. Bastagli, prologuista de nuestro último libro14 y consultor político del ac-
tual Secretario General, Ban Ki-moon, es un apasionado defensor de este mecanismo multilateral.
13 BEDJAOUI, Mohammed, A Third World View of International Organizations: Action towards a New International Economic
Order, en Abi-Saab, UNESCO, 1981 op. cit., pp. 207-245.
14 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, La política Comparada ante las grandes pugnas modélicas. Crisis y transformación
de los sistemas políticos modernos, FCPS, UNAM, México, 2010, 575 pp. Ver el Prólogo de esta obra para conocer más de
cerca el pensamiento político de este destacado profesor de la Universidad de Milán y consultor del actual Secretario
General de la ONU.
166
Esta mecánica es sencilla y productiva, pero requiere de la voluntad política de las soberanías
estatales y los gobiernos de instituciones internacionales, que deben ser más receptivas para
entenderla como un procedimiento estratégico que puede contribuir a la conformación de
regímenes internacionales ágiles y oportunos en materias de interés colectivo como medio
ambiente, seguridad regional, economía y finanzas, energéticos, comunicaciones internacionales,
desarrollo y bienestar, derechos humanos y de los pueblos, cooperación científica y tecnológica,
entre otras más.
1.5. Reducción gradual del enfoque militar y reforzamiento del manejo político de las
Operaciones de Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz. (ONUMP)
Como adelanto a lo que se consigna en el apartado 5 del presente capítulo relativo a la
reforma financiera del Sistema, cabe advertir que, aprovechando ciertos vacíos y ficciones
legales de la Carta e interpretándola a su conveniencia, los gobiernos que monopolizan la
tarea colectiva de mantener la paz y seguridad internacionales, dicho en lenguaje de la Carta,
resuelven la aplicación de las medidas sancionadoras a que se refiere el Capitulo VIII del
Instrumento, en vez de las conciliaciones y negociaciones que comprende el Capitulo VI.
Se afirma que son actualmente 16 las misiones de paz a lo largo y ancho del mapa mundial,
cuyo mantenimiento de casi 3,000 millones de dólares en el período 1993-1995 y de 2,500
millones de dólares en el trienio 2001-2004 –que se mantiene casi igual para el bienio 2008-
2009— resulta elevadísimo; más todavía si consideramos los logros exiguos y los resultados-
soluciones poco definitivos alcanzados.
1.6. Consolidación del multilateralismo y la diplomacia parlamentaria

Prácticamente en todos los foros mundiales y como un producto político directo de las rela-
ciones internacionales actuales que son, incluyentemente, globales, transnacionales y suprana-
cionales, se está volviendo a la añeja discusión (1990-1999) que se desató a raíz del colapso del
socialismo y del llamado fin del sistema político mundial bipolar, y que prevenía a la comunidad
internacional de los peligros del unipolarismo, la división y la preeminencia de la real politik, por
la pérdida de los importantes recursos de la diplomacia multilateral, la discusión general y la nego-
ciación parlamentaria. Efectivamente, uno de los aspectos característicos del actual desajuste de la
organización internacional (que incluye organismos generales, regionales y universales) es la crisis
del multilateralismo y de la diplomacia colectiva e interactiva, también denominada parlamentaria
y que, por citar un ejemplo, rindiera grandes frutos con la negociación y adopción final de la III
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CONVEMAR), en los años
setenta y ochenta del siglo XX.
Los sistemas de alianzas y las hegemonías que construyeron el sistema mundial de posguerra y
la propia Carta fundacional, concibieron la negociación multilateral como algo no conveniente –
divide et imperas—, pero al fin necesario, porque garantizaba el funcionamiento “armónico” entre
167
la igualdad jurídica y la desigualdad política –real no formal— de los Estados, estando ambos ni-
veles interrelacionados y ‘equilibrados’ por la dinámica y el juego de poder interno de una Organi-
zación universal compleja. Nótese que al interior de la propia ONU, el “desequilibrio equilibrado
formalmente” al que nos referimos, se plasma en la conformación y funcionamiento de los dos
órganos principales del Sistema, de un lado, la Asamblea General (donde todos los Estados son
jurídica y soberanamente idénticos) y, del otro, el Consejo de Seguridad (donde Cinco Miembros
son permanentes y con derecho de veto intransferible, y los 10 no permanentes –rotativos para dar
la apariencia de movilidad democrática—, no juegan de facto un rol determinante en la toma de
decisiones ni en el destino final de las resoluciones).
Así las cosas, actualmente, al calor de las diferentes iniciativas de reforma al Sistema organiza-
cional, es que se va afianzando la opinión de muchos Estados, principalmente en desarrollo, en el
sentido de que la tendencia a la bilateralidad o ‘bilateralización’ de las relaciones internacionales,
es enteramente contraproducente para los intereses de la mayoría, se origina en el conjunto de
intereses “vitales” de las potencias tradicionales –incluyendo hoy a las emergentes, como las asiáti-
cas— y puede en verdad desembocar históricamente en la preponderancia de un Estado-nación
más radicalizado y vuelto sobre sí mismo sobre las fuerzas esenciales y motrices que son la razón
de ser de la organización universal: cooperación y negociación multilateral.
1.7. Reversión de la tendencia a hacer de la cooperación internacional

un factor de control político
La práctica de utilizar la cooperación como un instrumento de control político no es nueva
en absoluto. Tibor Mende, se preguntaba en 1974 si la ayuda oficial al desarrollo no era otra
cosa sino un sinónimo de recolonización. Este aspecto debe ser revisado y discutido a fondo, si
es que se requiere transformar verdaderamente el sustrato social y cultural de las Naciones Uni-
das. El Comité de Asistencia al Desarrollo CAD de la OCDE (y en alguna medida el PNUD
de la ONU), por ejemplo, cuyo objetivo es canalizar ayuda económica al mundo subdesarro-
llado, ha establecido un rígido control desde el momento en que es administrado por los países
industrializados donantes, imponiendo criterios de restricción de recursos para las naciones
receptoras de los flujos de ayuda si éstas no facilitan los intercambios o no eliminan factores
poco favorables para los primeros.15
1.8. Apoyo al subsistema de Organización Internacional No Gubernamental (ONG)

Revaloración del altermundismo y del rol protagónico de la sociedad civil internacional
La sociedad civil ha legitimado con las ONG un nuevo mecanismo de participación, más libre
y directo, que se separa con frecuencia de las formulas de acción gubernamental. Las corrientes
privadas ensayan novedosos canales de manifestación de sus intereses, rebasando el conducto tra-
15 MENDE, Tibor, ¿Ayuda o recolonización? Lecciones de un fracaso, Siglo XXI, México, 1974, 247 pp.
168
dicional establecido: los gobiernos nacionales y la ONU. Se estima que alrededor del 30 % de las
numerosísimas ONG existentes, ya no se preocupan por contar con el reconocimiento formal de
las Naciones Unidas, por conducto del ECOSOC, que hasta hace una década era considerado
como condición esencial para actuar políticamente. Urgente es, entonces, la reforma de los medios
e instrumentos consagrados por las Naciones Unidas ONU en materia de organización no guber-
namental. Con esta reforma se busca recuperar una instancia de actuación que, según expresión de
Richard Falk, de puede definir como la ‘globalización de abajo hacia arriba’.
Existe la sensación, cada vez más generalizada, de que las Naciones Unidas funcionan como una
enorme máquina burocrática, alejada de los ciudadanos y de su entorno próximo. En su Informe
ante la Asamblea General,16 Kofi Annan, preocupado por las relaciones entre la Organización y
la sociedad civil, manifestó su intención de establecer un Grupo de Personas Eminentes con el
encargo de examinar estas relaciones.
Este Grupo de Personas Eminentes,17 que se encargó de analizar las relaciones entre las Nacio-
nes Unidas y la sociedad civil, redactó el Informe Cardoso, que tomó el nombre en honor a su
presidente Fernando Enrique Cardoso, ex presidente del Brasil. Bajo su responsabilidad se elabo-
raron una serie de recomendaciones prácticas dirigidas al Secretario General sobre cómo mejorar
las relaciones de las Naciones Unidas con la sociedad civil, así como con el sector privado y los
parlamentos. Así, se producen dos documentos importantes, por un lado, el Informe Cardoso y,
por otro, la respuesta del Secretario General al susodicho informe. Se destaca, en el primero, que la
influencia de la opinión pública en las políticas y acciones intergubernamentales y gubernamen-
tales es cada vez mayor y, sobre todo, que la participación de diversos actores, entre ellos los repre-
sentantes de la sociedad civil y del sector privado, y las autoridades locales y los parlamentarios,
no sólo es esencial para responder con eficacia a las prioridades globales sino que representa una
protección frente al constante menoscabo del multilateralismo. Por su parte, el Secretario General
apuntó que, en su Informe de 2002 sobre el “Fortalecimiento de las Naciones Unidas: un pro-
grama para profundizar el cambio”, ya había realizado una reflexión sobre la importancia, cada
vez mayor, de las organizaciones no gubernamentales para la labor de las Naciones Unidas y se
señaló, en aquella ocasión, que la relación de la Organización con este tipo de organizaciones es
tan antigua como la misma Carta, tal como se refleja en su artículo 71.
Sin embargo, admite, ante las treinta propuestas de reforma y mejora que contiene el Informe
Cardoso, que se hace preciso fortalecer el sistema con el fin de facilitar esa interacción y que, tam-
16 Doc. A/57/387 y Corr. 1 (Fortalecimiento de las Naciones Unidas: un programa para profundizar el cambio).
17 El Grupo presidido por Fernando Enrique Cardoso (Brasil) se integró por Bagher Asadi (República Islámico de Irán),
Manuel Castells (España), Birgitta Dahl (Suecia), Peggy Dulany (USA), André Erdös (Hungría), Juan Mayr (Colom-
bia), Malini Mehra (India), Kimi Naidoo (Sudáfrica), Mary Racelis (Filipinas), Prakash Ratilal (Mozambique) y Ami-
nata Traoré (Mali).
169
bién, se hace necesario que Naciones Unidas no se encierre sobre sí misma sino que pase a ser una
organización “proyectada hacia el exterior”, con el fin de aprovechar más su función de coordina-
dora a nivel mundial de los distintos grupos interesados. Incluso, se destacó la importancia de apli-
car la fórmula Arria,18 en el seno del Consejo de Seguridad y se reconoció que este órgano, durante
estos últimos años, había tomado varias iniciativas en este sentido consultando a las ONG; recor-
dando que en 2004 lo había hecho en dos ocasiones.19 Al respecto, creemos que debería mejorarse
el sistema de acreditación con el fin de que las ONG acreditadas puedan participar en todos los
foros de las Naciones Unidas y la necesidad de asignar a un Comité de la Asamblea General la
responsabilidad de examinar todas las solicitudes de acreditación, ya que si bien el artículo 71 de
la Carta permite al ECOSOC hacer los arreglos adecuados para celebrar consultas con ONG, la
Carta no designa ningún mecanismo ni órgano concreto para la acreditación de las mismas. Ade-
más, aunque de conformidad con la Resolución 3 (II) del Consejo Económico y Social (21 de
junio de 1946), el Comité encargado de las ONG es el órgano intergubernamental que se encarga
de examinar las solicitudes de reconocimiento por el Consejo como entidad de carácter consul-
tivo, indica que la Asamblea, si así lo decide, podría adoptar un sistema único de acreditación y
asumir la responsabilidad de éste.
Sin embargo, el Secretario General ha dejado bien claro que, en relación con las obligaciones
y responsabilidades de las ONG que han sido reconocidas por las Naciones Unidas, un gran
número de ellas no cumplen con el requisito de presentar informes cuatrienales sobre sus ac-
tividades, ni concretan qué relación guardan con las metas y objetivos generales de la sociedad
internacional. De ahí, que se apunte la idea de proponer a los Estados miembros la posibilidad de
elaborar un código de conducta como instrumento para asegurar que las ONG se comprome-
ten con la consecución de los objetivos de la Carta. En definitiva, como señaló ante la Asamblea
General la Sra. Louisse Fréchette, Vice-Secretaria General de la ONU, 20 teniendo en cuenta el
Informe Cardoso y la respuesta de Kofi Annan, es indudable que la reforma de la Organización
requiere de los Estados Miembros una gran creatividad y nuevas formas de interacción con la
sociedad civil, y que las rondas de los grupos de discusión y los debates públicos del Consejo
de Seguridad y otras modalidades de este tipo, deben formar parte del calendario ordinario de
trabajos para encaminar dicha reforma.
18 La Fórmula Arria consiste en llevar a cabo reuniones oficiosas convocadas y acogidas por uno de los miembros del
Consejo de Seguridad en las que participan una o más ONG o expertos pero en las que no se levanta acta.
19 Durante el año 2004 el Consejo de Seguridad ha invitado a representantes de ONG y del sector empresarial a participar
en dos debates abiertos: uno sobre la función de las empresas en la prevención de conflictos, el mantenimiento de la paz
y la consolidación de la paz después del conflicto y otro sobre la función de la sociedad civil en la labor de consolidación
de la paz después del conflicto.
20 La creación del cargo de Vice-Secretario General de la ONU se realiza en 1998 con la idea de que supervise el esfuerzo
de reforma de la Organización y ejerza una autoridad directa sobre la Oficina de Financiación del Desarrollo. La Sra.
Louise Fréchette, es la primera titular de este cargo.
170
1.9. Desarrollo efectivo y aplicación del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos
En estos dos grandes campos del derecho internacional, el esfuerzo desarrollado por Naciones
Unidas ha sido importante, pero palpablemente insuficiente por el gran atraso histórico de los
derechos fundamentales del hombre, todavía poco respetados, al igual que el derecho de las nacio-
nes a disponer de ellas mismas y la autodeterminación de los pueblos, como los palestinos, kurdos,
vascos, bosnios, timores, servios, armenios, chechenios, croatas, catalanes, quebequenses, tutsis,
hutus, y tantas otras minorías y grupos étnicos que viven en condiciones de no reconocimiento y
vulnerabilidad. Aquí la reforma debe ser total porque afecta al desarrollo y esencia del hombre mis-
mo, amén de que debe impulsarse, precisamente, los derechos políticos y sociales de las minorías
y grupos étnicos y llevar hasta sus últimas consecuencias la Declaración Universal de los Pueblos
Indios, recientemente adoptada por mayoría en el seno de las Naciones Unidas (2007). También
se debe recuperar la observancia y aplicación del derecho internacional humanitario a todos los
conflictos que ocurran en el escenario mundial y promover, por todos los medios posibles, que los
Estados se apeguen a dicha normativa (leyes y costumbres) para la regulación y humanización de
las guerras y otro tipo de diferendos armados.
Por su parte, se deben revisar a fondo los métodos de trabajo de la Comisión de Derechos Hu-
manos. En efecto, como ha señalado el Grupo de Alto Nivel, la Comisión de Derechos Humanos
del Sistema ONU ha perdido credibilidad y profesionalismo, lo que ha redundado en desmedro
de su capacidad para desempeñar sus funciones. En otros medios diplomáticos se insiste también
en que no es posible que Estados que carecen de un compromiso demostrado con la promoción y
la protección de los derechos humanos procedan a establecer normas para afianzarlos; se observa
que en los últimos años ha habido países que se han hecho partes de la Comisión no para afianzar
los derechos humanos sino para protegerse contra críticas o para criticar a otros. Es claro entonces,
que este órgano no puede ser creíble si se considera que aplica dos medidas distintas cuando se
trata de cuestiones de derechos humanos. Ello implica, necesariamente, una reforma a fondo de la
Comisión de Derechos Humanos, donde uno de sus temas clave, es la de su composición, ya que
la elección como miembros de la Comisión de determinados Estados, que no cumplen con sus
obligaciones de garantizar la defensa y protección de los derechos humanos, ha generado grandes
tensiones de carácter político y que se hayan desvirtuado los objetivos y funciones de la misma.
Contrariamente a lo que hoy sucede, en su origen la Comisión estaba compuesta por jefes de
delegación que eran personalidades eminentes en el campo de los derechos del hombre y de los
pueblos, con una gran experiencia y profesionalidad en estos temas, empero, las espurias presiones
de ciertos Estados han ido debilitando el modelo hasta hacer de la Comisión un organismo fran-
camente desacreditado.
Así las cosas, hoy existe consenso en cuanto a que la solución para que exista un verdadero siste-
ma de protección de los derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas, no está en modi-
171
ficar el modelo de la Comisión, ni hacer que retorne a su original sistema de funcionamiento en el
seno del ECOSOC, sino por el contrario alejarlo de su férula e independizarlo convirtiéndolo en
un Consejo de los Derechos Humanos que logre funcionar a la par del ECOSOC y del Consejo
de Seguridad, avalado como tal por la propia Carta de la ONU.
1.10. Resolución de la controversia entre “derecho de injerencia”

y “jurisdicción interna” de los Estados
La doctrina del derecho de injerencia percibe a la jurisdicción soberana interna como un ‘capa-
razón’, una maniobra o pantalla del Estado para sustraerse de su deber de cumplir con su respon-
sabilidad y obligaciones internacionales; mientras que la doctrina de la jurisdicción interna, en
cambio, percibe al derecho de injerencia, no como un derecho sino como un acto de fuerza, una
forma de intervencionismo hegemónico encubierto de un ropaje de acción multilateral colectiva
y legal. Al respecto, se ha propuesto incluso reformar el Principio 7º Artículo 2 de la Carta que
desautoriza a la ONU a intervenir en asuntos internos de los Estados. El cambio sugerido radica en
que las Naciones Unidas no intervendrán en los asuntos que de acuerdo a la propia Carta, según
la interpretación que de ella den los órganos competentes de la Organización, sean demostrable-
mente de la jurisdicción interna de los miembros. En este sentido, conforme a este planteamiento,
sólo la ONU tendría el derecho de injerir en un Estado por razones humanitarias. Este debate
apenas comienza.21
1.11. Inclusión de micro-Estados, minorías nacionales y organizaciones regionales al

sistema convencional
Durante muchos años apareció en la agenda de discusión de las Naciones Unidas el tema de la
inclusión en el Sistema de los llamados micro-Estados o Estados con capacidad de obrar limitada,
al igual que las minorías nacionales y las organizaciones regionales. En el primer caso, sabemos que
no deben ser confundidos con los Estados con capacidad de obrar limitada (como las entidades
federativas o estados federados), pues eran Estados que gozaban de plena subjetividad jurídica
internacional, pero por razón de un tratado internacional, ésta se ve limitada. También puede dar-
se esta figura en el supuesto de los Estados protegidos, cuya capacidad puede quedar limitada a
favor de un tercer Estado. Quienes argumentaban a favor de su incorporación formal a la ONU
partían, entre otros criterios, del hecho de que en el supuesto de los Microestados, la relación se da
entre dos sujetos de derecho internacional distintos pero con independencia diferenciada. Los ca-
sos históricos de esta modalidad estatal son bien conocidos: San Marino, Liechtenstein, Mónaco,
Andorra, Luxemburgo, entre otros. Lo interesante es que con el paso del tiempo este asunto fue
cobrando fuerza y, con el apoyo de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, se logró
21 Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos (Coordinador), Nuevos Desarrollos Temáticos para el Estudio del Derecho Internacional
Público, FCPyS, UNAM, México, 2004. Consúltese el Capítulo 1: La discusión ociosa: No Intervención o Derecho de Injeren-
cia, de Modesto Seara Vázquez, pp. 13-30.
172
que poco después del 50 Aniversario de la Organización (1989), la Asamblea General comenzara
a admitir a estos sujetos atípicos del derecho internacional en calidad de miembros asociados.22
En lo que respecta a los demás sujetos, por un lado las minorías nacionales no reconocidas
como tales por el derecho internacional, y las organizaciones regionales que sí gozan de tal reco-
nocimiento jurídico mismo que está consagrado en la propia Carta de las Naciones Unidas, hasta
ahora parece sobresalir la opinión de asociarlos otorgándoles un status determinado (aun no acla-
rado), con derecho de presencia y voz, pero no así de voto (Artículo 4 de la Carta).
1.12. Votación por representación proporcional

El actual artículo 18 de la Carta concede un solo voto a cada miembro de la Asamblea Gene-
ral. Algunos estudiosos, como el colega y maestro Modesto Seara Vázquez, han llegado a suge-
rir enmiendas que han suscitado polémica e inquietud en el ámbito internacional: por ejemplo,
propone que cada miembro de la Asamblea General tenga un numero de votos proporcional a
su población, territorio y producto nacional bruto; en concreto, un voto por cada 50 millones de
habitantes o fracción, “más otro voto por cada millón de kilómetros cuadrados o fracción, más
un voto por cada mil millones de PNB por fracción. Cada diez años, la distribución de votos será
objeto de revisión por la Asamblea General.23
Al respecto, cabe señalar que distintos pensadores y operadores de la política internacional

consideran que, en la práctica, para muchas poblaciones esta propuesta parece reducirse a que los
Estados grandes tenderán así a engrandecerse y los pequeños siempre serán pequeños; pues, a fin
de cuentas, los que tendrían mayor privilegio ‘político-electoral’ internacional serían los Estados
más poblados, los de mayor extensión territorial y los económicamente más desarrollados. En
esta perspectiva, es evidente que la adopción de un sistema de votación como el señalado, encaja
a la perfección en las pretensiones, perspectiva y posicionamiento político regional y mundial de
las potencias emergentes, como China, India y Brasil que aúnan enormes espacios territoriales y
cuantiosas poblaciones.
1.13. Regulación de adeudos estatales al presupuesto de la ONU

La aguda crisis financiera de la organización es un asunto sumamente comentado. Algunas
fuentes hablan de una cartera vencida que oscila entre 3,500 y 4,500 millones de dólares. La noto-
ria estrechez económica está provocando el constreñimiento político y la reducción del margen de
maniobra real de todo el Sistema. El Artículo 19 de la Carta es muy preciso en cuanto a la mora de
22 Micro-Estados tradicionales como Mónaco, Luxemburgo, San Marino y Liechtenstein forman parte de las Naciones
Unidas desde comienzos de la década de los noventa del siglo pasado. Consúltese: Almanaque Mundial (2004 y 2005)
y la Guía Mundial (2003 y 2005).
23 SEARA, Vázquez, Modesto, Una nueva Carta de Naciones Unidas, Editado por la Universidad Tecnológica de la Mixteca
(UTM), Oaxaca, México, 1993, p. 34.
173
pago de las cuotas para los gastos del máximo organismo, pero desgraciadamente no se cumple ni
se aplica. Ciertas opiniones de los sectores gubernamentales anglosajones han llegado a proponer,
que se imponga al deudor la obligación de pagar los intereses correspondientes aplicándose la tasa
de interés en vigor, en el país de que se trate.
Tanto la posición oficial de los Estados Unidos, como numerosos autores y el propio Consejero
Jurídico de las Naciones Unidas, conciben la suspensión del derecho de voto del Estado miembro
como automática en cuanto el volumen acumulado de la deuda alcance el nivel previsto en el
artículo 19 de la Carta, de tal modo que, para evitar la suspensión de ese derecho, resultaría ne-
cesario un voto expreso de la Asamblea General en caso, por ejemplo, de que el órgano plenario
constate que la mora del Estado miembro deudor se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del
mismo –art.19 in fine—. Así pues, según esta interpretación, la suspensión del derecho de voto
no dependería de la libertad discrecional de la Asamblea General. Pero esa posición doctrinal no
es compartida por la mayoría de los autores,24 y la experiencia práctica en la aplicación –selectiva
e incoherente— de esta sanción sólo a Estados débiles y medianos, pero no a los miembros per-
manentes del Consejo de Seguridad, demuestra, como vamos a ver un poco más adelante, que su
amenaza no constituye un incentivo adecuado para conseguir que los países deudores cumplan
con su obligación contributiva, a pesar de ser esa precisamente la intención de los redactores de la
Carta cuando en ella incluyeron dicha cláusula.25
Vale la pena señalar que, por su parte, en los organismos especializados del sistema de Naciones
Unidas, que con frecuencia se enfrentan a retrasos y falta de contribuciones, se han aplicado san-
ciones equivalentes a la del artículo 19 de la Carta de Naciones Unidas: así por ejemplo, la FAO,
la OMI y la OACI suspenden el derecho de voto de los Estados deudores en sus órganos delibe-
rantes; la OIT y la OMPI precluyen el derecho de voto de dichos Estados en todos sus órganos; el
Grupo Banco Mundial (incluyendo al BIRF, la Agencia Internacional de Fomento y la Corpora-
ción Financiera Internacional) y el Fondo Monetario Internacional, llegan incluso a expulsar de su
seno a los Estados deudores, entre otros ejemplos.26
24 KELSEN, H., The Law of the United Nations, Stevens, Londres, 1950, pp. 718-719.
25 MILLS, S.R., “The Financing of United Nations Peacekeeping Operations: The Need for a Sound Financial Basis” en
I.J. RIKHYE & K. SKJELSBAEK (eds.), The United Nations and Peacekeeping: Results, Limitations and Prospects; the Lessons
of 40 Years of Experience, Macmillan Press, Basingstoke, 1990, p. 93.
26 Ver por ejemplo a: STOESSINGER, J., (ed.), Financing the United Nations System, The Brookings Institution, Washing-
ton, 1964, p. 245.
174
1.14. Solución definitiva al estatus de los territorios No Autónomos, Extinción del
régimen de administración fiduciaria y del órgano responsable (CAF) y su sustitución
por un régimen de protección internacional
La demanda universal es que la Organización finiquite el asunto de la descolonización políti-
ca que se inició hace cincuenta años. Concretamente se solicita eliminar o modificar de fondo el
artículo 73 de la Carta, introduciéndole conceptos imprescindibles como la autodeterminación,
la libre expresión de la voluntad de los pueblos y el aseguramiento de esta libertad a través de la
celebración de referendos internacionales o procesos de consultas populares bajo los auspicios de
Naciones Unidas.
Esto implicaría en la práctica extinguir jurídicamente el contenido de los actuales Capítulos XII
y XIII de la Carta (artículos del 75 al 91). Se presentan entonces dos caminos alternativos o com-
plementarios, según sea la voluntad política de los actores y las circunstancias del momento: a)
reorientación de los recursos que se ahorrarían hacia metas del desarrollo y contingencias y, b)
institucionalización de un régimen de protección internacional. Tal protección favorecería a los
Estados bajo condiciones de desastre natural, guerra civil, hostigamiento a las poblaciones, des-
trucción de la infraestructura económica, quebrantamiento grave de la paz, etcétera.27
Hay en efecto ciertos anacronismos que deberán eliminarse de la letra de la Carta, como las
disposiciones relativas al Régimen y al Consejo de Administración Fiduciaria (CAF) o las re-
ferencias al Comité de Estado Mayor o la catalogación de “Estados enemigos”, que denotan
concomitancias con los finales de la Segunda Guerra Mundial y que son una evidencia más de
que la Carta debe actualizarse de manera seria y puntual. En nuestra apreciación, los citados
Capítulos XII y XIII deberán reformarse y adaptarse a las nuevas circunstancias del mundo y las
demandas ingentes de la sociedad internacional, como una deuda pendiente del compromiso
que se adquirió desde 1960 con la Resolución 1560 sobre la descolonización, como prioridad
de la agenda política internacional. Así, además del régimen de protección internacional que
hemos sugerido, se debe dar un nuevo contenido a sendos Capítulos del Instrumento de tal
modo que el régimen de fideicomisos y el CAF fuesen sustituidos por una serie de principios y
normas sobre medio ambiente y desarrollo sostenible, de un lado y, de otro, una estructura ins-
titucional con competencias en estas materias: un Consejo de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente y el Desarrollo.
1.15. Establecimiento de un verdadero sistema judicial internacional de carácter integral

A reserva de que hemos dedicado el apartado 4 del presente Capítulo a la reforma del sistema
judicial internacional y de su cabeza la Corte Internacional de Justicia (CIJ), baste señalar en este
punto que el proceso de cambio que se propone al sistema organizacional en general implicaría,
27 Seara Vázquez, op. cit., pp. 35-36.

175
entre otras medidas, la restricción del uso arbitrario irracional de la cláusula facultativa de juris-
dicción obligatoria, la apertura de la competencia consultiva y contenciosa a los organismos in-
ternacionales, el desarrollo doctrinal y afianzamiento del derecho internacional jurisdiccional, la
ampliación y representación equitativa de 20 jueces en lugar de 15, la creación de cuatro cortes
regionales con cinco jueces cada una y el reforzamiento y ampliación jurisdiccional de la Corte
Penal Internacional (CPI), junto con su Estatuto y reglamentos sustantivos, extendiendo su com-
petencia, por ejemplo, a los crímenes de narcotráfico y terrorismo.28
1.16. Reforma del sistema monetario internacional

La reforma al sistema monetario internacional ha constituido uno de los temas más re-
currentes en el ámbito de las Naciones Unidas, a partir de la década de los sesentas cuando
comenzaron a generalizarse las crisis del sistémicas y orgánicas del modelo capitalista pre-
valeciente, en los rubros particulares –y altamente sensibles— de las monedas y las finanzas
internacionales. Este largo proceso de remodelación del sistema monetario fue cercanamente
apoyado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)
desde su primera reunión en 1964. Además han quedado involucrados los organismos crea-
dos en la determinante Conferencia de Bretton Woods, de 1944, comandados por el Fondo
Monetario Internacional (FMI), el Grupo Banco Mundial y los bancos regionales, como el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
La amplitud de las reformas propuestas rebasa por mucho tiempo y espacio institucionales.
En particular, la reestructuración general del FMI constituye un libro aparte, cuyos principales
capítulos serían:
a) el inflexible y discriminatorio sistema general de votación (‘censitaria’); b) las garantías esta-
tales de convertibilidad monetaria; c) las técnicas de supervisión multilateral y las Cartas de in-
tención; d) la monopolización de los instrumentos monetarios como los Derechos Especiales de
Giro (DEG); e) la adopción y aplicación de salvaguardas que protejan a los Estados subdesarro-
llados de las crisis económicas; f) la negociación y manejo adecuado del excesivo endeudamien-
to externo de los países; g) la democratización estructural y funcional; h) la recomposición de
las deudas públicas externas estatales; i) la falta de garantía de convertibilidad de monedas duras
como el dólar estadounidense; j) las negociaciones colectivas; k) la revaloración del oro como
activo de reserva de creciente aceptación, entre otros aspectos más, como la reglamentación de
moratorias y devaluaciones en tanto que decisiones de Estado que se estimen necesarias para la
28 Aunque no precisamente como un logro de la reforma del sistema de Naciones Unidas, esta propuesta ha sido feliz-
mente realizada. La Corte Penal Internacional se constituyó como un órgano autónomo de la ONU, con su propio
Estatuto (Roma), sus Elementos de los Crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba, en julio de 1998, entrando
en funciones, una vez depositada la ratificación número 60, en julio de 2002. México firmó el Estatuto en septiembre de
2000 y lo aprobó por vía del Senado en junio de 2005.
176
estabilidad nacional e internacional.29 Como se puede observar, se trata de uno de los procesos de
transformación más complejos y politizados de todos los que componen la reforma del Sistema
de Naciones Unidas.
1.17. Provisión al Secretario General de la ONU de mayores facultades políticas, autori-

dad real y margen personal de maniobra
Dada su importancia en el esquema general de la reforma a la ONU, hemos dedicado el
apartado 2 del presente Capítulo a revisar el fortalecimiento de la Secretaría y la recuperación
del rol político del Secretario General, como componentes básicos de dicho proceso general.
Sólo como adelanto, mencionaremos que el propósito de estas iniciativas radica en elevar la
calidad y protagonismo decisorio del máximo funcionario internacional. Lo que se busca es
mayor descentralización de sus atribuciones administrativas para no distraerlo innecesaria-
mente del ejercicio de su vocación política primordial que es la de constituirse en un verda-
dero líder de consulta y orientación y tomador de altas decisiones políticas de la sociedad
internacional. El Secretario debe ser también un formador y orientador de opinión publica.
Estamos ciertos que, únicamente su autonomía e independencia respecto de los hilos de po-
der político, la política de potencia y las hegemonías, podrá garantizar su poder de convocato-
ria, su credibilidad y aceptación general.30
1.18. Legislación internacional más completa y expedita

Este importante aspecto de la reforma sistémica lo abordamos con más detalle en el apartado
3 del presente Capítulo relativo al Sistema de Naciones Unidas frente a la necesidad de un nuevo
proceso legislativo internacional. Esta propuesta de transformación está directamente relacionada
con la edificación del nuevo orden jurídico internacional. Los actuales mecanismos legislativos
constituyen muchas veces verdaderos lastres para la necesaria y permanente actualización del de-
recho internacional, retardando seriamente su sincronización con la dinámica mundial. La Nacio-
nes Unidas son responsables directas de esta magna tarea de codificación y evolución progresiva
de convenciones y tratados multilaterales. Se propone la apertura de criterios clásicos para incor-
porar al sofá law y a las resoluciones de organismos internacionales como fuentes del derecho
internacional moderno. Asimismo, se busca la ampliación, vertical y horizontal, de la Comisión
de Derecho Internacional y la creación de unidades especializadas en el estudio y desarrollo de
las diferentes ramificaciones del derecho de gentes. La elaboración de la norma debe ser rápida,
consensual y directa para eliminar los siempre inconvenientes “vacíos” e inconsistencias de ley in-
ternacional y la norma consuetudinaria.
29 Informes Anuales del Fondo Monetario Internacional 1995 a 2004. Consúltese en biblioteca del Instituto de Investiga-
ciones Económicas de la UNAM. Igualmente son útiles los informes anuales del Banco de México (1999 a 2008) en la
Biblioteca del propio cuerpo financiero-monetario.
30 VIRALLY, Michel, El devenir del derecho internacional, FCE, México, 1998. Consultar: “El papel político del secretario
general de las Naciones Unidas”, pp. 332-373.
177
1.19. Reorganización del trabajo burocrático internacional, desburocratización general y
eficientización administrativa
Numerosas han sido las iniciativas que se han perfilado en este sentido. Los servidores públicos
internacionales reflejan, tarde o temprano, los vicios de las estructuras
Burocráticas nacionales y en las últimas décadas han aumentado en número de manera verti-
ginosa, aunque no en calidad y capacitación integral. Se requiere de una reforma administrativa a
fondo y de un uso racional y estratégico de los escasos recursos disponibles. La ONU ha devenido
un ente sobre-administrado –mal administrado— pues en teoría, el número de los hombres de
oficina y directivos debe ser poco costoso y proporcional al tamaño e importancia de la organiza-
ción de que se trate. Los compulsivos criterios de contratación de personal han casi saturado la
capacidad de respuesta y racionalidad de casi todo el Sistema de Naciones Unidas. En este sentido,
entre otras rubros a atender con prioridad, vale la pena mencionar la recuperación y reorganiza-
ción del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (TANU).
Paralelamente, aunque la Organización ha establecido una especie de derecho internacional de

los servicios civiles, es decir, de las condiciones jurídicas que rigen los servicios del personal de
organismos internacionales de dentro y fuera del Sistema, falta aún mucho por hacer. Por parte
de la OIT y de los tribunales administrativos de la ONU, se han producido un buen conjunto
de precedentes en materia laboral internacional, pero los trabajos tienden a estancarse porque ac-
tualmente han dejado de ser prioritarios. Se requiere un autentico régimen de protección a los
empleados internacionales contra bajos salarios, despidos o castigos injustos, impuestos a causa de
fuertes presiones políticas que ejercen los miembros principales de las Naciones Unidas. Se debe
instrumentar una mecánica que rescate y consolide los derechos laborales consagrados, y que no
disfrutan los burócratas internacionales: libertad de asociación, derecho a la huelga, sindicaliza-
ción, condiciones óptimas de trabajo, sistemas de ahorro para el retiro, jubilación digna y bien
remunerada, escalafón profesionalizante, entre los principales.
Retrocediendo un poco, recordemos que entre las diversas medidas propuestas en el Informe de
1997 está la aplicación de una reforma detallada de las políticas y prácticas de recursos humanos
(servicio público internacional), a fin de que todos los funcionarios tuviesen las cualificaciones
necesarias y disfrutasen de las condiciones necesarias para desempeñar sus funciones de modo
eficaz. Ante tan ambicioso conjunto de medidas de renovación de las Naciones Unidas, la verdad
es que la Asamblea General lo recogió sin excesivo entusiasmo, limitándose a recibir el Informe
con beneplácito, exhortar de nuevo al Secretario General para que, al aplicar las medidas, tuvie-
se en cuenta las opiniones y observaciones de los Estados miembros, y destacar que las medidas
propuestas se aplicaran respetando plenamente los mandatos y las resoluciones pertinentes de la
Asamblea General. No podría faltar el formalismo y en la resolución 52/12 A del máximo foro se
iniciaba con la retórica de la afirmación de la “determinación de fortalecer la función, la capacidad,
178
la eficacia y la eficiencia de las Naciones Unidas”. Aunque en 1998 el Secretario General presentó
un nuevo Informe sobre el estado de aplicación de las medidas propuestas, el impulso político
para la renovación de las Naciones Unidas perdía fuelle, más allá del que pudiera aportar el propio
Secretario General. Una nueva etapa y un nuevo impulso se proyectaron en el año 2000 cuando el
Secretario General presentó su Informe con ocasión de la Cumbre del Milenio, cuya convocatoria,
de otra parte, era colofón de las propuestas formuladas por Kofi Annan en 1997.
Se puede entender que todo ello evidencia las realidades fácticas en relación con los recursos
humanos de la Organización y significa claramente que se sigue tratando de un objetivo a alcan-
zar.31 En otras palabras, y a la luz de la experiencia habida, debe reforzarse, a todos los niveles del
personal, la utilización de verdaderos métodos competitivos para el acceso a la función pública
internacional. Pero, además de recordar estos principios, el Secretario General debe reformular
e insistir en una recomendación concreta a la Asamblea, para que se le confiera “la autoridad y
los recursos necesarios para ofrecer a los funcionarios, a título excepcional, una gratificación por
retiro voluntario a fin de renovar y reorientar al personal para atender las necesidades actuales”.32
En otras palabras, es el Secretario General el principal encargado de expresar claramente la urgente
necesidad de que se programe un relevo generacional, serio, riguroso y a fondo, como único me-
dio de mejorar la eficiencia del personal y su adaptación a las nuevas necesidades, y quizás también
de empeñarse en buscar nuevos ímpetus, nueva sangre para la Organización que, sin duda, está
experimentado fatiga, acartonamiento, y distintas y variadas patologías organizativas y de medios
materiales y humanos.
Finalmente, cabe subrayar que en distintos documentos de la última década (2000-2010), se aco-
ge la propuesta de “aplicar una gratificación por retiro voluntario que se aplicaría por una sola vez para
modernizar y mejorar la estructura y la calidad del personal” y se requiere al Secretario General que
prepare una propuesta para que la Asamblea General adopte una decisión al respecto en sus períodos
de sesiones, aunque hasta ahora ha habido sólo silencio al respecto.
1.20. Recuperación e incorporación efectiva de la “variable ambiental” en la toma de

decisiones políticas y económicas
Como parte de un fenómeno creciente en los últimos lustros, numerosas deliberaciones realiza-
das bajo el cobijo de diferentes reuniones internacionales auspiciadas por la ONU, han concluido
en que el insumo ecológico o variable ambiental debe aparecer en los planes, proyectos, progra-
mas y en la toma de decisiones políticas, económicas y sociales del Sistema de Naciones Unidas
a todos sus niveles. En algunas de las últimas grandes Cumbres patrocinadas por la ONU: Río de
31 Y así se indica en el Proyecto de documento final cuando se apoya “plenamente al Secretario General en su objetivo de
alcanzar el más alto grado de eficiencia, competencia, integridad, comportamiento ético, transparencia y rendición de
cuentas de la Secretaría” (Documento A/59/HLPM/CRP.1, párr. 90).
32 Ibidem, parr. 93.
179
Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), Viena sobre Derechos Humanos (1993),
El Cairo sobre Población Mundial (1994), Copenhague sobre Desarrollo Social (1995), Johan-
nesburgo sobre Ambiente Mundial (2002); las Cumbre económicas de Davos (2005 a la fecha),
Cancún, México sobre Cambio Climático (2010), por mencionar las más representativas, se ha
hecho presente la denuncia del agravamiento de los agentes destructores del medio ambiente pla-
netario y la urgente necesidad de elaborar un plan mundial de estrategias y acciones inmediatas
para contrarrestarlos.33
En los últimos años la introducción de este principio se ha hecho imprescindible, debido a que
los Estados toman cada vez mayor conciencia de los problemas ecológicos e incluyen en sus agen-
das, tanto de política nacional como exterior, temas de este tipo. En este principio está presente
a su vez el mega principio de ubicuidad, el cual instaura la comprensión amplia y ubicua de la
protección ambiental, por lo que debe ser considerado e incluido en todas las políticas, en todo
momento y en todo lugar. En la actualidad se considera que una legislación racional del medio
ambiente es una tarea de orden global que abarca a la sociedad entera, es decir, Naciones Unidas,
organismos internacionales, Estados, gobiernos, ONGs e individuos. Desde otra perspectiva, el
principio significa que toda decisión sobre cualquier asunto, tiene un sustrato ecológico o una
repercusión ambiental, por lo que la política ambiental debe ser considerada como parte de la
política general, en otras palabras, la variable ambiental es fundamental en la toma de decisiones
nacionales e internacionales.
En materia de Tratados, principalmente los multilaterales signados y registrados ante la Secreta-

ría de la ONU que son prácticamente todos, destacando los de contenido económico como los
de libre comercio, inversiones e integración económica y comercial, tienen un acervo importante
de disposiciones incluyentes de la variable ambiental.
1.21. Reestructuración de los organismos del Sistema establecidos para el desarrollo

económico y social internacional
Hace exactamente quince años, al inaugurar la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social, el
Secretario General Bouthros Ghali señaló que hace falta un nuevo contrato social a nivel global,
por lo que se requirió a los jefes de Estado realicen compromisos firmes que confronten verdade-
ramente los problemas sociales (pobreza, desempleo, marginación) con un desarrollo centrado
en el hombre. Se trata asimismo de plasmar en los hechos el rol que tiene la sociedad internacional
civil en la promoción del desarrollo social. Hoy es indubitable que las fuerzas del mercado, por
sí solas, son incapaces de promover el desarrollo económico y social; que la globalización de los
problemas afecta a todas las naciones, ricas, medianas y pobres; y, que, justamente, se requiere la
33 MAZA, Enrique: “El Neoliberalismo, el sistema de mercado y la deuda salieron ilesos de Copenhague. Las ONG
emergen ante la ONU y exigen centrar el desarrollo en la gente”, en Proceso Internacional, Revista Proceso, núm. 960, 27
de marzo de 1995, pp. 52-55, México.
180
globalización de las respuestas. Resulta urgente pues, un replanteamiento serio de las funciones y
programas de los organismos encargados del desarrollo económico y social internacional, partien-
do del hecho de que el reto no son los recursos, sino las prioridades y que, sin lugar a dudas, el exce-
sivo consumo de las naciones industrializadas, es una causa mayor de la desviación del desarrollo,
tanto en los países pobres como en los ricos.
Como antes decíamos, no solamente se trata de plantear la reforma del Consejo de Seguridad,
ya que también existen otras cuestiones que deberían tenerse en cuenta. Así, el Consejo Económi-
co y Social (ECOSOC) deberá ser revisado y, también, fortalecido con el fin que pueda cumplir
con los cometidos que le asigna la Carta, ya que, en el marco del actual fenómeno de globalización,
un ECOSOC venido a menos no cubre las expectativas que se le atribuyeron en su diseño origi-
nal. Habrá que fomentar una mayor interrelación entre este importante órgano de las Naciones
Unidas, las instituciones de Bretton Woods y la Organización Mundial del Comercio con el fin
de que se pueda apoyar con una mayor eficacia a los países en vías de desarrollo. Hace ya tres lus-
tros, con ocasión de la celebración del quincuagésimo aniversario del Sistema, el profesor Carrillo
Salcedo, reflexionaba sobre las reformas de la Organización, y en relación con el reforzamiento del
ECOSOC apuntaba que a pesar de la escasa atención que los gobiernos dedican hoy al ECOSOC,
este órgano principal e intergubernamental, podría ser mejor que el G-7 y que las instituciones de
Bretton Woods, como instancia de negociación para defender los intereses comunes y adoptar
concertadamente políticas colectivas, capaces de resistir la arbitrariedad de los movimientos de
capitales y los abusos de las leyes del mercado.
No debe olvidarse que la Declaración del Milenio destaca que la tarea fundamental a la que
hoy nos enfrentamos es conseguir que la mundialización se convierta en una fuerza positiva para
todos los habitantes del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus
costos y beneficios se distribuyen de forma muy desigual. Por ello se reconoce que los países en
desarrollo y los países con economías en transición tienen dificultades especiales para hacer frente
a este problema fundamental. De ahí que, entre las propuestas que circulan, está la de celebrar un
Foro bienal de Alto Nivel sobre la Cooperación para el Desarrollo. Estas y otras iniciativas son las
que deben apuntalar la reforma de Naciones Unidas en el rubro vital del desarrollo internacional.
1.22. Erradicación de yuxtaposición de funciones y duplicidad de acciones de los organis-

mos especializados de Naciones Unidas
Ya hemos dedicado algunas reflexiones a este problema, en anteriores contribuciones donde
nos hemos referido a la precaria coordinación del incipiente gobierno internacional, y las grandes
dificultades para que éste se constituya y consolide. Pero el asunto a resolver aquí no es tan solo
evitar duplicaciones desgastantes y derrochadoras, sino que la reforma apunta a obtener una defi-
nición clara de la responsabilidad de cada organismo en campos particulares de su competencia
y consultas regulares destinadas a establecer un orden consciente y deliberado y relaciones apro-
181
piadas entre las diversas actividades del gobierno internacional, constituido por la organización
universal. En otros términos, existen hoy múltiples servicios comunes, pero no normas ni reglas
comunes, ni un patrón de prioridades mundiales entre una multiplicidad de programas. La meta
básica será, entonces, la de constituir un plan general de funciones y servicios para todo el sistema
de Naciones Unidas.
Pero lo cierto es que esta completa transformación tampoco se propone en ninguno de los gran-
des Informes presentados hasta ahora por el Secretario General, y parece estar muy lejos de ser
realista su ejecución en el actual estadio de la Organización y a la luz de lo que hemos analizado
sobre las voluntades políticas de los Estados miembros al respecto; lo cual, resulta especialmente
relevante en relación con la dimensión de la necesaria “coherencia” del sistema. A esta dimensión,
que afecta a toda la Organización, se dedicó un apartado (VD) específico del Informe de 2005
(antes del primer quinquenio de la Declaración del Milenio), en el que el Secretario General su-
braya que el Sistema, en su conjunto, no presta todavía servicios de la forma coherente y eficaz que
necesita y merece la ciudadanía mundial. A juicio del Secretario General, aunque la Organización
“cuenta con unas estructuras más racionales, unos métodos de trabajo más eficaces y una mejor
coordinación de sus distintos programas”, debe lograrse todavía una mayor coherencia en el siste-
ma de las Naciones Unidas en su totalidad.
Además, consideramos, debe lograrse una mayor coherencia entre los distintos representan-
tes y las diferentes actividades de las Naciones Unidas en cada país, a cuyo efecto se apunta el
papel de liderazgo en el plano nacional de los coordinadores residentes, que deberían contar
con recursos y competencias suficientes; es decir, pese a las numerosas ocasiones en que se ha
planteado el tema, se evidencian de nuevo las deficiencias y la necesidad de seguir fortalecien-
do la función de los coordinadores residentes, “otorgándoles más autoridad para que puedan
mejorar su labor de coordinación”.34 La coordinación de altura es esencial para todos los com-
ponentes del Sistema, pero es particularmente relevante para el accionar de los organismos
regionales y los especializados.
Pero la coherencia ha de proceder, sin duda, de varias direcciones y por ello los dos últimos
secretarios generales han pedido también a los Estados miembros que coordinen a sus represen-
tantes ante los órganos rectores de los distintos organismos del complejo, para asegurarse que
las naciones sigan una política coherente al asignar mandatos y recursos en todo el sistema. Ello,
porque de alguna manera, desde esta perspectiva de coherencia global del sistema, el problema
tiene su origen en la asignación de mandatos, más aún si no se dota de suficientes recursos a estos
mandatos. En este sentido, es evidente que los Estados deberían evitar mandatos duplicados o
34 La administración del sistema de coordinadores residentes debe seguir siendo, a juicio del Secretario General, respon-
sabilidad del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
182
solapados, aprovechar las ventajas comparativas de cada organización y buscar las sinergias y las
varias complementariedades, lo que además de ser mucho más racional en términos materiales,
resulta también más eficiente en el manejo de recursos financieros.
Ahora bien, frente a la importante dimensión de este doble problema –de mandatos y de recur-
sos—, el Secretaría evidencia las debilidades en la coordinación de todo el sistema de las Naciones
Unidas, con su multiplicidad de fondos, programas, entidades y organismos especializados, al for-
mular como única recomendación propuesta a los Jefes de Estado y de Gobierno que “aseguren
una mayor coherencia en todo el sistema resolviendo coordinar a sus representantes en los
órganos rectores de los distintos organismos humanitarios y de desarrollo para cerciorarse de
que sigan una política coherente al asignar mandatos y recursos en todo el sistema”. 35
2. Fortalecimiento de la Secretaría y recuperación del rol político del Secretario Gene-

ral: un componente básico de la reforma sistémica
En lo esencial, las propuestas sobre la nueva arquitectura institucional se refieren a la Asamblea
General y a los “Consejos”, expresión bajo la que la Secretaría General agrupa sus recomenda-
ciones para la reforma tanto del Consejo de Seguridad como del Consejo Económico y Social
como, en su caso, respecto del propuesto Consejo de los Derechos Humanos. Pero junto a estas
dimensiones políticas e institucionales, de gran alcance y que seguramente inspirarán algunas de
la decisiones que podrían adoptar los Jefes de Estado y de Gobierno en sus próximas reuniones
de 2011-2015, hay otro aspecto que por lo general se mantiene oculto, pero que tiene una impor-
tancia práctica y política relevante, el cual está constituido por las propuestas sobre reformas en la
Secretaría que, indudablemente, han de servir para fortalecer y mejorar la eficacia y la coherencia
del conjunto del sistema de las Naciones Unidas. Se trata asimismo de una necesidad ineludible,
pues tanto Kofi Annan como Ban Ki-moon, continúan arrastrando dinámicas y procesos que no
facilitan la labor de las Naciones Unidas. Aunque el primero, quizás el más activo de todos los
secretarios generales hasta la fecha (las bases las puso Bouthros Ghali), lo sintetizó en su Informe
de 2005, al señalar que “una Secretaría competente y eficaz es indispensable para la labor de las
Naciones Unidas”.
Como es sabido, en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, uno de sus seis órganos
principales es la Secretaría, que está compuesta, según el artículo 97, “de un Secretario General
35 Informe del Secretario General, Kofi Anan, marzo de 2005, p. 12. Ante este doble problema central, el Secretario Ge-
neral formula también sus recomendaciones de manera separada. Por lo que respecta a los mandatos señala que “las
diferencias en la estructura de gestión de las numerosas partes del sistema, la superposición de mandatos y los mandatos
que responden a prioridades anteriores”, redundan en perjuicio de la eficacia de las Naciones Unidas. De ahí que, como
ya había hecho en anteriores ocasiones, el Secretario General pretenda asegurar que “los mandatos de la Organización
se mantengan actualizados” y, a tal fin, pide a la Asamblea General que “examine todos los mandatos de más de cinco
años para comprobar si las actividades previstas siguen siendo en verdad necesarias y si los recursos asignados para su
realización pueden redistribuirse para responder a nuevos desafíos”.
183
y del personal que requiera la Organización”. El Secretario General “será el más alto funcionario
administrativo de la Organización” (artículo 97, in fine) y le corresponde nombrar al personal
de la Secretaría de acuerdo con las reglas establecidas por la Asamblea General. Siguiendo las
recomendaciones de la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas, la Asamblea General
aprobó la resolución 13 (I) de 14 de febrero de 1946 por la que se establecía el procedimiento
básico para dotar de personal a la Secretaría y para organizarla. En anexo a esta resolución, el
alto foro aprobó un Estatuto provisional del Personal que fijaba las condiciones fundamentales
del servicio y los derechos y obligaciones del personal. Este Estatuto provisional sería poste-
riormente reemplazado por un Estatuto del Personal definitivo en 1952, que ha sido objeto,
también, de posteriores modificaciones.36
Además del importante rubro del nombramiento y dirección del personal y a la organización
y gestión, lo cierto es que las funciones del Secretario General han desbordado las meramente
administrativas y tienen cada vez un mayor carácter político y diplomático, aunque no estén total-
mente afianzadas por los Estados ni reglamentadas en la Carta y haya sido la propia práctica de la
Organización la que las haya ido poniendo de relieve en su extrema complejidad. Para entender
mejor ésta en términos de alta política, recordemos que la designación del Secretario General Kofi
Annan obedeció, de un lado, al veto de los Estados Unidos a la renovación en su cargo del egipcio
Bouthros Bouthros Ghali y, de otro lado, por las aceradas críticas de los mismos norteamerica-
nos respecto de la ineficiencia y el descontrol financiero de la Organización. De alguna manera,
lo que sucedió es que ante un Secretario General políticamente molesto, se forzó la designación
de un nuevo Secretario General que pudiera resultar menos incómodo (a los intereses de Estados
Unidos). Como es sabido, fue el hegemón americano el que presionó para que el norteafricano
no renovara su mandato, cuando lo esperable y lo que constituía la tradición era un segundo man-
dato, y quien impulsó la candidatura de Kofi Annan para el cargo. Del mismo continente que su
antecesor, Annan introducía además un componente nuevo en la historia del alto puesto, ya que
provenía de la propia ONU, era ya un alto funcionario de la Organización, que culminaba así su ca-
rrera profesional en la cúspide con su designación como Secretario General.37 Aunque el contexto
en relación con la reforma o renovación de las Naciones Unidas viene de algunos años atrás, con
Kofi Anan se articula claramente a partir de los importantes cambios políticos ocurridos a finales
de los años ochenta.
36 Cabe subrayar que ha habido en los últimos períodos una tendencia constante a examinar propuestas conducentes a
incrementar la capacidad de las Naciones Unidas para conseguir sus propósitos y un funcionamiento más eficaz, sin que
se requiera la introducción de reformas a la Carta. Sin embargo, y pese a estos esfuerzos y tendencias, las críticas sobre la
ineficiencia del Sistema siguen siendo recurrentes y con notable credibilidad.
37 Desde 1962 fue funcionario del Sistema de Naciones Unidas. Se desempeñó a partir de 1987 como Subsecretario
General (de Gestión de Recursos Humanos y Coordinador de Asuntos de Seguridad entre 1987-1990, de Planifica-
ción de Programas, Presupuesto, Finanzas y Controles entre 1990-1992 y de Operaciones de Mantenimiento de la Paz
entre 1992-1993). Finalmente, desde 1993 y hasta su designación como Secretario General, desempeñó el puesto de
Secretario General Adjunto.
184
En efecto, el desmoronamiento del bloque socialista y los importantes ajustes en la sociedad
internacional alteran también las relaciones entre Estados, regiones y bloques políticos; en esta
nueva situación, en la Asamblea General se ponen en marcha iniciativas políticas encaminadas a
la reconfiguración de los objetivos del Sistema organizacional. En gran parte, fue Bouthros Ghali
el motor de estas iniciativas con importante dimensión estratégica y de alto contenido político,
mismas que concretó en sus importantísimos y conocidos Informes: un Programa de Paz, un
Programa de Desarrollo, y un Programa de Democratización. Cabe señalar, que aunque su
mandato introdujo también reformas en la Secretaría, particularmente en relación con los sec-
tores económico, técnico-comercial y social, reestructurando, fusionando y separando distintos
departamentos y unidades administrativas, con el objetivo de hacer más coherente la acción y la
actividad operacional de la Organización, sus grandes Informes contienen mínima referencia a las
cuestiones administrativas, organizativas o de función pública internacional, que resultan inexcu-
sablemente necesarias para poder alcanzar los objetivos políticos que fije la Asamblea General.
Al respecto, cabe anotar que si bien es cierto que en la designación de Kofi Annan se siguió el
procedimiento previsto en la Carta –recomendación del Consejo de Seguridad y decisión de la
Asamblea General—, él inició su mandato con la consigna de que había de reducirse el despilfarro,
de abatirse los costos, de buscarse una gestión mucho más congruente y eficaz; y que el nuevo Se-
cretario General había sido designado centralmente para cumplimentar todo ello. Y, en gran parte,
las propuestas iniciales de Kofi Annan son claramente de este orden, de mejora en la gestión y de
ahorro. De esta suerte, en su primer año de mandato, en julio de 1997, él hizo público su primer
Informe relevante titulado “Renovación de las Naciones Unidas: un programa de reforma”, con-
teniendo medidas para renovar el Sistema con una orientación de carácter más administrativo y de
gestión, que claramente contrastaban con las iniciativas estratégicas y políticas de Bouthros Ghali.38
En realidad, desde meses antes el nuevo Secretario General ya había tomado sus primeras
medidas respecto de la reorganización de la ONU para mejorar su eficiencia administrati-
va. Lo más subrayable es que ya en enero de 1997, Kofi Annan reorganizó el programa de
trabajo de la Secretaría en torno a las cinco principales esferas de la misión básica de las
Naciones Unidas: paz y seguridad; asuntos económicos y sociales; cooperación para el de-
sarrollo; asuntos humanitarios; y derechos humanos. Se trató de un proceso que abarcó a
todos los departamentos, programas y fondos de la Organización y que se concretó en el
establecimiento de cuatro Comités Ejecutivos para las cuatro primeras esferas, pues se con-
sideró que los derechos humanos abarcaban a todas las esferas y, por tanto, debían formar
parte integrante de todas y cada una de ellas. Se comenzó pues, con mucho entusiasmo pero
la dinámica fue menguando.
38 Aunque, como decía el propio Secretario General en la carta de envío de su Informe, las medidas propuestas en ese
Informe “constituyen las reformas más extensas y de más vasto alcance en los cincuenta y dos años de historia de esta
Organización” (Documento A/51/950, p. 2).
185
Para su Informe de 2000 el Secretario General apenas apunta algunos elementos de la reforma
central a la Secretaría y, por ende, del fortalecimiento de la función política de su propia cabeza, en
escasamente diez párrafos. Claro está, se refiere al proceso de renovación iniciado en 1997, que
él mismo califica como “revolución silenciosa”, señalando las mejoras en los procedimientos de
gestión y en la coordinación en el conjunto del Sistema. Acusa también, de manera recurrente, las
limitaciones presupuestarias y la presión que los Estados ejercen cuando se asignan mandatos sin
los correspondientes recursos, lo que resiente la actuación de las Naciones Unidas. Empero, hay
dos aspectos en este informe que merecen ser destacados: de un lado, que el Secretario General
insiste en que para evitar la inercia institucional, cualquier iniciativa o mandato debe tener límites y
plazos de expiración, y a tal efecto insta a la Asamblea General a que acepte esta propuesta; del otro,
que aunque haya una opinión generalizada de que las Naciones Unidas deben ser una organiza-
ción más moderna y flexible, apunta Kofi Annan que si los Estados miembros no están dispuestos
a prever una verdadera reforma estructural, seguirán existiendo estrictas limitaciones a las
posibilidades de acción de la Organización. Estos dos puntos son importantes porque siguen
estando presentes en todos los informes de Kofi Annan y en el primero de Ban Ki-moon, y porque
la Declaración del Milenio y otras posteriores, sólo los mencionan como formulaciones retóricas
sobre el fortalecimiento del complejo institucional.
Por ejemplo, el párrafo 29 de la Declaración del Milenio se refiere, entre otros aspectos, a que los
Jefes de Estado y de Gobierno decidieron “velar por que la Organización cuente, de forma opor-
tuna y previsible, con los recursos que necesita para cumplir sus mandatos”; al tiempo que tam-
bién decidieron “instar a la Secretaría a que, de conformidad con normas y procedimientos claros
acordados por la Asamblea General, aproveche al máximos esos recursos en interés de todos los
Estados miembros, aplicando las mejores prácticas y tecnologías de gestión disponibles”. En esta
tendencia, Kofi Annan presentó un informe en 2002 titulado “Fortalecimiento de las Naciones
Unidas: un programa para profundizar el cambio”, en el que propone un amplio conjunto de
medidas que deben seguir implementándose para mejorar la eficacia de la Institución. Entre sus
elementos principales se recomienda la prosiga la adaptación de las estructuras de la Secretaría a
las nuevas expectativas y problemas, pero mejorando la coordinación tanto a nivel de sede, como a
nivel regional y, de manera especial, sobre el terreno de la operación práctica. Estas recomendacio-
nes han sido asumidas en 2007-2010 por el actual Secretario Ban Ki-moon, pero no con la fuerza
ni la gestión política requeridas, amén de que ha tenido como factor en contra la distracción de los
Estados y el contexto de la crisis financiera mundial que eclosionó en 2008 y sus consecuencias.
Volviendo al extenso e importante Informe de Kofi Annan, observamos sólo un poco más de
un par de páginas se dedican a la Secretaría, en la quinta parte dedicada al Fortalecimiento de las
Naciones Unidas y donde se han abordado previamente la Asamblea General (apartado VA) y los
Consejos (apartado VB). Como había sucedido en otros Informes, aunque no en el Informe de
1997 ni en el de 2002, hay poca dedicación a las cuestiones relacionadas con la eficiencia adminis-
186
trativa de la Secretaría, contrastando con el detalle que brinda a las cuestiones de carácter político.
El propio Ban Ki-moon avala lo dicho por su antecesor señalando que se han introducido impor-
tantes modificaciones en materia de presupuestación, de adquisiciones, de gestión de los recursos
humanos y de apoyo a las misiones de mantenimiento de la paz, pero que estas y otras reformas,
a pesar de su empuje inicial, no han tenido la continuidad, los alcances ni el impacto esperados.
Hacia principios de la segunda década del presente siglo, ambos secretarios generales coinciden
en que “para que las Naciones Unidas sean verdaderamente eficaces, la Secretaría debería ser
objeto de una completa transformación”.39
Por lo que se refiere a los recursos, se insiste en diversos foros y asambleas del Sistema en que
quienes tienen la facultad de adoptar decisiones, es decir, en esencia la Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, “deben asegurarse de que, cuando asignen mandatos a la Secretaría, tam-
bién proporcionen los recursos necesarios para las tareas encomendadas”, vinculando esta dota-
ción de recursos al fortalecimiento de los mecanismos de supervisión de los órganos interguber-
namentales, de tal forma que el Secretario General rinda cuentas fieles y oportunas de su gestión
política, de su estrategia puntual y de su labor directiva. Con miras a reforzar esta rendición de
cuentas y la labor de supervisión, se propone igualmente un examen a fondo de la Oficina de
Servicios de Supervisión Interna, con el objetivo de afianzar su independencia y su autoridad, así
como su marco de conocimientos y capacidad.
Por último, en relación con la gestión de la Secretaría, el Secretario General no sólo debe infor-
mar, sino promover y exigir la creación de un mecanismo de adopción de decisiones en forma
de gabinete (con mayor poder ejecutivo que el actual Grupo Superior de Gestión), con miras
a mejorar el alto desempeño diplomático, la mediación efectiva y oportuna, la formulación
de políticas, los enlaces tácticos y la gestión trascendente, con el pleno convencimiento de que
en su calidad de el más alto funcionario administrativo y representante legal de la Organización,
debe tener más autoridad y flexibilidad en materia de operación política y negociación estratégica
avalada por los Estados y otros actores vitales de la política mundial. A tales efectos, el Secretario
General debe continuar pidiendo a los Estados miembros que colaboren para realizar un examen
a fondo de las normas relativas a sus atribuciones políticas, al presupuesto y los recursos humanos,
que rigen las actividades de la Organización, con la idea de que se le provea de suficiente poder,
autoridad y flexibilidad para cumplir sus funciones administrativas y directivas, como para que
presente a la Asamblea General un examen completo tanto de las normas presupuestarias y de
recursos humanos de todo el sistema, como de la situación política local, regional y mundial, los
problemas de agenda urgente y sus posibles soluciones, a propósito de posibilitar y encaminar
la recuperación del papel fundamental que debe jugar la Secretaria, dentro y fuera del Sistema, y
afianzar su reforma integral junto con la del conjunto dinámico en que está inserta.
39 Vid. el Informe, Documento A/59/2005, párr. 185.

187
3. El sistema de Naciones Unidas frente a la necesidad
de un nuevo proceso legislativo internacional
Por tratarse de uno de los pilares insustituibles de la reforma orgánica y estructural que nos ocu-
pa, para la mayoría de los especialistas y operadores de la organización internacional, es un hecho
inobjetable que el Sistema de Naciones Unidas, a través de su Asamblea General, los organismos
especializados en menor medida y las organizaciones regionales, en escala más limitada, pueden y
deben todos funcionar como agentes de creación de normas jurídicas internacionales. No es que
se trate de un proceso legislativo directo o estatuario como afirman ciertos publicistas, sino que,
frente a un vacío legal, y ante la insuficiencia a la lentitud de las demás fuentes, este proceso de ca-
racterísticas políticas que Sepúlveda y Fitzmaurice denominan “la diplomacia parlamentaria”, y
que otros más apegados a la técnica jurídica identifican como soft law, tiene un considerable valor,
por ejemplo, para:
a. reafirmar conceptos jurídicos, a través del examen general de ellos;
b. introducir con precisión el elemento de la ‘opinio juris’;
c. clarificar problemas jurídicos;
d. estimular la reglamentación de nuevas funciones internacionales;
e. interpretar y aplicar la Carta de la ONU, o las cartas constitucionales de los otros organismos
internacionales;
f. revelar o introducir nuevos principios;
g. rematar, como último eslabón, la labor de codificación que tiene a su cargo la Comisión de Derecho
Internacional; y, para
h. elaborar el trabajo preparatorio de una auténtica legislación internacional.
Compartiendo la opinión de Thomas Buergenthal y de Juan Antonio Travieso, se puede afirmar

que la Asamblea General (o las grandes conferencias especiales que ella promueve, como la del
derecho del mar) no tiene la autoridad para expedir leyes, pues su naturaleza difiere de la de una
cámara legisladora, y su propósito no es precisamente que de su acción broten reglas precisas que
formal y materialmente parezcan leyes, más –esto es lo más importante—, es indudable que
de su actividad en estos últimos decenios, van resultando normas de diferente clase y de variado
alcance, y que deben considerarse expresiones objetivas de la conciencia jurídica internacional
por constituir reglas de comportamiento internacional.40 En otros términos, se está en presencia
de un modo sui generis de producción de normas, en una sociedad que es también atípica o sui
generis. Tal vez podría aceptarse que esas normas tienen defectos, porque entre otras razones no
poseen el formato exacto de una enunciación legal, y quizás podría concederse que si ellas no son
derecho internacional pleno, por lo menos es lo que más se aproxima al derecho internacional de
40 Para ejemplificar esta afirmación recomendamos algunos textos: BUERGENTHAL, Thomas, Manual de Derecho Inter-
nacional Público, FCE, México, 1994; otro, DEL MISMO AUTOR: Derechos Humanos Internacionales, Gernika, México,
1995. TRAVIESO, Juan Antonio, El Derecho Internacional Público en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bue-
nos Aires, Argentina, 2002.
188
nuestro tiempo, y lo que más se asemeja a él. Asimismo, ha de observarse que con estos procesos
se crean normas no obtenibles de ningún otro modo ni a través de los mecanismos tradicionales
e incluso heterodoxos.
De cualquier manera, este método de producción de reglas no satisface a todos los juristas, ni es
bien visto en lo general por los voceros de los países poderosos. Menos aún si se trata de un Estado
hegemónico que actúa en tanto que ‘objetor persistente’ del derecho internacional positivo, como
lo representa fielmente el caso típico de los Estados Unidos y sus aliados históricos. A ellos les
preocupa que la resolución aparezca como un acto directo de legislación por mayoría y como una
imposición inadmisible de esa mayoría, aunque sea casi unánime. Y es que, ciertamente, lo que
ellos buscan es una salida retórico-política que vienen manipulando para calificar –descalificán-
dola— esta fuerza mayoritaria real y evidente al denominarla, simple y llanamente, como ‘tiranía
de las mayorías’; o sea que, para ellos toda resolución de la Organización universal que resulte de la
voluntad de la mayor parte de la comunidad de Estados es, sólo eso, una “forma tiránica’ de ejercer
su voluntad, no obstante que se trata, como en cualquier forma de gobierno que se presuma de-
mocrática, de la decisión del grueso de la colectividad de Estados soberanos.
Así, a la luz de la pretendida reforma al Sistema, lo denostable de esa oposición persistente es

que debilita la fuerza vinculante de las reglas obtenidas por el proceso de la diplomacia parla-
mentaria, que constituye, al igual que la cooperación y la negociación multilaterales, la esencia
de las organizaciones internacionales modernas. Luego entonces, se antoja válido efectuar un
gran esfuerzo para buscar la conciliación entre estas dos posiciones encontradas, que permitan
que ese proceso cuasi legislativo sea capaz de expedir normas aceptables para todos los países.
Se trata, en concreto, de instruir un proceso legislativo más acorde al tiempo de globalidad, caos
y violencia que nos ha tocado vivir.
En torno a este planteamiento-propuesta, se perciben positivas propuestas por parte de algunos

de los opositores tradicionales para salvar la grieta, como la solución que apadrina el internaciona-
lista británico Fitzmaurice, o la que promueve el jurista alemán Ekkehart Stein,41 empero, resultan
complicadas y no resuelven las divergencias. Tal vez fuera más sencillo y más viable, por una parte,
depurar la diplomacia parlamentaria, como lo han propuesto Gregori Morosov, Antonio Truyol y
George Abi Saab, y por la otra, establecer paralelamente algunas reglas básicas y sanas que conduz-
can y reconozcan validez jurídica a esas resoluciones de tipo prescriptivo legal.42
41 STEIN, Ekkehart, Derecho Político, Aguilar, Madrid, 1973, 322 pp. Señala el autor que. “(…) como la crisis es tanto
nacional como internacional, las resoluciones jurídicas internas de los Estados pierden los puntos de referencia que las
resoluciones internacionales también invalidadas y por las mismas razones, pudieran ofrecerles (…) ambas formas de
resolución deben complementarse y coordinarse sin una supeditación en ambos sentidos”, p. XVII.
42 El procedimiento que se ha seguido, por ejemplo, para producir cierto tipo de resoluciones de carácter universal como
la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (Resolución número 3281 XXIX, diciembre 12 de 1974),
189
En este sentido, compartimos ampliamente la alternativa propuesta por el maestro César Se-
púlveda, quien la ejemplifica de la siguiente manera: supongamos un tema que se juzgue suficien-
temente maduro, o que esté haciendo enfrentarse a grupos de Estados, y que sea susceptible de
llevarse a instancias de la Asamblea General para resolución; por ejemplo, la cuestión de los ríos,
estrechos o canales internacionales, podría confiarse por mayoría o por consenso en ese órgano
a una comisión formada por altos representantes oficiales de un cierto número de países, que in-
cluya a todos los bloques o grupos de naciones. Podría trazarse a esa Comisión un programa, a
desarrollar en cierto tiempo. La Asamblea examinaría cada año el avance de los trabajos y propon-
dría modificaciones o adiciones, y cuando estuvieran satisfactoriamente terminados los discutiría,
dentro de su periodo ordinario, más dedicando sesiones especiales al tema. Debería agotarse el
esfuerzo para obtener consenso general sobre las normas propuestas por la Comisión. En caso de
que éste no se manifestara, entonces se sujetaría a votación. Si ésta es considerablemente mayori-
taria, y hay pocos votos en contra, podría señalarse un término, por ejemplo un año, para que los
disidentes fundamenten su oposición. La Asamblea dedicaría sesiones especiales para examinar y
discutir ampliamente esas antinomias. Aun cuando ellas no pudieran resolverse en esas reuniones,
el debate resultante ilustraría mucho sobre el valor de las posturas contrarias, y en todo caso, arro-
jaría muchas luces sobre la norma por la mayoría.43
Un procedimiento como el descrito, en el que podría convertirse de antemano por los Estados,
al confiar el asunto a la Comisión especial, no va en contra de los preceptos de la Carta del Sistema,
y que tomó unos dos años en negociarse, podría seguir reglas de cierta clase, o referidas a asuntos especiales.
43 SEPÚLVEDA, César, El derecho de Gentes y la Organización Internacional en los Umbrales del Siglo XXI, FCE, México, 1995,
266 pp. Entre otras reflexiones que el maestro nos comparte destaca la que reza que las Naciones Unidas participan
de dos maneras distintas en el llamado derecho internacional consuetudinario. La primera es mediante una función
catalizadora, transformando un sector de normas preexistentes –de dudosa procedencia internacional— en un cuerpo
de reglas recibidas por amplio consenso (manifestado por actos colectivos) y, lo que es más importante, formuladas por
escrito y en términos de lenguaje aceptados en todos los idiomas de trabajo, que serán refrendadas en adelante por el
comportamiento de una mayoría de Estados. La otra manera es servir de marco, o de centro, para la formulación de
reglas consuetudinarias nuevas, pues los estados –a través de actividades que despliegan en el seno de organizaciones
internacionales, de las manifestaciones que repetidamente hacen en los órganos— facilitan la cristalización, la con-
creción de reglas generales de derecho internacional, establecidas por uso, costumbre o práctica reiterada, pero que
todavía no obtenían la aceptación cabal de la comunidad; con ello se otorga a la vez autoridad a esas reglas. Cuando
participan en los debates sobre cuestiones importantes de interés a toda la comunidad, los Estados adoptan posiciones
que expresan claramente las opiniones, las intenciones y la voluntad de los países. Esas posiciones son factores que
deben tomarse en cuenta para evaluar la conducta de las entidades estatales. La naturaleza y el carácter de una norma
que de ahí está surgiendo se puede inferir de esas posiciones de los países en su cotidiano participar en los órganos y or-
ganismos internacionales. Los Estrados mismos, en ese caso, actúan como órganos de la comunidad internacional para
la configuración de esas prácticas en un “desdoblamiento funcional”, como lo caracterizó Scelle. En síntesis, “(…) los actos
colectivos de los Estados, repetidos y probados por un número suficiente de los mismos, con mucha frecuencia llegan
a adquirir el estatus de normas, o por lo menos esas manifestaciones tienden a clarificar la actitud de un Estado hacia
una norma consuetudinaria que quiere surgir, y eso en sí ya es importante. Cuando los Estados declaran solemnemente
ciertas reglas de derecho internacional, con la convicción de que actuando así están proclamando derecho, es claro que
saben e intentan que esas reglas sean obligatorias (…)”, p. 118.
190
y resulta complementario de los procesos de codificación actuales. Claro está, este proceso cedería
su lugar más tarde, al madurar la comunidad internacional, a procesos más formales y preferente-
mente más sencillos. De hecho, el proceso ha estado en marcha. Lo que se requiere es examinarlo
de nuevo, afinarlo, perfeccionarlo en todo lo posible.
De esta suerte, en el marco de unas Naciones Unidas al límite y de la necesidad de disponer, con
o sin reforma al Sistema, de mecanismos legislativos más expeditos y a disposición de los Estados
y los individuos como sujetos de derecho internacional, es válido afirmar que las resoluciones y de-
claraciones e incluso las recomendaciones de la Asamblea General, deben relanzarse para que se
conviertan en promotoras e importantes catalizadoras de la opinio iuris, facilitando la formación
de normas consuetudinarias y adaptándolas a las relaciones internacionales actuales que identifi-
can a una comunidad internacional en constante transformación. Dichas actuaciones, además, de-
ben reforzarse para enriquecer, ampliar y hacer más objetivo el proceso consuetudinario. Las orga-
nizaciones internacionales, encabezadas por las Naciones Unidas, son per se, excelentes terrenos
de intercambio de acciones y posturas entre los Estados y campos propicios a la experimentación
política que promueven nuevas prácticas y hábitos de los actores que en ellas participan, lo que se
traduce en decisiones que, antes de incidir en la sistematización precisa de la norma jurídica, dina-
mizan el derecho internacional consuetudinario. Por eso, la reforma que se pretende implementar
debe considerar que estos corpus resolutivos contribuyen, de este modo, a acelerar la formación
de la costumbre internacional y a atenuar la dificultad de su prueba.
Es evidente pues, que la Asamblea General de la ONU a pesar de que no constituye un verda-
dero parlamento universal ni un poder legislativo mundial, representa el foro más idóneo en el
que los diferentes Estados pueden expresarse, unos a otros, sus puntos de vista sobre una norma
jurídica prevaleciente o en vías de formación, o para suministrar la base y el punto de partida
para un desarrollo progresivo del derecho internacional. En efecto, la naturaleza democrática
de la Asamblea General, reflejada en el principio ‘un Estado un voto’, ha ejercido una fuerte
atracción sobre los países en desarrollo y, particularmente, los nuevos Estados que han visto en
las resoluciones de esta suerte de parlamento mundial, el mejor instrumento normativo para
impulsar los cambios jurídico-sociales a los que aspiraban y a los que actualmente encaminan
lo mejor de sus esfuerzos y voluntades.
4. La reforma al sistema judicial internacional: transformación orgánica y funcional

de la Corte Internacional de Justicia
En varios de nuestros trabajos anteriores dedicados al tema de la renovación del derecho de
gentes y del paradigma político de la organización internacional,44 sostenemos, más allá de toda
44 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política de las relaciones internacionales,
FCPS, UNAM, México 2005, ver Capítulo VI, pp. 193-239.
191
obviedad, que mientras el siglo XX se caracterizó por la innovación tecnológica y la revisión
de una buena parte de las posturas filosóficas heredadas de siglos anteriores, la justicia inter-
nacional institucionalizada parece haberse quedado estancada en los esquemas derivados del
Tratado de Versalles.
Estemos o no de acuerdo con ello, lo cierto es que la institucionalización jurisdiccional, así

como los innegables avances que conoció la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI)
de la Sociedad de Naciones, constituyeron una herencia tan determinante para su sucesora, la
Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (CIJ), y que ésta no ha realizado hasta la
fecha cambios sustanciales y notorios en la materia. Parte importante de la herencia recibida ha
permanecido prácticamente igual, y no por falta de voluntad política sino más bien porque no
se han encontrado mecanismos que operen con mayor prontitud y eficacia: la cláusula facultati-
va de jurisdicción obligatoria, los jueces ad hoc, la competencia todo-comprensiva de asuntos, la
estructura y formatos de sus sentencias, y de manera general las fases de desahogo de sus etapas
procedimentales. En esta secuencia, la perspectiva futura ya es una realidad presente: la prolife-
ración de tribunales en el ámbito de los derechos humanos, de competencia penal para conocer
de crímenes internacionales, de derecho marítimo e incluso de cobertura financiera, comercial,
propiedad intelectual y de inversión, que constituyen en su conjunto la muestra más evidente de
que es necesaria una especialización por materias para una Corte que ya resulta insuficiente para
conocer de un derecho internacional, inusitadamente extendido y complejizado, que opera en los
espacios abiertos que demanda la sociedad globalizada.45
Por otra parte, es de extrañar la tibieza con la que el Secretario General, en su Informe de 2005,
trató el tema de la CIJ como garante de la legalidad internacional. Ahora bien, si por un lado se
reconoce en el Informe que ésta ocupa un lugar central en el sistema internacional cumpliendo la
función esencial de conocer y resolver sobre las controversias entre los Estados y que se hace nece-
sario estudiar el modo de fortalecer su importante labor, por el otro no se habla en absoluto sobre
las necesarias reformas que aún están pendientes para que este órgano funcione en la medida de lo
que se puede esperar de él. La misma situación ha quedado consignada en las diferentes interven-
ciones y discursos pronunciados por el actual Secretario General, Ban Ki-moon quien, al igual que
su antecesor, se ha limitado a instar a los Estados a que consideren la posibilidad de reconocer la
jurisdicción obligatoria de la Corte, como norma general de ser posible o, de lo contrario, al menos
en situaciones concretas, y que tengan presentes las facultades consultivas de que dispone y hagan
un mayor uso de ellas.
Pero el problema persiste, pues no se entra a valorar las verdaderas reformas que deben ope-
rarse en el máximo tribunal que busquen subsanar una serie de deficiencias funcionales, estruc-
45 Ibid, párrafo textual, p. 193.

192
turales y procedimentales. En particular, nos llama la atención el hecho de que, por ejemplo, las
organizaciones internacionales no dispongan de legitimación activa, en la vía contenciosa, aun
cuando son sujetos del derecho internacional a la par de los Estados, o la extensión de la jurisdic-
ción de la Corte no sólo a los conflictos entre Estados sino también a las diferencias entre Estados
y Organizaciones internacionales, o la posibilidad destacada por el juez Gilbert Guillaume,46 de
que la CIJ pudiera convertirse en una suerte de jurisdicción superior de los tribunales interna-
cionales existentes.
En esta virtud, parece claro que en un contexto de reforma general a la ONU, el verdadero reto
del órgano jurisdiccional se está dando en dos sentidos, el primero se centra en participar a fondo
en la evolución del derecho internacional general y, el segundo en agilizar el desenvolvimiento y la
renovación del nuevo derecho internacional jurisdiccional. Y la manera de trascender tal desafío
puede darse por varias vías, no excluyentes: abriendo su espectro competencial respecto de nue-
vos agentes, resolviendo controversias sin la búsqueda de una clientela internacional determinada,
y sin temores respecto de la actuación de otros órganos principales de la ONU. Evidentemente,
el relativo inmovilismo de la Corte no se debe a la propia actuación del órgano judicial, sino a la
del conjunto orgánico en que ésta se inscribe. Esto es vital y significa, sin más, que cualquier diag-
nóstico sobre su transformación tiene que comprender por adelantado –insistimos en ello— la
evolución, reforma y actualización de la estructura orgánica y el funcionamiento del Sistema de las
Naciones Unidas en su totalidad.
Sin lugar a dudas este es un tema fundamental. El estudio de la CIJ siempre será apasionante jor-
nada y experiencia alimentadora para el jurista, el internacionalista, el historiador y el especialista
en ciencias políticas y sociales. Y es que por mucho, la CIJ es el principal órgano administrador de
justicia internacional de las Naciones Unidas que se inserta en la Carta como consecuencia de la
propia evolución histórica, jurídica y política del proceso de institucionalización de los medios de
solución pacífica de controversias en el derecho internacional general. Heredera también de las
convenciones de La Haya de 1899 y 1907, lo es también de la jurisprudencia elaborada por la CPJI
y sucesora directa de ésta en su calidad de órgano de la Liga de Naciones. Pese a que formalmente
la CPJI fue la primera instancia jurisdiccional estricta del derecho internacional, una parte no des-
preciable de la doctrina admite que su labor fue prácticamente la de un intérprete del Tratado de
Versalles, como parece sugerirlo su propia jurisprudencia.47
46 GUILLAUME, Gilbert, “La Cour Internacional de Justice. Quelques propositions concrètes á l’occasion du Cinquan-
tenaire”, en Revue Générale de Droit Internacional Public, Vol. 100, 1996 (II), p. 33.
47 El rango de asuntos que le han sido sometidos a la CIJ ha variado desde problemas tan distintos, como lo son la estruc-
tura de las sociedades anónimas o la nacionalidad de las personas morales en el derecho interno, hasta la delimitación de
la plataforma continental o de fronteras marítimas internacionales. “En rigor, que una sola instancia se pueda ver llamada a
conocer de asuntos de seguridad colectiva un día, y al siguiente enfrentarse a una controversia sobre liga de nacionalidad de grupos de
inversionistas, no deja de poner en evidencia que una división competencial podría ser útil, sin fragmentar la Corte”. En este punto,
no podemos desconocer que la especialización, concretamente en materia económica, ha afectado no sólo a la CIJ sino
193
A lo largo de su devenir, la CIJ se ha venido consolidando como una instancia judicial indepen-
diente encargada de la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses de sus Estados miembros, y
eventualmente, bajo determinadas condiciones de los Estados que sin serlo la soliciten, mediante
la resolución de sus controversias internacionales. Al igual que lo sostienen la mayoría de los doc-
trinarios modernos, consideramos que la naturaleza del Órgano y las funciones que detenta en
virtud de su normativa constitutiva y reglamentaria, condiciona la correcta calificación de los fe-
nómenos procesales que lo han originado, así como la búsqueda de una solución a los problemas
que éstos plantean. Hasta hace poco tiempo fue bastante difícil, principalmente para los estudiosos
de países latinoamericanos y de otros en vías de desarrollo, acceder de manera directa y oportuna
a la información derivada de la práctica jurisdiccional de la Corte y del desarrollo del proceso in-
ternacional. Los datos precisos y actualizados se concentraban en muy pocos sitios y fuentes, por
lo que era habitual acudir a publicaciones especializadas de circulación restringida y a la búsqueda
directa en las universidades, institutos jurídicos y academias de derecho internacional de Europa y
los Estados Unidos, o en tribunales con sede en estos lugares. Afortunadamente, con la apertura de
fronteras y la irrupción de la sociedad de la información, la situación ha cambiado, particularmente
en México, donde ya estamos desarrollando una avanzada escuela de pensamiento jurídico, de lo
cual dan testimonio fiel varias iniciativas, proyectos y líneas de investigación en materia de jurisdic-
ción, jurisprudencia y justicia internacionales.48
Más de seis décadas han pasado desde la primera audiencia celebrada por la CIJ, tiempo en el
que los criterios políticos, la representación cuasi-universal de la Asamblea General y la por demás
“pretensiosa espectacularidad” del Consejo de Seguridad, han acaparado la atención de los más
aventajados estudiosos del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales, relegando al
máximo tribunal –al igual que a la Secretaría, como antes vimos—, a un plano secundario con res-
pecto a los demás órganos principales de las Naciones Unidas. Efectivamente, los debates en torno
a la reforma del completo institucional se han centrado, principalmente, en la reestructuración y
ampliación del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y del Consejo de Seguridad (CS). Sin
embargo, la reforma al Estatuto de la CIJ, parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, sólo
ha sido objeto de trabajos académicos aislados en los que se plantean algunas propuestas para
modernizar y hacer más eficiente la labor del alto organismo jurisdiccional.49
a toda la doctrina de la solución pacífica de diferendos, más aún a partir de la crisis generada en el fallo del caso Barcelona
Traction, en donde incluso se llegó a dudar de la idoneidad de la Corte para resolver desavenencias de naturaleza eco-
nómica, dando paso –según expresión de Olivier Audéoud— a una gran cantidad de instancias regionales más bien
embrionarias en materia comercial y de inversiones.
48 MARQUES RUEDA, Efrén Gustavo, La solución pacífica de controversias en la agenda jurídico-política de las relaciones
internacionales contemporáneas. Alcances y límites de la Corte Internacional de Justicia, FCPS-UNAM, México, 2010, Tesis
Doctoral en proceso, Capítulo 4. Hemos tomado del trabajo de este joven jusinternacionalista varios de los señalamien-
tos sobre la reforma a la CIJ aquí apuntados.
49 Para profundizar en el estudio de las propuestas de reforma a la CIJ, Efrén Marqués Rueda recomienda la revisión de los
trabajos: ROSENNE, Shabtai, The World Court. What it is and how it Works, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2003,
194
Como lo hemos discutido con el doctorante Efrén Marqués Rueda en distintos coloquios de
posgrado, la reforma al Estatuto de la CIJ encuentra dificultades políticas y tecnicismos jurídicos
que durante largos años han sido insalvables. En el ámbito político, los Estados no están dispuestos
a fortalecer las facultades de la CIJ y, mucho menos, a aceptar su jurisdicción obligatoria de forma
incondicional. Durante incontables períodos, la cláusula convencional de jurisdicción obligatoria
ante la Corte Permanente de Justicia Internacional y la actual CIJ fue usualmente incorporada en
los tratados internacionales celebrados por los Estados.50
Hoy en día, debido a la desconfianza y severas críticas que se han realizado al quehacer judicial
de la CIJ, así como a la proliferación de un cada vez mayor número de tribunales internacionales
especializados, la incorporación de cláusulas convencionales de jurisdicción obligatoria ante la CIJ
ha disminuido de manera apreciable; “(…) actualmente, sólo unos 280 tratados multilaterales o
bilaterales, de aproximadamente 34,000 registrados ante la Secretaría de la ONU, establecen la
competencia obligatoria de la CIJ para resolver controversias surgidas de la interpretación o el
cumplimiento de un tratado”.51
Los obstáculos políticos fueron formalizados a través de la incorporación en la Carta de las Na-
ciones Unidas y el Estatuto del alto tribunal de tecnicismos legales (verdaderos candados) que
dificultan la reforma expedita de este documento constitutivo. Así, en su artículo 69 se estipula que
las reformas a dicho documento se efectuarán mediante el mismo procedimiento que establece la
Carta de las Naciones Unidas para su reforma, es decir, y de acuerdo con el artículo 108 de la mis-
ma, las reformas entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan
sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y
6a edición; BOFFI BOGGERO, Luis M., ¿Está en crisis la Corte Internacional de Justicia?, Editorial ASTREA, Buenos Aires,
1975; SCHEWEBEL, Stephen M., “Fifty years of the World Court: A critical appraisal”, en Are international institutions doing
their job? Proceedings of the 90th Annual Metting, American Society of International Law, Washington, D. C., march 27-30,
1996; LOWE, Vaughan y FITMAURICE, Malgosia (eds.), Fifty years of the International Court of Justice. Essays in honour of Sir
Robert Jennings, Cambridge University Press, USA, 1996; ABILA Committee on Intergovernmental Settlement of Dispu-
tes, “Reforming the United Nations: What about the International Court of Justice?”, en Chinese Journal of International Law,
Vol. 5, n° 1, 2006; GROSS, Leo (ed.), The future of the International Court of Justice, Ocean Publications Inc., New York, 1976,
vol. 1.
50 MURTY, B. S., Solución de las controversias, en Max Sorensen Editor, Manual de Derecho Internacional Público, FCE, Mé-
xico, 1998, 6ª. reimpresión, p.651. Señala el autor: “En 1939 había sido prevista por 534 instrumentos internacionales”,
teniendo su desarrollo más significativo y ambicioso “en los artículos 31 del Pacto de Bogotá, y el artículo 1° de la Con-
vención Europea para la Solución Pacífica de Controversias de 1957, que confiere a la Corte, en cuanto a las partes en los
tratados respectivos, jurisdicción obligatoria sobre todos los conflictos de orden jurídico, según se define en el artículo
36 (2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.”
51 BERNAL, Carlos, “Hacia un mayor fortalecimiento de la Corte Internacional de Justicia”, en Revista Mexicana de Po-
lítica Exterior, IMRED-SRE, México, n°47, verano 1995, Nueva Época, p.51. Este mismo autor señala (p.52) que en el
caso de México, no ha sido práctica internacional de nuestro país incluir la cláusula de aceptación obligatoria de la CIJ
en tratados bilaterales. Sin embargo, México sí ha llevado como práctica reiterada aceptar la jurisdicción de la Corte en
diversos tratados multilaterales.
195
ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos ter-
ceras partes de los Miembros de la Organización, incluyendo a todos los Miembros permanentes
del Consejo de Seguridad.52
Este orden de cosas ha ocasionado una aparente parálisis y obsolescencia de los documentos
básicos que rigen la labor judicial de la CIJ con respecto a los radicales cambios que se han presen-
tado en los ámbitos del derecho internacional y las relaciones internacionales. Ha sido la propia
Corte, a través de reformas a su Reglamento y de la adopción de prácticas o usos procesales,53 la
que ha logrado paliar, relativamente y en la medida de lo posible, el retraso en que la ha sumido la
vorágine que caracteriza el escenario sociológico y político mundial de la actualidad. Empero, lo
realmente importante es que en este marco se han venido generando una serie de propuestas por
parte de los Estados y especialistas de distintas nacionalidades, en torno a la reforma del Estatuto
del alto tribunal supranacional. A continuación se enumeran las que tienden a un mayor consenso,
incluyendo las que revisten mayor importancia y las que han sido elaboradas con mayor seriedad
por parte de la teoría, la doctrina y ciertos grupos de trabajo como la Internacional Law American
Society (ILAS) y la Internacional Law Association. (ILA).
4.1. Ampliación del número de magistrados

Shabtai Rosenne señala que la actual composición de la Corte es producto de dos acuerdos
diplomáticos. Por un lado, la regla no escrita de que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad siempre cuentan con un juez o magistrado de su nacionalidad y, por otro lado, que la
composición de la Corte es idéntica, en cuanto a número, a la del Consejo de Seguridad.54 Las
propuestas en este rubro consisten en ampliar el número de magistrados de la Corte a fin de que
dicho órgano cumpla efectivamente con el principio de representación geográfica y de las princi-
pales formas de civilización sobre las que fue creado. La doctrina no se pone de acuerdo si tal am-
pliación debe seguir los parámetros de la que se propone para ampliar el Consejo de Seguridad, o
bien, si debe responder a criterios particulares acordes a la propia realidad de la Corte. Este parece
ser, a nuestro modo de ver, el criterio más lógico y conveniente.
La ampliación de la Corte, de ser factible, no debe superar los 25 magistrados, ya que lo con-
trario, se le puede convertir en un foro multitudinario en el que sea imposible llegar a acuerdos.
Asimismo, la reforma en este rubro debe tender a eliminar los acuerdos diplomáticos y no escritos
que otorgan a los miembros del Consejo de Seguridad una magistratura permanente en dicho
órgano judicial. Es también de alta relevancia considerar que este punto de la reforma va asociado
52 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional Público en ciencias políticas y sociales,
FCPS, UNAM, México, 2008, ver Capítulo II sobre la Comisión de Derecho Internacional, pp. 49-78.
53 “Practice directions”, Basic documents of the International Court of Justice, [en línea: www.icj-cij.org] Consultada el 7 de
febrero de 2010.
54 Cfr. ROSENNE, Shabtai, op. cit., p.55.
196
a la necesaria revisión de la prerrogativa que tiene el Consejo de Seguridad de establecer tribunales
penales ad hoc o especiales, junto con sus estructuras judiciales, al margen del Estatuto de la CIJ y
bajo la supuesta cobertura de la Carta de la ONU.
4.2. Modificación de los procedimientos de elección de magistrados o jueces

En la fórmula actual, los grupos nacionales ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya,
previa consulta a las universidades y centros de investigación dedicados al derecho internacio-
nal, proponen a sus candidatos a fin de presentar una lista a la Asamblea General y al Consejo
de Seguridad, los cuales, al mismo tiempo pero en reuniones separadas, realizan sus respectivas
votaciones para elegir a los jueces de la CIJ. En caso de que queden lugares vacantes o no haya
acuerdo, se realizan nuevas rondas de votación; de persistir la incapacidad para elegir un juez,
será la propia Corte, con base en una lista de candidatos presentada por Naciones Unidas, la que
tome la decisión final.
La experiencia práctica y la doctrina confirman que los grupos nacionales, influidos por sus
respectivos gobiernos, suelen proponer como candidatos a personajes cercanos a los Estados y
que la elección al interior de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad se rige por estrictos
criterios políticos y acuerdos diplomáticos, más que por los méritos individuales y profesiona-
les de los candidatos. En este sentido, se ha propuesto que sean las universidades y centros de
investigación los que formen las listas de candidatos a ser presentados a las Naciones Unidas.
Asimismo, se propone insistentemente, que sea única y exclusivamente en la Asamblea Gene-
ral, en su calidad de órgano de representación universal, donde se voten y elijan a los nuevos
magistrados de la Corte.
4.3. Eliminación de la posibilidad de reelección de los magistrados y, en su lugar, amplia-

ción de su mandato a un periodo de doce años
Esta propuesta se fundamenta en la idea de incentivar la movilidad de los magistrados de
la Corte y, de este modo, permitir a nacionales de los diferentes Estados ocupar una magis-
tratura ante dicho órgano judicial. La inamovilidad de algunos magistrados ha ocasionado
que algunos de los más destacados estudiosos del derecho internacional y abogados inter-
nacionalistas no hayan tenido la oportunidad de ocupar, hasta ahora, un lugar en la Corte. A
este respecto, es indudable que la movilidad de los cuadros en cualquier organismo interna-
cional, aun del tipo jurisdiccional, contribuye a la actualización y renovación permanente de
posturas, intelectos y potencialidades, lo cual además, redunda directamente en la calidad de
los servicios de justicia dispensados a los Estados y a los propios organismos y órganos del
Sistema facultados al efecto.55
55 El mandato más largo ha sido el del juez Manfred Lachs, de Polonia, con una duración de 26 años, mientras que el más
corto fue el del juez Richard Baxter, de Estados Unidos, con una duración de tan sólo 19 meses.
197
4.4. Establecimiento de límites a la edad de los magistrados
Esta propuesta se encuentra estrechamente vinculada con la anterior, puesto que también bus-
ca la movilidad en la composición de la Corte, así como el dinamismo y actualización de dicho
órgano judicial con la renovación constante de su cuerpo de magistrados. La edad de retiro más
apropiada siempre ha sido tema central en los tribunales.56
4.5. Incremento del número de candidatas a magistradas y de magistradas

Esta propuesta responde a las actuales tendencias a favor de la equidad de género y empode-
ramiento de la mujer. Aunque la Corte ya contó con una presidenta,57 lo cierto es que el género
femenino aún se encuentra poco representado en dicho órgano judicial. No obstante lo anterior,
dicha propuesta no debe ser atendida, como muchas otras, con fines políticos, demagógicos o
retóricos que sólo buscan contar una cuota de género a fin de demostrar la aparente diversidad,
pluralidad y democracia en la asimétrica composición de organizaciones internacionales y go-
biernos nacionales.
4.6. Ampliación de la competencia consultiva

Esta propuesta tiene dos vertientes, a saber: facultar al Secretario General de las Naciones
Unidas para solicitar opiniones consultivas de la Corte y posibilitar a otros tribunales interna-
cionales y cortes nacionales a recurrir a dicha competencia en aquellos casos en que existan
dudas en torno a los alcances y límites del derecho internacional vigente. Otorgar dicha facultad
al Secretario General de la ONU no está en duda. El Secretario es uno de los seis órganos prin-
cipales de las Naciones Unidas, por tal motivo, debe tener la facultad para solicitar opiniones
de la Corte en asuntos que caigan dentro de sus atribuciones, aunque la Carta no sea del todo
explícita a este respecto.
El caso de los tribunales internacionales también es viable, ya que, de esta manera, se podrían
formalizar los canales de colaboración entre tribunales supraestatales que son sumamente reque-
ridos para la consolidación de un verdadero sistema judicial internacional, así como para evitar la
existencia de antinomias jurídicas como producto de jurisprudencias contrapuestas. Finalmente,
la propuesta para dotar a los tribunales internacionales de acceso a la competencia consultiva de la
Corte, no es del todo clara, puesto que, aunque favorecería la recepción del derecho internacional
en el ámbito interno y la posible auto-ejecución del derecho de gentes, el dualismo aún imperante
en algunos países podría poner en riesgo el prestigio de la CIJ ante la omisión de los tribunales
nacionales a sus recomendaciones u opiniones.58
56 El promedio de edad de los magistrados durante su mandato fue de 66 años durante el año 2000. www.icj-cij.org
57 En 1995, la reconocida internacionalista Rosalyn Higgins, del Reino Unido, se convirtió en la primera mujer en ser
electa como miembro de la CIJ.
58 MARQUES Rueda, op. cit., Capítulo 4.
198
4.7. Ampliación de la competencia contenciosa
Esta propuesta también presenta dos vertientes, por un lado, otorgar acceso a la competencia
contenciosa de la Corte a las organizaciones internacionales y, por otro lado, a otros sujetos inter-
nacionales como las empresas, organizaciones no gubernamentales y los individuos. Es claro, sin
embargo, que los alcances de estas propuestas rebasan por mucho los recursos humanos y mate-
riales de la Corte, aunque sí son viables y responden a necesidades bien pulsadas en las relaciones
habituales entre los Estados y entre éstos y los organismos internacionales.
La práctica internacional habitual no atestigua controversias entre organizaciones internaciona-

les o entre Estados y organizaciones internacionales. Sin embargo, las instituciones internaciona-
les, principalmente la ONU, han utilizado a la Corte como instancia revisora o de apelación de las
decisiones tomadas por algunos de sus órganos o instancias; tal es el caso de la Asamblea General
que, en más de una ocasión, ha solicitado a la CIJ que emita una opinión consultiva sobre ciertos
fallos de su Tribunal Administrativo. En este sentido, y por la necesidad presente de algunos orga-
nismos especializados, se piensa que sería viable y recomendable facultar a tales organizaciones
para que puedan recurrir a la competencia contenciosa de la Corte.
Caso diferente es el de las empresas, las organizaciones y los individuos, ya que la Corte necesi-
taría de una reingeniería presupuestal para poder conocer todos los asuntos incoados ante ella por
parte de tales sujetos internacionales atípicos o sui generis. La Corte fue creada para conocer de
controversias entre sujetos jurídicos clásicos, por tal motivo, es más recomendable que las contro-
versias de los nuevos sujetos internacionales sean conocidas por tribunales internacionales espe-
cializados, como los de Derechos Humanos o los paneles en materia comercial, y sólo se recurra
al máximo tribunal cuando se requiera una opinión consultiva en torno a los alcances y límites de
una norma o un precepto o instituto de derecho internacional determinado.
4.8. Reconocimiento de las nuevas fuentes del derecho internacional

como parte del derecho aplicable por la CIJ
De vital importancia es la revisión y actualización del artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la
CIJ a fin de dar cabida a formas novedosas de creación normativa, mismas que, aunque sea de
forma implícita, han sido reconocidas y aplicadas por la propia Corte, tales como: las resoluciones
de organizaciones internacionales59 y los actos jurídicos unilaterales,60 es decir, se debe reconocer
y consagrar la importancia actual del denominado soft law como mecanismo novedoso, ágil y
alternativo en el surgimiento de obligaciones jurídicas internacionales. En cuanto a sus alcances,
creemos que la interpretación del artículo 38 no es muy uniforme en la doctrina de derecho in-
59 Por ejemplo, en el caso relativo a las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Uni-
dos, 1984) y en la opinión consultiva relativa al Sahara Occidental (1975).
60 Por ejemplo, en los casos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueza Zelanda c. Francia).
199
ternacional, como lo hace notar el iusinternacionalista Alfred Verdross,61 sobre todo en lo que se
refiere a dos aspectos: el carácter ejemplificativo o enumerativo en las fuentes señaladas en dicha
disposición y en la importancia jerárquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes. Al respec-
to, hay una corriente mayoritaria en la ciencia del derecho de gentes que considera que el numeral
38 in comento, tiene una terminología puramente descriptiva y “no tiene por objeto restringir en
forma alguna la operación de las fuentes que se describen”.62
La interpretación contraria, es decir, la que considera que no hay más fuentes del derecho inter-
nacional que las señaladas en el precitado artículo 38 representa, sin duda, un obstáculo impor-
tante al desarrollo del derecho internacional. En efecto, la adecuación del derecho internacional
a las relaciones internacionales en constante transformación no sería posible con la existencia de
un sistema cerrado de fuentes del derecho. Por otra parte, hay que ponderar la reivindicación que
hacen los países de Asia y África en el sentido de que no participaron en la elaboración del sistema
jurídico internacional, y un sistema limitado de fuentes obstaculiza la creación de normas jurídicas
de carácter más justo y democrático.
En lo que concierne a la importancia jerárquica en que pudieran estar enumeradas las fuentes,
aunque algunos autores opinan que los tratados constituyen la fuente más importante de nor-
mas de derecho internacional,63 en la práctica internacional esto no es así, ya que el juzgador ha
aplicado indistintamente las fuentes sin tomar en cuenta un orden jerárquico.64 Por ejemplo, tene-
mos que en el caso Nicaragua contra Estados Unidos (por el minado de puertos, 1993), la Corte
tuvo que resolver la controversia con base exclusivamente en la costumbre internacional. Así, en
nuestra opinión, por un lado, el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no debe verse como una camisa
de fuerza que reprima la manifestación de la normatividad jurídica internacional, además de que
se deben tomar en cuenta las transformaciones cualitativas de la sociedad global; y por el otro,
hay una corriente doctrinal muy crítica de dicho artículo que incluye a las mismas fuentes como
objeto de su disertación; pero el problema es que no se ha generado una doctrina que se separe
totalmente de este precepto legal, pues a lo más a que se ha llegado es a ponerlo en la mesa de las
discusiones y a interpretarlo en forma amplia, es decir a no considerarlo cerrado. En definitiva, el
mundo de la actual sociedad del conocimiento es muy diferente al que existía en 1921, año en que
se puso en vigencia el antecedente del actual artículo 38. Por todo lo dicho, es que este punto de la
61 VERDROSS, Alfred, “Les principes generaux de droit dans systeme des sources du droit international public”, en Hom-
mage a Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 521.
62 VIRALLY, Michel, “Las fuentes del derecho internacional”, en Manual de Derecho Internacional Público, editado por Max
Sorensen, FCE, México, sexta reimpresión, 1998, p. 153.
63 JIMÉNEZ de Aréchaga, Eduardo, Curso de derecho internacional público, Tomo I, Uruguay, 1979, p. 55.
64 El mismo criterio expresó Adolfo Miaja de la Muela: “(...) no implica grados diferentes de jerarquía al menos entre tratado y
costumbre (...) los principios generales del derecho pueden ser utilizados como reglas supletorias de la carencia de tratado y costum-
bre”, en su libro: Introducción al derecho internacional público, 7ª. edic., Madrid, 1979, p. 98.
200
reforma a la Corte resulta fundamental para darle a todo el Sistema renovado de Naciones Unidas,
un toque de mayor modernidad, legalidad, equilibrio y legitimidad.65
4.9. Especialización de los magistrados de la CIJ en áreas novedosas

y técnicas del derecho internacional
La competencia material de la Corte es omnicomprensiva, lo mismo conoce de un asunto en
materia de delimitación fronteriza, que de uno relativo a la comisión al derecho de asilo, la pro-
tección diplomática, empréstitos, contaminación ambiental, sucesión estatal, etc. Sin embargo, en
asuntos como el relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia, Fallo del 14 de febrero de 2007), la Corte
demostró no estar lo suficientemente preparada y especializada para tratar a fondo, y con el cuida-
do que ameritan, cuestiones trascendentales en materia de crímenes internacionales y derechos
humanos. La especialización de los magistrados de la Corte es imprescindible, puesto que, de lo
contrario, se corre el riesgo de una mala administración de justicia producto de una aplicación
artificial y por demás extensiva del célebre principio general de derecho iura novit curia.
Tomemos en cuenta que uno de los efectos más notables de la transformación de las relaciones
internacionales en el derecho internacional, es el acrecentamiento de los bienes jurídicos a tutelar.
Existe actualmente una creciente diversidad de materias reguladas en centenares de convenciones
internacionales, en las que se pueden afectar las leyes de sociedades mercantiles, transacciones pe-
troleras, prevención y represión de actos ilícitos, solución de controversias, derechos de autor o de
patentes. Se pueden regular los contratos colectivos de trabajo, prácticas comerciales restrictivas,
delitos contra la comunicación o el medio ambiente, infracciones de cuello blanco o la protección
de inversiones privadas extranjeras. Y muchas de las cuestiones así reglamentadas, sobre las que
es común que existan controversias, son de la incumbencia de especialistas en otros campos del
derecho o de científicos y técnicos a quienes por lo general no interesa el derecho, la jurisdicción
ni la jurisprudencia internacionales. Por esta razón, sería muy riesgoso dejar enteramente estas ma-
terias en manos de peritos en sociedades mercantiles, en penalizaciones e infracciones, en derecho
procesal o jurisdiccional, cooperación judicial o en derechos de autor y considerarlas fuera del
dominio de los juristas y, principalmente, de los jueces del alto tribunal de la ONU.
Entonces, jueces y magistrados de la CIJ más capacitados y adiestrados en cuestiones técnicas

y especializadas, son esenciales para lograr una labor jurisdiccional de alto nivel. Así, bajo ninguna
circunstancia, en lo absoluto, sería válido dejar en manos de los técnicos la formulación de la ley,
y mucho menos la administración de la justicia, pues el técnico o el tecnólogo, y por derivación el
tecnócrata, carecen por lo general de criterio jurídico y judicial y desconocen lo justo y lo recto de
65 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, Nuevos desarrollos temáticos para el estudio del derecho internacional público, FCPS,
UNAM, México, 2004, pp. 103-105.
201
las situaciones nacionales e internacionales. Estas son funciones donde el legislador y los jueces
son elementos insustituibles, y entre más capacitados estén, mejor.
4.10. Habilitación a la CIJ para realizar su función a través de Salas Regionales

Esta propuesta resulta por demás interesante, puesto que permitiría a la Corte ampliar sus hori-
zontes y desahogar su saturada agenda de asuntos pendientes. Sin embargo, aún no son claros los
alcances de esta nueva iniciativa, ya que el funcionamiento en salas regionales puede derivar en la
fragmentación y regionalización del derecho internacional en razón de que, en principio, estarían
compuestas por magistrados que podrían responder a una misma tradición y concepción del
4.11. Eliminación de toda reminiscencia arbitral del funcionamiento de la CIJ, tal como
los jueces ad hoc y las Salas Especiales
Esta es una iniciativa que tiene simpatizantes y detractores, y en ambas posturas cabe cierta
dosis de razón jurídica y política. Por nuestra parte, consideramos que por atractiva que parezca
esta propuesta, habría que considerar, ante todo, que la sociedad internacional aún no se encuen-
tra en un estadio que le permita aceptar la existencia de un tribunal internacional en el que los
gobiernos y los poderes no puedan influir de alguna manera. Además, recordemos que tanto la
figura de los jueces ad hoc como la existencia de las Salas Especiales fueron incorporadas para
otorgar confianza hacia la Corte, y para asegurar a los Estados que pudieran influir, en la medida
de lo posible y conforme a derecho, en los litigios en que se vieran involucrados. Como se puede
observar, esta es una de las proposiciones que no ha madurado lo bastante por lo que carece de
claridad y quizás de dobles intenciones.
4.12. Dotación a la CIJ de mecanismos que le permitan sancionar la incomparecencia de

los Estados ante ella y el incumplimiento de sus sentencias
Hasta ahora ha sido sumamente difícil que los Estados adopten medidas destinadas a forta-
lecer las facultades de la Corte en estas dos importantes dimensiones de su actuación. Por este
motivo, la doctrina ha sugerido que los Estados que incurran en alguna de estas dos conductas
puedan ser sancionados por las organizaciones internacionales de que forman parte, y dentro de
las facultades expresas otorgadas a estas instituciones, a través de la suspensión de derechos o
disminución de prerrogativas.
Se observa todavía hoy que es claro que los Estados que se obligan a comparecer ante la CIJ, a
través de la suscripción de la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria, raramente de desisten
o retractan de ello, pues fue su voluntad hacerlo y en apego al propio carácter discrecional de la ju-
risdicción del tribunal; y las sanciones, por lo general, son observadas por las partes en litigio, cada
una en lo que le corresponde. Al menos este es el común denominador de los más de 100 fallos
que ha pronunciado la Corte en 65 años de vida. El problema central parece ser, entonces, saber
202
cómo sancionar al Estado que incumple su obligación de comparecer ante la CIJ habiendo acepta-
do previamente su jurisdicción, y qué mecanismos disponer para que una sentencia sea cumplida
en todos sus términos y a cabalidad, por la o las partes obligadas.
4.13. Consagrar la jurisdicción obligatoria de la CIJ, en circunstancias graves o urgentes

que así lo ameriten
En general, somos de la opinión de que hay una importante razón de ser histórica y política
de la presencia de un abanico amplio de mecanismos de solución pacífica de controversias en
el derecho internacional moderno, que incluye medios diplomáticos o políticos (mediación,
conciliación, buenos oficios, etc.), medios jurídicos (arbitraje y jurisdicción), y medios provis-
tos por los organismos internacionales. Cada una de estas herramientas ha sido diseñada por la
práctica centenaria de los Estados y responde a situaciones y circunstancias determinadas, por
lo que suelen ser comúnmente utilizadas y cumplen generalmente con su cometido. De ahí
que, pensar en la instauración de la opción, única e irrestricta, de la jurisdicción obligatoria de
la CIJ para la resolución de todos los conflictos internacionales, se sobrepasa y con ello cierra
dicho abanico de alternativas de resolución, por lo que tendría pocas posibilidades de éxito.
Sin embargo, creemos que la jurisdicción obligatoria sería viable, y necesaria, en tratándose de
situaciones graves o urgentes, o donde, probadamente, los otros mecanismos hayan mostrado
su ineficiencia, limitación o inoperancia.
A fin de cuentas, este es sin temor al equívoco, uno de los retos más importantes de cualquier
reforma que pretenda realizarse a la CIJ, y el tema en donde, más que propuestas realizables, existen
buenos deseos e intenciones. La falta de voluntad y reticencia política de los Estados es el principal
obstáculo a superar; sin embargo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es prueba
de que puede reconocerse y adoptar una jurisdicción obligatoria sin reservas, siempre y cuando,
la sociedad civil presione a sus respectivos Estados para asumir compromisos internacionales en
pro de la justicia internacional. De esta suerte, la reforma del Estatuto del máximo tribunal conlleva
un arduo proceso de negociación diplomática a fin de alcanzar los acuerdos políticos necesarios
que le permitan contar con una estructura y funcionamiento acordes a una sociedad internacional
plural, universal, democrática y en constante transformación. Por ello, muchos sostienen que, de
no realizarse las reformas, o parte de ellas, que se han mencionado en este apartado, la Corte está
irremediablemente condenada a ser uno más de tantos tribunales internacionales que no están
llamados a trascender y a tener un impacto real en las relaciones jurídicas internacionales.
Bajo esta apreciación, para concluir este apartado subrayamos que no hay duda del importan-
te papel que ha jugado y que, indudablemente, habrá de desempeñar en el futuro la CIJ como
agente formador y dinamizador del derecho internacional y la justicia mundial, así como de su
trascendente contribución a la solución de controversias entre Estados y, con ello, a la salvaguarda
de la paz y seguridad internacionales. Es un hecho seguro que su estructura y funcionamiento,
203
como herencia fundamental del viejo Tratado de Versalles y de la Carta de San Francisco, deben
ser reformados junto con el resto del Sistema de Naciones Unidas. Mientras tanto, el máximo tri-
bunal continuará siendo el principal recurso de la comunidad internacional para impartir justicia
y razonar e interpretar el derecho de gentes, además de pautar la actividad jurisdiccional y los pro-
cedimientos internacionales, no sólo de la propia CIJ, sino de la totalidad de los diferentes órganos
judiciales regionales, interestatales y supranacionales, que integran el todavía desordenado sistema
judicial mundial.
5. Aspectos fundamentales de la reforma financiera del Sistema de Naciones Unidas

El déficit crónico de la ONU se ha extendido a todas sus actividades, y se reproduce no sólo
en lo inmediato, por retenciones de abonos al presupuesto ordinario, impago de cuotas o exceso
de gastos, tanto de administración como operacionales, sino también en lo mediato, a causa de la
acumulación de las deudas de los años anteriores. La crisis financiera de Naciones Unidas viene
provocada fundamentalmente por la falta de voluntad de los Estados miembros en pagar íntegra-
mente y a tiempo sus cuotas, obligación jurídica que ha sido recordada innumerables veces tanto
por el Secretario General como por la Asamblea General y que resulta especialmente importante
con respecto a los principales contribuyentes.66 Entre otros motivos de esta crisis persistente ha
de señalarse tanto el incremento cuantitativo y cualitativo de las Operaciones de Naciones Uni-
das para el Mantenimiento de la Paz (ONUMP), con la correspondiente elevación exponencial
de los costos, como el mecanismo de distribución de las cuotas estatales, los retrasos y falta de
pagos en el abono de las mismas y el mantenimiento de un juego de reglas de financiación un
tanto desfasadas.67
La financiación de las ONUMP, ha supuesto desde mediados del siglo XX un problema de difí-
cil o imposible solución, y ha devenido en el obstáculo más decisivo para la consolidación defini-
tiva de los cascos azules de Naciones Unidas como un sistema estable y estructurado de reacción
de la sociedad internacional ante los conflictos armados existentes, con independencia de su natu-
raleza interestatal o local. Todos sabemos de la precaria situación económica de Naciones Unidas,
y por eso no resulta extraña la dificultad que encuentran sus operaciones de mantenimiento de la
paz para lograr una base financiera suficiente y estable, si bien el costo de cada ONUMP puede va-
66 DURCH, W.J., “Paying the Tab: Financial Crises” en The Evolution of UN Peacekeeping: Case Studies and Comparative
Analysis, Henry L. Stimson Center, Washington, 1993, p. 51. Así por ejemplo, en 1993 casi dos tercios de los 2,230
millones de dólares de cuotas impagadas a Naciones Unidas eran debidas por Estados Unidos (834 millones) y Rusia
(598 millones), (doc.A/C.5/47/13/Add.1), mientras que en septiembre de 2000 Estados Unidos debía 1,900 millo-
nes en pagos atrasados y actuales (dos tercios de toda la deuda de los Estados Miembros con la ONU) y, en cambio,
Rusia había reducido su mora a las ONUMPs a sólo 75 millones de dólares (DPI/1815/Rev.18, octubre de 2000).
Véase también E. CHILDERS & B. URQUHART, Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation,
Uppsala, 1994, pp.148-149.
67 CODERCH PLANAS, J., “La financiación de Naciones Unidas: problemática actual” en C. FERNÁNDEZ DE CASA-
DEVANTE y QUEL, F. J. (coord.), Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Ariel, Barcelona, 1997, p.74 y ss.
204
riar mucho, dependiendo de diversos factores aleatorios, como el número de personas implicadas
en la operación, las clases de material utilizado o la duración de la misión.68
La mayor parte de los intentos de reforma de la financiación de la ONU se han producido en

medio de crisis financieras provocadas, no tanto por mala administración de la Secretaría de la
Organización, como por la negativa de algunos Estados miembros a sufragar las cantidades mo-
netarias a las que están legalmente obligados. En este sentido, los Estados miembros que realizan
las mayores contribuciones financieras a la ONU siempre han pedido que no crezca el porcen-
taje del presupuesto de la entidad más allá de las previsiones de sus propias políticas internas.
Sabemos bien que desde su fundación y durante varios lustros, el presupuesto ordinario de la
Organización se ha multiplicado continuamente, debido al incremento del número de Estados
miembros, la aparición de nuevos programas y el crecimiento de los gastos administrativos,69 a
pesar de que en los últimos años se ha producido un serio recorte de personal en la Secretaría
de Naciones Unidas y el presupuesto total institucional no ha aumentado, sino que, por el con-
trario, ha disminuido sensiblemente.70
Al sobrevenir el final de la guerra fría y producirse una irrupción evidente de la multipolaridad

y la democratización en el mundo, se ha venido detectando una mayor demanda de servicios y
actividades a las Naciones Unidas, incluso en novedosos ámbitos de actuación en los que la ONU
carecía de experiencia, pero no fueron incrementados de la misma manera los medios necesa-
rios para llevarlos a cabo, incluyendo por supuesto los indispensables recursos financieros.71 En
este punto, es conveniente distinguir entre los problemas generales que surgen sobre la cuestión
económica de la Organización como un todo, y las dificultades específicas que presenta la finan-
68 El costo total estimado de todas las ONUMP desde su inicio en 1948 hasta junio de 2001 no superaba los 23,300
millones de dólares, pese a lo cual las cuotas pendientes de pago a estas operaciones totalizaban a 1 de enero de 2002
los 1,900 millones de dólares (DPI/1634/Rev.22, de 15 de enero de 2002). Para obtener información general se puede
consultar a STOESSINGER, J. G., Financing of UN Peace and Security Operations, The Brookings Institution, Washington,
2004.
69 En 1946 su presupuesto regular era de 21,5 millones de dólares, mientras que en 1992 alcanzaba los 1,181.2 millones
de dólares. SCHMIDT R. and KOSCHORRECK W., en B. SIMMA y otros (ed.), The Charter of the United Nations. A
Commentary, Oxford UP, Oxford, 1995, p. 297. Casi un 40 por ciento de este presupuesto se dirigió a las actividades
operacionales de emergencia del mantenimiento de la paz y la asistencia humanitaria.
70 El presupuesto bienal aprobado para los años 2000-2001 establecía un crecimiento nominal cero, con una reducción de
100 millones de dólares con respecto al bienio 1994-1995, y el consiguiente recorte en la plantilla de casi un mil puestos,
que ha quedado en unos 8,900 empleados de los 12,000 que había a mediados de la década de los años ochenta del siglo
XX. (DPI/1815/Rev.18, octubre de 2000, en http://www.un.org/spanish/news/fsnlpk/crisisfinaciera.htm). Véanse
los informes del Secretario General de la ONU, K. ANNAN, Renovación de las Naciones Unidas: Un Programa de Reforma
(doc.A/51/959, de 14 de julio de 1997, para.32), y sus Memorias anuales sobre la labor de la Organización de 1998 y
2001 (A/53/1, septiembre de 1998, para.7; y A/56/1, 6 de septiembre de 2001, para.235); asimismo E. CHILDERS
& B. URQUHART, Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation, Uppsala, 1994, p.143.
71 BOUTHROS-GHALI, Bouthros, Un Programa de Paz, 1992, parágrafo 69; Grupo independiente de asesoramiento
sobre la financiación de las Naciones Unidas, Financiación de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.2).
205
ciación de las ONUMPs, pero sin dejar de reconocer que la capacidad institucional para crear y
desplegar misiones de cascos azules depende en buena medida del nivel de su salud financiera
general, reflejada en su presupuesto ordinario.
Además, numerosos costos indirectos generados por las ONUMP son sufragados desde el
presupuesto regular institucional, como por ejemplo la estructura de la Secretaría que se encarga
de las cuestiones políticas y militares de estas misiones, las innumerables actividades adminis-
trativas de apoyo –financieras, técnicas, logísticas— que desempeñan los distintos órganos y
organismos del Sistema.
5.1. Las categorías presupuestales y el problema de la aportación de cuotas

En lo que concierne a la financiación de todo el aparato de las Naciones Unidas, es importante
advertir que los gastos son financiados a través de tres categorías diferentes de presupuestos:72
a. El presupuesto ordinario comprende los costos, administrativos en lo esencial, de los principales ór-
ganos del complejo; en fin, satisface lo que podríamos denominar las funciones básicas de la ONU
y es financiado con las cuotas obligatorias de los Estados miembros “en la proporción que determine
la Asamblea General”, tal y como establece el artículo 17.2 de la Carta.73
b. Las ONUMP, se sufragan fundamentalmente a través de cuentas especiales, también financiadas
de forma obligatoria por los Estados miembros de la ONU.
c. En tercer lugar, las actividades de los organismos especializados en asistencia humanitaria y de
desarrollo de las Naciones Unidas suelen costearse sobre todo con contribuciones voluntarias y
adicionales de los Estados miembros.
El sistema actual de asignación de cuotas para el presupuesto ordinario de las Naciones Unidas
no sólo tiene en cuenta el nivel de producto interior per cápita de cada Estado, sino que también
atiende otros factores correctores: la población del mismo, crisis transitorias de las economías
estatales, productividad, entre otros. La suma de dichos elementos ha condicionado la revisión
periódica del criterio de reparto de los gastos del presupuesto ordinario. No existe unanimidad en
72 Véanse el informe del Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiación de las Naciones Unidas titulado
Financiación de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.18); y J.M. LEE, R. von PAGENHARDT & T.W.
STANLEY, To Unite Our Strength. Enhancing the United Nations Peace and Security System, University Press of America,
Lanham, 1992, pp.111-113.
73 El proyecto de presupuesto ordinario es preparado por el Secretario General, enviado para ser revisado por la Comisión
Consultiva en Asuntos Administrativos y de Presupuesto -aspectos administrativos y financieros- y por la Comisión
sobre Programas y Coordinación -cuestiones programáticas y de planificación- y de ahí a la Quinta Comisión de la
Asamblea General -arts.152 a 157 del Reglamento de la Asamblea General-, siendo precisamente el órgano plenario
de la Organización quien toma la decisión final sobre el presupuesto. Éste debe ser aprobado en la Asamblea por una
mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes -art.18.2 de la Carta-, y es adoptado por períodos de dos
años, recientemente por consenso, para acoger de forma adecuada la influencia de los pocos, pero poderosos, Estados
miembros que sufragan la mayor parte del presupuesto de la Organización.
206
la valoración de este sistema de escala de cuotas estatales, que algunos consideran satisfactorio en
términos generales, pero otros le critican por injusto, arbitrario y desfasado.
El abono de las contribuciones es una obligación legal de todos los Estados miembros de la
Organización, consagrada en el artículo 17.2 de la Carta, pero tradicionalmente han sido pocos
los países que desembolsan efectivamente sus cuotas completas en el plazo de tiempo conve-
nido por la ONU. En ocasiones, algunos Estados miembros no pueden pagar en enero al no
coincidir sus propios ejercicios presupuestarios nacionales con el de Naciones Unidas, por lo
que en la práctica aplazan durante meses el abono de sus cuotas de cada año civil. Lo cierto es
que la Institución no necesita disponer de todo su presupuesto para el mes de enero pues sus
gastos se distribuyen de modo regular durante todo el año, por lo que resulta recomendable que
los Estados miembros puedan desembolsar sus cuotas en cuatro pagos trimestrales y no en una
única cantidad a principios de año, de manera que les resulte más fácil y sencillo poder satisfacer
sus obligaciones financieras anuales con la ONU y hacerlas compatibles con sus propios ciclos
presupuestarios nacionales.
Otra dificultad genérica deriva de la aprobación del presupuesto ordinario de la Organiza-

ción en períodos bianuales. Ante esta circunstancia que genera confusión, se ha planteado que
el presupuesto de la ONU sea aprobado de forma anual, como se hace en sus propios Estados
miembros (las cuotas se efectúan en dólares estadounidenses, lo cual resulta gravoso para los
países en vías de desarrollo).
En suma, existe cierta conciencia general sobre la necesidad de que los fondos financieros que
se aportan a la Organización sean gestionados con criterios de economía y eficiencia. Por eso, no
consideramos que una supuesta incorrecta administración en el seno de la ONU y sus ONUMP
pueda servir como excusa o coartada a los Estados miembros para dejar de enterar -o no hacerlo
a tiempo- sus cuotas.74 Los principales responsables de la financiación de la Organización son los
gobiernos de los Estados miembros, y si éstos pagaran íntegra y puntualmente sus contribuciones,
Naciones Unidas no tendría problemas de financiación; pero es la situación contraria la que se
viene repitiendo de manera crónica, lo que resulta intolerable para una organización interestatal
que no cuenta con la atribución legal de contraer deudas monetarias externas: tal circunstancia
ha producido graves trastornos en el sistema de financiación, como la presencia de una corriente
irregular de efectivo, el agotamiento de las reservas, dificultades graves para financiar la primera
etapa de las ONUMP, y en general, desconfianza sobre la capacidad de Naciones Unidas para
hacer frente a las necesidades que se le presentan en cada terreno.
74 Véase por ejemplo el informe del Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiación de las Naciones Unidas,
Financiación de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.13-15).
207
5.2. Algunas propuestas e iniciativas de solución a la crisis financiera de la ONU
Como ya se apuntó, en general no puede atribuirse la permanente crisis financiera de la Organi-
zación a una supuesta administración deficiente por parte de la Secretaría, pues de manera periódi-
ca los sucesivos secretarios generales han avisado insistentemente sobre el problema, han emitido
solicitudes públicas para el pago de las cuotas en tiempo y forma, y han dirigido recordatorios
individuales a los Estados deudores.75 Además, aquéllos han propuesto y acometido numerosas
medidas para agilizar, racionalizar y simplificar el funcionamiento y respuesta de la Secretaría de
la ONU a las nuevas y crecientes necesidades surgidas, con el objeto de evitar la duplicación de
esfuerzos y mejorar su productividad. Algunas de esas iniciativas desarrolladas en este ámbito a lo
largo de los años, son las siguientes:
1. En 1965, el Comité Especial de Operaciones de Mantenimiento de la Paz planteó la resolu-

ción de los problemas financieros de Naciones Unidas mediante aportaciones voluntarias
de los Estados miembros.
2. Al año siguiente, en 1966, un Comité ad hoc de expertos encargado de examinar las finanzas
de la ONU y de las instituciones especializadas realizó diversas propuestas con el propósito
de mejorar la planificación, gestión y administración de sus programas internacionales.76
3. En 1986, el Grupo de expertos intergubernamentales de alto nivel encargado de examinar
la eficacia del funcionamiento administrativo y financiero de la ONU avanzó ciertas reco-
mendaciones con vistas a acrecentar el nivel de dicha eficiencia.
4. En 1991, el entonces Secretario General, Javier Pérez de Cuellar, presentó una serie de pro-
puestas para mejorar la financiación del Sistema: sus cuotas por los Estados miembros para
presionar con cualquier motivo, por ejemplo, para que se cambien las prácticas administra-
tivas y presupuestarias de la Organización. En términos generales, se trata de lo siguiente:
a. Un conjunto de medidas para enfrentarse a los problemas generados por el nivel tan alto de
falta de pago de contribuciones adeudadas, como el cobro de intereses por las cuotas que no se
satisfagan en su momento; adelantar las peticiones de pago a los Estados miembros; elaborar
una lista pública de los Estados morosos; suspender la aplicación de algunas disposiciones del
Reglamento Financiero de las Naciones Unidas con el objeto de hacer posible la retención de
los eventuales excedentes presupuestarios que puedan producirse; incrementar el Fondo de
Operaciones hasta 250 millones de dólares para que alcance la cuarta parte del volumen
anual de las cuotas estatales al presupuesto ordinario; crear un Fondo de Reserva para el
75 CHILDERS, E., y URQUHART, B., Renewing the United Nations System, Dag Hammarskjold Foundation, Uppsala,
1994, p.151.
76 Asimismo, propuso la creación de un cuerpo común de inspección de la ONU, que se concretó con posterioridad.
Véanse los documentos de Naciones Unidas A/6289, Add.1 y 2, y A/6343. En cambio, otros comités establecidos en
1972 y 1976 no pudieron alcanzar una posición común de consenso para presentar propuestas a la Asamblea General
sobre esta materia. BEIGBEDER, Y., “La crise financière de l’ONU et le Groupe des 18, Perspectives de Réforme?”,
AFDI 1986, vol.32, p. 431.
208
mantenimiento de la paz de carácter temporal, con recursos de unos 50 millones de dólares, y
la función de satisfacer los costos iniciales de las ONUMP hasta que se reciban las cuotas de
los Estados miembros; y en caso necesario, autorizar al Secretario General la contratación de
préstamos comerciales.77
b. Otro tipo de medidas destinadas a proporcionar a Naciones Unidas un caudal satisfactorio
y constante de ingresos, por ejemplo, permitirle la contratación de préstamos con el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional; establecer un gravamen sobre el uso de los
océanos, las actividades en la Antártica, la utilización de satélites y el comercio interna-
cional, con especial incidencia en la venta de hidrocarburos, transferencias de armamento
y los viajes aéreos y navales internacionales, cuya seguridad depende en buena medida del
mantenimiento de la paz; instituir una exención general en los sistemas tributarios estatales
respecto de las donaciones aportadas por particulares a la ONU; crear una especie de lote-
ría internacional de las Naciones Unidas; establecer un Fondo de Dotación de las Naciones
Unidas para la Paz, con un monto inicial de 1,000 millones de dólares, incluyendo contri-
buciones voluntarias de los distintos gobiernos, organizaciones interesadas y particulares;78
y modificar la fórmula empleada para calcular la gradación de cuotas de los Estados par-
ticipantes en las ONUMP.
No obstante, el recurso de financiación a través de fuentes adicionales, no gubernamen-
tales, resulta nebuloso y debatido por lo que no es recomendable, pues como subrayaba
en 1993 el Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiación de las Naciones
Unidas, “(…) el sistema de cuotas y contribuciones voluntarias es el medio más lógico y
apropiado de financiación de las Naciones Unidas, ya que permite a los gobiernos de los
Estados miembros mantener un control apropiado sobre el presupuesto y el programa
de las Naciones Unidas”,79 por lo que el procedimiento vigente de financiación debe servir
para encarar las necesidades presentes y futuras de la Organización, radicando el problema
precisamente en la capacidad y la voluntad de los Estados miembros para satisfacer sus obli-
gaciones financieras con Naciones Unidas.
77 Véase el informe del Secretario General de Naciones Unidas, Mejoramiento de la situación financiera de las Naciones Uni-
das, de 2 de noviembre de 1993 (A/48/565, para.5 y 32-34). Pero esta última posibilidad era desaconsejada por el
Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiación de las Naciones Unidas, pues la ONU no es una empresa
comercial ni puede compararse con las entidades estatales, sino que es una organización internacional especialmente
preocupada por el mantenimiento de la paz. Véase su informe Financiación de unas Naciones Unidas eficaces (A/48/460,
anexo, de 11 de octubre de 1993, para.43-46).
78 FRANCK, M. Thomas, “The Role and Future Prospects of the Secretary-General” en BARDONNET, D. (ed.), The
Adaptation of Structures and Methods at the United Nations, Workshop of the Hague Academy of International Law 1985,
Nijhoff, Dordrecht, 1986, pp. 88-89. Este autor ya había propuesto que la Asamblea General estableciera un fondo
especial para iniciativas sobre mantenimiento de la paz.
79 Ver: Grupo independiente de asesoramiento sobre la financiación de las Naciones Unidas, Financiación de unas Naciones
Unidas eficaces (A/48/460, anexo, para.98-99).
209
5. El informe titulado Financiación de unas Naciones Unidas Eficaces, presentado en abril de 1993
por el ya citado grupo consultivo independiente para esta cuestión, copresidido por Sh.
Ogata y P. Volcker, y bajo el patrocinio de la Fundación Ford.
6. La Comisión sobre Gobierno Global, compuesta por un grupo independiente de personali-
dades con la función de presentar propuestas para mejorar la gestión global de la comunidad
internacional, impulsó en 1995 la publicación de Our Global Neighborhood.80
7. En 1997 el entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan, propuso, dentro del exten-
so y complejo programa de reforma que planteó para toda la Organización, asegurar la sol-
vencia financiera de Naciones Unidas mediante el establecimiento de un Fondo Giratorio de
Crédito de hasta mil millones de dólares, sufragado por contribuciones voluntarias u otros
medios que los Estados miembros desearan sugerir.
A partir de estas iniciativas, se han integrado tres departamentos de la Secretaría de la ONU en

un nuevo y más consolidado Departamento de Asuntos Económicos y Sociales. Pero, sobre todo,
Kofi Annan pretendía la transformación del presupuesto por programas de la ONU desde un sis-
tema de mera contabilidad de aportaciones hacia una responsabilidad basada en los resultados
obtenidos, que se convertiría en el criterio decisivo tanto para determinar el volumen requerido
de contribuciones financieras como para evaluar el nivel de éxito alcanzado en la ejecución de los
programas de la ONU.
En general, se puede afirmar que la mejor opción consiste en combinar distintas clases de ini-
ciativas para solucionar la crisis financiera de las Naciones Unidas:81 algunas de tipo persuasivo,
para conseguir el pago puntual por los Estados de sus cuotas, y así a los que paguen por adelan-
tado se les puede bonificar o disminuir el importe de sus contribuciones, otorgarles certificados
amortizables para el pago de las ONUMP o darles preferencia en el reembolso de los costos de
su participación en una misión de cascos azules. Por el contrario, a los Estados que incumplan sus
obligaciones financieras con la ONU puede aplicárseles el artículo 19 de la Carta, imponerles un
interés de demora, congelar la contratación de personas nacionales de esos países miembros, entre
otras medidas. Por su parte, otras propuestas son de carácter administrativo, como concentrar, sa-
near y fortalecer las cuentas de los fondos para incrementar sus rendimientos, simplificar y acelerar
el procedimiento presupuestario.
Algunos autores han sugerido incluso otorgar a la ONU capacidad tributaria sobre individuos,
grupos y asociaciones, pero otros ponen en duda la viabilidad a corto o medio plazo de un sistema
80 Oxford UP, Londres, UK, 1995.

81 CODERCH PLANAS, J., “La financiación de Naciones Unidas: problemática actual” en FERNÁNDEZ DE CASA-
DEVANTE, C. y QUEL, F .J. (coord.), Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Ariel, Barcelona, 1997, pp.77-78.
También consúltese a LEE, J.M. y, PAGENHARDT, R. von, To Unite Our Strength. Enhancing the United Nations Peace and
Security System, University Press of America, Lanham, 1992, pp.117-122.
210
impositivo propio de Naciones Unidas. También se ha propuesto instaurar un sistema de voto
ponderado en el seno de la Asamblea General, otorgando más peso específico a los votos de los
Estados que más contribuyan a los gastos de la Institución, de modo que se fomentaría una mayor
consolidación del mecanismo de financiación hasta hoy en vigor. Pero tal proposición exigiría una
enmienda de la Carta de difícil aceptación para la mayor parte de los Estados miembros. En todo
caso, es evidente que el consenso de todos los miembros, y sobre todo de los principales contribu-
yentes, resulta esencial para asentar un sistema de financiación sólido y estable.
Con todo, resulta recomendable ajustar mejor las cuotas que cada Estado miembro debe sufra-
gar al presupuesto de mantenimiento de la paz por medio de un sistema más justo y apropiado;
así, en lugar de repartirse todos los países en cuatro grupos (A, B, C y D), sería preferible que la
cantidad económica correspondiente a cada Estado miembro fuese fijada de forma individua-
lizada tomando en consideración su situación económica específica, según una serie de indi-
cadores como el Producto Interno Bruto (PIB), la renta per cápita y el volumen de población
del país. Sin embargo, mientras se mantenga el procedimiento existente de cuatro categorías de
países, sería recomendable la inclusión en el grupo B, correspondiente a los países desarrollados,
de todos aquellos Estados miembros cuyo PIB per cápita sea superior a la media –exceptuando
a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, que pertenecen al grupo A—, con lo
que pasarían de pagar a las ONUMP un porcentaje del 20% de su cuota al presupuesto ordinario
a un 100%, esto es, la misma tasa que sufragan al presupuesto regular. Además, debería expandirse
la autoridad del Secretario General en esta materia, así como reestructurar el sistema financiero
con el fin de establecer un presupuesto unificado para las ONUMP y un mayor Fondo de Reser-
va para Operaciones de Paz.
En conclusión, y a pesar de que Naciones Unidas viene demostrando en los últimos años una
elogiable disciplina presupuestaria, algunos de los países contribuyentes más importantes conti-
núan sin pagar las sumas que adeudan. Ello permite afirmar que la financiación de las ONUMP
constituye ante todo un problema político, dependiente de la buena voluntad de los Estados
miembros para fijar las bases de un sistema consensuado, perdurable y asentado sobre los princi-
pios de transparencia, simplicidad, estabilidad y responsabilidad.
6. Los cambios en el eje del Sistema: reconfiguración posible

o continuismo del Consejo de Seguridad
Diferentes investigaciones y consultas realizadas por especialistas en la Organización han revela-
do en los últimos diez años que nuestra época se caracteriza por una relación sin precedentes entre
las amenazas a la paz y la seguridad internacionales y, si bien, las Naciones Unidas han encarado las
principales amenazas con una eficacia muy superior a la que se le reconoce, se necesitan grandes
cambios para que se pueda garantizar la seguridad colectiva de todos en el siglo XXI de mane-
ra eficaz, eficiente y equitativa. En este sentido y enfocados en el tema principal de las reformas
211
del Consejo de Seguridad, muchos analistas no se han puesto de acuerdo respecto a los modelos
de cambio propuestos, ya que algunos están convencidos de que sólo el modelo que contempla
un aumento del número de miembros permanentes, aunque sea sin derecho a veto, permitirá al
Consejo de Seguridad afrontar los problemas del nuevo siglo; otros, sin embargo, parecen estar
convencidos de que es preferible un modelo alternativo, con miembros elegidos por periodos
prolongados, pero no miembros permanentes. Pensamos que ambas alternativas son atendibles,
sin embargo, sería un riesgoso error permitir que el debate necesario para escoger entre ambas
opciones desviara la atención de las decisiones que hay que adoptar respecto de otras propuestas
necesarias de cambio, cuya validez y viabilidad no dependen únicamente del aumento del número
de miembros del Consejo de Seguridad.
6.1. Las principales propuestas de reforma al Consejo y crítica a su viabilidad

Siguiendo este argumento central, recordamos que el anterior Secretario General, Kofi An-
nan, promovió la constitución de un Grupo de Alto Nivel que, al profundizar en el estudio de
las transformaciones posibles al Consejo de Seguridad, sintetizó su postura a partir de cuatro
grandes ejes de análisis.
a. En primer lugar, habrá de tenerse en cuenta que, en cumplimiento del artículo 23 de la Carta, se
debería dar mayor participación en el proceso de adopción de decisiones a quienes más contribuyen
con la Organización desde un punto de vista financiero, militar o diplomático. Destacan en este
sentido, la participación en las cuotas para el presupuesto prorrateado de la ONU, la participa-
ción en las operaciones de paz, las aportaciones a las actividades voluntarias de la Institución en
materia de seguridad y desarrollo, así como las actividades diplomáticas en apoyo de sus objetivos
y mandatos. Se remarca también la necesidad, ineludible, de alcanzar la meta internacionalmen-
te convenida de asignar el 0.7 por ciento del producto nacional bruto a la ayuda oficial para el
desarrollo o de avanzar considerablemente hacia esa meta, que debe entenderse como un criterio
importante en relación con la aportación.
b. En segundo lugar, el Consejo debería incorporar en el proceso de adopción de decisiones a países
que sean más representativos de la composición general de la Organización, en particular del mun-
do en desarrollo.
c. En tercer lugar, estas reformas no deberían afectar la eficacia del Consejo.82
d. Y en cuarto lugar, las reformas señaladas deberían convertir al Consejo en un órgano más demo-
crático y más transparente, haciéndole rendir cuentas de su actuación.
82 Los cambios propuestos en el seno del Consejo de Seguridad se argumentan sobre una base numérica que quiere tener
en cuenta una distribución geopolítica equitativa. En la actualidad, de acuerdo con el artículo 23 de la Carta, como es
sabido, son cinco los miembros permanentes (República China, Francia, Federación Rusa, Reino Unido de Gran Bre-
taña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América) y diez miembros no permanentes elegidos por un periodo
de dos años.
212
De esta suerte, siguiendo al pie de la letra las recomendaciones del Grupo de Alto Nivel, Kofi
Annan ayer y Ban Ki-moon hoy, han planteado dos opciones determinadas a través de dos mode-
los (A y B) que pueden permitir resolver, definitivamente, un debate en el que se ha avanzado muy
poco en las últimas dos décadas. En los dos modelos, A y B, se distribuyen los puestos entre cuatro
grandes regiones: África, Asia y Pacífico, Europa y América, que como tales pueden resultar útiles
para tomar y aplicar decisiones sobre la composición del Consejo de Seguridad, pero sin que ello
vaya en detrimento de los grupos regionales al uso en la actualidad, en el marco de las elecciones
generales o para otros fines de la ONU. Además, en ambos modelos, un método que ayudaría a
alentar a los Estados a contribuir más activamente a la paz y la seguridad internacionales, de acuer-
do con el citado artículo 23 de la Carta, sería que la Asamblea General, teniendo en cuenta las
prácticas establecidas de consulta regional, eligiera a los miembros del Consejo dando preferencia,
en los puestos permanentes o de mayor duración, a los Estados que se cuenten entre los tres pri-
meros en la aportación de contribuciones financieras al presupuesto ordinario en la región a que
pertenezcan o se encuentren entre los tres mayores contribuyentes voluntarios o contribuyentes
efectivos en su región a las ONUMP que correspondan.
Según el modelo A, se proponen seis nuevos puestos permanentes, en este caso sin derecho a
veto, y tres nuevos puestos no permanentes de dos años de duración divididos entre las cuatro
grandes regiones a que hacíamos referencia en el párrafo anterior. Por tanto, en el cómputo total de
miembros de las Naciones Unidas (192 miembros a la fecha) se mantendrían los cinco actuales
puestos permanentes, se agregarían seis nuevos puestos permanentes y se proponen trece pues-
tos con un mandato de dos años no renovable. Con ello se establecería un total de veinticuatro
miembros para el Consejo de Seguridad en el que se lograría una distribución equitativa de seis
miembros por cada una de las cuatro regiones señaladas. La composición del Consejo quedaría,
entonces, conformada por once miembros permanentes y trece no permanentes.
Por el contrario, el modelo B, no establecería la propuesta de nuevos puestos permanentes, sino

que se crearía una nueva categoría de ocho puestos con un mandato renovable de cuatro años y
un nuevo puesto no permanente con un mandato de dos años no renovable. De tal modo que el
Consejo de Seguridad quedaría constituido por cinco miembros permanentes (los de siempre),
ocho miembros con mandato de cuatro años renovable (dos por cada una de las cuatro regiones)
y once con mandato de dos años no renovable (cuatro para África, tres América) lo que daría un
total de veinticuatro miembros manteniendo la distribución equitativa total de seis miembros por
cada una de las señaladas cuatro regiones.
Pero, a pesar de las buenas intenciones por mejorar el funcionamiento del Consejo de Seguri-
dad, en ninguno de los dos modelos se hace referencia a la supresión del sistema del veto como
fórmula anacrónica de un mundo controlado por los más fuertes que clama contra la transpa-
rencia y el modelo democrático que pretenden ser los criterios inspiradores de la reforma al
213
Órgano. En realidad, los argumentos esbozados mantienen la suficiente ambigüedad como para
detectar las presiones que se han manifestado en el seno del citado Grupo y de otras reuniones
celebradas al efecto, e incluso ambos secretarios generales, Annan ayer y Ki-moon hoy, nada
han dicho al respecto. En nuestra opinión, en ninguno de los modelos discutidos se amplía el
veto ni se modifican las atribuciones que tiene el Consejo de Seguridad según la Carta, y es que
hay que reconocer, sin titubeos, que el derecho de veto sigue teniendo la importante función
de dar seguridades a los miembros más poderosos de las Naciones Unidas de que sus intereses
deben quedar protegidos; en este sentido, los diversos grupos de análisis concluyen en que no
ven forma práctica alguna de cambiar el veto que tienen los cinco miembros permanentes del
Consejo de Seguridad.
Hasta aquí, observamos la imposibilidad de maniobrar que se tiene ante el peso de las grandes
potencias, acostumbradas desde el final de la Segunda Guerra Mundial a imponer su hegemonía.
Empero, no se puede dejar de enfatizar, con mayor fuerza de denuncia, que, en general, la institu-
ción del veto es anacrónica y no es en ningún sentido adecuada para las Naciones Unidas en una
era de democracia cada vez asentada y generalizada. Lo cierto es que, ante la imposibilidad de eli-
minarlo, la reforma en este punto debe apuntar a que se le utilice el veto sólo en cuestiones en que
realmente estén en juego intereses vitales, por lo que debe requerirse a los miembros permanentes
que, a título individual, se comprometan a abstenerse de utilizarlo en casos de genocidio y abusos
a gran escala de los derechos humanos. Además, se debe pugnar porque en ninguna propuesta
de reforma se prevea una ampliación del susodicho veto, sino su regulación. En realidad, a estas
alturas del debate, los insignes diplomáticos y operadores de la ONU, han mostrado una manera
poco enfática y tibia de intentar acotar el uso del veto por parte de los miembros permanentes, lo
cual deja sus esfuerzos y discursos en no más de una buena desiderata en un contexto de relaciones
internacionales demandantes, complejas y caóticas.
Por otra parte, es importante señalar que en el plano académico y desde la perspectiva del de-
recho internacional, diversos estudiosos de la Organización universal como el español Riquelme
Cortado,83 apuntan que mucho de lo que ha decidido y decide el Consejo de Seguridad carece
de legitimidad, y que la reforma de las Naciones Unidas presenta, por tanto, una serie de pe-
ligros por la presión de los Estados Unidos que ha manifestado, recientemente, su preferencia
por una reforma del Consejo de Seguridad “modesta y limitada”. En efecto, en junio de 2005, el
responsable de los Asuntos Políticos del Departamento de Estado, Nicholas Burns, anunciaba en
una conferencia de prensa que los Estados Unidos son partidarios de un Consejo de Seguridad
de entre diecinueve y veinte miembros, de los cuales sólo dos gozarían del privilegio de ser ad-
mitidos como miembros permanentes, argumentando que un Consejo demasiado amplio sería
83 RIQUELME, Cortado, R.: “La reforma del Consejo de Seguridad. ¿llegó su oportunidad?”, Revista de la Asociación para
las Naciones Unidas (ANUE), nº 30, junio 2005, p. 10.
214
inoperante. Quizás olvidó agregar, que el Consejo de Seguridad se manifiesta inoperante cuando
se esgrime en su seno el paralizante derecho de veto. Como ha matizado la embajadora Anne
Patterson, los Estados Unidos estarían dispuestos a aceptar a Japón como miembro permanente
y algún otro país en vías de desarrollo, en ambos casos sin derecho a veto, y agregar dos o tres
países como miembros no permanentes.
Tanto Francia como Gran Bretaña apoyan la idea de ampliar en cuatro el número de Estados
como miembros permanentes para lo cual se postulan como candidatos Alemania, India, Brasil
y Japón (el llamado “grupo de los cuatro -G4-”), quienes con la idea de alcanzar un consenso re-
nunciarían a reclamar, durante un periodo de quince años, su derecho de veto como miembros
permanentes. Hay que aclarar que estas candidaturas tampoco tienen el campo libre ya que, por
ejemplo, China se manifiesta hostil a cualquier ampliación que pueda dar cabida a sus “rivales”
asiáticos como miembros permanentes del Consejo y, además, se ha manifestado en contra de
la propuesta de Resolución, que han alentado los cuatro candidatos citados con el fin de aumen-
tar sus posibilidades de elección, argumentado que la misma sería portadora de divisiones. En la
misma línea de conducta se situarían, por ejemplo, Pakistán, México o Italia que, cada uno por su
cuenta, no vería con buenos ojos la entrada de sus “competidores” regionales como son por ese
orden India, Brasil o Alemania.
Los países africanos tampoco se ponen de acuerdo, y no hay que olvidar que poseen en la Asam-
blea General cincuenta y tres votos sobre los ciento noventa y dos del total de miembros, lo que les
pone en una posición estratégica de bisagra y árbitros del dilema. El “Grupo de los cuatro”, con la
intención de ganar el apoyo de los países africanos, ha propuesto tener en cuenta dos plazas para
África entre los miembros permanentes en el marco de la ampliación a veinticinco miembros. Sin
embargo, la posiciones dentro de los países africanos no están aún claras, ya que si bien Sudáfrica
parece ser un candidato seguro, se presenta una disyuntiva entre Nigeria y Egipto, en tanto que este
último ha dejado saber que si no se le apoya como candidato presentaría a la Asamblea General
su candidatura, de manera individual, buscando, en ese caso, el apoyo de los países árabes. Por su
parte, Senegal también ha manifestado su interés, indicando que no vería bien que los candidatos
africanos sólo sean anglófonos.
Con todos estos criterios en juego y las ambigüedades en presencia, no puede pasar inadver-
tido que la reforma del Consejo de Seguridad implica tener que enmendar la Carta. En este sen-
tido, para la reforma del Instrumento habrá que atenerse a lo dispuesto en el 108, que establece
que las enmiendas entrarán en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas “cuando
hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Ge-
neral y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las
dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los Miembros
permanentes del Consejo de Seguridad”.
215
Teniendo en cuenta el citado artículo se deduce, entonces, que la reforma del Consejo de
Seguridad, u otras reformas, deberán cumplimentar dos fases muy bien definidas. La primera
fase, en el seno de la Asamblea General donde habrá que conseguir el voto de la mayoría de
dos tercios de sus miembros, es decir de 128 sobre un total de 192 miembros. Luego, habrá que
pasar a una segunda fase, ya que la Carta, como tratado que es, exige que las enmiendas de sus
disposiciones sean ratificadas por los respectivos parlamentos nacionales en al menos dos ter-
ceras partes de sus miembros (otra vez 128 Estados miembros, no necesariamente los mismos).
Ahora bien, si en la primera fase, el artículo 108 nada dice con respecto a los Estados miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, por lo que puede deducirse que no tienen posibilidad
de vetar, sin embargo, para la segunda fase se requiere la ratificación de los cinco Estados perma-
nentes, lo que quiere decir que en cualquiera de sus parlamentos se puede impedir una reforma
de la Carta al no ratificarla.
Recordemos que la única ampliación que se realizó en el Consejo de Seguridad, como conse-
cuencia del ingreso de nuevos Estados a la Organización, se produjo en 1965, cuando se aumentó
de once a quince el número de miembros totales en el Consejo de Seguridad, al incorporarse
cuatro nuevos puestos no permanentes.84 Desde los 51 Estados originarios en 1945 hasta los 192
Estados miembros actuales, se ha producido un aumento de 141 nuevos Estados miembros, a lo
que hay que añadir que la comunidad internacional ha sufrido importantes cambios, pues el con-
flicto Este-Oeste y la Guerra Fría ya no son parámetros sobre los que se mide la tensión internacio-
nal y además, Asia y América Latina tienen en el mundo un papel importante donde ya no resulta
aplicable la tensión Norte-Sur; por lo que en este nuevo marco es comprensible que el “Grupo de
los cuatro” haya hecho causa común. La Alemania unida después de la caída del Muro de Berlín,
Japón en Asia, o Estados emergentes como Brasil o India se abren a las nuevas expectativas que les
ofrece un mundo globalizado que ya no puede analizarse ni medirse con los criterios de finales de
la segunda guerra mundial.
84 En 1963, al incorporarse los cuatro nuevos puestos de miembros no permanentes en el Consejo de Seguridad y al plan-
tearse la reforma del artículo 23, durante la primera fase, tal como se determina en el artículo 108, de los cinco miembros
permanentes sólo uno emitió su voto favorable a la ampliación y, en cambio, un año y medio más tarde en 1965, durante
la segunda fase de ratificación por los parlamentos nacionales los cinco miembros permanentes ratificaron la reforma.
Desde su creación la Carta de la ONU se ha modificado en cuatro de sus artículos. En 1965 se modifica el artículo 23
con el aumento de once a quince el número de miembros del Consejo de Seguridad; y, también, el artículo 27, donde se
aumentan de siete a nueve el número de votos afirmativos necesarios para la adopción de decisiones, incluso los votos
afirmativos de los cinco miembros permanentes en todas las cuestiones de fondo, pero no en las de procedimiento.
También en 1965, se modifica el artículo 61, con el aumento del número de miembros del ECOSOC de dieciocho a
veintisiete y en 1973 se regula otro aumento de veintisiete a cincuenta y cuatro. En 1968 se aumenta de siete a nueve el
número de votos necesarios en el Consejo de Seguridad para convocar una Conferencia General con el fin de revisar la
carta en el marco del artículo 109.
216
6.2. La creación de una Comisión para la Consolidación de la Paz
y el rol de los Estados Unidos como objetor persistente
Otro asunto crucial de la reforma del Sistema de las Naciones Unidas lo constituye sin duda la
propuesta del Grupo de Alto Nivel,85 sobre un tema crucial como es la creación de una Comi-
sión para la Consolidación de la Paz. El artículo 29 de la Carta permite al Consejo de Seguridad
establecer los organismos subsidiarios que estime oportunos para el desempeño de sus funcio-
nes, de tal modo que este órgano central, en virtud del mencionado artículo de la Carta y previa
consulta al ECOSOC, podría establecer una Comisión para la Consolidación de la Paz. Esta
Comisión buscaría constatar cuáles son aquellos países que se encuentran en graves dificultades
o al borde de un colapso y organizar de forma proactiva y de acuerdo con el gobierno de ese
país la asistencia necesaria, con el fin de evitar que el proceso de deterioro avance más y apoyar,
durante el periodo que fuese necesario, la transición entre el conflicto y la consolidación de la
paz después de superado el mismo. Se ha propuesto también, establecer una Oficina de Apoyo
para la Consolidación de la Paz en la Secretaría, por un lado para proporcionar a la Comisión el
apoyo administrativo necesario y, por el otro, asegurarse que el Secretario General pueda integrar
estrategias y normas para el mantenimiento de la paz en todo el Sistema y proporcionar apoyo a
las operaciones sobre el terreno.
Sobre el particular, la respuesta de los dos últimos Secretarios Generales Kofi Annan y Ban
Ki-moon, se inclina por favorecer el establecimiento de este nuevo órgano intergubernamental,
ya que ambos entienden que la consolidación de la paz después de los conflictos resulta esencial
pues los Estados en situación de pos-conflagración requieren, ante todo, fortalecer la transición
entre la fase inmediatamente posterior a los conflictos y la fase de la reconstrucción. Este es
precisamente el tránsito donde la mayoría de los Estados enfrenta adversidades y condiciones
poco propicias para trascender la merma de capacidades y recursos que produce toda guerra,
independientemente de su intensidad y alcances.86
Por otra parte, en lo concerniente al preocupante papel de los Estados Unidos como “objetor
persistente” de los intentos de reforma al Sistema, particularmente al Consejo de Seguridad, es
evidente que el papel de los delegados y diplomáticos de los Estados en las distintas reuniones
cumbre de las Naciones Unidas, resulta fundamental para pulsar los logros obtenidos, las defi-
ciencias y los obstáculos principales, Por ejemplo, en la Reunión Cumbre de 2005, no fue bien
recibido por los optimistas de la reforma de la ONU y otros países que se mantienen alertas, la
85 Doc/A/59/565 de 2 de diciembre de 2004, punto 261 a 269, pp. 78 y ss. Esta Comisión para la Consolidación de la
Paz debería tener un número razonablemente reducido de miembros donde además de representantes del Consejo de
Seguridad debería incluir representantes del Consejo Económico y Social e invitar a que asistieran representantes del
país cuya situación se estuviese examinando.
86 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos y MURGUÍA, Rosete, José Antonio, Responsabilidad internacional penal y Coope-
ración Global contra la criminalidad, FCPS, UNAM, México, 2004, 236 pp.
217
designación de John Bolton como nuevo embajador de los Estados Unidos ante la Organización,
pues, además de torpe e impulsivo, este “diplomático” se caracterizó por proferir una serie de de-
claraciones atropelladas sobre la supuesta inoperancia del modelo de Naciones Unidas. Todo esto
cobra su verdadera dimensión, si se le considera en el marco del peso específico que tiene la gran
potencia en el concierto internacional, el desprecio al sistema ONU de mantenimiento de la paz y
la seguridad internacional manifestado en el curso de la guerra “preventiva” que desató en contra
de Irak, así como su voluntad hegemónica de controlar el proceso de reforma de la Organización
y del propio Consejo de Seguridad.
En la misma línea de “objeción persistente” que ha identificado a la diplomacia estadounidense

de los últimos años, las declaraciones de Rick Grenell, portavoz de la misión de los Estados Uni-
dos, hablan por sí solas: “vamos a lograr un documento que va a ser muy detallado en algunas
cuestiones y extremadamente simple en otras”, lo que sin duda preludiaba la voluntad de postergar
determinados temas de carácter sensible, entre los que estaba la reforma del Consejo de Seguridad
y donde la lucha contra la pobreza o el deterioro del medio ambiente ocuparon lugares secunda-
rios frente a otros temas como el terrorismo o la proliferación nuclear. El Grupo de Trabajo (que
reunía a treinta y dos Estados seleccionados según criterios regionales) encargado de redactar un
borrador de Documento para presentarlo a la Asamblea, se encontró con setecientas enmiendas
presentadas al texto por los Estados Unidos. Otros Estados, también se manifestaron reticentes al
documento, cada cual con sus propios argumentos, como India, Venezuela, Egipto, Cuba, o Rusia,
por citar otros ejemplos.
Por todo ello, el resultado obtenido en la Reunión de 2005 –y en las posteriores reuniones
pro-reforma de la ONU en la era del coreano Ban Ki-moon— fue una especie de “acuerdo de
mínimos”, que alcanzó, al menos, una referencia al desarrollo, el terrorismo, la consolidación y el
mantenimiento de la paz, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley, el medio
ambiente, la salud internacional, la asistencia humanitaria, la reforma de la gestión, a la responsabi-
lidad de proteger o la actualización de la Carta. Quizás, podría afirmarse que entre las cuestiones
más importantes que se pudieron concretar, en un ambiente cargado de cortapisas, fue el acuerdo
para establecer un Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la creación de una
Comisión para la Consolidación de la paz, y si fuese real, el compromiso firme e inequívoco, tanto
de los países donantes como de los países en desarrollo, de alcanzar los objetivos del desarrollo del
Milenio para el 2015.
Reflexiones finales
El Sistema de Naciones Unidas se encuentra al límite, y no hay marcha atrás. Corre ya con rum-
bo a sus primeros setenta años de existencia, encarnando todavía la forma más elaborada de orga-
nización internacional universal que se ha logrado diseñar y poner en marcha en la historia política
de las civilizaciones, aunque el precio del producto ha sido enorme y de pérdidas irreparables, pues
218
para ello fueron necesarias dos conflagraciones mundiales y la vida de millones de individuos e
incontables recursos nacionales e internacionales. Con todo, atendiendo a sus fallas, obstáculos y
aciertos, la ONU se ha convertido en el experimento más importante y duradero de cuantos ha de-
sarrollado la comunidad de Estados a lo largo de su devenir, pero ahora los tiempos han cambiado,
las guerras ya no resuelven los grandes problemas del mundo y el ritmo de vida de las sociedades
se ha vuelto extremadamente dinámico, caótico y cambiante. De ahí que la credibilidad del gran
complejo institucional creado en 1945 se haya visto seriamente comprometida, amén que los fac-
tores políticos, económicos, sociales y ambientales que se encuentran en fase crítica han incidido
en el debilitamiento de su imagen y muchos de sus deturpadores han encontrado la ocasión ideal
para exculparse, y de paso pregonar y formalizar su desprestigio.
Por esta razón, el inicio del segundo decenio del siglo XXI es clave, un excelente momento
para reflexionar y actuar sobre los necesarios cambios que deberían llevarse a cabo, con el fin
de dotar a toda la estructura organizacional de nuevos impulsos, ajustes en su comportamiento,
rediseño de sus políticas y estrategias y, ante todo, renovada capacidad de acción e influencia en
los acontecimientos mundiales.
No se trata, por supuesto, de continuar refrendando los principios de la Carta y estableciendo

directrices para los años siguientes, visualizando el 2000, 2005, 2015 o 2020 como se ha venido
haciendo hasta el cansancio, ni de proseguir con el desgastante mecanismo de las Declaraciones,
como la del Milenio, o las de mediados y fines de siglo. Hoy los problemas son más graves y re-
quieren de decisiones tajantes e inmediatas, y las transformaciones institucionales y programáticas
deben ser efectivas y concretas. Queda ya muy poco tiempo y menos espacio para continuar con
la retórica y el egoísmo de las soberanías, ni con los juegos perversos de la gran potencia. Pero aun
así, las iniciativas y las voluntades estatales y civiles se siguen viendo obtusas y hasta ahora han
sido menos que tibias; realmente muy poco se ha logrado, principalmente en materia de reformas
al gran sistema multilateral, aunque algo resulta innegable y a la vez muy desalentador, que, por
buenos deseos, nadie ha escatimado.
Las negociaciones de los últimos veinticinco años en torno a la ansiada reforma a las Naciones
Unidas, han puesto en evidencia una notable diferencia entre las posiciones de las naciones de-
sarrolladas con los países en vías de desarrollo. Empero, la reforma institucional ha continuado
suscitando un profundo debate. Y un hecho es inobjetable: el proceso no se centra sólo en la re-
presentación insuficiente del Consejo de Seguridad, o la recomposición del sistema financiero y
monetario internacional, ya que sin que se menoscabe el peso de este argumento, la Organización
se ha manifestado incompetente para poder resolver los desafíos de la seguridad internacional
como la lucha contra el terrorismo o la producción de armas de destrucción masiva, o la preven-
ción para que no se produzcan genocidios; o los grandes dilemas del medio ambiente como el
cambio climático o la diversidad biológica; o los desafíos humanos y sociales, como la satisfacción
219
de las necesidades fundamentales de más de la mitad de la humanidad, el acceso al agua potable, la
alimentación o la protección contra las grandes endemias.
El modelo y la estructura institucionales cuya ingeniería data de hace casi 70 años, si bien no
son del todo obsoletos, sí han devenido inoperantes e insuficientes como lo han demostrado los
recientes acontecimientos planetarios. Por ejemplo, a raíz de la crisis financiera mundial que sa-
cudió al orbe en 2008 prolongando sus efectos a 2010-2012, se retomó seriamente en los altos
círculos de la Organización la posibilidad de fortalecer el papel del Consejo Económico y Social
con el fin de que las relaciones con las instituciones de Bretton Woods (esencialmente el Grupo
Banco Mundial y el FMI), sean repensadas y revitalizadas. No obstante, se ha hecho casi nada al
respecto, y sólo se han planteado paliativos y las medidas adoptadas afianzan y prolongan el mo-
delo económico fracasado, no lo reconstruyen; de ahí que el actual Secretario General, el coreano
Ban Ki-moon, haya manifestado con sumo énfasis que las reformas, aunque se pongan en marcha,
por sí mismas no resultarán suficientes ya que el instrumento más perfecto resulta inútil si no se le
utiliza eficazmente.
Aprovechando las circunstancias críticas actuales, el propio Secretario ha pedido para sí una
reforma que eleve su calidad y protagonismo decisorio como corresponde al más alto funcionario
internacional. Y siguiendo las pautas marcadas por su antecesor, reclama mayor descentralización
de sus atribuciones administrativas para evitar distraerse innecesariamente del ejercicio de su vo-
cación política primordial que es la de constituirse en un verdadero líder de consulta y orientación
y tomador de altas decisiones políticas de la sociedad internacional. En efecto, en la reforma al
Sistema que hoy visualizamos, el supremo burócrata debe ser mucho más que un administrador y
representante legal de la Organización, sino constituirse también como un formador y orientador
de opinión pública, pues únicamente su autonomía e independencia respecto de los hilos del po-
der político y las hegemonías, podrá garantizar su plena capacidad de convocatoria, su credibilidad
y aceptación general.
A partir de estas premisas, en nuestra investigación hemos querido dejar bien claro cuáles son
los puntos finos de consenso internacional sobre los grandes temas de la reforma al Sistema de Na-
ciones Unidas, es decir, identificar las principales instituciones, actores y procesos sobre los que la
comunidad internacional ha logrado acuerdos básicos para orientar la transformación del comple-
jo organizacional. Se observa así, la necesidad impostergable de que la ONU contribuya, a partir
de su recomposición, a la generación de un nuevo proceso legislativo internacional, para consoli-
dar el soft law y las resoluciones colectivas como fuentes del derecho internacional moderno. Se
busca también poner énfasis en las negociaciones, acuerdos e iniciativas centrales de reforma de la
Corte Internacional de Justicia, encaminadas a elevar su nivel operativo, acrecentar su jurisdicción
obligatoria y su competencia, principalmente frente a los delitos y crímenes internacionales más
graves y recurrentes. También se demanda en todos los foros la pronta solución a la crisis finan-
220
ciera y la reforma administrativa de fondo para que la ONU refuerce su autonomía económica y
logística, amplíe significativamente sus márgenes de maniobra y extienda su cobertura global en
asuntos relativos al desarrollo económico, político y social. Igualmente, la comunidad organizada
de Estados ha puesto su atención en el llamado órgano elite o eje gravitacional del complejo, el
Consejo de Seguridad, destacando sus principales fallas, desajustes y aciertos para lograr propues-
tas posibles con relación a su transformación y adecuación a la realidad democrática mundial.
Por otra parte, en las diferentes rondas de negociación, opiniones calificadas de delegaciones es-
tatales y conferencias especializadas realizadas a partir de la Declaración del Milenio hasta nuestros
días, junto con los criterios vertidos por la academia y la doctrina nacionales, se sostiene con firmeza
que la recomposición del Sistema debe abarcar invariablemente, otros ámbitos de cambio y ajuste
como son los siguientes: elevación de la calidad política de la Asamblea General para convertirla
en un auténtico foro o parlamento mundial; modificación de los mecanismos de votación y elec-
ción de ejecutivos; reafirmación y consolidación de grupos o conventículos; reducción gradual
del enfoque militar y reforzamiento del manejo político de las Operaciones de Naciones Unidas
para el Mantenimiento de la Paz. (ONUMP); consolidación del multilateralismo y la diplomacia
parlamentaria; reversión de la tendencia deformante que hace de la cooperación internacional un
factor de control político; apoyo al subsistema de Organización Internacional No Gubernamental
(ONG), y revaloración del altermundismo y del rol protagónico de la sociedad civil internacional;
desarrollo efectivo y aplicación del derecho internacional humanitario y del derecho internacional
de los derechos humanos, con la creación de un nuevo Consejo en la materia; así como, dar pié
a la resolución de la controversia entre “derecho de injerencia” e inmunidad jurisdiccional de los
Estados, por razones estrictamente humanitarias.
No se han dejado de advertir por su especial importancia en la recomposición del Sistema otros
paradigmas, como la inclusión de micro-Estados, minorías nacionales y organizaciones regionales
al sistema convencional; la instauración del mecanismo de votación por representación propor-
cional; la solución definitiva al estatus de los territorios No Autónomos, extinción del régimen
de administración fiduciaria y el órgano responsable (CAF) y su sustitución por un régimen de
protección internacional; la reorganización del trabajo burocrático internacional y el logro de una
administración eficiente; la incorporación efectiva de la “variable ambiental” en la toma de deci-
siones políticas y económicas; la reestructuración de los organismos del Sistema establecidos para
el desarrollo económico y social internacional; y, finalmente, erradicación de la yuxtaposición de
funciones y duplicidad de acciones de los organismos especializados de Naciones Unidas.
Finalmente, reflexionemos juntos sobre lo que es evidente e indispensable para el futuro de las rela-
ciones internacionales: la agenda del cambio institucional universal es ardua, cada vez más complica-
da y susceptible de ser desahogada sólo con el alto compromiso y la voluntad política a toda prueba
del conjunto de las soberanías estatales, principalmente de las grandes potencias, en un contexto de
221
planeación de acciones a corto, mediano y largo plazo. Es una tarea colosal que requiere del concurso
de todas las naciones y de un amplio criterio unificado de la Humanidad como un todo. No se trata de
escatimar ni es asunto que se resuelva por decreto o a través de promesas y buenas intenciones. Es una
jornada titánica que nos pone a prueba a todos, y con ella va también de por medio el destino del de-
recho de gentes, la organización multilateral y la convivencia armónica y con desarrollo compartido
de la comunidad mundial. Hasta ahora, se ha intentado mucho para acceder a un nuevo orden de las
Naciones Unidas, pero no se han dado los resultados esperados y se ha generado un ambiente poco
propicio porque, como siempre, se ha trabajado a la sombra de los intereses de las grandes potencias.
La situación inocultable es que ha habido muchas dificultades, numerosos aspectos controver-

siales, especialmente en relación con el uso de la fuerza y el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, de tal suerte que, por ejemplo, el delicado tema de la fórmula para la ampliación
del Consejo de Seguridad siempre ha acabado en los hechos, secuestrando cualquier otro plan-
teamiento, aun siendo importante o vital. Por todo ello, debemos levantar la mirada y llegar más
allá de las Declaraciones de alcance político, más retóricas que efectivas, que no constituyen más
que reiteraciones de lo que todos ya sabemos, con más elementos regresivos que progresivos. Las
cartas están sobre la mesa, el Sistema de Naciones Unidas se encuentra al límite, y sólo tiene tres
caminos a seguir: continuismo, reforma política o refundación..
222
Capítulo IV
El Territorio
Contribuciones
de la Diplomacia Mexicana
al Derecho Internacional Marítimo:
Un Impulso a la Universalización
del Nuevo Derecho del M ar
Sumario
Introducción. 1. Precisión conceptual y contenidos distintivos del
derecho internacional marítimo y del derecho del mar. 2. La diplo-
macia mexicana como contribuyente clave al desarrollo y consoli-
dación del derecho del mar, hasta antes de la III CONFEMAR. 3.
Participación estratégica de la diplomacia mexicana en la III CON-
FEMAR. 4. Recepción del nuevo derecho del mar en la legislación
de México. Reflexión final.
Introducción
En el mundo y en la América Latina de los últimos decenios, Mé-
xico se ha ganado a pulso una posición reconocida en la gestión del
(*) Profesor Titular de Carrera en derecho internacional marítimo y en el diseño y universalización
la Facultad de Ciencias Políticas y
Sociales y Profesor del Posgrado del llamado derecho del mar o derecho de los espacios marinos.
de Derecho de la UNAM y de la Somos sin duda, un país con vasta experiencia en materia de regu-
Universidad Anáhuac del Sur. Doctor
en Ciencias Políticas y Sociales, y lación convencional del mar y sus recursos, y nuestra diplomacia
en Relaciones Internacionales por activa ha destacado en todos los renglones de la negociación marí-
la UNAM. Investigador Nacional
SNI-Nivel II. Director del Seminario tima internacional, particularmente a lo largo de la segunda mitad
de Estudios en Política Comparada del siglo XX; sin embargo, hay que reconocerlo, es evidente que esta
en Relaciones Internacionales
(SEPCRI) y Coordinador del destacada postura no es congruente con los notables retrasos que se
Seminario Permanente de Derecho observan en el desarrollo de infraestructura y tecnologías nacionales
Internacional del Centro de
Relaciones Internacionales de que contribuyan a ubicarnos y posicionarnos como una verdadera
la UNAM. Profesor visitante en
reconocidas universidades nacionales
potencia marítima.
y extranjeras. Postulante al Pos-
Doctorado en Derecho Internacional
Privado por la Universidad
México lo tiene todo: una ubicación geopolítica oceánica privi-
Complutense de Madrid. legiada pues posee litorales en cuatro mares del mundo, lo que le
225
proporciona una frontera común con la comunidad de Estados, en especial con dos zonas de gran
importancia geopolítica: la Cuenca del Pacífico y el Atlántico Norte, que bañan las costas de las
grandes potencias económicas, incluyendo las emergentes, con las que el Estado mexicano está
vinculado y con las que procura mantener e incrementar sus relaciones comerciales, culturales,
económicas, políticas y turísticas para proveer y afianzar su desarrollo. Para nuestro país el derecho
del mar es fundamental, a grado tal que puede ser considerado una categoría histórica, política y
económica en su devenir.
La Nación mexicana dispone de casi once mil kilómetros de litorales muy bien delimitados
tanto en el Golfo de México como en el Golfo de California o Mar de Cortés, en el Mar Ca-
ribe y en el Océano Pacífico, en cuyas aguas adyacentes se encuentra una gran concentración
de recursos naturales, además de una posición biogeográfica única y riquezas endémicas de
importancia planetaria y un territorio insular de más de 1000 islas, lo que le permite ocupar
una dimensión espacial que la mayoría de los países no tiene, aunque algunos le superen en
extensión territorial.
Recordemos que en el derecho internacional las teorías más importantes que se han for-
mulado para explicar las relaciones existentes entre el Estado y su territorio, incluyendo los
mares y las islas, son cuatro. Siguiendo un orden cronológico de aparición estas teorías se han
caracterizado por ver en el territorio: un elemento constitutivo del Estado; el objeto mismo
del poder estatal; un simple límite a la acción de los gobernantes; y un título de competencia
que justifica la acción estatal. Para esta última teoría el territorio es la esfera de competencia
espacial del Estado, el marco dentro del cual tiene validez el orden estatal. Esta interpretación,
mucho más satisfactoria que las precedentes, refleja la opinión actualmente dominante en la
literatura jurídica. Tiene el mérito de integrarse en el marco general de la técnica del derecho
público, la cual considera las prerrogativas estatales como competencias atribuidas a los go-
bernantes y a los agentes públicos para la realización de determinadas funciones de interés
social. Además, explica adecuadamente el caso de los poderes que el Estado mexicano tiene
sobre su territorio marítimo e insular y su subsuelo.
Pero ante todo, al margen de las épocas que siempre son distintas y de las prioridades guber-
namentales que también lo son, debe conocerse a fondo el recurso que se dispone y el sistema
jurídico que lo rige, pues es indubitable que no se puede hacer uso correcto de lo que no se conoce
y menos aún se debe desechar lo que se ignora. Cabe entonces preguntar cuál es exactamente el
objeto de estudio de esta disciplina que se desprende del Derecho Internacional Público, lo cual
sigue siendo una cuestión compleja de responder pues no existe una definición de “Derecho ma-
rítimo” y de “Derecho del mar” como la única aceptada.1
1 Seara, Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 2004, p. 253 y ss.
226
En este contexto inicial, no es nuestra intención profundizar en los contenidos propios del dere-
cho del mar, sino tan sólo distinguir el objeto y finalidad de esta disciplina del derecho internacio-
nal público –y también del derecho internacional privado— para introducirnos en el tema junto
con el al lector. De esta suerte, podemos afirmar que el derecho del mar, además de limitar los
espacios marítimos, esboza los principios y las reglas más generales a partir de las cuales otras dis-
ciplinas jurídicas como el derecho de la navegación, el derecho aeronáutico o el derecho mercantil
marítimo, han de sistematizar sus contenidos técnicos.2
Dada su localización geográfica de naturaleza trioceánica y la intensidad de actividades a la

que son sometidos sus espacios marítimos, México está obligado a no continuar viviendo de
“espaldas al mar” sino, por el contrario, a apreciarlo como un enorme recurso natural y lograr
un amplio conocimiento y desempeño del derecho internacional marítimo, con toda su pro-
blemática actual y en todas sus vertientes jurídicas y políticas, principalmente en lo que atañe
a los grandes campos disciplinarios del derecho del mar, el derecho marítimo y el derecho de
la navegación. El país también está llamado hoy a recuperar y relanzar la diplomacia marítima
que tanto prestigio le ganó con nombres como Alfonso García Robles y Jorge Castañeda Ál-
varez de la Rosa, para lograr que el derecho del mar se consolide y universalice como una de
las ramas del derecho de gentes más democráticas y representativas del nuevo orden jurídico
y político internacional.
1. Precisión conceptual y contenidos distintivos del derecho internacional marítimo

y del Derecho del Mar
Concebimos al derecho del mar como lo define el maritimista mexicano Jorge Vargas, es de-
cir, como la rama del derecho internacional que se ocupa en particular del tratamiento de las
cuestiones jurídicas relacionadas con los usos y la delimitación de los espacios marítimos mo-
dernos y tradicionales: mar territorial, zona contigua, plataforma continental, zona económica
exclusiva, alta mar, entre otros; del ordenamiento jurídico relativo al aprovechamiento de los
recursos marinos, sean o no renovables: peces, vegetales, hidrocarburos, nódulos polimetálicos
u otros; de la prevención de la contaminación, del fomento y la reglamentación de la investiga-
ción científica marina y del desarrollo y la transferencia de tecnología desde el punto de vista del
Estado y/o los organismos internacionales reconocidos como sujetos de derecho internacional
público.3 De esta definición se desprende que el derecho del mar es una rama del Jus Gentium
que se encuentra sólidamente inserta en el derecho público, en consecuencia, su ejercicio es
competencia exclusiva de los Estados y de los organismos internacionales.
2 Enríquez Rosas, José David, Historia del derecho marítimo mexicano, Gobierno del Estado de Colima, México, 1997, p. 36.
3 Vargas, Jorge A., Terminología sobre Derecho del Mar, CEESTEM, México, 1979, pp. 106-107.
227
Por su lado, autores como Olvera de Luna,4 Scovazzi,5 y Trigo Chacón6 coinciden en términos
generales al afirmar que la expresión “derecho marítimo” tiene un alcance muy amplio y complejo,
pues comprende el estudio de toda la infinita gama de fenómenos jurídicos que tienen lugar en la
navegación, la industria y el tráfico de mercaderías y pasajeros por mar, esto es, que todas las rela-
ciones jurídicas que tienen al mar por su lugar de origen o por su objeto en sí, quedan contenidas
en esa expresión.7 Con el mar como escenario, se efectúan otras operaciones que no son comer-
ciales como la investigación, el recreo, la pesca a nivel industrial, la extracción de productos mine-
rales, etc., razón por la que algunos tratadistas europeos, principalmente italianos —los franceses
y holandeses también tienen interesantes propuestas—, usan también la denominación “derecho
de la navegación”, y aún más, éste como parte de un rubro mucho más amplio: el derecho del mar,
que englobaría, de acuerdo a este criterio, al marítimo y al de la navegación.
Ahora bien, es común que dentro del medio jurídico nacional e internacional, se utilicen indis-
tintamente los términos “derecho del mar” y “derecho marítimo”, por lo que es conveniente aclarar
que ambas disciplinas jurídicas son distintas, aunque sus normas tengan en el mar un mismo ám-
bito espacial de validez. Veamos algunas diferencias entre ambos campos:
a. en el derecho del mar se ventilan intereses de orden público, es decir, el Estado actuando en pleno
uso de su soberanía, acude en defensa de sus comunidades ribereñas, mientras que en el derecho
marítimo los intereses públicos y privados generalmente caminan entrelazados;
b. el derecho del mar constituye una de las ramas más modernas e innovadoras del derecho, la que
más pujanza y movimiento ha mostrado en la segunda mitad del siglo XX, en tanto que el derecho
marítimo es una de las ramas primigenias, si no la más antigua del derecho, que encuentra sus orí-
genes en el derecho romano, y quizás aún más atrás como lo muestran recientes descubrimientos;
c. el derecho del mar se halla estrechamente vinculado al derecho internacional público, de ahí que
sea una rama del derecho público, en tanto que el derecho marítimo por su acentuado carácter
mercantilista, forma parte del derecho privado y se le incorpora también como campo de estudio y
resolución en el derecho internacional privado;
d. el objeto de estudio del derecho del mar son los espacios marinos tales como el mar territorial, la
zona exclusiva, alta mar, entre otros, mientras que el objeto de estudio del derecho marítimo es la
4 Olvera De Luna, Omar, Manual de Derecho Marítimo, México, Porrúa, 1981, p. 11

5 Scovazzi, Tullio, Elementos del Derecho Internacional del Mar, Tecnos, Madrid, 1995, p. 34.
6 Trigo Chacón, Manuel, Derecho Internacional Marítimo. La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, Universidad de Educación a Distancia, Madrid, 1996, p. 25.
7 También opinan con razón que tradicionalmente el derecho marítimo se ha considerado una rama del derecho mercan-
til, pero que por su esencia, ha traspasado los límites que tal carácter pudiera conferirle, pues no obstante ser pionero en
la historia de la formación jurídica, es flexible y novedoso en contraposición al derecho comercial que, por lo menos en
México, es estático y a veces hasta inflexible. En este sentido, los autores mencionados reconocen la distinción que ha-
cen otros doctrinarios entre derecho marítimo y derecho del mar, señalando que como rama del derecho mercantil, el
marítimo entra al estudio principalmente de la empresa marítima, si por ella se entiende la que se dedica habitualmente
al tráfico marítimo; lo cual resulta obvio pues todo “tráfico” presupone comercio.
228
actividad comercial marítima y su terminología es también de tipo mercantilista, por ejemplo:
conocimiento de embarque, incoterms, hipoteca marítima, seguro marítimo, trust receipt, contra-
tación del servicio, etc.
En nuestro medio académico, otros doctrinarios mexicanos piensan que se pueden usar indis-
tintamente las expresiones “derecho marítimo” como la más aceptada en el medio nacional –su-
brayan—, y la expresión “derecho del mar”, como una “aceptación de los argumentos de los tratadistas
eminentes que la han creado”. En nuestro particular punto de vista, esta percepción disciplinaria es
imprecisa, caduca y relativamente equivocada, principalmente a la luz de las nuevas tendencias en
la materia y la evolución dinámica observada por el derecho del mar tal y como lo concibe la III
CONFEMAR y su Convención de Montego Bay de 1982 (III CONVEMAR), conocida como
la Carta del Mar, que consensuó universalmente el término “derecho del mar”, como la ciencia
jurídica exclusiva de los espacios marinos o de las “dimensiones espaciales oceánicas”.
Y en abono a nuestra crítica, especialistas como nuestros maestros y colegas Cervantes Ahuma-
da, Arellano García, Olvera de Luna y Garriguez afirman categóricamente, citando a Antonio Bru-
netti (1951) que el derecho del mar se presenta “como un producto de las necesidades de la industria,
del transporte naval, y como una aplicación a éste de las reglas del comercio terrestre y de su carácter orgánico,
lo cual permite considerarlo como un conjunto de instituciones con finalidad bien acusada, y con caracteres
y normas propias (…) por ejemplo las relativas a seguros marítimos, a contratos muy especialmente ma-
rítimos como el remolque, a fenómenos también clásicamente marítimos como el abordaje, etcétera (…)”.8
Obsérvese que a lo que se están refiriendo estos colegas es al derecho marítimo tradicional o,
con más propiedad, al derecho mercantil marítimo, pero no a lo que hoy la mayoría de los tra-
tadistas no dudan en llamar derecho del mar, como una parte nueva del derecho internacional
de eminente naturaleza y carácter público.9 Y es que uno de los principales problemas al que se
enfrenta el investigador al abordar la precisión conceptual del derecho internacional marítimo,
es que la mayoría de los autores no lo definen directamente, o bien brindan alguna definición de
derecho del mar, mercantil marítimo o de la navegación que en la mayoría de los casos hace más
confusa la tarea de delimitar estas ramas del derecho internacional. Por ejemplo, John Colom-
bos, nos dice que: “El Derecho Internacional —del que forman parte esencial los principios
que rigen el comercio marítimo, la guerra naval y la neutralidad— es un conjunto de normas
que los Estados estiman obligado observar en sus relaciones (…) la costumbre es la fuente
principal del Derecho internacional marítimo, y por ello los usos de los grandes Estados marí-
8 Brunetti, Antonio, Derecho Marítimo Privado, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951, p 234.
9 Como ejemplo de esta imprecisión, Olvera de Luna, op. cit., p. 12, afirma que: “La distinción tradicional del Derecho en
Público y Privado, no tiene definitiva relevancia en el campo del Derecho Marítimo (…) resulta más correcto hablar de
Derecho Marítimo Privado, que de un Derecho Comercial Marítimo”.
229
timos han de ejercer siempre poderosa influencia en el desarrollo del mismo”.10 Por tanto, sería
válido afirmar que el derecho internacional marítimo es una rama del derecho internacional,
que se encarga de regular aspectos primordiales del mar y sus recursos, tales como los derechos
de navegación y de sobrevuelo, la pesca, investigaciones científicas marinas, descubrimientos
mineros en los fondos marinos y la protección del medio ambiente marino.
Desde su óptica positivista, el profesor mexicano César Sepúlveda apunta que el derecho
del mar, o derecho internacional de los espacios marítimos –como él le llama, sin hacer mayor
distingo respecto de otras expresiones como derecho marítimo o derecho marítimo comercial
o de la navegación—, venía evolucionando muy lentamente habiendo surgido como un anexo
del derecho de las comunicaciones, de la libertad de movimiento, y en oposición a las preten-
siones de apropiación por unas cuantas naciones; y, citando al jurista francés Dupuy, sostiene
que súbitamente el antiguo derecho unidimensional –o sea el de navegar por la superficie— se
convirtió en un derecho pluridimensional, pasando a ser un derecho de movimiento, un dere-
cho de apropiación.11
Para esta parte de la doctrina mexicana que él representa, el derecho internacional marítimo es
una de las ramas más importantes del derecho internacional, y permite resolver las reclamaciones
que los Estados hacen, de acuerdo con sus intereses nacionales, sobre la utilización de los recursos
del océano; se ha aplicado durante las épocas de guerra, por los bloqueos y por las flotas de guerra,
y ha devenido de gran provecho en tiempos de paz, para resolver los intereses de las flotas mercan-
tes y principalmente de la industria pesquera. Su proceso de creación y desarrollo hasta nuestros
días ha sido eminentemente consuetudinario, gestándose desde el siglo XVI mediante los usos
y prácticas de las flotas mercantes y de guerra de Estados europeos con similares grados de de
sarrollo económico y concepciones políticas. Ello explica los rasgos aristocráticos, la estabilidad, la
uniformidad material y la simplicidad técnica que han definido el derecho del mar hasta la segunda
posguerra mundial, como consecuencia de la convergencia de intereses de esos Estados en el uso
del medio marino como vía de comunicación para el comercio y la colonización.12
10 Colombos, John, Derecho Internacional Marítimo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1961, p. 3.
11 Sepúlveda, Cesar, Derecho Internacional, Porrúa, México, 1998, p. 464. El maestro se refiere a que en 1945 surgió repen-
tinamente una circunstancia que afectó el tranquilo devenir del derecho internacional marítimo, la Proclama Truman
sobre la plataforma continental y sus recursos. Ya que Estados Unidos se había dado cuenta de la importancia del petró-
leo costanero, así como de la necesidad de asegurar el derecho sobre ciertas especies marinas, la Proclama expresaba que
el gobierno de ese país consideraba los recursos naturales del subsuelo y del fondo del mar de la plataforma continental
por debajo del alta mar próximo a sus costas como de su pertenencia y sujetos a su jurisdicción y control. A partir de
entonces la evolución del derecho del mar se dio en dos sentidos principalmente: 1º Los espacios marinos pasaron a ser
de un medio de comunicación a un medio de explotación de los recursos que en ellos yacen; y 2º Los poderes que ejer-
cían algunas potencias sobre los espacios marinos, trajeron consigo que se trataran de regular las cuestiones marítimas,
ya que no estaban en igualdad de condiciones sobre el derecho de los espacios marítimos, lo que motivó la realización
de diversas conferencias, convenciones y tratados encargados de las cuestiones que iban surgiendo.
12 Hasta hace tan solo 50 años, la mayoría de las naciones tenía su propia legislación marítima y existían pocos tratados in-
230
En una breve comparación doctrinal, nuestra opinión razonada es que el derecho del mar, es
muchas veces confundido con el derecho internacional marítimo y el derecho mercantil marí-
timo, y si bien las tres vertientes abordan el tópico central de los espacios marinos, la forma y los
aspectos de cada cual es diferente, puesto que el derecho del mar trata de las zonas sobre las cuales
el Estado tiene dominio y jurisdicción, en cambio el derecho mercantil marítimo se refiere a la
actividad marina propiamente dicha, es decir a la explotación de los recursos del mar, y el derecho
internacional marítimo hace referencia a una rama del derecho internacional público que regula
los espacios marinos y la actividad marina; es decir, tanto el derecho del mar, como el derecho mer-
cantil marítimo, se engloban dentro del derecho internacional marítimo, que a su vez forma parte,
como una rama específica, dinámica y autónoma, del derecho internacional público.
Recapitulando, con estos breves acercamientos terminológicos, pasaremos a continuación a

plantear en sus rasgos generales los contenidos elementales de estas tres vertientes de la ciencia
jurídica internacional.
1.1. Derecho del Mar

No cabe duda que en las últimas décadas el derecho del mar ha sido uno de los campos del
derecho internacional moderno de contenido más amplio y sobre el que más se ha escrito y de-
batido. Sobre él se han aportado infinidad de conceptos y definiciones por múltiples especialistas
nacionales (Castañeda, Sobarzo, Tello, Gómez Robledo, Illanes, Villamil) y extranjeros (Cervera,
Scovazzi, Zacklin, Messeguer, Colombos), destacando la de Jorge Vargas anotada al inicio del pre-
sente capítulo, que comprende todos los aspectos que regula la Carta del Mar de 1982 y que por
lo mismo nos parece la más precisa y completa. Pero la que apunta directamente a la esencia de
la materia, que es la regulación de los espacios marítimos en concreto, y la más descriptiva en este
sentido estricto es la que ofrece el investigador mexicano Alberto Szekely, misma que al texto lo
describe como la “Rama del derecho internacional público cuyas normas regulan la conducta principal-
mente de los Estados en el ámbito marino, el cual está dividido en tres tipos de zonas: en primer lugar, las
zonas marinas sujetas a la jurisdicción nacional de los Estados, es decir el mar territorial, las aguas marinas
interiores, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular; en segundo
lugar, el alta mar, que está más allá de las zonas citadas, y donde los estados gozan de la libertad de nave-
gación, pesca, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos; finalmente, la zona de los fondos
ternacionales. Además estos instrumentos no eran aceptados ni implementados por todos los países. El resultado era un
conjunto normativo contradictorio de tal forma que esta situación era perjudicial para la seguridad del tráfico marítimo.
En la actualidad, los buques son cada vez más complejos y especializados en un determinado tipo de tráfico, y dotados
con tripulaciones multinacionales en muchas ocasiones, es decir, la falta de estandarización en la normativa marítima
supone un riesgo, en la medida en que la navegación transciende las fronteras. Es evidente que en esta nueva etapa de
transformación, el derecho internacional marítimo se halla quizá como nunca antes en su historia, ante la formulación
de estrategias de adopción y adaptación de una gran cantidad de directrices, políticas, metas y planes de actividades y
ordenamientos jurídicos de los mares, susceptibles de ser regulados.
231
marinos y oceánicos más allá de los límites de la jurisdicción nacional la cual, junto con los recursos que en
ella se encuentran, son patrimonio común de la humanidad”.13
De todas las definiciones estudiadas se desprende que el objeto central del derecho del mar es
la regulación jurídica de los espacios marítimos en el ámbito del derecho internacional público, así
como la demarcación general de los hechos y las actividades humanas en la utilización del mar.
De esta suerte, la disciplina, además de delimitar los espacios marítimos, plantea los principios
y las reglas más generales a partir de las cuales otras disciplinas jurídicas como el derecho de la
navegación, el derecho de pesquerías, el derecho marítimo, el derecho del comercio marítimo o
el derecho aeronáutico (en lo que concierne al sobrevuelo) han de sistematizar sus contenidos
técnicos. Ciertamente, es a partir de los espacios y libertades reconocidas por el derecho del mar,
que disciplinas como el derecho marítimo tienen su origen y acotamiento en un sentido moderno
y consensuado por la comunidad de Estados y organismos internacionales.
1.2 Derecho Marítimo

De todos los autores consultados a este respecto, coincidimos en buena parte con Enríquez Ro-
sas al sostener que son las libertades reconocidas por el derecho del mar, esto es: de navegación,
de sobrevuelo, de tendido de cables y tuberías submarinas, de pesca, de construcción de islas arti-
ficiales y otras instalaciones autorizadas por el derecho internacional, y de investigación científica,
las que constituyen en su conjunto el derecho marítimo, pues en todas ellas, entre otros aspectos,
aparece un contenido común que es la utilización del mar, es decir, en este sentido, la disciplina
se nos presenta claramente y así la definimos, como el derecho de la actividad marítima o bien,
como el derecho del aprovechamiento de los espacios marítimos dentro de los límites y libertades
consagrados por el derecho internacional marítimo.14
Empero, por el alto contenido técnico de algunas de estas libertades reconocidas, el derecho
marítimo ha originado la sistematización de otras disciplinas jurídicas, incluso más antiguas que
el derecho del mar, como el ya referido derecho de la navegación o el derecho de pesquerías. Y
de estos dos, el primero ha demostrado su especialidad y autonomía, manteniéndose de manera
estrecha con otros campos del derecho y en especial con las derivadas del derecho marítimo mis-
mo, de tal suerte que hoy se le considera como una disciplina jurídica autónoma. A tal efecto, la
definición que nos ofrece Enríquez Rosas es digna de retomarse:
“un conjunto de principios, instituciones y normas jurídicas que regulan a los sujetos, objetos, he-
chos, actos y relaciones derivadas de las actividades humanas de utilización del mar, reconocidas
13 Szekely, Alberto, Diccionario Jurídico Mexicano, IIJ-UNAM, México, 1995, p. 981.

14 Hay autores han llegado a hablar de un “Derecho Oceánico”, sin embargo el grueso de la doctrina parece no considerarlo
ni estudia la posibilidad de su existencia. En éste el autor encuadra las “riquezas marítimas uninacionales y las multina-
cionales” conforme al derecho del mar, y todo lo relacionado a la marina de guerra en lo jurídico naval militar. Ver: Solís
Guillén, Eduardo, Derecho Oceánico, Porrúa, México, 1987, p. 5 y ss.
232
por los tratados internacionales vigentes de derecho del mar; conjunto éste que de acuerdo a cada
derecho interno se extiende –para ampliarse o reducirse — a las aguas de jurisdicción estatal”.15
1.3. Derecho de la navegación

Somos de la opinión que no se pueden desvincular, como algunos sectores de la doctrina lo
han pretendido, el derecho del mar del derecho marítimo y ambos del de la navegación. Por el
contrario, existen evidentes vínculos naturales que las tres ramas jurídicas mantienen entre sí. Por
esta razón, la definición del derecho de la navegación no es independiente de las otras dos, tanto en
su sentido genérico (agua y aire) como en el restringido (agua). Se afirma que son dos los sistemas
que han procurado conceptualizar el derecho de la navegación de modo más sistemático y profun-
do: el italiano, representado por la escuela napolitana de Antonio Scialoja y la crítica de Righetti; y
el argentino, bajo la batuta de tratadistas como Malvagni, González Lebrero, Ray y Blas, entre otros.
Del lado italiano, Scialoja nos dice que “el derecho marítimo o, más bien el derecho de la navegación, es el
conjunto de normas jurídicas referentes a la navegación”.16
Más adelante Giorgio Righetti analiza críticamente la idea de la “autarquía del transporte” de
Scialoja y advierte que hay que “volver los ojos al mar”, pues es el verdadero elemento común y
eje vital de la navegación, ya no genérica, sino la realizada en un medio específico: el acuático. La
postura de este autor habrá de revolucionar el derecho de la navegación en Italia y de aquí marcar
su influencia al resto de Europa y América.17
Del otro lado, no cabe duda que es en Argentina donde se ha dado la recepción más clara del
derecho de la navegación italiano, como lo muestra un concepto afinado que expone José Domin-
go Ray y que dice: “el Derecho de la navegación es el conjunto de normas, principios y relaciones jurídicas
que se refieren a la navegación y a los problemas conexos”. De aquí se desprende que el objeto central
de la materia no es sólo la navegación y el comercio marítimo, como señala la doctrina tradicional,
sino la navegación en general, cualesquiera que sean sus fines o las aguas o mares en que se realice.
En otra línea de argumentación, Osvaldo Blas Simone parece ser el autor que más se acerca a la
realidad que se describe al dar la siguiente definición del derecho de la navegación: “el conjunto de
reglas jurídicas (normas y principios) que regulan los sujetos, los bienes y las relaciones jurídicas derivadas
de la navegación o en ocasión de la misma, cualquiera que sea el medio, lugar o propósito que se realice y que
posibilitan su efectiva realización”.18
15 Enríquez Rosas, op. cit., pp. 9 y 10.

16 Scialoja, Antonio, Sistema del derecho de la navegación, traducción de VITERBO, Delia-Bosch y Cía. Editores, Buenos
Aires Argentina, p.40.
17 Righetti, Giorgio, Trattato di Diritto Marítimo, A. Giufrfré Editore, Milano, Italia, 1987, 436 pp.
18 Blas Simona, Osvaldo, Compendio de derecho de la navegación, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987, pp. 18-
19. Resalta aquí una visión comprensiva de la regulación jurídica de la navegación por agua en su sentido más amplio,
233
Resumiendo todo lo antes expuesto y en consideración al objeto de cada una de las tres discipli-
nas definidas, debe quedar claro que no se justifica de ninguna manera, menos entre especialistas
y académicos, confundir los conceptos de derecho del mar, derecho marítimo y derecho de la
navegación, pues cada uno tiene un objeto y finalidades diversas: el primero, regula los espacios
marinos y reconoce las libertades humanas a ejercer en el mar; el segundo, regula de modo genéri-
co y contextual el ejercicio de tales libertades; y el tercero, sistematiza en lo particular el estudio de
la navegación por agua, como una de dichas libertades.19
2. La diplomacia mexicana como contribuyente clave al desarrollo y consolidación del

derecho del mar, hasta antes de la III CONFEMAR
En uno de sus diferentes estudios en la materia que nos ocupa, apunta con énfasis el jurista
mexicano Ricardo Méndez Silva,20 que el derecho del mar ha sido revisado e innovado a través
de distintas vertientes, destacando los agentes tecnológicos como grandes detonadores de la apa-
rición de nuevos campos de regulación que han ampliado notablemente capítulos normativos
de interés mundial, como el régimen de los fondos marinos y oceánicos, de la zona económica
exclusiva, de la plataforma continental, del territorio insular y el de la contaminación de los mares,
por mencionar algunos de los principales. Y resalta en este proscenio, una de las vías esenciales
que han conducido al replanteamiento radical del derecho del mar: la posición y despliegue de
la diplomacia de México y de los países latinoamericanos sobre puntos capitales, entre ellos, y de
manera sobresaliente el mar territorial y la zona de las doscientas millas náuticas.21
La lucha por las 200 millas, quizás la figura más simbólica del nuevo derecho del mar, tuvo
que darse en distintos frentes: el de su aceptación, íntimamente ligada a su naturaleza técnica
de la que derivarían los derechos a favor del Estado ribereño y los reservados a los demás
miembros del concierto internacional. La tesis logra avanzar por las necesidades económicas
de los pueblos y la urgencia de un derecho del y al desarrollo, en un contexto demandante de
cualquiera que sea la superficie acuática en que se realice (marítima, fluvial y lacustre), cualquiera que sea su finalidad y
los medios usados.
19 Enríquez Rosas, op. cit., pp. 13-14.
20 Méndez, Silva, Ricardo, Prólogo al libro de Jorge A. Vargas, Contribuciones de la América Latina al Derecho del Mar, IIJ-
UNAM, México, 1981, pp. 9-12.
21 También destaca Méndez Silva el papel de los precursores de la figura de las 200 millas e iniciadores del movimiento,
Chile y Perú en 1947, que adoptaron la zona en sus legislaciones internas, más Ecuador que se unió a ellos en la célebre
Declaración de Santiago de 1952, que proyectó internacionalmente la nueva institución marítima. Al respecto agrega:
“Aun cuando nunca se había logrado consenso sobre el límite máximo del mar territorial la reclamación de doscientas
millas náuticas por los países fundadores del grupo del Pacífico Sur desbordó en su origen las concepciones prevale-
cientes, lo que sumado a los intereses pesqueros en juego, provocó la hostilidad de las potencias marítimas y el escepti-
cismo de los países en desarrollo. Todavía en los trabajos de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar y en la propia Conferencia de Ginebra de 1958, sin que se lograra la consolidación de un criterio uniforme, el
límite máximo aceptable pareció ser el de 12 millas náuticas para el mar territorial.”, supra, p. 9.
234
un nuevo orden económico internacional (NOEI).22 Pero continuaba la necesidad de precisar
esta y otras figuras del incipiente derecho del mar, y de contrarrestar la oposición a las 200
millas como mar territorial, lo que da lugar a la concepción de la denominada tesis del “mar
patrimonial”, o del “mar jurisdiccional”, explorada teóricamente y difundida por los latinoame-
ricanos Edmundo Vargas Carreño,23 y Ricardo Méndez Silva,24 y que logró su consagración a
nivel subregional por la Declaración de Santo Domingo de 1972.
Con este breve marco referencial, procedemos a continuación a revisar lo más relevante del
papel desempeñado por la diplomacia de nuestro país en los principales foros regionales intera-
mericanos y latinoamericanos de las últimas cuatro décadas del siglo XX, para después repasar
su postura política y contribuciones doctrinales, como las del ilustre compatriota Alfonso García
Robles,25 en los foros mundiales realizados en el marco de los tres decenios de las Naciones Uni-
das para el derecho del mar: la I y II CONFEMAR, y la Comisión de los Fondos Marinos y la
III CONFEMAR. Todo esto, aclarando que, por su contenido y alcances universales, se brindará
un mayor espacio de reflexión a esta última Conferencia y su correspondiente III CONVEMAR,
para resaltar las aportaciones más determinantes de la doctrina y la diplomacia mexicanas a su
formulación y aceptación mundial, resultado del notable rol negociador del jurista y diplomático
Jorge Castañeda y Álvarez de la Rosa, maestro y amigo a quien siempre consideraremos la máxima
expresión y paradigma del internacionalista mexicano.26 Para finalizar el capítulo, se hará una semblan-
za crítica del impacto de una época de oro de la diplomacia nacional en el derecho interno a través
de la recepción del nuevo derecho del mar en nuestra Constitución Política, y en la Ley Federal del
Mar, amén de abordar de manera general otros ordenamientos de carácter supletorio pero de gran
importancia y actualidad, como la Ley de Navegación y Comercio Marítimos de 2006.
22 Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional público en ciencias políticas y sociales,
FCPS-UNAM, México, 2008, 308 pp. Ver el Capítulo V Avances del derecho internacional público en tres vertientes
significativas: la economía, el desarrollo y la negociación, pp. 199-246. Aquí apunto que otro motor del proceso son
los nuevos Estados que, como México, se sumaron al movimiento al que también se agregaron los juristas y las institu-
ciones científicas que hicieron que la doctrina como fuente auxiliar del derecho internacional contribuyera a esclarecer,
puntualizar y acotar la ya desde entonces debatida institución marítima. Asimismo comienza a descollar la postura de
los llamados Estados territorialistas que asimilaban plenamente a las 200 millas con el mar territorial, mientras que otros
concebían el modelo como dos franjas marítimas, una primera de doce millas correspondiente al mar territorial, y la
segunda de 188, hasta completar las 200, con un régimen híbrido que dejaba a salvo libertadas del alta mar y garantizaba
derechos exclusivos al Estado costanero.
23 Vargas, Carreño, Edmundo, América Latina y el derecho del mar, FCE, México, 1973.
24 Méndez, Silva, Ricardo, El mar patrimonial en América Latina, IIJ-UNAM, México, 1974, 137 pp. Cabe destacar que
en estos momentos México, que hasta 1970 había adoptado una posición tradicionalista al no reconocer una extensión
jurisdiccional en los mares adyacentes superior a las doce millas, se une a partir de Santo Domingo a la corriente de las
200 millas, constituyéndose en un verdadero abanderado de los países patrimonialistas y que logra mayor liderazgo
cuando anunció, en 1975, su propósito de adoptar este espacio por la vía unilateral.
25 García, Robles, Alfonso, “La Anchura del Mar Territorial” I, II y III, Revista Foro Internacional, El Colegio de México,
México, 1979, diferentes números trimestrales, pp. 161-181, pp. 18-44, y pp. 180-207.
26 Castañeda, Jorge, Obras Completas II. Derecho del Mar, IMRED-SRE-El Colegio de México, México, 1995.
235
2.1. La diplomacia de México en reuniones regionales
Apunta con acierto el maritimista Alberto Szekely que a nivel interamericano, la postura de Mé-
xico en materia marítima y específicamente en el tema del mar territorial fue más o menos incon-
sistente, pues de un lado llegó a apoyar las normas de derecho internacional positivo y del otro,
actuó de forma incompatible con su propia práctica unilateral, según se desprende de su derecho
vigente; más en concreto, el país adoptó posiciones de derecho natural, pero en el contexto latinoa-
mericano aceptó y apoyó lo que estuvo de acuerdo a su práctica y tradición positivista. Finalmente,
cabe anotar que su participación no pasó de ser un excelente ejercicio de retórica en algunos mo-
mentos, y de planteamientos consistentes en otros, pues ninguno de estos espacios de discusión
logró producir normas positivas regionales sobre derecho del mar.
A. Reuniones interamericanas
Después de su creación en 1948, la Organización de Estados Americanos (OEA), inició sus
trabajos sobre derecho del mar, cuando la Comisión Interamericana de Jurisconsultos, en su Pri-
mera Reunión en Río de Janeiro de mayo-junio de 1950, resolvió encargarle al Comité Jurídico
Interamericano el estudio del “Régimen del Mar Territorial y Cuestiones Afines”, como parte de
su plan de desarrollo y codificación del derecho internacional. El Comité se reunió de nueva cuen-
ta en Río en 1952 y produjo un Proyecto de Convención sobre el Mar Territorial y Cuestiones
Afines, copatrocinado por México, Argentina, Chile y Perú, y cuyo contenido le acarreó críticas a
nuestro país pues contiene afirmaciones no sólo contrarias al derecho internacional de la época,
sino también con su práctica legislativa.27
El documento se oponía a la vigencia de la regla tradicional de las tres millas y el delegado

mexicano no manifestó contrariedad, a pesar de que había sido establecida en la Declaración del
presidente Ávila Camacho de 1945, aparte de la reclamación sobre la Plataforma Continental,
como zonas de conservación pesquera adyacentes al mar territorial mexicano. En la Reunión de
la Comisión en Buenos Aires de 1953, se consideró que el Comité había rebasado su competen-
cia pues se le había encomendado un estudio no un proyecto de articulado, por lo que, al final,
México y Cuba lograron que en la Resolución XIX se excluyera cualquier mención expresa de
las aguas suprayacentes a la Plataforma Continental, lo cual contradecía la posición asumida en
1952 pero retomaba la práctica seguida por el país. Así se llega a la Décima Conferencia Intera-
mericana de Caracas de 1954, donde se rechaza implícitamente el concepto de mar epicontinen-
tal y se recomienda al Consejo de la OEA que convocara a una conferencia especializada para
27 El principal punto de crítica apuntaba a que en el documento se aseveraba que el derecho internacional concedía al Esta-
do costanero soberanía exclusiva sobre el suelo, subsuelo y aguas de la plataforma continental, así como el espacio aéreo
y la estratósfera suprayacentes, lo cual no era cierto, además de que en la propia Constitución nada se decía al respecto.
Debemos entender que México quizás estimó que si bien antes no había podido reclamar un mar epicontinental, esa
era una buena oportunidad para promover el establecimiento de este espacio marítimo en un derecho internacional que
aún carecía de una norma en tal sentido.
236
tratar los temas de derecho del mar. Posteriormente, en la Ciudad de México, del 17 de enero al 4
de febrero de 1956, se realizó la Tercera Reunión de la Comisión que adoptó la Resolución XIII
intitulada “Principios de México sobre el Régimen Jurídico del Mar”, que México apoyó con argumen-
tos sólidos e insistentes.28
Tiempo después, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre la Conservación

de Recursos Naturales: La Plataforma Continental y las Aguas Marinas, verificada en Ciudad
Trujillo del 15 al 28 de marzo del mismo año de 1956, prevaleció la posición de Estados Unidos,
en la que México vio un completo abandono de los “Principios de México” y una falta de apoyo
de los otros miembros de la región; situación que puso de manifiesto que en la Cancillería no
había un cabal entendimiento del significado del mar epicontinental, ni una información correcta
de la actitud que había asumido al respecto el gobierno camachista en 1945. Empero, México
retoma su verdadera práctica en el derecho del mar, cuando el Comité Jurídico Interamericano,
en 1963, encargó al miembro mexicano, el egregio jurista Alfonso García Robles, en calidad de
relator, la elaboración de un estudio sobre la cuestión de la anchura del mar territorial. Al efecto,
se analizó objetivamente el desarrollo del derecho del mar sobre el tema, desde la Edad Media
hasta la II CONFEMAR en 1960, constituyéndose un trabajo de alta calidad que hasta hoy es de
obligada referencia.29
Más adelante, en reuniones del Comité de la década de los setentas México acogió, a partir de
1972, la posición de las 200 millas de “mar patrimonial”, como una alternativa diferente de la que
venían defendiendo los promotores más radicales de la tesis “territorialista” de las 200 millas. Se
da así una especie de lucha entre “territorialistas” y “patrimonialistas”, que impide la realización
de cualquier conferencia especializada y al Comité la adopción de una posición latinoamericana
consensuada.30 En suma, es seguro que la mayor contribución de nuestra diplomacia al derecho
del mar a nivel interamericano, especialmente en los setentas, fue en dos direcciones, una la de
proponer la regla de las 12 millas de mar territorial como anchura máxima, y la otra, impedir la
28 Por ella se rechazaba la regla de las tres millas, se reconocía el derecho del Estado costero a establecer su mar territorial
unilateralmente hasta un límite “razonable”, así como a tomar medidas de conservación y supervisión sobre especies
vivas en el Alta Mar adyacente a su mar territorial. Pero cuando se pretendió reconocer extensivamente los derechos ex-
clusivos del Estado sobre el aprovechamiento de especies en el Alta Mar adyacente hubo oposición de Estados Unidos
y otro grupo importante de países, pues se le consideró una forma velada de reconocer una zona marina nacional más
allá del mar territorial.
29 Allí se reconoce la regla de las 12 millas de mar territorial como anchura máxima, en forma idéntica en que nuestro país
la propuso en la I CONFEMAR en 1958. El estudio fue aprobado pero lamentablemente no se tomó acción posterior
alguna y se perdió la oportunidad histórica de haber sido una contribución al derecho del mar de la región y seguramen-
te del mundo entero en un momento posterior.
30 La dicotomía se vuelve más ambigua cuando en 1973 el Comité se pronunció por las 200 millas pero usando, simul-
táneamente, para describir los derechos del Estado ribereño sobre tal extensión, los términos “soberanía y jurisdicción”,
con lo cual se abarcaban las posiciones territorialista y patrimonialista, respectivamente.
237
consumación de la tesis territorialista de las 200 millas a través del impulso de una zona de juris-
dicción especial de tal anchura que sostiene precisamente la tesis patrimonialista.31
B. Reuniones latinoamericanas
En este nivel nuestro país enfrenta la imposibilidad de consolidar una posición uniforme de
todos los países latinoamericanos en torno a las 200 millas, cuestión vital con miras a mantener un
frente común en las negociaciones mundiales sobre derecho del mar que ya habían comenzado
a caminar. La diplomacia mexicana se encaminó entonces a tratar de convencer a los más rudos
territorialistas como Perú, Ecuador, Brasil y Panamá de lo inaceptable de su tesis por las grandes
potencias y un buen número de otras naciones, pero teniendo cuidado en ofrecer alternativas de
negociación. Y en su papel de conciliador, contra lo que pudiera suponerse, México logró mejores
resultados a nivel mundial que en el regional, principalmente en el momento que impulsa una tesis
que por un lado defendía el mar territorial hasta doce millas y, por el otro, una zona con exclusivi-
dad económica. Así, la delegación mexicana acudió a la Reunión Latinoamericana sobre Aspectos
de Derecho del Mar, celebrada en Lima del 8 al 12 de agosto de 1970, un evento concertado por
los países que desde la Reunión sobre Derecho del Mar de Montevideo del mes de mayo anterior,
ya habían reclamado sus zonas de 200 millas. Pero la Reunión de Lima realmente fue un fracaso al
intentar uniformar la evidente pluralidad de posiciones.32
En esas circunstancias se llega a la Conferencia Especializada de Estados del Caribe sobre Pro-
blemas del Mar, realizada en Santo Domingo del 5 al 9 de junio de 1972, donde México formó una
especie de alianza tripartita con Venezuela y Colombia que les llevó a encabezar el movimiento a
favor de las 200 millas, en su versión moderada de mar patrimonial, que se desarrolló en las nego-
ciaciones de la II CONFEMAR.33
2.2. La diplomacia de México en reuniones internacionales

Basta con revisar los diferentes escritos y testimonios de la doctrina marítima mexicana, para
caer en cuenta que es dentro de la diplomacia multilateral de las Naciones Unidas donde México
logra sus mejores aportaciones y encamina felizmente sus esfuerzos a favor del desarrollo y la co-
dificación del derecho del mar, encaminándolo hacia su universalización, primero en el tema de la
anchura del mar territorial y segundo, en la argumentación y afianzamiento del mar patrimonial
31 Szekely, Alberto, op. cit., p. 105.

32 El artículo 2 de la Declaración de Lima reconocía el derecho de los Estados a establecer límites a su “soberanía o juris-
dicción” (?) marítima de acuerdo con criterios razonables. México vota a favor, pero con una declaración individual,
similar a la de los demás territorialistas, en la que asentaba que al aprobar el artículo 2 interpretaba que los límites por él
estipulados no podían extenderse más allá de las 12 millas.
33 En la Declaración de Santo Domingo se distingue al mar territorial de 12 millas del mar patrimonial de 188 millas, que
fue sin duda un gran impulso en la separación de las dos zonas para lograr la aceptación de la segunda a nivel mundial.
De esta manera es que México contribuyó a la consolidación de las 12 millas de mar territorial, principalmente en su
tenaz encomienda por ofrecer una alternativa viable a la tesis de las 200 millas de mar territorial.
238
o “zona de exclusividad económica”, como se le llegó a denominar y que es bastante similar en
nombre y contenido a la que prevaleció de manera definitiva en la III CONFEMAR de 1982.
Pero mientras que en esta tesis tiene que compartir justos méritos con otros países latinoameri-
canos y africanos principalmente, es en la defensa del mar territorial de hasta 12 millas, donde su
contribución es superior a la de cualquier país de América Latina y de mayor significado que la de
la mayoría de las otras naciones costaneras del orbe.
La participación de las distintas delegaciones mexicanas a lo largo de 25 años en las tres CON-
FEMAR, y en la Comisión de los Fondos Marinos, México logró superar las añejas contradiccio-
nes entre sus diferentes posturas y de éstas con su legislación interna vigente, para pasar a demos-
trar gran congruencia, consistencia y actitud positiva y respetuosa del derecho internacional. En
hombres de gran oficio internacional como García Robles y Castañeda, y otros más que la historia
consigna, el Estado mexicano fue repetidamente un conciliador confiable que coadyuvó al pro-
greso de las múltiples y complejas negociaciones que dieron origen al nuevo derecho del mar.34
A. La Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar

Coincidiendo con la opinión dominante de los doctrinarios mexicanos, consideramos que el
derecho del mar tiene seis etapas bien definidas en su proceso evolutivo y formativo.35 Concreta-
mente fue a partir de la I Conferencia de la Haya de 1899, donde se comenzó a madurar la idea de
codificar los aspectos internacionales referentes al mar, dando origen a un sinnúmero de conferen-
cias, reuniones y congresos entre los que se pueden mencionar los siguientes: la II Conferencia de
Paz de la Haya de 1907, que adoptó convenios y costumbres de la guerra marítima; el II Convenio
de Ginebra de 1906, sobre la suerte de Heridos y Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; y,
la Declaración Naval de Londres de 1909, sobre bloqueo marítimo y apresamiento de buques.
Durante la época de la Sociedad de Naciones prácticamente no se dan avances los asuntos del mar
continuaron siendo estudiados de manera limitada y con escasa participación de los Estados. Al
concluir la Segunda Guerra Mundial, se inicia oficialmente un proceso de revisión y actualización
de nuestra disciplina que culminó con la realización de las tres CONFEMAR, mismas que se ana-
lizan y evalúan a continuación.36
34 Velázquez, Elizarrarás, Juan Carlos, “El problema de los Estados mediterráneos o sin litoral en el derecho internacional
marítimo. Un estudio de caso: el diferendo Bolivia-Perú-Chile”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII,
2007, IIJ-UNAM, México, pp. 379-430. Aquí se pueden consultar otros aspectos revolucionarios del nuevo derecho del
mar, como el régimen de los Estados sin costas.
35 Una primera, que va desde finales del siglo XIX, pasando por la Primera Guerra Mundial hasta el final de la Segunda
Guerra Mundial; una segunda, desde 1945 hasta la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (1958); una tercera, que comprende la Primera y la Segunda Conferencias de las Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar (1958-1960); una cuarta, que va desde 1960 hasta la convocatoria en diciembre de 1970 de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; y la Quinta y última, que cubre las labores preparatorias
y el desarrollo de la última Conferencia (1970-1973 y 1973-1982).
36 La Declaración de París de 1856, fue el primer intento serio para codificar los principios del derecho del mar, como
239
Es en la Primera CONFEMAR, celebrada en Ginebra del 24 de febrero al 27 de abril de 1958,
donde el Estado mexicano tiene una muy activa participación como una de las 86 delegaciones
que atendieron al llamado de la Asamblea General de la ONU,37 principalmente en su Primera
Comisión, abocada al tratamiento del Mar Territorial y la Zona Contigua. Y en este desempeño
sobresaliente fueron fundamentales los trabajos realizados tanto personal como oficialmente por
don Alfonso García Robles, que tiempo después recibiría el Premio Nóbel de la Paz por su desta-
cada labor en pro del desarme general y completo. México encaminó 5 propuestas y copatrocinó
otras 4 ante la Primera Comisión, sobre la cuestión del mar territorial, y otra más en la Plenaria
pero, por diversas razones que no viene al caso aludir, ninguna de ellas se adoptó como tal en el
texto de la Convención sobre Mar Territorial y Zona Contigua aprobado al final de la Conferen-
cia. La contribución de México en la Primera Comisión sobre el mar territorial no sólo se basó
en su participación diplomática constante y constructiva en los debates, sino que destacó como
un promotor central de la regla de las 12 millas mencionada.38
Más adelante continuó el empuje de México con la presentación de una nueva propuesta en la
Plenaria de la Conferencia, junto con Arabia Saudita, Birmania, Colombia, Indonesia, Marruecos,
República Árabe Unido (Egipto y Siria) y Venezuela, en la que además de reiterar la antes citada
proposición conjunta con la India, se hacía un planteamiento interesante por el que cuando el mar
territorial fuera fijado en menos de doce millas, el Estado ribereño tendría el derecho de establecer
una zona contigua de pesca de hasta ese límite. Y otra vez la iniciativa se quedó a un voto de ser
aprobada, pues fue derrotada por 38 votos a favor, 39 en contra y 8 abstenciones, pero se logró una
votación muy alta que ayudó a consolidar el movimiento de las 12 millas, mismo que de hecho
ya había consagrado la costumbre internacional desde mediados de los sesentas. Además quedó
en la inquietud general de todos los conferencistas la idea de las doce millas pero ahora de zona
contigua adicional al mar territorial.
resultado del Congreso de París de 1856. Esta declaración establecía cuatro reglas fundamentales acerca de la inmu-
nidad de mercancías neutrales en barcos enemigos y de mercancías enemigas en barcos neutrales, y efectividad de los
bloqueos. La Conferencia de la Haya de 1899, asumió destacada importancia, por señalar el comienzo del movimiento
hacia el arreglo pacifico de disputas internacionales. Los resultados de la Segunda Conferencia de 1907, son mucho más
importantes desde el punto de vista del derecho marítimo, por cuanto produjo varios convenios en que se codificaban
muchas de las reglas de la guerra naval y la neutralidad marítima. Más adelante, la Conferencia de La Haya de 1930., se
llevó a cabo con el fin de codificar tres puntos: a) nacionalidad, b) aguas territoriales, y, responsabilidad de los Estados
por daños ocasionados en su territorio a personas o bienes extranjeros.
37 La I CONFEMAR fue convocada por la Asamblea General en su Resolución 1105 (XI) del 21 de febrero de 1957,
una vez que la Comisión de Derecho Internacional culminó la tarea que la propia Asamblea le había encomendado en
1949, presentando un Informe con 73 proyectos de artículos con comentarios, al final de su 8º Período de Sesiones en
1956. Este proyecto de articulado pretendía codificar las normas existentes sobre derecho del mar, y servir de base para
los trabajos de la Conferencia, cuya meta era celebrar una o más convenciones internacionales en el rubro.
38 Por ejemplo, junto con la India, logró una propuesta por la que cada Estado tendría el derecho de fijar la anchura de su
mar territorial hasta un límite de doce millas náuticas, que estuvo a un voto de alcanzar la aceptación mayoritaria, sobre
el que era el tema central del evento, y que no logró un acuerdo final.
240
Por otra parte, como resultado de las labores de las cinco comisiones principales de la Con-
ferencia se firmaron cuatro convenciones relativas respectivamente al mar territorial y la zona
contigua, la alta mar, la pesca y conservación de los recursos vivos de alta mar, y la plataforma
continental. Sin embargo, al igual, que había sucedido en 1930 con la Conferencia de Codifica-
ción de La Haya, la Conferencia de Ginebra fracasó en su esfuerzo para llegar a un acuerdo so-
bre la cuestión de la anchura del mar territorial. Pero dejemos que sea el propio Alfonso García
Robles quien nos dé a conocer su punto de vista sobre la posición de México y los resultados
finales de la I CONFEMAR:
“La Delegación de México había ido a la Conferencia firmemente persuadida de que para al-
canzar resultados positivos era preciso ante todo tener un conocimiento objetivo de la práctica y
las condiciones existentes en la materia que se iba a tratar de codificar. Esta necesidad insoslayable
de conocer con precisión y exactitud la realidad era más imperiosa todavía en todo lo relativo a
la cuestión de la anchura del mar territorial respecto a la cual durante más de un siglo poderosas
influencias habían tratado de acreditar leyendas sin fundamento como verdades científicas y casi
axiomáticas. De ahí que el Representante de México en la Primera Comisión al intervenir en el
debate general, el 19 de marzo, haya expresado entre otras cosas lo siguiente:
“La tarea que se nos ha encomendado consiste en procurar realizar una codificación del Derecho
Internacional que responda a las condiciones y a las necesidades existentes en el año de 1958, es
decir, a principios de la segunda mitad del siglo XX. Creemos, por lo tanto, que lo que primero
conviene hacer con objeto de que nuestros trabajos puedan ser fructuosos y las conclusiones a que
lleguemos sensatas y aceptables para todos, es esclarecer la situación que actualmente existe en lo
que atañe a la delimitación del mar territorial; cuál es la anchura de dicho mar que los Gobiernos
representados en la Conferencia consideran actualmente como la mejor responde a las necesidades
de sus respectivos países. Actualmente, repito, esto es, no la que pudo haber existido en épocas más
o menos pretéritas, ni tampoco la que podrá tal vez existir en el año 2000.”
De los resultados de las votaciones verificadas tanto en Comisión como en Plenaria se despren-
den varias lecciones dignas de ser bien meditadas:
En primer lugar, es en extremo significativo que no haya habido delegación que se atreviese a
someter al veredicto de la Conferencia una propuesta que fijase la anchura del mar territorial en 3
millas, ni en forma aislada, ni aun siquiera combinándola con el incentivo de una zona adicional
con derechos exclusivos de pesca.
En segundo término, no debe olvidarse que en las dos únicas ocasiones en que se sometieron
a votación propuestas específicas que fijaban la anchura del mar territorial en 6 millas sin ningún
aditamento, dichas propuestas fueron rechazadas como anteriormente se ha dicho por mayorías
abrumadoras (11 a favor, 48 en contra y 23 abstenciones en el caso de la votación separada del
241
párrafo 1° de la propuesta de Canadá, y 16 a favor, 46 en contra y 14 abstenciones en el caso de la
propuesta de Suecia).
Un tercer punto que merece ser destacado es que la propuesta que obtuvo el primer lugar entre
las relativas a la anchura del mar territorial consideradas por la Primera Comisión fue la formula
flexible propugnada por México y la India facultando al Estado ribereño a fijar su propio mar terri-
torial hasta el límite máximo de 12 millas.
Por último, hay que tener presente que esa misma propuesta, adicionada con un párrafo relativo
a zona pesquera, y también una de las dos únicas propuestas relativas a la anchura del mar territo-
rial que obtuvieron mayoría en la Plenaria.
En resumen, parece del todo justificado afirmar a guisa de conclusión que la Conferencia de
Ginebra comprobó con sus debates, con las propuestas a ella sometidas y con los resultados
de sus votaciones, que será imposible pretender resucitar nunca más la llamada “regla de las 3
millas”; que la distancia de 6 millas es considerada insuficiente por un gran número de Esta-
dos; y que la fórmula que puede asegurar el éxito en la difícil empresa de codificar la anchura
del mar territorial tendrá que ser una fórmula que esencialmente corresponda a la que México
propugnó, lo mismo en la Primera Comisión que en la Plenaria, es decir, una fórmula basada
en las realidades sintetizadas en el Cuadro Sinóptico de las leyes y reglamentos vigentes en la
materia que reconozca al Estado ribereño el derecho de fijar él mismo su mar territorial dentro
de límites razonables, o para expresarlo en forma aritmética dentro de un límite máximo de
12 millas marítimas, reconociéndole al mismo tiempo el derecho, cuando su mar territorial no
alcance esa extensión, de fijar una zona adicional que complete tal anchura y en la que disfrute
de derechos exclusivos de pesca”. 39
B. La Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar

En este ambiente de amplios y ríspidos debates y de asuntos pendientes de resolver se reúne la
Segunda CONFEMAR en Ginebra, del 17 de marzo al 26 de abril de 1960, precisamente con la
tarea primordial de reintentar un acuerdo interestatal sobre el tema primordial de la anchura del
mar territorial. De nueva cuenta, la propuesta conjunta de México con otros 17 países devino un
factor dominante de la tendencia de las doce millas. Ésta era esencialmente la misma que Méxi-
co impulsó en la Plenaria de la Conferencia de 1958, pero retomando otra iniciativa promovida
individualmente por nuestro país, en la que sugería algo diferente, una tesis alternativa que tenía
muy bien clara el embajador García Robles, y que consistía en el establecimiento de las 12 millas
máximas de mar territorial, pero cuando éste fuera fijado de 3 a 6 millas, de 7 a 8 millas o de 10 a
39 García, Robles, Alfonso, “La Anchura del Mar Territorial”, parte III, en Foro Internacional, Revista trimestral, El Cole-
gio de México, México, 1979, pp. 193, 205-206.
242
11 millas, el Estado ribereño tendría derecho a una zona contigua de pesca de hasta las 18, 15 y 12
millas, respectivamente.
Finalmente, hubo de abandonar esta variante para conseguir el apoyo de los 17 copatrocinado-
res de su nueva propuesta, la cual fue finalmente derrotada por 39 votos a favor, 36 en contra y 13
abstenciones, pero de ninguna manera impidió que México se convirtiera en un líder indiscutible
del movimiento de las 12 millas.40
Resumiendo: México también tuvo un papel eficiente y reconocido en las deliberaciones y re-
sultados de las CONFEMAR I y II. En la Primera, se adoptaron el 29 de abril de 1958, las siguientes
convenciones: 1) Convención sobre el mar territorial y la zona contigua; 2) Convención sobre el
alta mar; 3) Convención sobre pesca y conservación de los recursos vivos del alta mar; y, 4) Con-
vención sobre la plataforma continental.41 También se concluyó un Protocolo de firma facultativa
sobre arreglo obligatorio de controversias. Entre 1962 y 1966 todas esas convenciones y el proto-
colo optativo entraron en vigor. Por su parte, en la cuestión de los límites del mar territorial y de las
zonas de pesca (sólo se adoptó una resolución sobre asistencia técnica), no se logró ningún resulta-
do positivo, fracasando en su intento de resolver los problemas para los que habían sido convocadas
pero, ni duda cabe, ambos foros constituyeron importantes terrenos de experimentación política y
diplomática para México y el mundo en desarrollo, sobre los que se cimentó la III CONFEMAR.
3. Participación estratégica de la diplomacia mexicana en la Tercera Conferencia de

Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (III CONFEMAR)
3.1. Antecedentes inmediatos
A finales de la década de los sesenta del siglo XX la comunidad internacional enfrentó la
necesidad urgente e impostergable de elaborar un nuevo régimen jurídico que regulara todos
40 Este papel es muy encomiable si asumimos que la política internacional de México respecto a las 200 millas se basó en la
estrategia de que, la única manera de lograr su aceptación general, sería manteniendo dicha una anchura del mar territorial.
Ello explica por qué en la propuesta conjunta que presentamos con Colombia y Venezuela sobre el mar patrimonial, ante la
Comisión de Fondos Marinos de las Naciones Unidas, el 2 de abril de 1973, así como en la propuesta copatrocinada con
Chile, Canadá, India, Indonesia, Islandia, Mauricio, Noruega y Nueva Zelanda, sobre la Zona Económica Exclusiva, se prevé
que sólo las primeras 12 millas son mar territorial en su sentido tradicional. En esta línea de actuación, cabe señalar que es en
esta Comisión y sus tres reuniones principales, donde México destaca en los trabajos preparatorios más importantes de la III
CONFEMAR, y nuestra delegación se fue convirtiendo en obligada referencia negociadora, ya en esta Conferencia, para
llegar a un acuerdo global sobre la Zona Económica Exclusiva de las 200 millas y donde, no cabe duda, su clave táctica fue la
defensa de la tesis del mar territorial hasta doce millas, y la naturaleza no territorial de las 188 millas exteriores.
41 A pesar de la falta de culminación del proceso codificador en 1960, premonitoria del fenómeno revisor del Derecho
del Mar desatado en esa misma década, los cuatro Convenios de Ginebra de 1958 entraron en vigor en corto espacio
de tiempo; el Convenio sobre el Alta Mar fue primero en hacerlo, el 30 de septiembre de 1962; seguido por el de la
Plataforma Continental, el 1º de junio de 1964; el del Mar Territorial y la Zona Contigua, el 10 de septiembre del
mismo año; y finalmente, el 20 de marzo de 1966, entró en vigor el Convenio sobre la Pesca y Conservación de los
Recursos Vivos del Alta Mar.
243
los aspectos del comportamiento humano relacionados con los grandes espacios y actividades
marítimas. Al hacerlo buscaba reemplazar un derecho del mar tradicional que se había venido
desarrollando por más de cuatro siglos y no respondía a las necesidades que imperaban en esta
época que ya anunciaba la era global de nuestro tiempo. El consenso Internacional a efectos de
iniciar esta labor sobre el nuevo derecho del mar escogió como escenario la ONU, la cual a través
de la Comisión de Fondos Marinos Fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional y de la Tercera
CONFEMAR, realizó diversas sesiones con el interés de regular jurídicamente la actividad de los
Estados en todos los mares y océanos del mundo. Paralelamente, también habrían de ocurrir otros
fenómenos que influyeron en una especie de “toma de conciencia marítima” de la humanidad,
entre los que descuella la proliferación de nuevos Estados, ex colonias que nacían a la vida inde-
pendiente gracias al programa de descolonización iniciado por la ONU en 1945, afianzado con la
célebre Resolución 1514 (XV) de 1960. Al duplicarse la cantidad de Estados miembros de la so-
ciedad Internacional, los que ya existían antes de que la descolonización masiva se hiciera realidad,
en esencia las grandes potencias marítimas, se vieron presionados para modificar el orden jurídico
internacional que habían establecido como el más adecuado a sus intereses.42
En sinergia con estas tendencias nunca antes vistas, la conciencia internacional sobre la impor-
tancia económica de las riquezas del mar fue en aumento, y al contemplarse a las especies marinas
como importantes reservas de recursos en el futuro de la humanidad surgió la necesidad de pre-
servar el medio ambiente marino y de utilizarlo en forma razonable y adecuada. Estas y otras cir-
cunstancias dieron origen a la Tercera CONFEMAR, concebida como una Convención General
encaminada a regula todos los aspectos de la conducta humana en el mar.
Después de las negociaciones se logró integrar un proyecto denominado “Texto Integrado de

Oficios para Fines de Negociación”, mismo que contiene nuevas Instituciones Jurídicas y al ser
ratificado adquirió un grado avanzado de consenso y obligatoriedad internacional como el de la
Zona Económica Exclusiva de 200 millas marítimas.
42 Consúltense diferentes casos abordados en VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El Estudio de Caso en las Relaciones
Jurídicas Internacionales. Modalidades de aplicación del derecho internacional, FCPyS, UNAM, México, 2007, 637 pp. Ahí se
señala que este papel es muy encomiable si asumimos que la política internacional de México respecto a las 200 millas
se basó en la estrategia de que, la única manera de lograr su aceptación general, sería manteniendo dicha una anchura
del mar territorial. Ello explica por qué en la propuesta conjunta que presentamos con Colombia y Venezuela sobre el
mar patrimonial, ante la Comisión de Fondos Marinos de las Naciones Unidas, el 2 de abril de 1973, así como en la
propuesta copatrocinada con Chile, Canadá, India, Indonesia, Islandia, Mauricio, Noruega y Nueva Zelanda, sobre la
Zona Económica Exclusiva, se prevé que sólo las primeras 12 millas son mar territorial en su sentido tradicional. En esta
línea de actuación, cabe señalar que es en esta Comisión y sus tres reuniones principales, donde México destaca en los
trabajos preparatorios más importantes de la III CONFEMAR, y nuestra delegación se fue convirtiendo en obligada
referencia negociadora, ya en esta Conferencia, para llegar a un acuerdo global sobre la Zona Económica Exclusiva de
las 200 millas y donde, no cabe duda, su clave táctica fue la defensa de la tesis del mar territorial hasta doce millas, y la
naturaleza no territorial de las 188 millas exteriores.
244
Esta nueva dinámica se perfiló como un sistema jurídico integrado por normas generales a
nivel unilateral, bilateral, regional y mundial, donde no bastaba con que los Estados cumplieran
con dichas normas, sino que era necesario que se sometieran a ellas, esto es, que la conclusión
de una Convención General no sería el final de nuevas negociaciones, sino el inicio de una
nueva etapa. Partiendo de este criterio, se preveía que ante un posible fracaso de la Conferencia
en su objetivo, el derecho de los tratados no por necesidad sino por obligación, estructurara un
derecho consuetudinario del mar con instituciones similares a las que se venían negociando y
por consecuencia el texto oficioso manifiesta enfática y expresamente, la voluntad de los Esta-
dos respecto al régimen que debe prevalecer en el mar.43
3.2. Establecimiento de la Comisión de los Fondos Marinos y Oceánicos

Para poder entender la razón del establecimiento de esta importante Comisión así como la
misión que le fue encomendada es necesario citar los elementos que le dieron origen. Dentro
de los antecedentes que llamaron la atención internacional sobre el tema de los recursos de los
“Fondos Marinos y Oceánicos, del Subsuelo Fuera de los Límites de Jurisdicción Nacional” o
también denominados “Zona Internacional” o “Fondos Marinos Internacionales”, se encuen-
tran los siguientes:
El 7 de marzo de 1966, el Consejo Económico y Social de la ONU solicitó en una resolución a

su Secretaría General que estudiara la situación referente a los recursos minerales y alimenticios,
excluyendo los peces, más allá de la Plataforma Continental así como de las técnicas para explotar
dichos recursos. El 3 de abril de 1967, la Unión Soviética tomó la iniciativa al formular un régimen
legal que señalaba la situación de los recursos de la zona, proponiendo que la Comisión Oceano-
gráfica Internacional de la UNESCO, estableciera un grupo de trabajo avocado a los aspectos lega-
les de los “Estudios de los Océanos y la Utilización de sus Recursos”, a fin de preparar un proyecto
de convención sobre las normas internacionales de la exploración y explotación de los recursos
minerales del alta mar. Debido a los planteamientos meramente técnicos de la Comisión arriba
mencionada, la propuesta soviética no tuvo mayor relevancia.
Por otro parte el 13 de julio de 1966, el Presidente Lyndon B. Johnson de los Estados Unidos,
pronunció un discurso en el que manifestó entre otros puntos lo siguiente: “Es, por tanto, de conside-
rar que ha llegado el momento de declarar al lecho del mar y al fondo oceánico como el patrimonio común de
la humanidad y qué medidas inmediatas deben ser tomadas para redactar un tratado que incorpore, inter
alia, los siguientes principios (…) el tratado debe prever la creación de una agencia internacional: (a) para
tomar la jurisdicción, en calidad de depositario de todos los países, sobre el lecho marino y el fondo oceánico,
43 En esta interesante y visionaria mecánica de negociación y entendimiento destaca México y su diplomacia de concilia-
ción, como un contribuyente internacional a la consolidación de estos principios y uno de los Estados cooperativos y
creador de doctrina marítima general más sólidos para apoyar y enriquecer las tesis que dominaron el escenario mun-
dial del nuevo derecho del mar de fines de siglo.
245
bajo las aguas situadas mas allá de la actual jurisdicción nacional; (b) para regular, supervisar y controlar
todas las actividades allí; y (c) para asegurar que las actividades que se emprendan estén en conformidad con
los principios y provisiones del trato propuesto”.44
Sin embargo, los planteamientos enunciados el 17 de agosto de 1967 por el embajador de Malta
ante la ONU Arvid Pardo (Declaración Maltesa), demostraron ser de mayor atractivo para los
países subdesarrollados. En su discurso instó a la Organización a adoptar un tratado multilateral
cuyo objetivo principal sería reservar el fondo del mar más allá de la jurisdicción nacional, única
y exclusivamente para fines pacíficos; en segundo término, propuso declarar que dichos fondos
marinos así como sus recursos en vez de ser objeto de apropiación unilateral de los Estados de-
bían considerarse como un patrimonio común de la humanidad; finalmente, hizo énfasis en la
necesidad de crear un mecanismo de carácter internacional, por medio del cual se procedería a
la explotación de dicho patrimonio en beneficio de todo el mundo, de manera especial para los
pueblos más necesitados.45
Ello trajo como consecuencia que los Estados miembros de la comunidad internacional mos-
traran un marcado interés por los minerales situados en los fondos marinos, y con la iniciativa
maltesa se dio un marcado renacimiento en todo lo relacionado al derecho del mar en general. En
1967, el interés mundial se basaba en los intentos por implementar una filosofía desarrollista, cuyo
principal postulado consistía en la facultad de los países de disponer libremente de los recursos
naturales situados en el mar que dieran como resultado su propio desarrollo, situación que en su
momento tuvo gran relevancia.
Así, en el Vigésimo Segundo periodo de sesiones, realizado en ese mismo año, la Asam-
blea General realizó el primer paso que llevaría eventualmente a la Convocatoria de la III
CONFEMAR,46 estableciendo el 21 de diciembre de 1968, con carácter permanente, la Co-
44 Szekely, op. cit., p. 183. Destaca el autor que este apartado fue inscrito en la agenda de la Asamblea General de la ONU
y sometido a discusión en el Pleno de su Primera Comisión. Arthur J. Golbderg, representante de los Estados Unidos
ante esa primera comisión, corroboró la impresión que más que la propuesta maltesa sobre el Patrimonio Común de la
Humanidad, lo que su nación pretendía era que se extendieran las libertades del mar tanto al suelo como al subsuelo.
45 Para algunos Estados, la sorpresiva propuesta de Malta debía verse con suspicacia, pues no se sabía la razón de fondo de
su interés en el asunto. Lo cierto es que el impacto del discurso pronunciado por el maltés Pardo se debió principalmente
a los impresionantes datos que aportó, sobre las dimensiones de las portentosas riquezas descubiertas en el fondo del mar
y que fueron arrojadas por las investigaciones aludidas, dichas riquezas eran totalmente desconocidas entre la comuni-
dad internacional. La meta de Pardo era evitar que con la pretendida extensión del concepto de libertad de los mares a
los recursos de los fondos marinos, se iniciara una carrera colonial, exclusivamente entre las potencias industrializadas,
para acaparar recursos de tan alto valor en el futuro de la economía mundial. Se considera que por esta razón las grandes
metrópolis no se opusieron a la propuesta de Pardo, que por su idealismo y nobleza debía ser aceptada por absoluto con-
senso y aclamación. A raíz de este suceso se puso en marcha toda una campaña dentro de las Naciones Unidas para lograr
la regulación de los fondos marinos, teniendo como uno de sus frutos directos el nuevo derecho del mar.
46 “En principio se tomó como pretexto inicial la cuestión relativa a los fondos marinos y oceánicos para con posterioridad
246
misión Sobre la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y Oceánicos Fuera de
los Límites de Jurisdicción Nacional, con la participación de 42 Estados miembros. Dicha Co-
misión se reunió durante tres ocasiones durante el año de 1969. En síntesis, se puede afirmar
que la Comisión de Fondos Marinos tuvo como finalidad regular de una manera pacífica la
utilización de los recursos de los fondos marinos mediante la participación de los países tanto
desarrollados como en vías de desarrollo para lograr beneficios comunes, y aunque los esfuer-
zos realizados no devinieron en los logros deseados, se le considera como el fundamento para
desarrollar los trabajos preparatorios de la III CONFEMAR.
La Comisión de Fondos Marinos, en sus primeros tres años de vida tuvo varios logros impor-
tantes, en primer término, el 15 de diciembre de 1969, adoptó la llamada “Resolución de la Morato-
ria”, que comprendió una etapa moratoria que debe entenderse como la suspensión para todo tipo
de actividades que desempeñara cualquier Estado, persona física o jurídica, en la explotación de los
recursos de los fondos marinos más allá de los límites de jurisdicción nacional. Dicha suspensión
estuvo vigente durante el lapso que tardó la comunidad internacional en implementar un régimen y
un mecanismo para regular el aprovechamiento de los recursos ubicados en los fondos marinos que
tuvieren un beneficio directo para toda la humanidad.
Por otra parte, se estableció que no se reconocería reclamación alguna que en forma unilateral se
hiciere sobre cualquier parte de dicha zona o de sus recursos.47 Otro avance se dio el 17 de diciem-
bre de 1970, cuando la Asamblea General, con los trabajos que le entregó la Comisión de Fondos
Marinos, pudo adoptar la Declaración de Principios que regulan los fondos marinos y oceánicos
y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, por 108 votos a favor, ninguno en
contra y 14 abstenciones, estas últimas se registraron por parte del bloque de la Europa Socialis-
ta.48 Este instrumento sí tiene fuerza jurídica, pues es una declaración de principios generales de
irse ampliando al ámbito de todos y cada uno de los temas tradicionales y nuevos del derecho del mar, cuya característi-
ca primordialmente económica llegó a prevalecer para constituir lo que sería un nuevo derecho del mar. Para tal efecto
se estableció el Comité Especial Encargado de Estudiar la Utilización con Fines Pacíficos de los Fondos Marinos y
Oceánicos Fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional, que contó con 35 Estados miembros dedicados a estudiar
el enfoque y los aspectos relativos a la utilización de los fondos marinos (que) … no pudo lograr entre sus miembros un
acuerdo lo suficientemente válido para recomendarlo a la Asamblea General (…) se limitó únicamente a informar a la
Asamblea General, que los estudios requerían de una mayor consideración para lograr una definición al respecto ya que
era prematuro proceder a la elaboración de los principios básicos para regular la cuestión de los fondos marinos como
pedían algunos miembros”. Ver Szekely, op. cit., p. 187.
47 La resolución fue adoptada por 62 votos a favor, 28 en contra y 28 abstenciones, destacando entre los votos negati-
vos los de países tecnológicamente avanzados como Australia, Canadá, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Japón,
Noruega y la Unión Soviética, negándole con ello carácter vinculatorio y dándole sólo el de una simple proposición o
recomendación (lege ferenda) que, sin embargo, tuvo un impacto histórico y ha ejercido una importante influencia
moral en la actitud de los Estados.
48 Algunos de los Principios más importantes son: “1. Los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la
jurisdicción nacional (que en adelante se denominarán la zona), así como los recursos de la zona, son patrimonio común
247
derecho, aceptados por la gran mayoría de los Estados, por lo que se le considera una fuente vincu-
latoria de derecho internacional.49 Cabe destacar que la comisión de Fondos marinos se reunió
en los años de 1971,1972 y 1973 para realizar los trabajos preparatorios del magno evento, en los
que México tuvo una destacada labor doctrinal, operativa y organizacional.50
3.3. Diplomacia activa de la delegación mexicana en los doce Períodos de Sesiones

de la III CONFEMAR
El papel desempeñado por la Delegación de México fue muy activo desde los trabajos prepara-
torios y en cada uno de los doce Períodos de Sesiones de la III CONFEMAR, pero cobró especial
relevancia desde su co-patrocinio de la propuesta de las “13 potencias” latinoamericanas en la Co-
misión de Fondos Marinos, siempre dentro del marco solidario que representaba el “Grupo de los
77” (que llegaron a ser 125 países en desarrollo, con algunas potencias medias), bajo el liderazgo de
Brasil y Perú. En las primeras cuatro sesiones de la Conferencia, nuestro país fue un actor presente
en todos los foros donde se discutió el problema de los Fondos Marinos Internacionales, tanto en
la Primera Comisión, como en los grupos informales a todos los niveles, y aun en grupos o con-
ventículos reservados. Con el impulso y soporte intelectual y político de gente experta en el medio
y en los complejos temas de discusión, como el insigne diplomático Jorge Castañeda, la delega-
de la humanidad. 2. La zona no estará sujeta a apropiación por medio alguno por Estados ni personas, naturales o jurídicas,
y ningún Estado reivindicará ni ejercerá la soberanía ni derechos soberanos sobre parte alguna de ella. 3. Ningún Estado
ni personas, naturales o jurídicas, y ningún Estado reivindicará ni ejercerá o adquirirá derechos con respecto a la zona o sus
recursos que sean incompatibles con el régimen internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Decla-
ración. 4. Se incluyen todas las actividades relacionadas con la exploración y explotación de los recursos de la zona y demás
actividades conexas por el régimen internacional que se establezca. 5. La zona estará abierta la utilización exclusivamente
para fines pacíficos por todos los Estados, ya se trate de países ribereños o sin litoral, sin discriminación, de conformidad
con el régimen internacional que se establezca. 6. Las actividades de los Estados en la zona se ajustarán a los principios y
formas aplicables del derecho internacional (…) 7. La exploración de la zona y la explotación de sus recursos se realizarán
en beneficio de toda la humanidad (…) 9. Sobre la base de los principios de la presente declaración, se establecerá, me-
diante la concertación de un tratado internacional de carácter universal (…) 10. Los Estados fomentarán la cooperación
internacional en la investigación científica con fines exclusivamente pacíficos (…)”
49 Por otra parte, en el mismo año de 1970 la Asamblea de General adoptó otros dos resolutivos clave, el primero referido al
Tratado sobre la Prohibición del Emplazamiento de Armas Nucleares y Otras Armas de Destrucción Masiva en los Fondos
Marinos y Oceánicos y en su subsuelo, lo que se constituye un paso de gran importancia para garantizar el uso pacífico
de la zona, así como su conservación ambiental, biológica, física y geológica; y el segundo, encaminado a la realización
impostergable de una Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a celebrarse durante el año
de 1973 y para lo cual amplió a 85 miembros la Comisión de Fondos Marinos, que será a partir de ese momento el órgano
preparatorio de la III CONFEMAR.
50 La agenda se desarrolló a través de tres subcomisiones. La primera, se encargó de elaborar el proyecto sobre los artículos
del establecimiento del régimen internacional de los fondos marinos. La segunda, tuvo la tarea de preparar los temas y
cuestiones relativas al derecho del mar, incluyendo dentro de ellos al régimen de alta mar, la plataforma continental, el mar
territorial y su anchura, los estrechos internacionales, la zona contigua, la pesca y conservación de los recursos vivos de alta
mar, la llamada zona económica exclusiva, los problemas e intereses de los países que carecen de litoral, así como la plata-
forma cerrada. La tercera, se avocó a la preparación de los artículos relativos a los problemas de la preservación del medio
marino, la prevención de la contaminación, la investigación científica, el desarrollo y la transferencia de tecnología.
248
ción nacional propuso muchas fórmulas y “criterios de amarre” con un espíritu de conciliación y
congruencia que brilló principalmente en las Plenarias, lo que le ganó respeto y ascendencia entre
las demás delegaciones de plenipotenciarios.51
El primer periodo de sesiones de la Conferencia se realizó en el mes de diciembre de 1973 en

la ciudad de Nueva York, en donde se trataron las cuestiones relativas a la organización de dicha
conferencia, la elección de la mesa directiva, la aprobación del reglamento del programa, así como
la creación de órganos subsidiarios y asignación de tareas a los mismos. En el segundo periodo
de sesiones, llevado a cabo en la ciudad de Caracas, del 20 de junio al 29 de agosto de 1974, el
grupo de los 77, con los países del continente africano, expusieron una propuesta cuyo principal
contenido se obtuvo de la realizada por las trece potencias latinoamericanas, que a su vez tenía
su antecedente en una propuesta de México que en la Primera CONFEMAR fue desechada. La
iniciativa fue apoyada por más de 100 Estados y, como es de suponer, resultó inaceptable para los
Estados Unidos por considerarla contraria a la economía de libre mercado imperante en su con-
texto nacional. Le secundaron Japón y algunas naciones de Europa Occidental con proposiciones
que trataban de obtener ventajas basadas en el sistema de licencias, aunque sustituyeron esta deno-
minación por la de “contratos” o “acuerdos legales”. Finalmente, la sesión de Caracas, se caracterizó
por el enfrentamiento de ambas posturas irreconciliables, una que favorecía el libre acceso a los
recursos de la zona para quienes tuvieren la capacidad de aprovecharlos, y otra copatrocinada por
México y los 77 que trataba de elaborar normas de derecho internacional económico y de derecho
del mar acordes a la filosofía del nuevo orden económico internacional.
En el tercer periodo de sesiones realizado en Ginebra del 17 de marzo al 10 de mayo de 1975,

se pretendió regular la estructura del mecanismo internacional de los fondos marinos. El grupo
de los 77 (ya con más de 110 Estados) postuló por la supremacía de la asamblea rechazando ro-
tundamente la idea de un consejo poderoso sometido al control de los países industrializados,
proponiendo que como órgano ejecutivo estuviera integrado por diversos grupos, entre los que se
encontraban los países industrializados, los subdesarrollados así como los Estados sin litoral o que
tuvieran una situación geográfica desventajosa, además de los países tanto importadores como ex-
portadores de minerales y a los de menor grado de desarrollo, no habiéndose logrado un acuerdo
general sobre la definición precisa de cada categoría.
51 El propio Jorge Castañeda señala en sus escritos que nunca se defendió un interés especial para México, o que obe-
deciera sospechosamente a presiones de Estados Unidos u otras potencias, a diferencia de Perú o Brasil por ejemplo,
en la cuestión del Régimen Internacional, pues el gobierno mexicano apreciaba que la producción desde los Fondos
Marinos no afectaba la economía del país, por no destacarse como gran productor de los recursos metálicos supues-
tamente abundantes en los mismos. En efecto, la diplomacia de México siempre se condujo con el carácter y actitud
de un auténtico país en vías de desarrollo y siempre actuó solidariamente con el Grupo de los 77, mientras que el
liderato se ejerció responsablemente y en función de los intereses de la mayoría, lo cual no logró mantenerse en esa
línea comunitaria como veremos más adelante. Además la política exterior de México en esos años fue bastante
consistente y activa en éste y otros terrenos de las relaciones internacionales.
249
En el cuarto periodo de sesiones llevado a cabo en Nueva York del 15 de marzo al 7 de mayo de
1976, la posición de México se tornó más agresiva y así se mantuvo en el quinto período. El proble-
ma fue que los Estados Unidos, revivieron el llamado “sistema paralelo de área reservada”, por el cual
una entidad que solicitaba un contrato con la autoridad ofrecía dos áreas de igual valor en la zona,
una de ellas para la entidad, y la otra estaba reservada para su explotación por la autoridad y los paí-
ses en desarrollo. Este sistema resultó inaceptable para el grupo de los 77, por el hecho de que los
otros países desarrollados aseguraban una licencia automática en un área de la zona, mientras que
la que era reservada para la autoridad y la correspondiente a los Estados en desarrollo quedaría
inexplotada por la carencia de capital y recursos tecnológicos, trayendo como consecuencia que
los espacios reservados pasarían a las entidades desarrolladas.
No obstante la oposición del referido grupo de los 77 respecto del sistema paralelo propuesto
por los Estados Unidos, el presidente de la comisión que contaba con el apoyo de Brasil y Perú
(países que eran líderes radicales de este grupo), introdujo en la revisión del texto único de los
trabajos realizados en la presente sesión, el mecanismo antes aludido significándose como una po-
tencial derrota política para el tercer mundo por la limitación de las posibilidades reales de adoptar
normas de derecho internacional respecto de los fondos marinos.
Ante esta situación, destaca la posición agresiva de la Delegación mexicana que había sido du-
rante las cuatro primeras sesiones de co-patrocinio dentro del marco de solidaridad del grupo de
los 77, pero tuvo ahora un viraje pues México estimó que el liderato de este grupo no reflejaba ya
los intereses de los países en desarrollo y que era necesario evitar que la Conferencia fracasara y
para tal efecto retomó el liderazgo y buscó empeñosamente asegurar lo logrado en las negocia-
ciones de las otras Comisiones, sobre todo en lo referente a la Zona Económica Exclusiva, que era
su “As bajo la manga” y el interés general en los Fondos Marinos internacionales. Esta postura fue
aplaudida por la mayoría de los Estados en desarrollo.
Así, en el quinto periodo de sesiones, celebrado en la ciudad de Nueva York del 2 de agosto al
17 de septiembre de 1976, no pudo lograrse ningún consenso en las cuestiones relativas a la zona
y sus recursos, deviniendo un rotundo y lastimoso fracaso. En el interregno México decidió tomar
la iniciativa dentro de la Conferencia con Castañeda a la cabeza, sin los obstáculos que habían
limitado su actuación en el Grupo de los 77, iniciándose un movimiento entre las Delegaciones
más activas de la Conferencia, de países desarrollados y en desarrollo, que deciden recuperar la
confianza perdida y recurrir al llamado Grupo Evensen, que se había mostrado bastante eficaz en
las negociaciones de las otras Comisiones.52
52 Relata con experiencia Jorge Castañeda, op. cit., pp. 203-206, porque el participó en él, que desde la primera sesión de la
conferencia, y a iniciativa y bajo la dirección del ministro Jens Evensen, de Noruega, se creó un grupo informal de nego-
ciación. El número de países que participaron primero en el grupo, conocido como Grupo Evensen, fue relativamente
reducido, pero gradualmente aumentó hasta incluir representantes de todas las tendencias en lo que toca a la zona de
250
Visto el resultado obtenido en la quinta sesión, se celebró en Ginebra del 28 de febrero al 11 de
marzo de 1977, una sesión informal antes del sexto periodo, donde México postuló una alterna-
tiva de compromiso sobre el sistema de explotación de los fondos marinos a la que se denominó
con el nombre de “Fórmula Castañeda”, buscando establecer un puente funcional entre el área con-
tractual y el espacio reservado del sistema paralelo. 53
A pesar de la solidez de su argumentación, la propuesta informal de México no pudo ofrecer

una alternativa definida en relación a la carencia de medios tecnológicos para explotación del área
reservada limitándose a sugerir que los Estados se comprometieran a facilitar sus avances técnicos
tanto a la empresa como a los países en desarrollo. El paquete de propuestas mexicanas, fue recibi-
do positivamente por los Estados Unidos, creando con ello un nuevo ambiente para las negocia-
ciones que se llevarían a cabo en siguiente período. Este fue un logro importante para la diploma-
cia de nuestro país. En esta secuencia, en el sexto período de sesiones, celebrado en Nueva York,
del 23 de mayo al 15 de julio de 1977, se consideraron una gran variedad de fórmulas por parte
de los países ponentes que no impidieron el logro de un consenso general que fue incluido en el
texto integrado oficioso para fines de negociación y que surgió en este lapso. El séptimo periodo
de sesiones fue en Ginebra del 18 de marzo al 19 de mayo de 1978, en donde con una destacado
desempeño de nuestra Delegación, se establecieron siete grupos de negociación para examinar los
temas de fondo que representaban los obstáculos por los cuales no se podía lograr un consenso
internacional sobre los aspectos primordiales del nuevo derecho del mar.
El octavo periodo de sesiones, tuvo lugar de marzo a mayo de 1979, en Ginebra; y de julio
a agosto del propio año, en Nueva York, donde se da la primera revisión del Texto Integrado
Oficioso para fines de Negociación elaborado en 1977. El noveno periodo de sesiones, tuvo
verificativo de nueva cuenta en la ciudad de Nueva York en los meses de marzo y abril de
200 millas. En un momento dado, el grupo se volvió abierto y contó con cerca de 60 participantes activos, y fue el núcleo
negociador de mayor importancia y el que más contribuyó a los acuerdos que finalmente se lograron y que constituyen
el núcleo de la convención. Su éxito se debió al alto nivel de los participantes, al prestigio, competencia y objetividad de
su presidente y también, en gran medida, al método de trabajo adoptado. Durante las sesiones de 1975 de la conferencia
continuaron las negociaciones del Grupo Evensen. Cada día incrementó su autoridad debido a la aceptación generali-
zada y cada vez mayor de los resultados de las negociaciones, el alto nivel de los representantes de los estados en el grupo
y el deseo de negociar de los participantes, y en buena parte a la conciencia que tenían de que un desacuerdo persistente
y esencial significaría el caos en el futuro derecho del mar y constituiría una fuente de disputas sin nombre. Casi todas
las disposiciones de la zona económica exclusiva fueron pues negociadas por el Grupo Evensen.
53 En este sistema al puente se le denominó como “Puente modificado“, y que consistía en cobrar derechos e impuestos a
los contratistas aplicándolos a la obtención de los medios financieros necesarios para que los recursos del área reservada
pudieran ser explotados por la empresa internacional, es decir, por el órgano operacional de la autoridad; estos derechos
serían cobrados al contratista en el momento de otorgarle la autorización de su solicitud para al área contractual, y los
impuestos los determinaría el valor de los minerales extraídos por el propio contratista. Para el caso de que el anterior
sistema no funcionara, México propuso un mecanismo de revisión periódica para el régimen de explotación, de cada
cinco años, y una conferencia sobre la propia revisión a los 20 años de haber entrado en vigor.
251
1980; y en Ginebra durante el bimestre julio-agosto del mismo año, con el objeto de realizar
los trabajos necesarios para la elaboración del proyecto de convención sobre el Derecho del
Mar (texto oficioso). Se continúa avanzando y se llega así a la celebración del décimo periodo
de sesiones, en Nueva York durante marzo y abril de 1981, y en Ginebra en el mes de agosto
del mismo año; en la primera parte de este periodo la conferencia terminó su labor sustantiva,
y en la segunda se decidió aprobar un proyecto de convención que los Estados firmarían en un
periodo final de sesiones en Caracas.
El décimo primer y duodécimo períodos de sesiones se realizan en la ciudad de Nueva York,

del 8 de marzo al 30 de abril de 1982, y en septiembre del mismo año, respectivamente, prepa-
rando el camino para la Reunión Final para firma, en la ciudad de Montego Bay, Jamaica, el 18 de
diciembre de 1982. El proyecto definitivo fue signado por 119 países, entre los cuales se encuentra
México. De esta forma, cobra vida la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho
del MAR, III CONVEMAR o Carta del Mar, con el objetivo principal de formar un nuevo orden
jurídico internacional aplicable a los mares y océanos del mundo.
Dentro de los logros alcanzados por esta Conferencia, y que responden en buena medida a las
iniciativas de la delegación de México y su gestión diplomática, se pueden mencionar: a) haber
obtenido el acuerdo sobre el nuevo concepto jurídico de la zona económica de 200 millas, en la
que los Estados costeros tienen derechos exclusivos sobre los recursos, pero los países extranje-
ros tienen también el derecho de paso sin obstrucción cuando los propósitos sean pacíficos; y, b)
haber obtenido el acuerdo sobre los elementos básicos de un régimen para la explotación de los
minerales de los fondos submarinos fuera de la jurisdicción de los Estados.
Para finalizar este apartado, se hará a continuación un ejercicio resumido de las aportaciones
concretas que hizo México a la III CONFEMAR, pero ahora puntualizando las figuras jurídicas
específicas de derecho del mar sobre las que se logró un avance significativo, y que perduran hasta
nuestros días como contenido central de esta nueva rama del derecho internacional encaminada
a la regulación de los grandes espacios marinos. Pero dejemos que sea el propio artífice y protago-
nista de estos hitos de la diplomacia de oro mexicana, Jorge Castañeda y Álvarez de la Rosa, quien
nos lleve de la mano:
A. Zona Económica Exclusiva

La mayor aportación de México a la CONFEMAR fue sin duda en el capítulo de la zona eco-
nómica exclusiva, y no sólo en lo que toca a una amplia promoción para lograr su más extendida
aceptación internacional, sino en otros dos rubros: primero, el haber presentado por primera vez
un proyecto de artículo con los lineamientos generales de una ”zona de jurisdicción especial”, muy
semejante a los que después integrarían la noción de “zona económica exclusiva”; y segundo, el
haber contribuido destacadamente a sustanciar el contenido y sobre todo a precisar la naturaleza
252
jurídica de esta nueva institución marina. Asimismo, fue la delegación de México, directamen-
te Jorge Castañeda, quien presentó una fórmula para la solución del problema de los llamados
“derechos residuales”. Recordemos que no existía una guía que permitiera la adjudicación al Estado
costero o al tercer Estado de aquellos derechos no explícitamente atribuidos por la convención a
uno o a otro. Se produce a continuación el texto del artículo 59 de la convención, donde quedó
finalmente consagrada sin ningún cambio:
“En los casos en que esta convención no atribuya derechos o jurisdicción al Estado ribereño o a otros
estados en la zona económica exclusiva, y surja un conflicto entre los intereses del Estado ribereño
y los de cualquier otro Estado o estados, el conflicto deberá ser resuelto sobre una base de equidad
y a la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia respectiva que
revistan los intereses de que se trate para las partes, así como para la comunidad internacional en
su conjunto”.
Aun después de la incorporación de las fórmulas Evensen en el Texto Único Informal de

Negociación, y después en el Texto Único de Negociación Revisado, las grandes potencias
pesqueras persistían en la de ampliar el alcance de los derechos de los terceros estados en la
zona económica exclusiva, así como en la necesidad de identificar la zona como una parte de la
alta mar. Los ribereños se opusieron sistemáticamente, en especial contra este último intento,
y durante prácticamente dos años estas materias se discutieron extensamente en varios grupos
oficiales de la conferencia sin llegar a ningún acuerdo; incluso en 1977 no se había avanzado
en este asunto.
En este contexto, y por iniciativa de México, se estableció un grupo relativamente pequeño de

negociación, privado pero muy representativo, semejante al Grupo Evensen, pero más reducido,
que incluía a los Estados más influyentes de los diferentes grupos dentro de la conferencia: Aus-
tralia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Egipto, India, Kenia, México, Nigeria, Noruega, Perú, Reino Unido,
Estados Unidos, Singapur, Unión Soviética, Tanzania y Venezuela. El grupo, presidido por el pro-
pio Jorge Castañeda conjuntamente con el representante de Noruega, el embajador Vindenes, fue
conocido en los círculos de la conferencia como el Grupo Castañeda-Vindenes.54
54 No obstante su carácter privado, el reducido número de sus miembros y el hecho de que funcionara fuera de los foros
establecidos de la conferencia, debido a la influencia y calidad de sus participantes y a su genuino interés en alcanzar un
acuerdo fue posible encontrar nuevas fórmulas que se incluyeron íntegramente en el tercer texto básico de la conferen-
cia, esto es, en el llamado Texto Informal Compuesto de Negociación. El trabajo del Grupo Castañeda-Vindenes fue el
paso negociador último y definitivo sobre la zona económica exclusiva, y sus resultados obtuvieron el apoyo amplio de
los diferentes grupos regionales en la conferencia. Los Estados territorialistas por una parte, así como algunas potencias
pesqueras muy radicales, por otra, expresaron su desacuerdo con las conclusiones básicas de este núcleo negociador,
pero la gran mayoría de los diferentes grupos de Estados las aprobaron. Sin exagerar la nota, cabe afirmar que si estas
negociaciones no se hubieran llevado en dicho núcleo, no habría sido posible un acuerdo prácticamente universal sobre
la zona económica exclusiva, como ahora existe y está incorporado en la convención. Véase Castañeda, Jorge, op. cit., pp.
212-213.
253
La negociación general dentro del Grupo Castañeda-Vindenes tuvo varios aspectos notables,
como por ejemplo la elaboración de una nueva disposición, cuya iniciativa fue presentada por
México, que reflejaba plenamente la posición de los Estados costeros sobre el régimen legal de la
zona económica exclusiva. Esta disposición preveía expresamente que la zona económica exclu-
siva tenía un carácter legal sui generis y consecuentemente no formaba parte del mar territorial
ni de la alta mar, ni podía asimilarse a ninguno de los dos espacios marítimos. La disposición en
cuestión decía textualmente lo siguiente: “La zona económica exclusiva es un área situada más allá del
mar territorial y adyacente a éste, sujeta a régimen jurídico específico establecido en esta parte, de acuerdo con
el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás estados se rigen
por las disposiciones pertinentes de esta convención”.
Coinciden bien Ricardo Méndez Silva55 y el propio embajador Jorge Castañeda,56 cuando apun-
tan que una de las más importantes consecuencias para México al haber implantado una zona
económica exclusiva a lo largo de sus litorales es, sin duda, que el Golfo de California o Mar de
Cortés quedó cerrado para efectos económicos, geopolíticos, jurídicos y otros, satisfaciendo así
una añeja aspiración nacional. Con este acto soberano nuestro país adquirió en este espacio vital
y estratégico todos los poderes y facultades que le interesa ejercitar en la mitad sur del golfo, zona
que había quedado sujeta al régimen de alta mar al no estar comprendida dentro de las líneas rectas
de base que se trazaron mediante un decreto —inverosímil y riesgoso, que emitió el gobierno de
México— del 30 de agosto de 1968 a lo largo de las costas interiores del Mar que nos ocupa.
Al respecto, en uno de los trabajos publicados por el autor de la presente investigación en 1982,57
la inmensa riqueza renovable y no renovable de la totalidad de ese verdadero “mar nacional”, per-
tenece desde entonces a la nación mexicana; y como el golfo es cerrado, la libertad de navegación
no tuvo ya sentido práctico para los demás Estados, salvo, por supuesto, cuando los buques ex-
tranjeros se dirigieran a puerto mexicano. En otro trabajo de aquella época, María Luisa Garza,58
y quien esto suscribe, defendimos públicamente la tesis de que, al no haber interés internacional
que proteger en las aguas del golfo, se abrió el camino para considerar seriamente, a nivel de una
verdadera política de Estado, la inclusión al territorio nacional de las aguas del golfo de California
en calidad de aguas interiores de la nación mexicana, esto es, darle el rango jurídico interno e inter-
nacional como mar nacional.
55 Méndez, Silva, Ricardo, “El Mar de Cortés, Bahía Vital”, en Boletín del Centro de Relaciones Internacionales, No.
19, México, junio de 1972, pp. 64-78. También del mismo autor consúltese: “El Nuevo Derecho del Mar”, Tesis Docto-
ral, FCPyS, UNAM, México, 1987, 242 pp.
56 Castañeda, Jorge, “México y el Nuevo Derecho del Mar”, en Política Exterior de México, 175 años de historia, t. IV,
Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 1985, pp. 63-89.
57 Velázquez, Elizarrarás, Juan Carlos, “La defensa del Golfo de California en el contexto del Decreto de 1968 y la Zona
Económica Exclusiva de la Tercera confesar”, en Revista Cardinal El pulso del pensamiento jurídico, No. 35, julio-agosto
de 1981, Facultad de Derecho, UNAM, 1981, pp. 34-43.
58 Garza, María Luisa, El Golfo de California, Mar Nacional, FCPyS, UNAM, México, 1976, 295 pp.
254
B. Alta Mar
Otra figura central que tuvo cambios sustanciales en el nuevo derecho del mar, es la del Alta Mar.
En la segunda parte del siglo XX ocurrieron transformaciones cualitativas que impactaron frontal-
mente el principio de la libertad de los mares que se vino gestando por vía de la costumbre interna-
cional a lo largo de muchas centurias. El principio del mare liberum tuvo lógica en ciertos períodos
históricos, cuando se creía que había abundancia de existencias en relación con la demanda de
los productos que las sociedades demandan de los mares. Sin embargo, desde esos años hasta los
actuales tiempos de crisis y de apabullante globalidad, la contaminación marina y la sobreexplo-
tación pesquera han producido una reducción drástica y agravada de ciertas especies de alto valor
en todas las aguas del planeta. A este respecto, en los órganos especializados de la Conferencia, la
Delegación mexicana sostuvo enfáticamente que la libertad de captura indiscriminada no tenía ni
tiene ya cabida en el nuevo derecho del mar.59
C. Plataforma Continental
El problema central sobre la plataforma continental ha sido el de la delimitación precisa de
su límite exterior. La Convención de 1958 en la materia había incorporado fórmulas alternati-
vas de difícil precisión en la práctica, por ejemplo, aquella que permitía que las reclamaciones
sobre esa zona se extendieran ya sea hasta 200 metros de profundidad o hasta donde la pro-
fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de sus recursos. De acuerdo con
la segunda alternativa de la fórmula, y gracias a los avances tecnológicos para la explotación
de los suelos marinos a gran profundidad, se han hecho posibles reclamaciones sobre toda la
plataforma continental en su dimensión geológica, es decir, hasta el exterior del margen conti-
nental. Éste rebasa en muchas ocasiones la distancia de 200 millas de la costa, como es el caso
de México en una pequeña porción de la sonda de Campeche. Por esta razón, la diplomacia de
México siempre favoreció en la Conferencia la tesis de que el límite exterior de la plataforma
continental llegue hasta el borde exterior del margen, esto es, hasta el final de la prolongación
natural del zócalo sobre el que se apoya la masa continental, o alternativamente, hasta 200
millas, cuando esa distancia sea superior a la plataforma geológica, como ocurre en las costas
mexicanas del Pacífico, posición bien argumentada y precisada por México y otros copatro-
cinadores, en voz de Castañeda y otros delegados mexicanos, y que fue al final recogida por
el Texto Único Informal para Fines de Negociación de Ginebra, y traslada con detalladas y
complicadas fórmulas técnicas en la Carta del Mar.
D. Fondos marinos
Retomando lo expuesto en apartados anteriores, baste reiterar que la diplomacia mexicana fue
un muy importante contribuyente no sólo a la adopción de la resolución de la “moratoria” y de la
59 Además sus pronunciamientos fueron firmes y consistentes cuando propuso que la libertad de pesca debe ser objeto
de una adecuada reglamentación general. Esta nueva concepción limitada o responsable de la libertad de pesca en alta
mar, fue recogida fielmente en el texto único, que reglamenta de manera detallada su ejercicio.
255
declaración de los 15 Principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera
de los límites de la jurisdicción nacional, sino también al diseño de la posición de los países en de-
sarrollo, en el Grupo de los 77, sobre la cuestión central consistente en la definición de los sujetos
y actores que pueden explotar los recursos de la zona. México se preocupó particularmente por
lograr la viabilidad de esa posición, y propuso elementos de conciliación para facilitar la negocia-
ción con las grandes potencias cuidando siempre, con buen desempeño diplomático y negocia-
dor, mantenerse dentro del marco de la citada declaración de principios que adoptara la Asamblea
General en 1970. Sin embargo, este tema fue de los más espinosos y que prácticamente quedó al
final de los acuerdos, con una redacción final muy poco clara y ambigua, dado el endurecimiento
de la posición de las grandes potencias y de su pugna histórica por mermar los esfuerzos de solida-
ridad de las naciones ribereñas en desarrollo.
E. El Régimen Insular Convencional y su importancia para México

A partir de la segunda posguerra el concepto de isla ha sido definido en diferentes instrumentos
jurídicos y convenciones internacionales. De acuerdo con este concepto (ver artículo 121 más
adelante), una isla es una superficie permanentemente por encima de las aguas, compuesta de
tierra, y formada naturalmente. Las dos primeras características sirvieron para que la Conferencia
de Codificación de Derecho Internacional de La Haya de 1930, definiera una isla. Esta definición
fue recomendada por la Comisión de Derecho Internacional en el informe final que en 1956 elevó
a la Asamblea General de las Naciones Unidas, y que sirvió de base para la Primera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en 1958 en Ginebra, así como para las posteriores
II y III CONFEMAR.
El concepto legal de isla excluye a los bajíos emergentes sólo con la marea baja y a las instalacio-
nes técnicas levantadas sobre el lecho del mar. Con ello no son incluidas las islas de tierra construi-
das con mano de obra humana (man-made islands). Hablar, por consiguiente, de islas artificiales,
islas-dique o islas-flotantes, implica una contradictio in terminis porque, por definición, no hay
más islas que las islas naturales.
La III CONFEMAR, ratificó el concepto de isla de 1958, que México ha incorporado a su de-
recho positivo en la Ley Federal del Mar. Tal precisión terminológica fue expresada en Montego
Bay, Jamaica de la siguiente manera:
Parte VIII, régimen de las islas. Artículo 121. Régimen de las islas.
1. Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta
en pleamar.
2. Salvo en lo dispuesto en el párrafo 3, el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental de una isla, serán determinados de conformidad con las disposiciones de
esta convención aplicables a otras extensiones terrestres.
256
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no tendrán zona
económica exclusiva ni plataforma continental.
En un sentido amplio, todas las disposiciones de la Convención tienen aplicación directa o in-
directa con las islas situadas en aguas nacionales e internacionales. O sea, el régimen internacional
marítimo aplica en general al régimen insular. Empero, cabe resaltar algunas disposiciones de in-
terés particular en este rubro. Por ejemplo, conforme a su artículo 35, c, el también denominado
Tratado del Mar deja fuera de su ámbito de aplicación, entre otros rubros, el régimen jurídico de
los estrechos, en los cuales el paso está regulado, total o parcialmente, por convenciones interna-
cionales de larga data y aún vigentes, que se refieren específicamente a tales estrechos”.
En asuntos insulares, como en el resto de los numerosos temas que aborda la Convención,
se establece un amplio abanico de mecanismos de solución de controversias y opiniones
consultivas (artículos 186 al 191) en relación con el uso de los mares que rodean las islas,
considerando ahí todos los métodos típicos de la solución pacífica: las negociaciones (bila-
terales o multilaterales), la conciliación, el arbitraje, la regla del agotamiento de los recursos
internos, las medidas provisionales, entre otros. También resulta aplicable para la solución
de disputas entre Estados costaneros por la posesión de islas, el Anexo VI relativo al Estatuto
del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TRIDEMAR), aunque éste se ha dedicado
básicamente a resolver diferencias en el rubro de buques.
La III CONFEMAR no deja de advertir el enorme valor económico, geopolítico y estratégico

que tienen las islas para los Estados que tienen la fortuna de poseerlas. México dispone de 903 islas
y 155 cayos y arrecifes, que suman una superficie total aproximada de 5940 km2.60
Amén de la importancia que conllevan como asentamiento de recursos naturales y fuentes de

biodiversidad, el valor jurídico de las islas y su proyección como elemento material de alta diplo-
macia y de política exterior activa va más allá de la concepción tradicionalista y cerrada que aún
despliegan la mayoría de las naciones costaneras, principalmente las que están en vías de desarro-
llo. Como ya se dijo antes, tal relevancia se potencia y amplifica a la luz del nuevo derecho del mar,
ya que a las aguas que las rodean, se aplican los regímenes internacionales del mar territorial,61 la
60 Velázquez, Elizarrarás, Juan Carlos, “Problemática actual del territorio insular mexicano en el régimen convencio-
nal marítimo internacional”, Revista Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, México, No. 98, mayo-agosto de 2007,
pp. 11-34.
61 Es el espacio marítimo situado entre el mar nacional y el alta mar. Forma parte del territorio del Estado, el cual ejerce
sobre éste plena soberanía, aunque sometida a ciertas limitaciones. La soberanía del Estado se extiende al espacio aéreo
suprayacente, al que no se aplican las limitaciones propias del mar territorial y también al suelo y al subsuelo de dicho
mar territorial. Ello conforme a la Convención de 1982, que establece en su articulo 3: “Todo Estado tiene derecho a
establecer la anchura de su mar territorial, hasta un limite que no exceda de 12 millas náuticas, medidas a partir de líneas
de base determinadas de conformidad con esta convención”.
257
zona contigua, la zona económica exclusiva62 y la plataforma continental63 aplicables a otras exten-
siones terrestres.
De ahí que, junto con otras consideraciones insoslayables, ningún Estado poseedor de estos
recursos territoriales deba, por ningún motivo, ignorar su existencia y contenido precisos sino,
por el contrario, esté obligado a disponer en todo tiempo y circunstancia del más amplio conoci-
miento y registros actualizados sobre su exacta ubicación geográfica, recursos endémicos, riqueza
biológica, capacidad mineral y energética, reservas pesqueras, asentamientos humanos, diversidad
ambiental, potencial laboral y productivo, y otros indicadores, además de contar con el apoyo de
una regulación jurídica general aplicable y una reglamentación particular para cada isla, conforme
a su vocación propia; así como diseñar políticas de desarrollo congruentes y ejecutar recursos de
inversión encaminados a su mantenimiento, control, preservación y expansión.
Desafortunadamente, esto no ocurre en el caso de la mayoría de los países de América Latina

que, paradójicamente, fueron los primeros promotores y defensores de las tesis dominantes del
nuevo derecho internacional marítimo, como la del mar patrimonial, la de la plataforma continen-
tal, la de la zona de los fondos marinos y oceánicos, la de los derechos de los Estados mediterráneos
a tener acceso marítimo y específicamente la del régimen insular abierto. Es decir, aquella posición
doctrinal y política recogida por la CONVEMAR, en el sentido de que una isla es equiparable to-
talmente a todo el territorio continental por lo que se refiere a la proyección plena sobre el mar de la
soberanía, derechos y prerrogativas del Estado. Las islas son indudablemente una prolongación del
imperio estatal hacia los mares y océanos.
Pasando a la parte final y para concluir este apartado, dejamos asentado que la III CONFEMAR
no ha sido superada hasta ahora en cuanto al cúmulo y complejidad de temas, el número de par-
ticipantes y seguramente una de las más prolongadas en la historia del derecho y las relaciones
internacionales. También ha sido el intento más importante y de mayor éxito de la comunidad
62 Es “un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste”, donde el Estado costero goza de una serie de derechos
que la Convención de 1982 enumera en su articulo 56:
“Derechos de soberanía, para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas, lecho y subsuelo del mar. Estos derechos exclusivos se extienden
también a otras actividades tendientes a la explotación económica y exploración de la zona, de las corrientes y de los
vientos. Jurisdicción respecto a:
Establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
La investigación científica y marina.
La protección y preservación del medio marino”.
La extensión se fijó en 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial, incluyendo el mar territorial.
63 Es “el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos
en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia”.
258
internacional para establecer un orden legal universal y el terreno más fértil y productivo donde
obtuvo gran prestigio y credibilidad la larga tradición negociadora, doctrinal y conciliadora de la
política exterior de México.64
La Delegación mexicana y las generaciones de internacionalistas y diplomáticos que seguimos

sus pasos, consideramos de la Tercera Conferencia de Derecho del Mar, y la Convención o Carta
del Mar que de ella surgió, sin duda han ejercido y continuarán haciéndolo, una gran influencia
en los métodos de trabajo de futuras negociaciones internacionales. En sus terrenos se inventaron
prácticas y sistemas de trabajo que funcionaron con enorme éxito, por lo que es de prever que en
futuros eventos mundiales en que priven condiciones similares a las que existieron en la del dere-
cho del mar vuelvan a emplearse esos mecanismos.
4. Recepción del nuevo derecho del mar en la legislación de México

A México le competen y le son de alto interés nacional todos los espacios marinos estratégicos
que regula la III CONVEMAR, desde el mar territorial, la zona económica exclusiva, la platafor-
ma continental, el territorio insular, la zona de los fondos marinos y oceánicos y, el alta mar, por
mencionar sólo los principales. De ahí que la recepción de este instrumento internacional marco
en el derecho positivo mexicano haya sido desde sus inicios una prioridad para la sociedad y los su-
cesivos gobiernos constitucionales. Y la normativa que primero se implementa a nivel del sistema
jurídico interno es la relativa al mar territorial y a la zona económica exclusiva del Estado mexicano
la cual, de forma homóloga que otras naciones, abarca una extensión promedio de 200 millas náu-
ticas (370.4 km), que representan alrededor de 2 millones 946 mil 825 kilómetros cuadrados de
superficie marina, en la que jurídicamente es capaz de establecer su soberanía y así tener la libertad
de explorar, explotar y administrar los recursos que ahí se localizan.
Como acreedor de islas y arrecifes el Estado se reserva el derecho exclusivo y de jurisdicción para
utilizarlos e implementar el desarrollo de actividades científicas, además de preservar el medio mari-
64 El valor de la conferencia puede apreciarse desde tres puntos de vista: a) la consumación de los esfuerzos por crear
derecho internacional mediante conferencias internacionales; b) el éxito del método de trabajo empleado y las posibili-
dades de utilizarlo en el futuro; y c) el contenido de la convención, por la complejidad e importancia de las numerosas
materias que regula. En esta oportunidad única, la diplomacia de México promovió y operó la conferencia universal,
junto con la organización de grupos y conventículos al amparo de ésta, como el método preferido por los países nuevos
y en desarrollo para la creación del derecho internacional, donde todos los Estados participan en un plano de igualdad y
donde la costumbre o práctica –sobre todo de las grandes potencias, particularmente en el derecho del mar— no será
más considerada como factor decisivo en la creación de derecho. Lo que nuestro país ha buscado en las conferencias
universales es la solución que mejor convenga a todos los grupos de Estados; de ahí la regla del consenso. El acuerdo
universal no se basa en una prolongada práctica, sino en una decisión que toma la conferencia internacional según la
regla del consenso. Esta nueva manera de crear derecho internacional por conferencia se aleja de la práctica añeja y
tradicional, cuando las pocas conferencias que se celebraron fueron para la codificación en sentido estricto, esto es,
para la formalización y precisión de una práctica determinada. Por ello, la III CONFEMAR representa, a decir de los
mexicanos que la vivieron en “carne propia”, el mayor éxito de esta tendencia.
259
no y eliminar los agentes contaminantes de esa considerable extensión. Desde la Primera Conferen-
cia de Naciones Unidas se hizo presente entre otras cuestiones, el interés de los Estados ribereños
del pacífico sur por regular la explotación de recursos, exclusivamente, la pesca. Desde el punto de
vista de la estrategia de las negociaciones, el hecho de que la zona de pesca reclamada fuera siempre
adyacente al mar territorial permitía jugar con las anchuras respectivas, concediendo o restringien-
do en función de las diferentes formas de transacción.65 Entre las reclamaciones presentes en dicha
Conferencia, la concepción de las 200 millas comenzó a materializarse en todos los continentes y se
consolidó en la Carta del Mar de 1982, la cual entró en vigor hasta 1994 y aborda todos los aspectos
de soberanía, jurisdicción, utilización y derechos y obligaciones de los Estados en relación con los
océanos; regula el espacio oceánico y su utilización en todos sus rubros: navegación, sobrevuelo,
exploración y explotación de recursos, conservación y contaminación, pesca y tráfico marítimo; sus
artículos establecen normas para demarcar límites marítimos, asignan derechos, deberes y responsa-
bilidades de carácter jurídico y prevén un funcional mecanismo para la solución de controversias.66
Con base en estas reglas jurídicas internacionales,67 México tiene la posibilidad de explorar y
explotar en forma racional los recursos vivos y no vivos del mar, a lo largo y ancho de una franja
litoral de más de 10 000 km de extensión y 500 000 km² de superficie en la plataforma continental,
lo que representa un poco más del 20 por ciento de su ZEE, área de potencial económico que se
extiende de la línea de costa hasta la profundidad de 200 metros.
4.1. El nuevo derecho del mar en la Constitución Política de México

En el máximo ordenamiento legal y ley suprema de todo nuestro país, encontramos la base de
los derechos patrimoniales en el primer párrafo del Artículo 27, en estrecha relación con el artículo
42, que señala a la letra:
65 Orrego, Vicuña, Francisco, La zona económica Exclusiva: Régimen y naturaleza jurídica en el derecho internacional, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p 16.
66 Gracias a este ordenamiento se llega a varias conclusiones fundamentales para la vida futura del mar: la soberanía de los
Estados compuestos por islas (archipielágicos) sobre una zona de mar delimitada por líneas trazadas entre los puntos
extremos de las islas; la mayoría de los Estados aceptó la delimitación propuesta de las doce millas para el mar territorial;
la jurisdicción de los Estados ribereños sobre los recursos de una zona económica exclusiva de no más de 200 millas
marinas, los derechos soberanos que tienen este tipo de Estados sobre la plataforma continental; todos los Estados caen
en responsabilidad de administrar y conservar sus recursos biológicos; el derecho de tránsito a través de los estrechos
usados para la navegación internacional. Se ha legislado en las posteriores convenciones sobre la cuestión de la explo-
tación minera de los fondos oceánicos, pues los países industrializados no aceptaban los detallados procedimientos de
producción en los fondos marinos, las condiciones de los contratos y la transmisión obligatoria de tecnología.
67 También se establecen los organismos que la regulan: el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (1994, Hambur-
go, Alemania), foro para la solución de controversias sobre la interpretación o aplicación del instrumento; la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos (1994, Kingston, Jamaica), que sirve a los Estados para controlar y
organizar las actividades relativas a los recursos naturales en los fondos marinos fuera de los límites de las jurisdicciones
nacionales; la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (1997), que emite recomendaciones a los Estados que
reclaman plataformas continentales de más de 200 millas. En general, todos los Estados tienen la obligación de resolver
por medios pacíficos las controversias relativas a la aplicación o interpretación de la Convención.
260
“La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, co-
rresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio
de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.”
En la Párrafo Quinto se dice que: “Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la
extensión y términos que fije el derecho internacional….”, en tanto que el Párrafo Cuarto del mismo pre-
cepto se refiere a otro aspecto muy importante, es decir, al llamado dominio directo de la Nación
sobre los recursos naturales que se ubican principalmente en la Zona Económica Exclusiva y en
la Plataforma Continental, disponiendo dicho párrafo del artículo 27 Constitucional de manera
textual que:
“Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma conti-
nental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los te-
rrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria;
los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas
marinas: los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite
trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas
como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno
sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos
que fije el Derecho Internacional.”
Este dominio directo es igualmente de carácter inalienable e imprescriptible, de acuerdo con lo

dispuesto por el Párrafo Sexto del mismo artículo 27. 68 Siendo México uno de los primeros países
en adoptar constitucionalmente la tesis de la Zona Económica Exclusiva, el 6 de febrero de 1976
se adicionó con un Párrafo Octavo al artículo 27 de nuestra Carta Magna, el cual instituye que:
“La Nación ejerce en una zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente
a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso. La zona
económica exclusiva se extenderá a doscientas millas náuticas, medidas a partir de la línea de base
desde la cual se mide el mar territorial. En aquellos casos en que esa extensión produzca superposi-
ción con las zonas económicas exclusivas de otros Estados, la delimitación de las respectivas zonas
se hará en la medida en que resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados.”
Por su parte, el Artículo 42 constitucional, que es el precepto del territorio nacional como un
todo, establece claramente lo siguiente:
“El territorio nacional comprende:
I.- El de las partes integrantes de la Federación;
68 Velázquez, Elizarrarás, Juan Carlos, “México y 200 Años de Evolución del Nuevo Derecho del Mar”, en MÉN-
DEZ, Silva, Ricardo (coord.), Derecho Internacional Tomo II, IIJ-UNAM, México, 2010, pp. 495-564.
261
II.- El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;
III.- El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico;
IV.- La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes;
V.- Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional
y las marítimas interiores;
VI.- El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca
el propio Derecho Internacional.”
Finalmente, otro precepto de la Ley Fundamental que busca dar una mayor especificidad a los
alcances soberanos y jurisdiccionales, internos y externos, del Estado mexicano en su espacio te-
rritorial, es el artículo 48, mismo que a la letra dice:
“Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezcan al territorio nacional, la
plataforma continental, los zócalos submarinos de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares terri-
toriales, las aguas marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional, dependerán
directamente del Gobierno de la Federación, con excepción de aquellas islas sobre las que hasta la
fecha hayan ejercido jurisdicción los Estados.”
4.2. El nuevo derecho del mar en la Ley Federal del Mar

En materia de derecho del mar positivizado en el derecho interno de México y en un rango
inmediato inferior a la CONVEMAR y a la Constitución Política, aparece la Ley Federal del Mar,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero de 1986, reglamentaria de los pá-
rrafos Cuarto, Quinto, Sexto y Octavo del Artículo 27 constitucional, con el objeto de regular y
desarrollar las principales normas nacionales e internacionales vigentes aplicables a nuestras zonas
marinas. Su estructura consiste de 64 Artículos organizados en dos Títulos, y ocho Capítulos, ce-
rrando con cuatro Transitorios. El Título Primero Disposiciones Generales contiene 3 Capítulos, el I
De los Ámbitos de Aplicación de la Ley (artículos 1 al 13); el II De las Instalaciones Marítimas (artículos
del 14 al 17); y el III De los Recursos y del Aprovechamiento Económico del Mar (artículos 18 al 20).
El Título Segundo De las Zonas Marinas Mexicanas, se integra por cinco Capítulos, el I Del Mar
Territorial (artículos del 23 al 33); el II De las Aguas Marinas Interiores (artículos del 34 al 41); el III
De la Zona Contigua (artículos del 42 al 45); el IV De la Zona Económica Exclusiva (artículos del 46
al 56); y el V De la Plataforma Continental o Insular (artículos del 57 al 65).
Las zonas marinas mexicanas donde se enfoca la Ley están puntualizadas en su artículo 3 y son
las siguientes: “(…) a) El Mar Territorial; b) Las Aguas Marinas Interiores; c) La Zona Contigua; d)
La Zona Económica Exclusiva; e) La Plataforma Continental y las Plataformas Insulares y, f) Cualquier
otra permitida por el derecho internacional.”
En cuanto al carácter competencial, su ámbito espacial de validez y los poderes, derechos,

jurisdicciones y competencias que la Nación ejercerá, dispone textualmente que es de jurisdic-
262
ción federal, rige en las zonas marinas que forman parte del territorio nacional y, en lo aplicable,
más allá de éste en las zonas marinas donde la Nación ejerce derechos de soberanía, jurisdiccio-
nes y otros derechos.
Siendo esta ley de jurisdicción federal regirá entonces en todas las zonas marinas que forman
parte del territorio nacional, y en las que se encuentran más allá de éste en donde la Nación ejerce
derechos de soberanía, jurisdicciones y otros derechos. Rige también internacionalmente obligan-
do dentro de ellas a las embarcaciones extranjeras, entendiendo dentro de estas zonas, aquellas
que se encuentren comprendidas dentro del artículo 42 de la Constitución Federal (mar territo-
rial, plataforma continental y aguas marinas interiores) y las que se encuentran más allá de éste en
aquellas zonas donde la Nación ejerce competencias, derechos de soberanía, jurisdicciones y otros
derechos (zona contigua y zona económica exclusiva).
4.3. El nuevo derecho del mar en la Ley General de Bienes Nacionales

Esta ley, sólo conocida por los especialistas, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
de fecha 20 de mayo de 2004, y tiene especial relevancia por cuanto se refiere al cuidado y protec-
ción del Mar Territorial y de la Zona Económica Exclusiva. Es un corpus dispositivo más moderno
que abroga por virtud de su Transitorio Segundo la Ley General de Bienes Nacionales del 8 de
enero de 1982. Su estructura la componen 152 artículos ordenados en cinco Títulos, siete Capítu-
los Únicos y 16 artículos transitorios.
En cuanto a la competencia jurisdiccional de los poderes y tribunales federales con respecto al

Mar Territorial y la Zona Económica Exclusiva considerados bienes nacionales sujetos al dominio
público de la Federación, estos serán competentes para conocer de los juicios civiles, mercanti-
les, penales o administrativos, así como de los procedimientos judiciales no contenciosos que se
relacionen con estos bienes. Afianza el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que
poseen los bienes sujetos al régimen del dominio público de la Federación, entre ellos, el Mar
Territorial y la Zona Económica Exclusiva.
Con base en las disposiciones de esta Ley, y dado que dentro de los bienes nacionales que
conforman el patrimonio de la nación se ubican por un lado los regidos por el dominio pú-
blico, los ubicados dentro del dominio directo y los destinados al uso común, debe advertirse
que dentro del dominio público es posible ubicar al Mar Territorial, además del lecho y el
subsuelo del mismo, y a la Zona Económica Exclusiva bajo derechos de soberanía y de juris-
dicción, pero no se encuentra referencia alguna a la inclusión de la Zona Contigua situada bajo
competencias especiales en materia de inspección, olvidando inexplicablemente el legislador,
su gran relevancia para la protección de la seguridad, la economía, el desarrollo sustentable y
la integridad del territorio nacional.
263
4.4. El nuevo derecho del mar en los ordenamientos supletorios aplicables
Señalaba el maestro Raúl Cervantes Ahumada,69 que el derecho del mar y la actividad marítima
en general y la navegación en particular no pueden materializarse eficazmente si no cuentan con
normas ajenas a su naturaleza pero complementarias a su objeto y fin. Es muy difícil en realidad
cuáles son todas las leyes que de algún modo complementan la legislación sustantiva del derecho
del mar y del derecho marítimo mexicano, pero sí es posible esbozar de manera genérica los orde-
namientos que de manera habitual podría aplicar el intérprete o el operador de nuestra disciplina.
A. La Ley de Navegación y Comercio Marítimos de 2006

El primero de junio de 2006 fue promulgada la nueva Ley de Navegación y Comercio Ma-
rítimos, que recupera la denominación de su antecesora de 1963, hereda las características
principales de la Ley de Navegación de 1994 y sus reformas de 1998 y 2000, e incorpora ahora
una serie de dispositivos que a juicio del legislador actualizan los aspectos más relevantes del
desarrollo del comercio marítimo nacional poniendo énfasis, se dice, en las necesidades más
evidentes de la economía productiva y en especial de los amplios sectores de la población
mexicana que viven y demandan de la actividad marítima y de los recursos del mar. Algunos
sectores académicos y oficiales apuntan que la nueva normativa representa un hito en la evo-
lución del derecho marítimo, del derecho de la navegación y del derecho mercantil marítimo
del México del siglo XXI.70
Comencemos por señalar la estructura de la Ley de 2006, que es más extensa que la de 1994,
pues cuenta con 10 Títulos en vez de 7, y con 47 Capítulos71 en lugar de 32 de la anterior,
lo que la hace además más precisa y detallada a la vez, amén que contiene 328 artículos y 10
transitorios e incorpora todo el complejo comercial que se incorporó pero incompleto en la
Ley de Navegación. En un ejercicio comparativo de ambos ordenamientos se desprende que
los primeros seis Títulos (Disposiciones generales; Marina Mercante; Navegación; Propiedad
de las embarcaciones; Contratos sobre embarcaciones; y, Riesgos y accidentes de la navega-
ción) son prácticamente iguales, a excepción de lo siguiente: a) en el Título Segundo ahora
aparece un nuevo Capítulo VII De la coordinación administrativa en materia de desatención de
tripulaciones extranjeras en embarcaciones extranjeras; b) en el Título Cuarto los anteriores Capí-
tulos IV y V (Buques y mercancías) se fusionan en uno solo con el número V De los privilegios
69 Cervantes, Ahumada, Raúl, Derecho Marítimo, Editorial Herrero, México, 1977, p. 9.

70 Al margen de las diversas opiniones que se han volcado en torno a la novedosa disposición, lo cierto es que a menos
de tres años de su entrada en vigor, resulta bastante prematuro y arriesgado hacer un análisis sistemático o un balance
serio y crítico de su desempeño, sin embargo y para los propósitos de nuestra investigación, estamos en posibilidad de
al menos enunciar su estructura y contenido y subrayar algunas opiniones de especialistas y de sectores del ramo con
relación a su experiencia directa sobre la manera en que el instrumento les ha impactado directa e indirectamente.
71 Como dato curioso tenemos que la nueva Ley de 2006, tiene un grave error dactilográfico, pues en su Título Séptimo
Del Seguro Marítimo, se brinca “olímpicamente” el Capítulo III, pues pasa del II Seguro de mercancías, al IV Seguro de fletes.
Desconocemos si este error ya se corrigió, pero al menos en tres versiones que consultamos sigue apareciendo.
264
marítimos; c) el Título Quinto cambia su denominación de “explotación” por el de “utilización”
de las embarcaciones y se le añaden dos nuevos Capítulos: I Disposiciones comunes, y II Contra-
to de arrendamiento a casco desnudo, además en los Capítulos IV y V se sustituyen las palabras
transporte “por agua” por el obvio de transporte “marítimo”; y, d) en el Título Sexto, se fusionan
los anteriores Capítulos III, IV y V para dar origen a los nuevos Capítulos III Búsqueda, rescate
y salvamento, y IV Remociones y derelictos o restos de naufragio; se amplía también el nombre del
Capítulo V para quedar como Responsabilidad civil derivada de siniestros marítimos. 72
En una consulta abierta realizada en noviembre de 2008 por alumnos de la materia de derecho in-
ternacional público que impartimos en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales a estudiantes de
esta Facultad y de la de Derecho de la UNAM (500 personas encuestadas), para medir el grado de
conocimiento y percepción de la Ley que nos ocupa, resultaron cinco niveles de opinión: 1) quie-
nes piensan que es muy buena porque brinda certeza jurídica en todo lo relativo al sector marítimo
nacional, considerando un ámbito más amplio en su aplicación (5%); 2) los que la califican de bue-
na, ya que comprende nuevos aspectos que habían quedado aislados, observándose en ella todavía
algunas lagunas (15%); 3) los que la califican de regular, porque hay muchas ambigüedades en los
conceptos y términos que refiere (15%); 4) de mala, en razón de que no cumple con la demanda y
necesidad de fomentar el desarrollo de la marina mercante nacional y la navegación de cabotaje por
empresas nacionales (30%); 5) finalmente, el 35 por ciento de los entrevistados dijeron desconocer
completamente la disposición.73
72 La nueva ley incorpora en su contenido tres nuevos Títulos que quedan de la siguiente manera: a) Título Séptimo Del Se-
guro Marítimo, con cinco Capítulos (no seis como erróneamente se señala en el texto): I. Disposiciones comunes; II. Seguro de
mercancías; III (no aparece); IV Seguro de fletes; V Seguro de responsabilidad civil; y, VI Dejación de bienes asegurados; b) Título
Octavo De las Compraventas Marítimas, con un Capítulo único Disposiciones generales; c) Título Noveno Disposiciones Pro-
cesales Marítimas, que comprende siete Capítulos: I Disposiciones generales; II Embargo o retención de embarcaciones o carga;
III Ejecución de la hipoteca marítima; IV) Reclamación por abordaje; V Declaración, compromiso y liquidación por avería común;
VI Remuneración por salvamento; y, VII Limitación de la responsabilidad civil; d) Título Décimo Sanciones, queda casi igual al
anterior añadiendo dos sanciones más.
73 En otro género de críticas despertadas por el ordenamiento desde su publicación en 2006 destacan algunas situaciones
que vale la pena comentar. Por ejemplo, en junio de 2007 en el puerto de Veracruz, diversas organizaciones de marinos
mercantes y especialistas en derecho marítimo acordaron promover un amparo contra la Ley, pues consideran que fue
aprobada por la vía fast track, y atenta contra los derechos de todos los marinos mercantes del país. En efecto, durante
el Foro Nacional de Desarrollo Integral Marítimo, Portuario y Pesquero, los sindicatos que integran el Frente Unido de
Marinos Mercantes coincidieron en que el sector social de la marina mercante es el que resultará más afectado. Por su
parte, especialistas reconocidos como Sergio Ruíz Olmedo y José Eusebio Salgado Salgado, han sostenido que la marina
mercante de México se encuentra en involución (sin desarrollo) desde 1984, y que al gobierno federal parece no intere-
sarle que anualmente se eroguen 30 mil millones de dólares por concepto de fletes. También se han destacado errores
de la legislación en el rubro de la capacitación de la tripulación, pues establece que los capacitadotes no forman parte
de ésta, lo cual, según los expertos consultados, contraviene preceptos constitucionales y tratados internacionales que
México ha ratificado. Finalmente, líderes gremiales apuntan que el perjuicio a los marineros del país se explica porque,
con base en la Ley, las autoridades de la Marina Mercante continuarán liberando todos los permisos de navegación y el
cabotaje seguirá abierto, por lo que es de esperarse que los barcos extranjeros continuarán navegando en aguas naciona-
les, pero ahora sin permitir que haya tripulantes mexicanos a bordo.
265
B. Otras disposiciones supletorias en materia
De la Ley de 2006 primaria en materia marítima se pueden inferir varios supuestos de la supleto-
riedad, por un lado remite expresamente a la aplicación supletoria general de otras leyes y códigos,
así como en último término a los usos y costumbres marítimos; por el otro, la misma ley regula
figuras, instituciones y relaciones jurídicas sustantivas, pero pasa por alto otras que son necesarias
para el ejercicio de la navegación por lo que deben ser interpretadas por una ley distinta; y también
existen supuestos como es el caso de la ejecución de la hipoteca marítima en que la propia ley
ordena en explícito la aplicación supletoria de otra ley, en este caso el Código de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal, bajo la modalidad no de una supletoriedad general sino de una remi-
sión expresa y específica a otro ordenamiento útil para la resolución del asunto que se trate. Con
base en esto, veamos en la siguiente nota al pie de página cuál es el esquema de fuentes supletorias
aplicables en derecho marítimo mexicano.74
Dicho esto, no podríamos dar por terminado este apartado sin antes enunciar al menos las
fuentes reglamentarias más importantes de nuestro campo de estudio. Destacan varios autores
que de no ser por la tendencia reciente en México de integrar el contenido reglamentario en
un solo cuerpo, es posible catalogar al derecho marítimo y al derecho de la navegación como
de contenido administrativo disperso, pues ha sido muy amplio y las fuentes de esa naturaleza
observan escasa integración armónica, o bien hay ausencia de fuentes reglamentarias básicas y
necesarias. Por ejemplo, hasta el momento el país no cuenta con un Reglamento de la Ley de Na-
vegación y Comercio Marítimos vigente.75 Se deben estudiar los reglamentos vigentes, comenzan-
74 Enríquez Rosas, op. cit., pp.149-150, complementado y actualizado de manera propia:

1) Materia Administrativo-Patrimonial: a) Ley General de Bienes Nacionales; b) Ley Federal del Mar; c) Ley de Aguas
Nacionales.
2) Materia Administrativa (en cuanto a la operación y actividad de la autoridad marítima y marítimo-portuaria): a) Ley
de Puertos; b) Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, c) Ley federal de Procedimiento Administrativo.
3) Materia Aduanal y de Comercio Exterior: a) Ley Aduanera; b Ley de Comercio Exterior.
4) Materia Migratoria: a) Ley General de Población.
5) Materia Sanitaria: a) Ley General de Salud.
6) Materia Laboral: a) Ley Federal del Trabajo.
7) Materia de Seguridad Social: a) Ley del seguro social.
8) Materia de Derecho de Pesquerías: a) Ley de Pesca.
9) Materia Ambiental: a) Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente.
10) Materia Común: a) Código de Comercio, b) Código Civil para el D.F. en materia Común y para toda la República
en materia Federal;
11) Materia Procesal (en general): a) Código de Comercio; b) Código Federal de Procedimientos Civiles; c) Código de
Procedimientos Civiles para el D.F.; d) Código Federal de Procedimientos Penales; e) Ley Federal de Procedimiento
Administrativo; y, f ) Ley Federal del trabajo; y,
12) Materia Fiscal. a) Código Fiscal de la Federación.
75 Además de los reglamentos, se producen decretos administrativos, acuerdos y circulares del Ejecutivo Federal que po-
seen facultad reglamentaria y tienen la función de detallar la legislación sobre en un ámbito espacial de validez deter-
minado, por lo que se les encuentra con frecuencia con relación a puertos concretos (Altamira, Veracruz, Manzanillo,
266
do por el más importante y que abroga a la mayoría de los existentes hasta su promulgación en
1998, esto es, el Reglamento de la Ley de Navegación, publicado en el DOF el 18 de noviembre
de 1998, con 133 artículos y 9 transitorios (hasta abril de 2005), ordenados en 8 Títulos y 22
Capítulos. Por virtud de su Transitorio Segundo se abrogan 9 Reglamentos: el de la Navegación
Interior de 1940; el de Yates de 1940; el de la Navegación de Cabotaje de 1941; el de Abandera-
miento y Matrícula de los Buques Mercantes Nacionales de 1946; el de los Servicios Públicos de
Cabotaje entre los Puertos Mexicanos del Litoral del Golfo y Mar Caribe de 1948; el de Servicio
de Pilotaje de 1980; el del Registro Público Marítimo Nacional de 1980; el de los Capítulos III,
IV y IV de la Ley para el desarrollo de la Marina Mercante Mexicana de 1981; y el del Padrón de
Abanderamiento Mexicano de 1986.76
Concluimos el presente capítulo señalando que al hacer una revisión detallada de la legislación
mexicana vigente que tiene aplicación supletoria en las figuras y espacios marinos que son objeto de
regulación del derecho del mar, encontramos varias leyes y reglamentos que merecen ser citados y
revisados al menos de manera sumaria; sin embargo, ello rebasa la extensión programada para la pre-
sente investigación. Por tal razón, sólo haremos una apreciación concisa respecto de dos dispositivos
legales apropiados, el Código Fiscal de la Federación y la Ley de Pesca en vigor.77
Madero, etc.)
76 Otros Reglamentos vigentes de importancia son los siguientes:
1) Reglamento para el Transporte Multimodal de Mercancías, del 7 de junio de 1989.
2) Reglamento para el Sistema de Organización y Control del tráfico Marítimo, diciembre 13, 1987.
3) Reglamento para el Uso y Aprovechamiento del Mar Territorial, Vías Navegables, Playas, Zona Federal Marítimo Terrestre
y Terrenos Ganados al Mar, del 21 de agosto de 1991 y de gran relevancia también para el nuevo Derecho del Mar
mexicano.
4) Reglamento para Evitar los Abordajes en el Mar, del 28 de mayo de 1932 (es el más antiguo en vigor, extrañamente
no ha sido abrogado hasta el momento a pesar de que desde 1954 fue rebasado por tratados y reglas internacionales en
la materia).
5) Reglamento para la Formación y Capacitación de los Tripulantes de la Marina Mercante y para la Expedición de
Títulos, Certificados, Libretas de Mar y de Identidad Marítima, noviembre 12, 1982.
6) Reglamento (y Apéndice) de Medicina del Transporte, en cuanto al Transporte Marítimo, del 6 de diciembre de
1988.
7) Reglamento del Convenio de Transporte Marítimo entre el Gobierno de España y de los Estados Unidos Mexica-
nos, del 11 de marzo de 1985.
8) Reglamento de Operadores de Marinas Turísticas, del 18 de junio de 1986.
9) Reglamento para el Arqueo de Embarcaciones Mercantes, del 31 de octubre de 1988.
10) Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
77 A. Código Fiscal de la Federación. Este ordenamiento tiene una vinculación importante con el tema de las zonas marinas
mexicanas, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981 y contiene disposiciones muy
importantes respecto al cobro de los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos
federales, así como a asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales y organizar y dirigir los servicios aduanales
y de inspección dentro del territorio nacional mexicano. Este Código entonces, va más allá de lo que establece la Cons-
titución Federal con relación al territorio nacional pues de acuerdo con ésta la Zona Económica Exclusiva no es parte
integrante del territorio nacional, pues esta institución se encuentre regulada por la Ley Federal del Mar como una de
267
Reflexiones finales
A lo largo del capítulo hemos planteado una serie de reflexiones que demuestran y convalidan
nuestra hipótesis principal, en el sentido de que la diplomacia mexicana ha jugado un papel esen-
cial y protagónico en el desarrollo del derecho internacional marítimo de las últimas siete décadas
y se ha convertido en un referente obligado para comprender las nuevas técnicas de negociación
que han fortalecido la tendencia a la universalización del nuevo derecho del mar. Empero, convie-
ne reforzar el argumento central de nuestra investigación con tres aseveraciones categóricas:
La primera, apunta a que México cuenta ya con una larga y consistente trayectoria en el estudio
y operación del derecho internacional marítimo y particularmente del derecho del mar, y con ello
del derecho internacional público y privado, que le ha redituado una invaluable experiencia jurí-
dica, política y diplomática que sigue siendo reconocida en diferentes ambientes y estadios de las
relaciones internacionales contemporáneas; por lo cual, resulta totalmente ilógico e injustificable
que el país continúe viviendo “de espaldas al mar”, pues de seguir por la misma vía de navegación,
aun con los logros y aciertos de las diferentes épocas, seguiremos sujetos forzosamente a los de-
signios del exterior. Es decir, mientras no logremos construir una estructura productiva marítima
nacional y una política de aprovechamiento continuo y sustentable de nuestros vastos recursos
oceánicos, que sean capaces de satisfacer las necesidades esenciales de la población y proyectar el
desarrollo integral del Estado y su sociedad, para reproducirse y ampliarse con razonable margen
autodeterminación, otros decidirán por nosotros, y seguramente acabaremos por perder el control
del timón, las aguas, la embarcación y el rumbo de México.
Una segunda conclusión es que, en la amplísima materia del nuevo derecho del mar, la diploma-
cia mexicana fue siempre un contribuyente y patrocinador invaluable desde el arranque de la se-
gunda posguerra hasta el último tramo del siglo anterior; hábil destrabador de cierres y obstáculos;
moderador y conciliador en todas las negociaciones de las Naciones Unidas en los tres decenios
del derecho del mar que culminaron con la Tercera CONFEMAR y la adopción por consenso
casi universal de su Convención tutelar o Carta del Mar de 1982. Un proceso, largo y sinuoso
como ningún otro en la Historia Diplomática mundial, donde no menos de treinta propuestas y
las zonas marinas mexicanas que se localizan más allá del territorio nacional y en la cual la nación únicamente ejerce
derechos de soberanía, jurisdicciones y otros derechos.
B. Ley de Pesca. La Ley de Pesca vigente fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de junio de 1992, es
reglamentaria del artículo 27 de la Constitución Federal en materia de los recursos naturales que constituyen la flora y
fauna que tienen como medio de vida total, parcial o temporal el agua. Este ordenamiento tiene por objeto, garantizar
la conservación, la preservación y el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros dondequiera que éstos se
ubiquen ya sea mar territorial, zona contigua, o zona económica exclusiva de la nación mexicana. Está integrada por
30 artículos desagregados en múltiples fracciones (la parte de sanciones es muy amplia) y cuatro artículos transitorios.
Abroga la Ley Federal de Pesca de 1986, y su última reforma data del 8 de enero de 2001. Cuenta con su propio Regla-
mento publicado en el DOF el 29 de septiembre de 1999 y cuya última reforma fue publicada oficialmente el 28 de
enero de 2004.
268
tesis originales de la Delegación mexicana fueron discutidas y aprobadas varias de ellas por el con-
cierto de Estados, siendo las más determinantes las de los fondos marinos y oceánicos, la anchura
y modalidades del mar territorial y, por supuesto, el mar patrimonial o más tarde zona económica
exclusiva, figura que representa el logro más notable y una pieza central ya claramente perfilada del
nuevo ordenamiento jurídico del mar.
Una tercera y última, reconoce el vertiginoso desarrollo de las tecnologías y su impacto en el

nuevo derecho del mar, transformando las relaciones internacionales marítimas, donde destaca la
explotación petrolera y mineral de la plataforma continental y los fondos marinos. Por ello, para
un país petrolero y costanero como México, la adopción de una política energética integral y com-
pleta es ineludible para superar la actual crisis nacional y mundial, donde además de preparar la
transición ordenada a las fuentes renovables de energía, se otorgue prioridad a la ampliación de la
capacidad de transporte y de distribución de los productos, incluyendo la adquisición de tecno-
logía naval necesaria y de flota marítima suficiente y adecuada para influir en el destino final del
petróleo y demás mercancías, y obtener mayor provecho de los mercados externos y de los centros
exportadores de la ideología neoliberal global.
269
Protección de la Soberanía Nacional
en las Zonas Marinas Mexicanas
Alfredo Salazar López(*)
Sumario
Introducción. 1. El Servicio Costa fuera (off shore) en México. 2.
Agenda Internacional 2011: Acuerdo binacional, países colindantes
al margen del Golfo de México. 3. Régimen de navegación, preven-
ción, seguridad en la navegación y protección de la soberanía en las
zonas marinas mexicanas. 4. Estrecho de Yucatán: Una frontera sin
importancia nacional. 5. Conclusiones.
Introducción
En México, la industria del gas y del petróleo es desarrollada por
la empresa paraestatal Petróleos Mexicanos (Pemex), la más impor-
tante del país y la principal fuente de ingresos del gobierno; ocupa el
lugar tres entre las compañías petroleras más importantes del mun-
do, debido a la riqueza que genera.
El Complejo Cantarell, situado en la Sonda de Campeche, es

el principal yacimiento de petróleo en México y el segundo más
importante en el mundo, sólo detrás del Complejo Ghawar, en
Arabia Saudita.1
En la actualidad México se enfrenta a tres escenarios: i)Aprovechar

(*) Profesor Investigador de la el enorme potencial en aguas profundas del Golfo de México, por
Universidad del Mar, Huatulco, causa de la escasez de petróleo en los yacimientos convencionales; ii)
Oaxaca, adscrito al Instituto de
Estudios Internacionales. Maestro La falta de experiencia necesaria para la explotación de yacimientos en
en Ciencias de Administración de
Empresas Navieras y Portuarias con
especialidad en Derecho Marítimo 1 Joel Álvarez de la Borda, Una Crónica del petróleo en México, de 1863 a nuestros días,
Laboral. Editorial Pemex, 2006 página 10.
271
aguas profundas e insuficiencia de recursos financieros y normatividad legal que permita ejecutar
los proyectos en forma eficiente; iii) La falta de recursos materiales y tecnológicos (embarcaciones,
infraestructura en plataformas, investigación científica).
Este ensayo se centra en el tercer punto. En diversos estudios y resoluciones de autoridades se ha

retratado cuál es la situación que vive México ante el reto en la exploración de aguas profundas con
la falta de embarcaciones propias y la excesiva dependencia de buques de banderas extranjeras para
extraer el petróleo, la seguridad en las operaciones y prevención de accidentes y el uso de las vías ge-
neral de comunicación por agua para actos ilícitos, todas éstas en el marco de la soberanía nacional.
En la actualidad el petróleo que sale de México se mueve con buquetanques de pabellón ex-
tranjeros, que le cuesta a Pemex poco más de mil millones de dólares anuales, para mover casi un
millón 100 mil barriles diarios de petróleo crudo. De ese volumen 85% va al mercado estadouni-
dense y sale fundamentalmente vía buquetanques de Salina Cruz, Oaxaca; otro 1.8% tiene como
destino final Canadá, al que llega por la misma vía marítima; el 7.9% va a los mercados europeos; y
el restante 4.8% se comercializa vía marítima al Lejano Oriente, año con año a través del Estrecho
de Yucatán, para cruzar el canal de Panamá.2
Una condición similar se presenta en el cabotaje3 en particular en el servicio costa fuera (off
shore) este sector es cubierto por buques de banderas extranjeras, que representa el 65%, esto es,
de acuerdo a los censos, un total de 160 embarcaciones donde PEMEX utiliza 109; de las cuales
47 tienen bandera nacional y 117 bandera extranjera, entre las clases de embarcaciones encontra-
mos dos tipos para la exploración y producción de hidrocarburos (abastecedores, remolcadores,
lanchas de pasaje, entre otros).4
Es evidente la ausente marina mercante nacional para transportar y explorar la divisa más impor-
tante: el petróleo. Lo anterior exhibe al gobierno mexicano cómo delega la soberanía nacional en
manos extranjeras ante la incapacidad de desarrollar la industria naval, esta misma situación se está
dando en la explotación de la vías de navegación de las zonas marinas mexicanas.
Las autoridades marítimas mexicanas ante la presencia de embarcaciones extranjeras buscan li-
mitar el campo de acción a través de permisos de navegación temporales, tratando de esta manera
hacer un contrapeso para dar paso en un futuro a las embarcaciones nacionales.5
2 Declaración durante las celebraciones del Día Marítimo Mundial del Presidente de la Cámara de la Industria del Trans-
porte Marítimo, ingeniero naval Luis Ocejo.
3 El artículo 38 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos enuncia al cabotaje como la clasificación de navegación
que se realiza entre puertos o puntos situados en zonas marinas mexicanas y litorales mexicanos.
4 Informe 2007, Cámara de la Industria del Transporte Marítimo.
5 Exposición de motivos artículo 37 de de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, publicada el primero de junio
272
Sobre la soberanía nacional, pero enfocado al ámbito de la seguridad de las zonas marinas
mexicanas y la seguridad en la prevención de accidentes, es responsable la Armada de México
en coordinación con la autoridad marítima, a través de diversos convenios internacionales como
la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR) y El Código de
Protección de Buques e Instalaciones Portuarias (ISPS) con el objeto de dar respuesta a cualquier
atentado terrorista o de amenaza, asimismo, auxilian en el patrullaje marítimo para el caso de em-
barcaciones y tripulaciones en peligro.
Son sólo estos dos instrumentos internacionales que consideran de manera amplia la seguri-
dad en aguas nacionales, con esto se refleja la incipiente regulación marítima nacional y recur-
sos materiales con que contamos, un ejemplo claro de ello, es la presencia de embarcaciones de
la armada en el Estrecho de Yucatán, que verifica el paso de tránsito y el régimen de navegación
que deberán de sujetarse las millones de toneladas de carga y contenedores que se desplaza al
Canal de Panamá.
Por lo anterior, este trabajo busca llegar a la conclusión de lo frágil que se puede encontrar nues-
tra soberanía ante políticas marítimas que no impulsan el desarrollo de la marina mercante na-
cional, además de lo precaria que resulta la legislación nacional para fortalecer a las autoridades
marítimas y Armada de México para responder ante cualquier amenaza.
1. El Servicio Costa fuera (off shore) en México

Para hablar del servicio de cabotaje, y cómo se desarrolla éste por embarcaciones extranjeras,
es fundamental abordar un breve antecedente de cuál ha sido la política marítima nacional en el
contexto internacional y las causas de su desvanecimiento.
El empleo del transporte marítimo aumentó vertiginosamente en la última década al extremo

de representar el 90% del comercio mundial, que no podría haber tenido lugar sin el desarro-
llo de la industria naviera internacional. La sofisticación tecnológica e innovación administrativa
acompañado de sistemas vinculantes más efectivos en la seguridad de la vida humana en el mar, la
protección ante las conductas delictivas y prevención de la contaminación ambiental han hecho
posible que se ocupe este nivel.
Lo anterior lo podemos ver en que más de 10,000 empresas navieras están encargadas de la ope-
ración eficiente de aproximadamente 50,000 embarcaciones de 150 países, dedicadas a tráficos
internacionales.6
de 2006, en el Diario Oficial de la Federación, Congreso de la Unión Cámara de Diputados.

6 Horrocks, Chris (1998) _Secretario General de la ISF_. Where shipowners agree to differ with the ITF. Intervención
en el Foro: Is there a better way to regulate the shipping industry?, Oslo, Noruega, 23-24 de Junio.
273
Así, por ejemplo, el costo típico de transportar un contenedor de 20 pies de Asia y Europa con 20
toneladas de carga dentro, es prácticamente el mismo que un boleto de avión para el mismo trayec-
to. El costo para un consumidor de EEUU de transportar petróleo crudo desde el medio oriente,
en términos del precio final del combustible en la estación gasolinera de la esquina de su casa, es de
menos de un centavo de dólar de litro. O bien, el costo de transportar por mar una aspiradora de
China a México probablemente no rebasará los doce pesos mexicanos.7
Lo anterior muestra la imposibilidad de oportunidades para competir de los navieros mexica-

nos frente el desarrollo de las navieras extranjeras; por esta razón los encargados del negocio ma-
rítimo en México se encuentran fuera de cualquier expectativa de concursar con la contratación
de fletes, esto se debe a la falta de estímulos fiscales al sector, dentro de otras causas. No es rentable
para los navieros mexicanos en costos, trasladar un flete, sin conseguir carga en el puerto de desti-
no, en otras palabras, no es lo mismo un flete sin buque, que un buque sin flete.
Se ha cuestionado seriamente la postura del gobierno mexicano por su dependencia a los fle-
tes extranjeros. Lo anterior es grave si tomamos en cuenta que el 80% del comercio exterior de
México se realiza en transporte marítimo y éste es a través de embarcaciones de pabellón de ori-
gen extranjero,8 ello no es algo menor, cuando se piensa en el desabasto que podría sufrir el país
derivado de un hecho inesperado como las epidemias o casos de guerra, sólo en estos supuestos
lograríamos valorar la trascendencia de contar con marina mercante nacional.
Otro signo de imposibilidad para participar en los fletes internacionales, es la extinta navegación
de altura9, es decir, la falta de presencia en aguas internacionales para transportar carga nacional10.
El pasado 2006 se liquidó la empresa Naviera Minerales del Golfo, Navimin, contaba con la única
ruta de navegación de altura a través del buque Tehuatl, pabellón mexicano.11
Para ayudar a dimensionar hasta aquí la gravedad de no contar con fletes se puede ejemplificar
el caso en que Hugo Chávez asume la presidencia de Venezuela, en ese instante sus rivales, sindica-
to de Petróleos de Venezuela, estalla en huelga y con ello colapsa los compromisos para la distribu-
7 Ponencia Dr. David Enríquez, 2º Foro de la Marina Mercante Mexicana y sus perspectivas 21 al 24 de octubre de 2009,
Veracruz.
8 CCMM (2000) Comisión Coordinadora Marítima Mercante_. La situación marítima nacional al final del siglo XX.
México marítimo 2000. México
9 El artículo 38 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos enuncia que la navegación de Altura es entre puertos o
puntos localizados en territorio mexicano o en las zonas marinas mexicanas y puertos o puntos situados en el extranjero,
así como entre puertos o puntos extranjeros.
10 En 1934 se reforma el artículo 32 Constitucional, donde se prescribe que cualquier embarcación o aeronave que porte
la insignia nacional será tripulada exclusivamente por personal de nacionalidad mexicana. Esta medida se adoptó por
los distintos buques nacionales que causaron baja por traición de tripulaciones extranjeras que tripulaban éstos.
11 Fuente: Peródico Reforma, Por Lilián Cruz y Alma Hernández, 25 de juno de 2007
274
ción de petróleo; mediante oficios internacionales solicitaron el apoyo de México, la sorpresa sería
al descubrir que México no cuenta con flota nacional, por lo menos para responder en el supuesto
de encontrarse en un caso similar al de Venezuela.12
Contar con Marina Mercante Nacional no es un lujo de los Estados como México que
su economía se sustenta preponderantemente de la extracción marítima de petróleo, darse
cuenta que dependemos de embarcaciones extranjeras, es una condición que debe hacer
reflexionar sobre cómo se atenta en agravio de la seguridad nacional y por tanto de la sobe-
ranía nacional.
Ahora bien, en términos de seguridad nacional y protección de la soberanía debemos ocupar-

nos de que el cabotaje no esté invadido de embarcaciones de pabellón extranjero.
A mediados de los cuarenta la navegación de cabotaje era casi inexistente en las costas del
Pacífico, al tiempo que lo era de forma restringida e irregular en las del Golfo de México. Esto
se interpretaba como el resultado de la falta de conexión entre los puertos y las vías de trans-
porte terrestre que conducían al interior (Arturo Tapia, 2002). No obstante, se tienen datos
que indican que por lo menos desde hace tres décadas el tráfico de cabotaje ha seguido una
línea ascendente.13
A diferencia del tráfico de altura, el de cabotaje ha representado en algunos periodos un ámbito

importante de participación de la flota nacional; lo cual se explica por la participación del trans-
porte de petróleo y derivados. En tal sentido, la flota petrolera ha sido clave para entender la mayor
o menor participación de la flota nacional en el tráfico de cabotaje; este hecho confirma que la
precaria marina mercante nacional actual se encuentra “petrolizada”14, es decir, que no se contaría
con embarcaciones, si Pemex no fletara embarcaciones.
El cabotaje de petróleo y derivados sigue una trayectoria muy creciente en el largo plazo, con un
incremento mayor al 500%. Esto se debe al auge petrolero de mediados de los setenta provocó
que el cabotaje de hidrocarburos representara alrededor del 80% en relación al total, condición
que continuará mientras se garantice reservas de petróleo.15
12 Información que se tuvo acceso de manera espontanea deriva de reunión de trabajo con el Director Adjunto de Marina
Mercante, Cap. Alt. Raymundo Mata Contreras.
13 SCT [Secretaría de Comunicaciones y Transportes] (2008). Anuario estadístico. Movimiento de carga, buques y pasajeros.
Dirección General de Puertos. Coordinación General de Puertos y Marina Mercante. México.
14 Término empleado por los navieros mexicanos durante las mesas de trabajo que se instauraron a instancia del Ejecuti-
vo en las instalaciones de la Coordinación General de Marina Mercante denominadas “Mesas para la reactivación de la
Marina Mercante Nacional” 2002.
15 Idem Opcit
275
El cabotaje generado por Pemex existe desde hace varias décadas; sin embargo, la dependencia
de éste hacia buques extranjeros hoy empieza a resultar inquietante.16 Mucho del cabotaje que se
realiza hoy en territorio mexicano se hace en buques extranjeros. No obstante que por varios años
cerca del 60% del tráfico marítimo de cabotaje ha estado representado por el petróleo y sus deriva-
dos, lo justifica los 190 pozos existentes.
En la actualidad sobresalen los proyectos de Pemex Exploración y Producción en el desarro-

llo del yacimiento Ku-Maloob-Zaap, en la Sonda de Campeche que aportará un total de 800
mil barriles diarios, cifra que contrasta con los 263 mil barriles diarios que se extraen actual-
mente de Cantarell.17
La tendencia de Pemex para seguir explorando nuevas oportunidades de yacimientos se ubi-

ca en aguas profundas, que consiste en sustraer petróleo de profundidades de 998 metros de
profundidad, esto se traduce en mayor ingeniería y equipo de trabajo en medio del mar, con
mayores riesgos.18
Lo anterior ha dado lugar a la proliferación de compañías navieras mexicanas “intermediarias”;

es decir, de compañías con escasa posesión de embarcaciones pero encargadas de tramitar permi-
sos de navegación para embarcaciones extranjeras.
Al año la autoridad marítima entrega un promedio de 600 permisos de navegación a cincuenta

y cuatro compañías; El hecho claro es que los permisos de navegación se han convertido en un
mecanismo que incide directamente sobre la oferta de embarcaciones para el tráfico de cabotaje.19
La situación del cabotaje podría resumirse en los siguientes puntos:

a. Una importante participación del petróleo y derivados en la generación de fletes para el cabotaje;
lo que hace al gobierno federal el principal fletador;
b. Una tendencia hacia la reducción de la flota de Pemex, lo que lleva a la paraestatal a erogar una
cantidad creciente de divisas por el pago de fletes;
c. La participación creciente de embarcaciones extranjeras en el tráfico de cabotaje, a través de la
tramitación de permisos de navegación solicitados por empresas mexicanas que han encontrado
en dicha práctica una fuente de ingresos.
16 Tapia Guerrero, Luis Arturo. Estudio regional del mercado regional para marinos latinoamericanos. El caso de México.
México, 2008.
17 Boletín de prensa Pemex No. 244, 12 de diciembre de 2002
18 Ponencia Reforma Energética, La Tecnología del Petróleo en la Reforma Energética, Nicolás Domínguez Vergara,
Rectoría General, UAM, 21 de mayo de 2008
19 Exposición de motivos artículo 37 de de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, publicada el primero de junio
de 2006, en el Diario Oficial de la Federación, Congreso de la Unión Cámara de Diputados.
276
2. Agenda Internacional 2011: Acuerdo binacional países colindantes al margen del
Golfo de México
En el contexto internacional, qué posición guardamos, para exigir el cumplimiento y respeto a la
soberanía nacional, frente a terceros, en este caso, a países al margen del Golfo de México, a com-
pañías navieras extranjeras que realizan servicio de cabotaje, buquetanques de pabellón extranjero
encargadas de arribar a los buques cisterna ubicadas en el Golfo de México que almacenan el
petróleo que se extrae de las zonas marinas mexicanas, listo para ser transportado a otros puertos
del mundo, sumado a los proyectos de aguas profundas, efecto popote, que deberá de estar con-
sensuado previo a que empiece 2011.
Lo evidente es que la posición geográfica estratégica de México lo posiciona frente al resto del
mundo, al contar con una superficie insular y continental de 1.964,375 km2, si a esto le añadimos
los 3.149,920 km2 de Zona Económica Exclusiva de mar patrimonial —espacio marino que el
nuevo derecho internacional del mar nos ha permitido acopiar—, el territorio nacional emerge
con un perfil extensivo, y gran total, de 5.114,295 km2.
En los anales de nuestra política exterior, y en el moderno derecho internacional, bajo los aus-
picios de la Organización de las Naciones Unidas, México es el principal promotor de las ne-
gociaciones iusinternacionales que culminaron en 1982, con la CONVEMAR, en Montego Bay,
Jamaica, y en donde, a disgusto de varias potencias, se conquistó para los Estados ribereños —o
con litorales— una significativa ampliación territorial marítima de 200 millas náuticas, que ha mo-
dificado el perfil geopolítico, y el universo de las relaciones económicas internacionales.20
Este espacio de 200 millas marinas, que la Convención de Montego Bay denominó Zona Eco-
nómica Exclusiva, se mide a partir de los puntos costeros nacionales de base, y constituye una
extensión territorial donde se ejercen derechos soberanos y jurisdiccionales de corte económico.
Sin olvidar que, de esas 200, en las primeras 12 millas de franja marina, técnicamente denominada
mar territorial, el país ejerce una soberanía plena e irrestricta.
También tenemos una nueva frontera con los Estados Unidos de América, la marítima; y otra
inédita, con Cuba, que debemos negociar, como se comentó antes del 2011, derivado de los yaci-
mientos transfonterizos.
Bajo este prisma, de ventajas comparativas son la dimensión primaria y extensiva del territorio
nacional; la longitud de sus litorales continentales, 11,122 km, los más extensos del continente,
20 Székely, Alberto, Derecho del Mar , Editorial UNAM 1991, México, DF, Capítulo 5, La Convención de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982 y la Ley Federal del Mar de 1986.
277
después de Canadá; los 3,152 km de línea fronteriza con los Estados Unidos de América, el mayor
mercado del mundo; los 956 km con Guatemala; y los 193 km. con Belice.
Y entre tantos factores adicionales, y de manera más que relevante, su ubicación bioceánica y
multiestratégica. Situación que nos fija como puente y enlace natural con todas las áreas del conti-
nente americano, y con Asia y Europa. El futuro del comercio global habrá de radicarse en la ruta
Asia-América del Norte, además de considerar el bono demográfico que ofrece, y el tamaño real y
exponencial de su mercado productivo y de consumo.
Ahora bien, con estas virtudes geográficas sumado a las anécdotas del servicio exterior ex-
tranjero, no se logra comprender el rezago de los acuerdos binacionales en materia de límites
marítimos con Estados Unidos, así como con Cuba, Belice y Guatemala para atender los yaci-
mientos transfronterizos.
Los yacimientos transfronterizos enfrentan el riesgo de que al ser explotados por un país afec-
tan el potencial extractivo del otro. Por ello se debe establecer sinergias de inversión y conoci-
mientos para el establecimiento de zonas de desarrollo conjunto y multiempresarial a través de
reglas claras de explotación.
Apremia iniciar las negociaciones binacionales que permitan definir instrumentos jurídicos
para explotación de éstos.
Finalmente y sin salirnos del Golfo de México, no se puede evitar hablar de los recientes
nexos que ha realizado EEUU y México derivado del Plan Mérida y las fuerzas armadas que
se han desplegado en el Golfo de México, con el fin de frenar las líneas de tráfico de narcó-
ticos que arriban desde la región de América del Sur. Con esto se suma un elemento más
que atenta contra la soberanía nacional y transita a través de las vías generales de navegación
nacionales. El estado mexicano ha tratado de reaccionar ante esta medida, desplegado fuer-
zas armadas nacionales, además de implementar nuevas estrategias con el país vecino, pero
aún con poca presencia.
3. Régimen de navegación, prevención, seguridad en la navegación y protección de la

soberanía en las zonas marinas mexicanas
Es evidente que la afluencia de embarcaciones de pabellón extranjero en el Golfo de México y
los compromisos que en materia de explotación de recursos en aguas profundas está pendiente
de resolver. Frente a esta condición ¿qué están haciendo las autoridades marítimas y la Armada
de México?, actualmente es posible afirmar que materialmente no cuentan con los recursos y la
infraestructura para responder a una amenaza.
278
Recientemente la Armada de México participó en entrenamiento conjunto contra el crimen
organizado, se trata de una nueva alianza multinacional, denominada Operación UNITAS 50-90
para el combate contra la delincuencia organizada, así como la defensa y protección de los inte-
reses marítimos nacionales. Consistió en un ejercicio militar cuyos objetivos fueron también la
coordinación, capacitación y asistencia, entre autoridades marítimas de diez distintos gobiernos.
Éste es el mayor ejercicio naval que realizan países de América y para el 50 aniversario de UNITAS
se reunieron las armadas de Estados Unidos, Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecua-
dor, Perú, Uruguay y México.
Para el caso de la autoridad marítima que se encuentra representada en los puertos por la Capita-
nías de Puerto, ellos son responsables de implementar la seguridad de en la navegación y proteger
la vida humana en el mar, prevenir derrames y verificar que las tripulaciones a bordo de los buques
cuenten con la certificación necesaria que garantice la navegación segura en los mares.
Lo anterior se ha agudizado derivado de los ataques del 11 de septiembre de 2001, que origina
nuevas normas que la Organización Marítima Internacional (OMI) adoptó a través del Convenio
para la Protección de Buques e Instalaciones Portuarias (ISPS), instrumenta que la autoridad
marítima en México mediante los oficiales de protección del Puerto y del Buque se encargarán de
estar alertas contra cualquier amenaza terrorista, riesgo o peligro a bordo de las embarcaciones, así
como de las instalaciones portuarias.
Otro de los instrumentos regionales que impone la OMI cuyo objeto es mantener la seguridad
en la navegación de los buques, protección a medio marino y verificación de certificación, es el
Acuerdo de Viña del Mar, que prevé que el “Estado Rector de Puerto” que se adscribe en las Ca-
pitanías de navegación de altura, inspeccionará el 20%, como cuota mínima de las embarcaciones
que arriban a puerto. También en materia de seguridad nacional y regulación de la navegación en
las zonas marinas mexicanas y Estrechos se encarga la CONVEMAR.
Frente estas normas internacionales notamos que el gobierno mexicano no reconoce la impor-
tancia que guardan los Estrechos por lo menos ante el reto del próximo 2011 que se vence el tér-
mino a los países vecinos en el margen del Golfo de México para determinar la forma de explorar
y explotar las reservas comprobadas en el fondo marino.
La CONVEMAR será el fundamento que otorgue facultades a México para exigir el respeto en
las zonas marinas mexicanas y Estrechos, no sólo en la navegación también lo será en el ejercicio
de la soberanía y de la jurisdicción, esto no es algo menor si recordamos que contra quien se
deberá de negociar es EEUU, país que aún no es miembro de la CONVEMAR, sin embargo exis-
ten elementos jurídicos que lo obligan a observarla, como es la costumbre internacional, derivado
279
del cumplimiento que se tiene en la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de
1958, de la cual Estados Unidos sí ha sido Parte Contratante.21
Ante lo expuesto podemos ser optimistas porque a partir del 1º de junio de 2006, la Ley de
Navegación y Comercio Marítimos (LNCM), fortalece a la autoridad marítima en los puertos y
de la cooperación entre ésta y la Armada de México, además de retomar de manera literal las obli-
gaciones del estado mexicano para el cumplimiento de los convenios internacionales en la materia.
Otro hecho relevante en la seguridad nacional de las zonas marinas mexicanas y Estrechos sur-
ge el pasado 1º de junio de 2009, que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación,
se crea una Capitanía espejo en los Puertos de Altura de México, donde se autoriza a personal de
la Armada participar de la autoridad que ejercen las Capitanías de Puerto con el fin de prevenir el
narcotráfico en los Puertos Mexicanos, este es un hecho relevante, ya que desde 1960 se deter-
minó la escisión de la influencia de la Armada en actividades dentro de los recintos portuarios, y
ahora vuelve a tener presencia.22
Ahora bien, veamos cómo la LNCM recoge cada uno de los supuestos de los instrumentos
internacionales que enunciamos, siendo:
Artículo 5.- Las embarcaciones y los artefactos navales mexicanos estarán sujetos al cumplimiento
de la legislación nacional, aún cuando se encuentren fuera de las aguas de jurisdicción mexicana,
sin perjuicio de la observancia de la ley extranjera, cuando se encuentren en aguas sometidas a otra
jurisdicción.
Las embarcaciones y los artefactos navales extranjeros que se encuentren en las vías generales de
comunicación por aguas mexicanas quedarán sujetos por ese sólo hecho, a la jurisdicción y al cum-
plimiento de la legislación nacional.
Este precepto coincide con lo que enuncia la CONVEMAR en el artículo 2 relativo al régimen
jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar territorial y de su lecho y subsue-
lo, y cómo el Estado litoral ejerce su soberanía.
En el mismo convenio se prevén supuestos que van más allá del propio ordenamiento que nos
ocupa, por ejemplo la definición de “paso inocente”, que consiste en la travesía de embarcaciones
extranjeras siempre y cuando no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado
ribereño. Los buques extranjeros no deben realizar cualquier acción que se vincule con:
21 Enríquez Rosas, José David, Foros sobre la reforma energética Tema: Yacimientos transfronterizos. Negociación, exploración y
explotación Senado de la República. Junio 5 de 2008
22 Comunicado de Prensa 194/2009, Nueva estrategia de colaboración Entre SEMAR Y SCT, México, D.F., 20 de julio
del 2009
280
a. Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la indepen-
dencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b. Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
c. Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Es-
tado ribereño;
d. Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado
ribereño;
e. El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f. El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g. El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño;
h. Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención;
i. Cualesquiera actividades de pesca;
j. La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos;
k. Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o
instalaciones del Estado ribereño;
l. Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.
Por otro lado el artículo 21 de la CONVEMAR dispone que los buques extranjeros que
ejerzan el derecho de paso inocente por el mar territorial deberán observar las leyes y regla-
mentos, así como todas las normas internacionales relativas a la prevención de abordajes en
el mar. Dentro de las disposiciones que debe regular el Estado litoral para el paso inocente
se encuentra:
a. La seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo;
b. La protección de las ayudas a la navegación y de otros servicios e instalaciones;
c. La protección de cables y tuberías;
d. La conservación de los recursos vivos del mar;
e. La prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;
f. La preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la contaminación
de éste;
g. La investigación científica marina y los levantamientos hidrográficos;
h. La prevención de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de inmigración y
sanitarios.
Como se puede apreciar la CONVEMAR va más allá de lo que la propia LNCM enuncia,
sin embargo estas disposiciones son ley suprema en territorio nacional tal y como lo prevé el
artículo 133 de nuestra Carta Magna, relativo a la jerarquía de las leyes y la observancia de éstas
en territorio nacional.
281
Ahora bien, veamos qué refiere la Ley Federal del Mar23, sobre el cumplimiento de embarcacio-
nes extranjeras en las zonas marinas mexicanas:
ARTICULO 10.- El goce de los derechos que esta Ley dispone a favor de embarcaciones extran-
jeras, depende de que exista reciprocidad, con el Estado cuya bandera enarbolan, a favor de las
embarcaciones nacionales, y siempre que se esté dentro de lo dispuesto por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y por el derecho internacional.
ARTICULO 11.- El Poder Ejecutivo Federal se asegurará de que las relaciones marítimas con
otros Estados se lleven a cabo bajo el principio de la reciprocidad internacional, mismo que apli-
cará tanto en cuanto a las zonas marinas mexicanas como a las establecidas por esos Estados,
respecto a cualquier actividad realizada por ellos o por sus nacionales con estricto apego al derecho
internacional.
Como se puede apreciar la Ley Federal del Mar no profundiza sobre las obligaciones que en
materia de navegación deben de cumplir los Estados litorales y Estados de pabellón. Por otro lado,
en el ámbito de reconocimiento de facultades de las autoridades marítimas, de manera amplia
la LNCM le atribuye facultades de vigilancia a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes
(SCT), consistente en:
Artículo 7.- La autoridad marítima en materia de Marina Mercante, la ejerce el Ejecutivo Federal
a través de:
I. La Secretaría, por sí o por conducto de las capitanías de puerto;
II. ….
III ….
Artículo 8.- Son atribuciones de la Secretaría, sin perjuicio de las que correspondan a otras depen-
dencias de la Administración Pública Federal:
I.- Planear, formular y conducir las políticas y programas para el desarrollo del transporte por
agua y de la Marina Mercante, con apego a las disposiciones establecidas en esta Ley;
II.- Intervenir en las negociaciones de los Tratados Internacionales en materia marítima; ser la eje-
cutora de los mismos en el ámbito de su competencia, y ser su intérprete en la esfera administrativa;
23 El caso de la Ley Federal del Mar es especial, ya que se publicó en el Diario Oficial de la Federación 1976, previo a la
adopción de la CONVEMAR el 10 de diciembre de 1982, esta condición muestra la firmeza del gobierno mexicano
para reconocer en la legislación nacional en una parte del texto de la CONVEMAR.
282
VI.- Otorgar permisos y autorizaciones de navegación y para prestar servicios en vías generales
de comunicación por agua, en los términos de esta Ley; vigilar su cumplimiento y revocarlos o
suspenderlos en su caso;
VII.- Otorgar concesiones para la construcción, operación y explotación de vías navegables, en los
términos del reglamento respectivo;
XIV.- Inspeccionar a las embarcaciones extranjeras, de conformidad con los Tratados y Convenios
internacionales;
XV.- Otorgar autorización de inspectores a personas físicas, para que realicen la verificación y
certificación del cumplimiento de lo que establezcan los tratados internacionales, y la legislación
nacional aplicable, manteniendo la supervisión sobre dichas personas;
Artículo 36.- La navegación en zonas marinas mexicanas y el arribo a puertos mexicanos estarán
abiertos, en tiempos de paz a las embarcaciones de todos los Estados, conforme al principio de
reciprocidad internacional. Cuando existan razones de seguridad nacional o interés público, la Se-
cretaría podrá negar la navegación en zonas marinas mexicanas y el arribo a puertos mexicanos.
Asimismo, cualquier embarcación que navegue en zonas marinas mexicanas deberá observar
la obligatoriedad de obedecer los señalamientos para detenerse o proporcionar la información
que le sea solicitada por alguna unidad de la Armada de México. Lo anterior, con el fin de
garantizar el cumplimiento de las normas aplicables por sí misma o en coadyuvancia con las
autoridades competentes en el combate al terrorismo, contrabando, piratería en el mar, tráfico
ilegal de personas, armas, estupefacientes y psicotrópicos, en los términos de la legislación de la
materia. En caso de desobediencia, se impondrán las sanciones establecidas por esta Ley y por
las demás disposiciones aplicables.
….
Salvo lo previsto en el artículo siguiente, en los supuestos señalados en el párrafo anterior, no se
requerirá permiso de navegación de la Secretaría.
En caso de no existir embarcaciones mexicanas disponibles en igualdad de condiciones técnicas o
bien cuando impere una causa de interés público, la Secretaría estará facultada para otorgar permi-
sos temporales para navegación de cabotaje, de acuerdo con la siguiente prelación:
I. Naviero mexicano con embarcación extranjera, bajo contrato de arrendamiento o fletamento a
casco desnudo; y
II. Naviero mexicano con embarcación extranjera, bajo cualquier contrato de fletamento.
Cada permiso temporal de navegación de cabotaje tendrá una duración de tres meses y ningún
permiso para una misma embarcación podrá ser renovado en más de siete ocasiones.
El naviero mexicano titular de un permiso temporal de navegación de cabotaje para una embarca-
ción extranjera que vaya a permanecer en aguas nacionales por más de dos años, tendrá la obliga-
283
ción de abanderarla como mexicana en el plazo máximo de dicho periodo, contando éste a partir
de la fecha de expedición del permiso temporal de navegación original.
En los preceptos anteriores, se puede notar la coincidencia de las atribuciones del estado mexi-
cano con disposiciones de la propia Ley Federal del Mar en particular con lo que enuncia el ar-
tículo 10 y 11 con lo que dispone el artículo 36 de la LNCM. La LNCM otorga con mayores
facultades a la SCT en materia de política marítima, cumplimiento de tratados internacionales,
representación en los puertos a través de las capitanías de puerto, permisos para la navegación en
zonas marinas mexicanas, inspección de buques extranjeros, asimismo, de la cooperación que
existe con la Armada para solicitar la inspección de embarcaciones extranjeras que se encuentren
las zonas marinas mexicanas.
No debemos olvidar que el objeto de este estudio es verificar con qué elementos cuentan las au-
toridades competentes en el ramo marítimo para responder frente el aumento de embarcaciones
extranjeras que operarán y desfilan en las zonas marinas mexicanas y Estrechos.
Ahora analicemos en qué términos la LNCM delega facultades a la Armada de México, donde
se notó que el artículo 7 fracción IX enuncia la cooperación entre la autoridad administrativa y mi-
litar naval. El artículo 36 enuncia en qué consiste la inspección a buques, labores de señalamiento
y ayudas a la navegación, además de coadyuvar en el desarrollo de la Marina Mercante Nacional
y el 77 apartado B. Otro de los ordenamientos legales que concede facultades a la Secretaría de
Marina es la Ley Orgánica de la Armada de México donde en materia de protección a la soberanía
mexicana prevé:
Artículo 2.- Son atribuciones de la Armada de México, las siguientes:
I….
II….
III. Realizar acciones para salvaguardar la soberanía y defender la integridad del territorio na-
cional en el mar territorial, zona marítimo-terrestre, islas, cayos, arrecifes, zócalos y plataforma
continental; así como en aguas interiores, lacustres y ríos en sus partes navegables, incluyendo los
espacios aéreos correspondientes, así como vigilar los derechos de soberanía en la zona económica
exclusiva;
IV. …
V. Salvaguardar la vida humana en la mar y en las aguas interiores, mediante operaciones de bús-
queda, rescate y salvamento en las aguas marinas nacionales e internacionales y en todas aquellas
en las que el Mando Supremo lo ordene;
VI. Proteger instalaciones estratégicas del país en su área de jurisdicción y donde el Mando Supre-
mo lo ordene;
VII. …
VIII….
284
IX. Garantizar el cumplimiento del orden jurídico en las zonas marinas mexicanas por sí o coadyu-
vando con las autoridades competentes en el combate al terrorismo, contrabando, piratería en el mar,
robo de embarcaciones pesqueras, artes de pesca o productos de ésta, tráfico ilegal de personas, armas,
estupefacientes y psicotrópicos, en los términos de la legislación aplicable;
X. …
XI. Intervenir, sin perjuicio de las atribuciones de las dependencias del Ejecutivo, en la prevención y
control de la contaminación marítima, así como vigilar y proteger el medio marino dentro del área
de su responsabilidad, actuando por sí, o en colaboración con otras dependencias e instituciones
nacionales o extranjeras;
XII. …
XIII. ….
XIV. …
XV. …
Hasta aquí se ha presentado el marco legal nacional y cómo se encuentra distribuida las atribu-
ciones para vigilar la soberanía nacional en las zonas marinas mexicanas por parte de la Secretaría
de Marina y la SCT. Ahora bien, en el planteamiento original del problema, nos preguntamos,
cómo responderían las autoridades nacionales ante una amenaza en el servicio de cabotaje, don-
de se concentra un volumen importante de embarcaciones extranjeras, pero ¿qué pasa con los
buquestanques que cruzan por el Estrecho del Mar del Caribe y el Golfo de México? Hasta ahora
podemos afirmar que la única fuente de derecho que encontramos para remitirnos es la CONVE-
MAR. Cabría preguntarse en el contexto de soberanía nacional si el legislativo comete un grave
error al no enunciar de manera expresa la importancia de este Estrecho.
4. Estrecho de Yucatán: Una frontera sin interés nacional

El estrecho de Yucatán es la conexión única entre el golfo de México y el mar Caribe. Tiene
aproximadamente 210 km de ancho, una profundidad media de 1,500 m y un umbral que
supera apenas los 2,000 m. En su extremo oriental, frente a cabo San Antonio, Cuba, la pen-
diente del fondo es abrupta y sobrepasa los mil metros de profundidad a sólo unos cuantos
kilómetros de la costa. En su extremo occidental, frente a cabo Catoche sobre la península yu-
cateca, la pendiente del fondo es suave y proyecta una plataforma continental bastante amplia
al noroeste del estrecho.24
El Estrecho de Yucatán es un canal de navegación que emplean diversas embarcaciones, la causa,

la incidencia de distintos intereses, donde encontramos los buques de pasajeros también cono-
cidos como cruceros turísticos, que visitan Cozumel. Las agencias de viajes ofrecen rutas de 26
24 Dr. Antonio Badán Dangón, Investigador del Conacyt, línea de investigación Oceanografía, Diciembre del 2008, revi-
sado el 12 de Febrero de 2010 en el sitio http://www.mexicocyt.org.mx/investigaciones/3423
285
días por el litoral occidental de América del Sur, el Canal de Panamá, el Caribe, Centroamérica y
la Península del Yucatán.
En el mismo nivel se encuentran los buquestanques, buquesportacontenedores y buquesgrane-

leros cuya ruta es el Pacífico, los cuales deben de dirigirse hacia el Canal de Panamá.
Otro hecho relevante en el Estrecho de Yucatán, surge en noviembre de 2003 con la iniciativa
de establecer un sello del Golfo de México con un cordón de seguridad entre la península de Yuca-
tán y Florida que establece un filtro en las actividades de transporte marítimo en la región. Se trató
de convertir al Golfo de México en un lago interno bajo el control de las autoridades marítimas y
militares de los EEUU, que garantizaran la seguridad interna a través de un escudo de protección
marítimo, además se justificó, ya que en esta zona se ubican las plantas de refinación más impor-
tantes de petroquímica del mundo.25
En la actualidad se está trabajando con el gobierno canadiense y americano para desarrollar

una carretera marítima que moverá 67 millones de materia de exportación y 14 millones de
toneladas derivado de importaciones26, el proyecto se denomina Cabotaje Marítimo (Short
Sea Shipping).
Con lo anterior se concluye que el Estrecho o Canal de Yucatán aunque es ignorado por la
legislación nacional, no quiere decir que no sea relevante sobre las determinaciones que se deban
tomar en materia de soberanía nacional.
Estrecho o Canal de Yucatán

Fuente: Instituto Mexicano del Transporte
Cómo se ha dicho antes, México es miembro de la CONVEMAR, esta causa hace que este instru-
mento sea ley suprema. Ahora bien, qué es lo que dice la CONVEMAR sobre los Estrechos: El artículo
25 Cfr. Jorge Luis Sierra, “Quiere Estados Unidos cerrar el Golfo de México” El independiente. Se trata de una estrategia
que mutatis, mutandis, también aplicaran las mismas empresas transnacionales de la energía al combinar un proyecto
similar de la escalera náutica, combinado con el taponamiento del Golfo de Cortés. Donde ya empiezan a emplearse las
maquiladoras del gas, provenientes de Australia, Ecuador, Perú, Bolivia, etc. Y proveedoras de energía eléctrica al estado
de California.
26 Andrés Barreda, Análisis Geopolítico del Contexto Regional, Foro Boliviano sobre Medio Ambiente y Desarrollo
286
34 dispone que en el régimen de paso por los Estrechos utilizados para la navegación internacio-
nal se respetará el ejercicio por los Estados ribereños del estrecho de su soberanía o jurisdicción
sobre tales aguas, su lecho y su subsuelo y el espacio aéreo situado sobre ellas.
Uno de los aspectos que adolece la legislación nacional es el relativo al reconocimiento del Paso
de Tránsito, consistente en la navegación rápida e ininterrumpida, con sujeción a las condiciones
que regulen esa entrada. Los Buques se abstendrán de toda amenaza o uso de fuerza contra la
soberanía, integridad territorial o independencia política, respetarán los reglamentos internos en
materia de abordajes prevención, reducción y control de la contaminación causada por buques.
Parte de las disposiciones que se enuncian respecto a las obligaciones que deben cumplir
los buques que crucen los Estrechos también incide con las que prevé el Convenio para
prevenir la contaminación por los buques (MARPOL 73/78), que son normas para evitar las
descargas de sustancias contaminantes, operacionales y accidentales de los buques, relativo
a prevenir la contaminación de los mares; en el mismo sentido se encuentra en materia de
prevención de accidentes el Convenio sobre el reglamento para prevenir los abordajes (COL-
REG-72), reglas de gobierno, luces y marcas que deben llevar los buques y otras pautas para
evitar abordajes en la mar.
5. Conclusiones
1. El transporte marítimo mueve el 90% del comercio mundial, sector que se ha constituido para el
desarrollo del mundo.
2. El 80% del comercio exterior de México se realiza a través de buques extranjeros, esta condición es
una amenaza en contra de la soberanía nacional.
3. El transporte marítimo servicio costa fuera en México, es el eje de desarrollo del país, sin embargo la
desmedida participación de embarcaciones extranjeras realizando cabotaje para la extracción de pe-
tróleo amenaza la seguridad y soberanía nacional; en el mismo sentido afecta el uso de buquetanques
de pabellón distinto al nacional.
4. México en el contexto internacional trascendió por mostrar capacidad de negociación por conquistar
para los estados ribereños la ampliación territorial de las 200 millas náuticas, que modificó el perfil
geopolítico y el universo de las relaciones económicas internacionales.
5. Prescribe para México este año el término para negociar con Cuba, Belice, Guatemala, Honduras y
Estados Unidos la explotación de los yacimientos transfronterizos, y defender con ello la soberanía
nacional sobre los recursos que le pertenecen.
6. El Plan Mérida es un acuerdo que incide en la protección de la soberanía nacional que reside en las
vías generales de comunicación por agua, entre ellas los canales o estrechos y el cabotaje.
7. La autoridad marítima nacional y la Armada de México colaboran en la protección de la soberanía
nacional a través de la inspección en las zonas marinas mexicanas con el fin de evitar amenazas, pre-
287
venir daños al medio ambiente, permanencia, paso inocente y tránsito de embarcaciones que pongan
en riesgo la soberanía nacional.
8. La legislación nacional no reproduce los Convenios Internacionales suscritos por el Estado mexicano,
esto debilita a las autoridades encargadas de proteger la soberanía.
9. La ausencia del reconocimiento de la figura de Estrechos en la legislación refleja el desinterés del Esta-
do de Mexicano en los millones de toneladas que cruzan el Estrecho de Yucatán con destino al Canal
de Panamá. Quizás deberíamos preguntarnos ¿dónde se encuentran los tratadistas que destacaron en
las negociaciones de adopción de la CONVEMAR?
288
Bibliografía
Álvarez de la Borda, Joel
2006 Una Crónica del petróleo en México, de 1863 a nuestros días, Editorial Pemex.
Versión Estenográfica del 2º Foro de la Marina Mercante Mexicana y sus perspectivas 21 al 24 de

octubre de 2009, Veracruz.
Informe 2007, Cámara de la Industria del Transporte de Marítimo.
CCMM (2000) _Comisión Coordinadora Marítima Mercante_. La situación marítima nacional

al final del siglo XX. México marítimo 2000. México
SCT [Secretaría de Comunicaciones y Transportes] (2008). Anuario estadístico. Movimiento de

carga, buques y pasajeros. Dirección General de Puertos. Coordinación General de Puertos y Mari-
na Mercante. México.
Tapia Guerrero, Luis Arturo.

2008 Estudio regional del mercado regional para marinos latinoamericanos. El caso de México.
México.
Székely, Alberto
1991 Derecho del Mar , Editorial UNAM, México, DF.
Andrés Barreda
Análisis Geopolítico del Contexto Regional, Foro Boliviano sobre Medio Ambiente y
Desarrollo
Jorge Luis Sierra

“Quiere Estados Unidos cerrar el Golfo de México” El independiente.
Leyes
Ley Federal del Mar
Ley de Navegación Comercio Marítimos
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convenciones
Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias
289
Los Nuevos Problemas
de la Pesca Oceánica y la Preservación
de los Fondos Marinos y Oceánicos:
El Caso del Atlántico N orte
Adrián García Saisó (*)
Introducción
Los especialistas en Derecho Internacional han estado de acuer-
do en aceptar que una de las áreas de mayor transformación en la
historia contemporánea ha sido lo referente al derecho interna-
cional del mar, propulsado por diversos factores entre los que te-
nemos: los de orden económico, político, tecnológico y hasta es-
tratégico; que han llevado a los estados, así como a otros actores
internacionales a preocuparse y ocuparse por construir un aparato
jurídico acorde a sus propias necesidades.
En este sentido y por lo complejo del tema, se requiere profun-

dizar en elementos tanto del Derecho Internacional Público (ya
que están implícitos los sujetos por excelencia del mismo es decir
los estados), como aspectos del Derecho Internacional Privado,
al incluir en el eje analítico del capítulo, a empresas pesqueras de
(*) Doctor en Ciencia Política y
muy diversas nacionalidades. De igual modo se incluirán, las he-
Administración por la Universidad rramientas de la Política Internacional, para explicar las diversas ac-
Autónoma de Barcelona.
Profesor Investigador de Carrera,
ciones que se han dado en la región con motivo de la explotación
adscrito al Centro de Relaciones de las especies marinas.
Internacionales de la Facultad
de Ciencias Políticas y Sociales,
UNAM. Miembro del Seminario En los siglos anteriores al siglo veintiuno el derecho del mar sólo
de Estudios de Política Comparada
en Relaciones Internacionales
era concebido bajo una dimensión y su regulación se concentraba
(SEPCRI) y del Seminario de en el derecho de navegación sin conocer ni aceptar que existen gran-
Análisis de Derecho Internacional,
Coordinados por el Dr. Modesto
des recursos en los fondos marinos y oceánicos. “Por el contrario
Seara Vázquez, FCPyS, UNAM. el derecho de mar contemporáneo es ante todo de carácter pluri-
291
dimensional, fundamentalmente por la posibilidad real de explotación de los fondos marinos a
grandes profundidades”1
La región del Atlántico Norte al igual que la del Pacifico Norte concentra una gran cantidad de
recursos minerales y animales de gran valor en el comercio internacional, que a lo largo de la his-
toria y desarrollo de las naciones ha sido punto de conflicto y negociación no sólo por los estados
con cercanía a la zona sino inclusive por otros interesados en entrar al negocio de la explotación
pesquera y mineral de ésta.
Es en este sentido que el análisis del tema implica utilizar elementos de la Política Internacional
e inclusive de la geopolítica, ya que además de estas actividades mencionadas en los párrafos ante-
riores, en la zona se realizan importantes operaciones militares tanto en la superficie como en las
profundidades marinas de la región.
Como menciona el profesor Cesar Sepúlveda en su libro: El lugar del Derecho Internacional
en el universo jurídico, “la política es precedente al derecho en el tiempo y en cierto modo el
derecho es el instrumento de la política, pero ello de ningún modo le resta valor al ordenamien-
to jurídico, pues en realidad con este instrumento legal se intenta el mantenimiento del orden
social”2, bajo ese espíritu se estudia el caso del sistema de pesquero del Atlántico Norte, como
un universo en el cual está implícita la búsqueda de un orden social que incluya la explotación
racional de los fondos marinos por parte de los estados y empresas trasnacionales.
Por otro lado es importante mencionar que para este tema, existe por un lado una normativa
internacional, plasmada en el Derecho Internacional del Mar y por otro lado, de manera más tácita
el hecho que algunas naciones violan las propias convenciones y acuerdos por el hecho natural del
lucro a partir de los recursos marinos. Esto último es un proceso que se ha venido produciendo de
manera constante (por más de cincuenta años de manera muy intensiva) y que también implica el
sector industrial pesquero de los estados industrializados del Atlántico Norte, que no han tenido
límite en su actividad.
Ahora lo único que podríamos esperar es la presión de las sociedades en estos países, así como
de las naciones en vías de desarrollo para pedir cuenta de los efectos negativos sobre el mar. Para
ello también ha servido de apoyo en el proceso de investigación los diversos informes de orga-
nizaciones no gubernamentales encargadas de documentar los efectos de la explotación marina
en la región.
1 Gómez- Robledo Verduzco; la explotación de los fondos marinos y la convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, en: Temas selectos de Derecho Internacional, página 123
2 Becerra Ramírez Manuel; Derecho Internacional Público, página 10
292
Una vez realizada la introducción al tema pasaríamos a dar un breve análisis histórico del Dere-
cho del Mar, para que a continuación se revisen los principales organismos especializados relacio-
nados con el área pesquera y de explotación de los fondos marinos del Atlántico Norte.
El Derecho Marítimo y las Actividades Pesqueras

La expresión denominada Derecho Marítimo tiene un alcance amplísimo porque “comprende
el estudio de toda una gama de fenómenos jurídicos que ocurren respecto a la navegación a la
industria y al trafico de mercancías y pasajeros por mar”3. Es de esta forma que todas las relaciones
jurídicas que tienen al mar por su lugar de origen o por su objeto en si, quedan contenidas en el
Derecho Marítimo.
De igual forma debe precisarse la distinción que hacen entre Derecho Marítimo y Derecho del
Mar. El primero como rama del Derecho Mercantil y el cual se enfoca al estudio de la empresa
marítima, es decir al que se relaciona con el tráfico marítimo. No obstante, al ser el mar el escenario
principal existen otro tipo de actividades no puramente comerciales como: la investigación, el re-
creo, la pesca industrial, así como la extracción de productos minerales, entre otros. Por esa razón
algunos expertos sobre todo europeos y principalmente italianos utilizan un concepto más amplio
que denominan Derecho del Mar4.
La distinción tradicional del Derecho en Público y Privado no tiene definitiva relevancia en el

campo del Derecho Marítimo, ya que desde sus orígenes, éste ha presentado rasgos particulares y
originales, que mas tarde sirvieron para conformar principios del comercio terrestre.
En la actualidad con los avances políticos de carácter internacional, la eficacia de los Tratados
para el control público, las medidas de seguridad y vigilancia de todos los estados, que perfeccio-
nan las normas; “el Derecho Marítimo toma relevancia dentro del ámbito del Derecho Público y
deja más clara su diferenciación respecto al Derecho Marítimo Privado”5.
Es en este sentido que el Derecho Marítimo es un derecho particular, en le verdadero sentido

de la palabra, ya que los factores económicos y técnicos de la mayoría de las legislaciones sobre la
materia, tienden a emanciparse cada vez más de los modelos tradicionales del Derecho Privado.
Es por ello que podría definirse a través de la actividad del Estado en relación con el mar y los
aspectos políticos y económicos surgidos de ésta. Además de que por su contenido objetivo, lo
hacen por sí mismo particular.
3 Olvera de Luna Omar; Manual de Derecho Marítimo, página 11

4 Ibidem, página 12
5 Ídem
293
Por otro lado el Derecho del Mar, se presenta como un producto de las necesidades de la indus-
tria, del transporte naval y no como una ampliación de éste de las reglas del comercio terrestre y
de su carácter orgánico, “lo cual permite considerarlo como un conjunto de instituciones con la
finalidad bien enfocada, o con caracteres y normas propias”6.
En este sentido tendríamos las relativas a seguros marítimos, contratos específicos como los de
remolque, a fenómenos como el abordaje, entre otros elementos. En sí el Derecho Marítimo ha
mostrado una enorme adaptación e inclusión de elementos del Derecho Comercial terrestre, por
lo que ha tenido más flexibilidad y ajuste a innovaciones a lo largo de los años, así como la acepta-
ción de usos y costumbres a su normativa central.
El Derecho Marítimo actual ha tenido a una unificación con base a tres procedimientos esen-
ciales: “1.La utilización de uso de reglas uniformes de carácter contractual; 2. Convenios Inter-
nacionales que ratifican e incorporan a su legislación los países firmantes; y 3. Leyes uniformes
internacionales”7. Este Derecho ha sido pionero en la creación de instituciones jurídicas, inmuta-
ble a pesar de las transformaciones de las sociedades y reconocido como un conjunto de fuentes
originales del Derecho.
Antecedentes del Derecho Marítimo

Las Leyes Hindúes:
En primer lugar se podría mencionar que gracias a las aportaciones de los códices marítimos
de las primeras civilizaciones se ha permitido tener una fuente diversa de interpretaciones de las
actividades en el mar. Entre ellas tenemos los textos contenidos en el “Código Manú” redactado
en India aproximadamente en el siglo XIII a. C. y recopiladas en París en el año 1828, por el pro-
fesor Jean Marie Pardessus en su “Colección de leyes marítimas anteriores al siglo XVII”8.
Leyes Rodias:
El denominado Código de Rodas, data del siglo III antes de Jesucristo y fue la máxima autoridad
en los pueblos mediterráneos. Estas leyes ejercieron una extraordinaria influencia en la época, muy
particularmente entre griegos y romanos.
Las denominadas Leyes Marítimas de Rodas son en realidad una recopilación del Código del
mismo nombre hecha probablemente entre los siglos VII y IX que se aplicaron estas dos grandes
civilizaciones del mediterráneo. En ella incluye la “ley de la echazón”, denominada a la acción de la
6 Ibidem , página 15
7 Olvera de Luna Omar; Manual de Derecho Marítimo, página 16
8 Se pueden consultar de manera electrónica en: http://books.google.com.mx/books?id=EaJLAAAAYAAJ&printsec
=frontcover&dq=inauthor:%22Jean-Marie+Pardessus%22&source=gbs_similarbooks_s&cad=1#v=onepage&q&f=
false
294
tripulación de arrojar al agua determinada carga de la embarcación para aligerarlo. Es importante
mencionar que este Código, se enriqueció de algunos elementos establecidos en el Derecho bi-
zantino, denominado Basilika.
Instituciones Romanas:
En este sentido gran parte del derecho marítimo romano fue copiado de los rodios a través de
los elementos encontrados en el Digesto y en el Código Justiniano. Dentro de las Instituciones
más importantes tenemos:
1. La llamada “actio exercitoria”, en el que se establecen las obligaciones de los marineros, la responsabi-
lidad del armador y la relación que existe entre el “exercitor” y el “magíster”; también se ejercita en los
delitos cometidos por éste, por la tripulación y por los pasajeros.
2. El famoso “foenus nauticum”, que legisla sobre el préstamo marítimo, probablemente fenicio y
desarrollado en Grecia para proporcionar capitales importantes a las empresas marítimas. La
esencia del concepto está que en que el dinero y las mercancías son expedidos por mar “a riesgo del
acreedor” y sólo cuando tales cosas llegan felizmente a su destino recobre el acreedor el capital junto
con los intereses pactados.
3. La “ley Rodhia de jactu”, tomada del derecho marítimo de Rodas y adoptada por otros pueblos, es el
principio regulador de “avería común” en el derecho romano. Es también los principios que rigen la
“avería gruesa”9 que provienen justamente del Códice de Rodas.
Las Tablas de Amalfi:

La ciudad de Amalfi10 en el siglo IX quedó constituida como república y ganó fama por su
gran actividad marítima con los griegos y algunos otros pueblos orientales. En un principio se
rigió por el Código Marítimo de Rodas y más tarde elaboró sus propias leyes marítimas que
se conocen como las Tablas de Amalfi (en italiano Tavola de Amalfi). Fue descubierta en 1843
en la Biblioteca Imperial de Viena y cuyo contenido era de 66 capítulos, unos escritos en latín y
otros dialectos locales.
9 La avería gruesa es un procedimiento para distribuir los costes de la resolución de un siniestro marítimo entre las partes
que se benefician de que el buque y la carga se salven. Se dice que este principio es tan antiguo como la navegación
marítima comercial. Los gastos que pueden reclamarse por medio de la avería gruesa son de dos tipos: 1. Los gastos y
sacrificios realizados en aras de la “seguridad común” del buque, la carga y otras propiedades implicadas en la aventura
marítima común; por ejemplo, los daños ocasionados al buque y a la carga al extinguir un incendio o realizar un salva-
mento; y 2. Los gastos en los que se incurra “en beneficio común” para finalizar el viaje de manera segura, incluyendo
posibles gastos realizados en un puerto de refugio, tales como manipulación de la carga, tasas portuarias, salarios de la
dotación, el combustible y demás provisiones y consumos, si bien excluyendo los costes de la reparación de los daños al
buque. Para más información consultar: http://www.marisec.org/
10 Se localizada en la región de Campania, Italia, situada a la orilla del Golfo de Salermo. Su fundación se remonta a la
época romana (su escudo lleva la inscripción Descendit ex patribus Romanorum). Se tiene registro de la presencia
de Amalfi desde el siglo VI. En el siglo IX se convirtió en una de las cuatro Repúblicas Marítimas más importantes de
la región mediterránea. Para mas información consultar: http://www.turismoinsalerno.it/amalfi_s.htm
295
La parte la latina se remonta a los periodos comprendidos entre los años 1131 y 1274; mien-
tras que la parte Italiana bajo dialectos locales se ubicó en el siglo XIV. La primera, establecen los
expertos en la materia que tiene una influencia griega y la última parte, muestra elementos de la
legislación catalana.
La denominación de tablas se explica probablemente por que cuando un texto debía ser pre-
sentado al público, éste tenía que guardar un formato de cuadro colocado sobre las paredes de la
curia juzgadora.
Estas leyes estuvieron vigentes en Italia meridional hasta el siglo XVI, después fueron sustituidas
por el denominado “Consulat del mar”, que tuvo una mayor influencia en todo el mediterráneo y
bajo el renacimiento de la ciudad de Pisa, Italia en la actividad marítima de la zona.
Los Rollos de Olerón:

Los historiadores europeos han mencionado que su origen específico es incierto, ya que se le
podría localizar en la región de Flandes, la isla de Inglaterra o Francia. Inclusive hay expertos que
aseguran que los rollos son un conjunto de decisiones de un tribunal constituido a finales del siglo
XII en la isla francesa de Olerón y promulgadas en el año de 1206.
En este sentido el profesor Jean Marie Pardessus parece haber demostrado que el código es sim-
plemente una colección de sentencias dictadas en materia marítima en el litoral francés del Atlán-
tico entre los siglos XI y XII por un autor desconocido11. Se supone también que las sentencias
estaban escritas en hojas de pergamino, conservadas en formas de rollos y certificados en la Isla de
Olerón, de ahí su denominación.
Las leyes de Olerón llegaron a ser una norma general en juicios sobre asuntos marítimos, y rigie-
ron directa o indirectamente todas las costas europeas del Atlántico, el canal que divide Inglaterra
del continente Europeo, el Mar del Norte y del Báltico, así como el litoral francés del Mediterráneo.
Los denominados rollos de Olerón fueron traducidos o adaptados por autores holandeses,
alemanes y españoles. Así mismo en Gran Bretaña fueron traducidos por orden del Rey Ricardo
I concediéndoles especial atención en el Tribunal de Almirantazgo inglés (cabe mencionar que
gran parte de su comercio se realizaba con la flota holandesa).
Las Leyes de Wisby

Se les llama así por la ciudad de Wisby, localizada en la isla sueca de Gothland, y que por
lo mismo también se les denominó Leyes Marítimas de Gothland. Dentro de su origen son
11 Serna Vallejo Margarita et. al.; Homenaje a Luís Rojo Ajuria, escritos jurídicos, página 561
296
posteriores a las Ordenanzas de Schleswig (1150), a las de Flensburg (1284) y también a los
Rollos de Olerón.
Las leyes mencionadas contienen una trascripción parcial de los Rollos de Olerón y extractos
de las leyes de Ámsterdam y los Estatutos de Lubeck. Pueden considerarse así mismo según los
expertos como una derivación del llamado “Waterrrecht” a partir de la actividad comercial entre
Flandes, Holanda e Inglaterra.
Las Leyes Wisby alcanzaron en toda Europa septentrional el valor de derecho común influen-
ciando posteriormente al derecho marítimo nórdico. La legislación de los países Escandinavos y
las ciudades Anseáticas12 tuvo seguramente sus raíces en la compilación de las Leyes de Gothland
que se remontan al año 1407.
Sin embargo, otros historiadores afirman que fue esta 1505 cuando los comerciantes de Wisby,
decididos a regirse únicamente por sus propias normas publicaron en lengua sajona las leyes men-
cionadas en la ciudad de Copenhague, Dinamarca.
El Consulado del Mar

Después de la disolución del imperio Romano y los efectos causados por los piratas normados y
sarracenos, se reactivó el comercio mediterráneo y las ciudades de Barcelona, Valencia y Marsella,
eran los principales centros de intercambio comercial.
En ese sentido, que en la época mencionada existía una gran variedad de estatutos locales redacta-
dos por los denominados consulados o corporaciones autonómicas de comerciantes en los puertos,
administrados por “cónsules” o “jueces cónsules” elegidos por los comerciantes locales y a quienes
confiaban la jurisdicción referente a los asuntos marítimos y de mercancías.
Fue entonces cuando apareció en el siglo XIV, una colección de todos estos estatutos locales, usos y
costumbres del Mediterráneo, escritas en catalán y publicadas en la ciudad de Barcelona.
Se llamó Consulado del Mar, debido a que la población denominaba consulados a los tribu-
nales de comercio y se hizo una extensión de la atribución a los referentes a asuntos marítimos.
No eran normas de aplicación universal, pero debido a su uso se extendió a otras regiones más
allá del mediterráneo.
El “Guidon de la Mer”
12 Ciudades localizadas en el norte de Alemania, que incluye en la actualidad la región de Baden-Wurtemberg y Baviera.
En donde se realizaba un comercio activo entre las ciudades costeras del Mar del Norte y Báltico con la parte de Europa
Central a través de los causes del río Rhin.
297
Esta guía temática fue una colección privada de los principios del derecho marítimo, asentados
a través de la costumbre. La compilación se realizó a fines del siglo XVI, en Marsella (ciudad medi-
terránea) o Ruan (ciudad en la región de Normandía cuyo cause del río Sena permite el comercio
con el Atlántico Norte).
De ella se derivan y regulan el contrato de seguros, retoma la jurisprudencia de la época y los

elementos precedentes como los Estatutos de Florencia y de Génova, así como las ordenanzas de
Flandes, Barcelona, Sevilla y Burgos entre otras. De ahí surge la denominada Ordenanza de Fran-
cia, utilizada durante el mandato de Luis XIV aproximadamente en 1861.
Ordenanza de Francia
En Europa y en especial en Francia, durante siglo XVII existía una gran cantidad de documentos
relativos al derecho marítimo, por lo que las sentencias en los respectivos tribunales era en ciertos
casos un proceso poco transparente. Además en el caso francés gran parte de su derecho marítimo
se encontraba en estado de legislación consuetudinaria.
Es a partir de ello el ministro de la casa real francesa (Luis XIV gobernaba), Jean Baptiste Col-
bert13 conformó una comisión especializada en derecho marítimo para crear una nueva codifica-
ción. Esta comisión comenzó a trabajar en 1671 y concluyó sus trabajos en agosto de 1681 al cual
se le llamó: “Ordenanza sobre la marina”.
En ella se retoma muchas de las costumbres de los puertos europeos occidentales y del norte.
Su influencia se mantuvo esencialmente para todos los países de Europa continental durante un
siglo y medio.
La Ordenanza de Cromwell
Se deriva del Acta de Navegación promulgada en 1651 por la cual Oliver Cromwell14 justifica la
expansión de las actividades marítimas británicas y dando los elementos básicos que debería regir
la navegación inglesa durante casi dos siglos. A partir de esta ordenanza las reclamaciones inglesas
se convirtieron en ley estatutaria y desencadenó la guerra de 1672 entre los británicos y Holanda,
concluida después que este último reino reconoció la obligación de conceder honores a todos los
barcos británicos que navegaran en mares con jurisdicción los primeros.
13 Nacido en Reims, Francia el 29 de agosto de 1619, fue ministro de finanzas y comercio del Rey Luis XIV, propulsor de un
desarrollo económico a partir del apoyo los sectores comerciales nacionales. Para más información consultar: http://
www.chateauversailles.fr/index.php?option=com_cdvfiche&idf=0A6A03A1-DBEA-98F0-E9ED-7BB76B0FB181
14 Nacido en Huntingdom (Isla de Inglaterra), el 27 de abril de 1599, fue un líder político y militar, que creó la mancomu-
nidad de Inglaterra o en su vocablo inglés “The commonwealth of England” para mas información consultar: http://
www.british-civil-wars.co.uk/biog/oliver-cromwell.htm
298
En esta acta de navegación establecía un principio fundamental para el control del comercio
entre la corona británica y sus colonias. En este sentido se planteaba la prohibición de exportar
mercancías de Inglaterra a las colonias y de importarlas también usando para ello barcos que no
fueran ingleses o de súbitos ingleses.
Además incluía la exigencia de que en los barcos ingleses, tres cuartas partes de los tripulantes
y comandantes fueran de nacionalidad británica. Esto se explica debido al incremento en esa
época de la piratería y el uso de tripulantes de diversas nacionalidades para determinadas rutas
de alto riesgo.
A mediados del siglo XIX, fueron derogadas estas dos exigencias por lo que se generó una libre
competencia en los mercados mundiales (es importante mencionar que una parte importante del
comercio se realizaba a los Estados Unidos de América) y que generó un incremento en la activi-
dad comercial.
Las Ordenanzas de Bilbao

Posterior al denominado Consulado del Mar y desde el siglo XVI en adelante, en España se
publicaron muchas ordenanzas, orientadas esencialmente a lo referente al seguro marítimo. Entre
estas se puede mencionar a “la Ordenanza de la Contratación” de Bilbao, publicada en 1560, que
posteriormente fue parte de “la Recopilación de las Indias” que se edito en Madrid en 1774. Su
trascendencia se debió a que fue ley general en España y los territorios de América bajo jurisdic-
ción de la casa real, tomándose como referencia en legislaciones sucesivas.
Código de Napoleón
Después de la Revolución Francesa, el imperio consideró necesario codificar el conjunto legis-
lativo en la materia. Su ordenamiento sólo incluyó lo relativo al derecho privado y específicamente
al mercantil. En este sentido fue el Código de Comercio de 1807 el que reglamentó las operacio-
nes marítimas, bajo un enfoque de actividad con fines lucrativos, más específico, incluido en el
Libro II del mencionado código.
A consideración de expertos como Omar Olivera de Luna15, el Código de 1807, no hizo más
que reproducir los libros II y III de las Ordenanzas de 1681 (explicadas con anterioridad en este
texto), es decir a lo relativo a las relaciones entre particulares.
Por otro lado en lo que se refiere al derecho marítimo o administrativo ha quedado sometido
en muchos puntos a las citadas ordenanzas y a los edictos complementarios, que están en algunos
casos todavía parcialmente en vigor a este respecto.
15 Véase su libro: Manual de Derecho Marítimo, página 24

299
Sobre otros puntos y materias, el código obedece a las leyes especiales o a decretos y ordenanzas pos-
teriores. En este sentido el derecho marítimo penal, fue codificado por un decreto ley del 24 de marzo de
1852, que se denominaba “Derecho disciplinario y penal para la marina mercante”.
De este modo, tanto la Ordenanza de 1681 como el Código de Napoleón tuvo una gran in-
fluencia en otros países como Bélgica, Grecia, Haití, entre otros y ha sido de base jurídica en los
códigos argentino, brasileño, ecuatoriano, español, guatemalteco, haitiano, hondureño, italiano,
mexicano, peruano, portugués, salvadoreño y uruguayo, entre otros.
No obstante, para los casos de los códigos de España, Italia, Portugal y Rumania, se puede decir
que debido a su revisión histórica y jurídica de sus gobiernos ya no cuentan con elementos simi-
lares a la legislación francesa.
Tendencias de la codificación internacional del derecho marítimo

En la actualidad el carácter tradicionalista del derecho marítimo, conservado a través de los si-
glos, está muy atenuado y reducido. Una de las causas de este proceso se debe a la innovación
tecnológica de las embarcaciones, que generó un trafico más intenso y diversificado de los tipos de
transportes y sus destinos.
Así mismo dentro de la tendencia general, se ha dado un fenómeno unificación o aproximación

de las normas, a través de convenios regionales así como sectoriales de los sujetos del derecho
internacional y empresas privadas. De estos últimos podremos mencionar los realizados por ase-
guradoras, cargadores y armadores entre otros.
Este proceso de aproximación jurídica se puede observar a través de las convenciones y los tra-
tados internacionales, propuestos para disminuir los conflictos de las leyes de los estados contra-
tantes, a partir de la aplicación de normas comunes que éstos obligan a cumplir o hacer observar
a sus respectivos súbditos.
Como ejemplo de lo anterior tenemos los convenios para la asistencia y el abordaje, los relativos
a asuntos sanitarios, contra la trata de personas, la seguridad de la navegación y por último los que
tipifican la figura de polizontes.
De este proceso de unificación internacional surgen las “Reglas de York y Amberes”, que permitió
construir la plataforma para principios fundamentales del derecho marítimo moderno.
A partir de este relato histórico de las distintas propuestas por configurar un derecho marítimo
universal, se dará a continuación una descripción en el origen y desarrollo del Derecho del Mar,
300
como la búsqueda de las distintas naciones por encontrar puntos de acuerdo en regular la activi-
dad pública y privada en el mar.
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

En este sentido dentro de los referentes históricos sobre la materia tenemos la I Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en el año de 1958. En ella “se adopta cuatro conven-
ciones en materia de mar territorial y zona contigua, alta mar, pesca y conservación de recursos
sobre la plataforma continental”16 .
El interés de los estados por explotar recursos minerales como pesqueros más allá de sus territo-
rios, obligó a las Naciones Unidas trabajar en un marco jurídico del mar, que llevó a la reunión de
Ginebra de 1960, con la Resolución 2340, adoptada el 18 de diciembre de 1967 por la Asamblea
General de Naciones Unidas. Con ello se dio el punto de inicio para la construcción de un nuevo
derecho sobre los espacios marítimos.
De igual forma en la década de los setenta la Asamblea General de Organización de las Nacio-
nes Unidas convocó a los países para trabajar en un Derecho del Mar, bajo un principio de equidad
de las partes y precisión de conceptos, es lo que se denominó la II Conferencia sobre el Derecho
del Mar (CONFEMAR).
Por cuestiones de extensión y aportación al tema nos centraremos en la Tercera Convención

sobre el Derecho del Mar (la III CONFEMAR), realizada en el año de 1982. La mencionada
Convención consta de 439 artículos, y fue adoptada el 30 de abril de 1982. El acta final de la
Convención fue firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre del mismo año, por 140
Estados, entre los cuales se encontraba Estados Unidos, República Federal Alemana, Italia y
Reino Unido entre otros.
Para el caso de México fue firmado el 10 de diciembre de ese mismo año y aprobado por el se-
nado el 29 de diciembre de 1982. En el caso de la ratificación, de este país, fue unos de los primeros
en llevarlo a cabo, depositando su instrumento en el poder del secretario general de las Naciones
Unidas, el 21 de febrero de 1983.
La tercera CONFEMAR, proponía la necesidad de adoptar una reglamentación jurídica a los

fondos marinos, hasta entonces en condición de “vacuum iuris”17, y que generó una serie de con-
flictos entre las naciones industrializadas y las en vías de desarrollo por hacer frente a la explota-
ción de una de las regiones de mayor riqueza en el mundo. Todo ello bajo el principio de “ejercicio
16 Gómez Robledo Verdusco Alonso; El Nuevo Derecho del Mar, Guía Introductiva a la Convención de Montego Bay, página 9
17 El concepto se refiere al vacío jurídico respecto a la legislación de los fondos marinos, para mayor información véase:
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/552/3.pdf página 16
301
soberano de los estados a reindicar y disponer de los recursos naturales con los que cuenta, espe-
cialmente de origen marino, sean renovables o no renovales”18
Por el contrario, a lo largo del siglo pasado han existido reivindicaciones particulares a favor de
una zona de jurisdicción y control exclusivo de los recursos marinos y oceánicos por parte de los
estados. Es decir la exclusividad para realizar esas actividades. De ellas se puede mencionar la De-
claración Truman del 28 de septiembre de 1945 “relativa al establecimiento de zonas de conserva-
ción para proteger los recursos de pesca y con referencia a la plataforma continental”19. De ella se
deriva más la limitante para pescadores no nacionales de la explotación de recursos pesqueros de
la plataforma continental y en zonas económicas.
Cabe mencionar que algunos de los antecedentes de esta declaración se remontan al interés de
los Estados Unidos de América por “proteger las zonas de pesca de salmón en aguas del Océano
Pacífico, ubicadas frente a las costas de Alaska, en la cual acudían pescadores japoneses”20.
En este sentido nos planteamos una evolución de las actividades pesqueras, en una primera
etapa (a mediados del siglo veinte) que por un lado las naciones desarrolladas y determinadas
naciones costeras en vía de desarrollo marcaron como ineludible el respeto de sus zonas econó-
micas exclusivas, buscando en este sentido el encontrar zonas de “res nulluis21”, para lograr una
explotación intensiva y bajo una dinámica económica de gran demanda de productos pesqueros.
Esta es una etapa en la cual gran parte de países de manera unilateral proclaman su exclusividad
en la explotación, aunque buscan nuevas zonas de extracción en alta mar, como el caso de Norue-
ga, que desde 1935 mediante un decreto real delimita su zona de pesca, entrando así en conflicto
con Gran Bretaña y que “la Corte Internacional de Justicia admite la validez de esta delimitación
Noruega a través de su fallo el 18 de diciembre del 1951”22.
Por otro lado existe una segunda etapa (finales del siglo veinte) en donde los informes científi-
cos marcan una considerable baja de los recursos pesqueros y donde las organizaciones regionales
del sector marcan una nueva pauta de conducta, es decir: se requiere declarar las zonas pesqueras
internacionales como “res communis23” y de la cual el conjunto de los estados es responsable de su
conservación, ya que sino nos enfrentaríamos a una total extinción de las especies marinas.
18 Vargas Jorge A.; Contribuciones de la América Latina al Derecho del Mar, página 19
19 Puede consultarse temas relacionados en: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/831/18.pdf página 2
20 Sobrazo, Alejandro; Régimen Jurídico de Alta Mar, página 246
21 Considerado que no pertenece a ninguna persona o país, lo que no es propiedad de nadie, para más información con-
sultar: http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula07.htm
22 Gómez Robledo Verduzco, Alonso, op cit., página 17
23 Concepción que se remonta al año 1609 a través del jurista holandés Hugo Grocio, en su doctina de mar liberum, de-
nominado cosa común, para más análisis consultar: Segura Trujillo Julio; Hacia una nueva naturaleza jurídica del Agua,
302
De ahí deriva el crecimiento y participación de las organizaciones del Atlántico Norte por regu-
lar la actividad pesquera y de explotación de los recursos en la zona mencionada.
La protección del medio marino, la pesca desde una perspectiva jurídica

Es importante mencionar que gran parte de los antecedentes de la regulación en materia del
derecho marítimo mundial se han generado en Europa y las principales aportaciones al mismo
tienen su origen en países del Atlántico norte.
Por otro lado a partir de las diversas Convenciones sobre Altamar se ha logrado un principio
de unificación en las normas de navegación. No hubiera sido posible que cada Estado legislara de
manera caprichosa sobre el tráfico marino, ya que se amenazaría la paz mundial y el uso racional
de los recursos del mar.
Dentro de los elementos a considerar dentro de las principales aportaciones en materia norma-
tiva sobre la seguridad de la navegación y responsabilidad de los Estados está “el artículo 10 de la
Convención de Altamar y en artículo 94 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, donde se señalan los deberes de las naciones que permitan que enarbolen su bandera
(pabellón) en determinadas embarcaciones”24 .
En este sentido los Estados deberán tener un registro de los buques que enarbolen su pabellón
y además que éstas tengan las condiciones de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de
su personal como el que desarrollo de sus actividades no afecte a otros barcos ni genere daños a
terceros frente a cualquier tipo de accidentes.
Al respecto se puede mencionar que los accidentes al interior o entre barcos generan impor-
tantes pérdidas humanas y materiales. En primer lugar se argumenta el factor humano “Muchas
veces, los accidentes se deben a la ignorancia o a la carencia de una capacitación idónea, a la falta
de una comprensión cabal de los buques y de las operaciones que en ellos se llevan a cabo, a la
inobservancia de los procedimientos indicados, a la imprevisión y a la exposición a riesgos inútiles,
a menudo en operaciones muy sencillas”25.
El otro factor con más incidencia en los accidentes de los buques se considera el climatológico
que genera entre otras cosas colisiones y encallamientos de las embarcaciones. Pero gran parte de
su prevención se da según las aseguradoras a partir de la pericia y capacitación del personal a bordo.
res communis, página 145

24 Sobarzo Alejandro; Régimen jurídico del Alta Mar, página 187
25 Véase Organización Internacional del Trabajo; “Prevención de accidentes a bordo de los buques en el mar y los puertos”.
OIT, Ginebra Suiza, 1996. Para mas información consultar: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/-
--protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_112632.pdf
303
La realidad no se ha apegado mucho a esta condición de responsabilidad de los estados por
sus pabellones, nada mas citaríamos algunos de los más importantes incidentes marinos, como:
1. El accidente y posterior vertido de petróleo por el barco Exxon Valdez (1989) sobre las costas
de Alaska;”2. El buque tanque Jessica, encallado cerca de San Cristóbal en las islas galápagos en el
2001 (que derramó cerca de de 240 mil galones de derivados de petróleo al mar); y 3. El buque
cisterna “Pestige” con pabellón de las Bahamas, que a finales del 2002, se hundió frente a las costas
de Galicia, España con un cargamento de 20.5 millones de hidrocarburo”26;
Se puede decir que la actividad del hombre genera graves daños al mar y sus recursos, siendo los
de mayor impacto los ocurridos a partir de la explotación de recursos petroleros.
En marzo del 2001 se hundió la plataforma P-36, la más grande del mundo, ubicada a 125 ki-
lómetros del litoral de Río de Janeiro, en Brasil, y contenía más de un millón de litros de petróleo.
Otro ejemplo de ello tenemos el provocado por la negligencia en las operaciones de una plata-
forma “Deepwater Horizon” de la compañía British Petroleum que derivo en el vertido de petró-
leo en el Golfo de México el 20 de abril del 201027.
En este sentido también tenemos que: Las plataformas petroleras vierten cerca de 15 millones
de galones/año de hidrocarburos por derrames y descargas de operación.
Adicionalmente, un tercio de la contaminación que llega a los mares empieza siendo contami-
nación atmosférica, que después cae en los océanos. Por su parte, en los fondos oceánicos existe
una grave contaminación por compuestos radioactivos y metales pesados, procedentes de barriles
que contienen plutonio, cesio o mercurio; o como consecuencia de los accidentes de barcos de
guerra. Por ejemplo, de 1956 a 1989, ocho reactores nucleares completos de barcos de guerra hun-
didos, con todo su combustible y 50 armas nucleares, se encuentran en el fondo de diversos mares,
todo esto ocurrido después de la segunda mitad del siglo XX.
Aunado a esto, las grandes cantidades de desechos sólidos arrojados al mar, como los plásticos,
son responsables de la muerte de focas, ballenas, delfines, tortugas, y aves marinas, que quedan
atrapadas en ellos o se los comen.
26 Para más información consultar: http://www.micromacro.tv/pdfs/saber_mas_espanol/agua/15contaminacion_

de_mares_y_costas.pdf , página 2
27 Consultar notas: http://www.cincodias.com/articulo/empresas/BP-Halliburton-sabian-cemento-pozo-Golfo-era-
inestable/20101028cdscdsemp_41/cdsemp/ y http://www.greenpeace.org/argentina/prensa-rss/bp-maquilla-
derrame-en-el-g
304
Como se puede observar los efectos negativos de la actividad humana en lo mares requiere de
mayores sanciones para proteger el medio ambiente. En este sentido un importante avance en la
materia lo ha constituido la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
donde se analizó las facultades de los tres tipos de estados que deben tener alguna injerencia en la
protección del medio marino, es decir: “primero el estado ribereño, o sea el que por sus espacios
naveguen buques extranjeros; segundo el Estado pabellón, cuya bandera enarbola un buque o
en cuyo territorio esté matriculado; y tercero y último el Estado del puerto, es decir la instalación
terminal costa afuera donde se encuentra un buque extranjero”28.
También sobre este tema se puede retomar el artículo 194-1 de la citada convención que habla
de los medios para prevenir, reducir y controlar la contaminación. Así como el artículo 221-1, que
menciona las acciones que deben ejercer los estados para proteger sus costas o intereses conexos
incluidos la pesca, de la contaminación resultante de un accidente marino o actos relacionados
con este acontecimiento.
Acuerdo sobre las Reservas de Especies Marinas

La Conferencia de Naciones Unidas sobre bancos de peces de alta migración se dio en 1993,
bajo pedido de la Asamblea General de esta organización. En ella se buscó identificar los proble-
mas sobre la conservación y explotación de las reservas de especies mencionadas y generan una
cooperación estrecha entre los estados, así como la formulación de recomendaciones correspon-
dientes para cada caso.
De igual forma se buscó la cooperación de los estados para erradicar la pesca ilegal de especies y
mejorar el control sobre todo en peces en peligro de extinción. En este sentido se retoma la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en lo referente a las previsiones
y regulaciones en Alta Mar (véase el Artículo 63 del mismo).
En este sentido el 04 de agosto de 1995 después de seis sesiones, la conferencia se aprobó sin
un gran consenso, el Acuerdo para Conservación y Administración de las Especies de Peces de
Alta Migración” en inglés (Fish Stocks Agreement for the Conservation and Management of
Straddling29 Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks). Se abrió para la firma del documento
el 04 de diciembre de ese mismo año.
28 Sobarzo Alejandro; op cit. página 189

29 El término inglés de Straddling Fish, se refiere a un cardumen de peces que emigran entre los límites de Altamar y una
Zona Económica Exclusiva de un Estado o entre dos zonas exclusivas, también se les denominan reservas transfron-
terizas de peces. Para mas información consultar: http://www.ehow.com/facts_6772072_definition-straddling-fish-
stocks.html
305
Para el 11 de diciembre del 2001 se dio la décima tercera ratificación y para octubre del 2005
sólo fue aceptado por 56 países incluidos los miembros de la Unión Europea, una cifra inferior
comparada con los 149 países que forman parte de la Convención de Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar.
El acuerdo analizado consistió en 50 artículos dividido en trece partes, junto con dos anexos. El
primer bloque incluyó lo principios de conservación y administración de las especies. La segunda
parte menciona los elementos a considerar para esta conservación y la tercera y última parte plan-
tea los mecanismos para la resolución pacífica de las controversias entre las partes.
De hecho el acuerdo mencionado provee las herramientas diplomáticas necesarias para la reso-
lución pacífica de las controversias y ha sido ampliamente utilizado en las organizaciones regiona-
les de pesca. Así mismo se rige bajo cuatro principios:
1. El derecho y obligación de cooperar
2. Principios generales para la cooperación
3. Procedimientos generales para la cooperación y,
4. Mecanismos auxiliares para la hacer cumplir la cooperación y los convenios allegados entre las partes
La mayoría de los países firmantes del acuerdo son países con costa y con actividades pesqueras
en alta mar. Cabe mencionar que las naciones con actividad pesquera intensiva en el mundo como
Japón, Corea del Sur y Tailandia, así como embarcaciones con la denominada bandera de conve-
niencia es decir de estados como Panamá no son parte del convenio. De igual manera países coste-
ros de América del Sur como Argentina, Chile y Perú tampoco firmaron el mencionado tratado30.
Por otro lado se puede mencionar que el Acuerdo, únicamente regula a las especies de pesca que
se encuentran en alta mar, reservando a cada Estado la conservación y administración de las que
viven en la zona económica exclusiva. La paradoja sería que gran parte de la vida marina del At-
lántico Norte es altamente migratoria, de ahí que muchos cardúmenes sean extraídos de manera
intensiva, en ese sentido tenemos al Atún del Atlántico, así como el denominado Bonito31.
En el acuerdo se le da la posibilidad a los estados cooperar y resolver sus diferencias ya sea de

manera directa o a partir de Organizaciones de Administración pesquera regionales, por lo que
a partir de ello el impacto de las resoluciones puede ser más positiva en el sentido de mejorar los
procesos de explotación de recursos marinos y hacer extensiva las obligaciones a países terceros.
30 Henriksen Tore, Hønneland Geir y Sydnes Are: Law and politics in ocean Governance, The UN fish Stocks Agreement and
Regional Fisheries Management Regimens, página 13
31 Es un pez cuya especie se denomina Sarda Sarda (familia Scombridae), considerado entre los de mayor tamaño, gran
velocidad y depredador de otras especies. Muy cotizado en la gastronomía internacional. Para mayor información con-
sultar: http://atlas.ambiente.gov.ar/tematicas/mt_02/pdfs/PC_Sarda_sarda.pdf
306
En este sentido en su artículo octavo establece que si un estado que no es miembro de determi-
nada organización regional de administración pesquera llega a un acuerdo de explotación, el men-
cionado Estado queda obligado a acatar las disposiciones para esa determinada zona de altamar
y las especies pesqueras determinadas, si no se le prohíbe la entrada de sus embarcaciones para la
respectiva extracción de productos marinos.
Dentro de los ejemplos de organizaciones regionales de administración pesquera, tenemos

a la Comisión de Pesca del Atlántico Norte- Este (en inglés: North- East Atlantic Fisheries
Comisión, con sus siglas en ese idioma: NEAFC), y la Organización de Pesca del Atlántico
Norte- Oeste (en inglés: Northwest Atlantic Fisheries Organization, con sus siglas en ese
idioma: NAFO)32.
Por otro lado y como parte de este acuerdo se limita la participación de los estados a partir de su
manifestación expresa de intereses reales33 sobre la pesca en determinada zona de explotación, de
ahí que no todos los países pueden contar con el derecho de participar en la toma de decisiones.
Lo anterior expuesto en su artículo décimo primero.
Dentro de los principios generales para la cooperación en el mencionado acuerdo se establece

un objetivo fundamental: asegurar a largo plazo la conservación y sostenibilidad34 de las reservas
de peces incluyendo a las especies de alta migración.
En este sentido la sostenibilidad a partir de “la explotación de los recursos naturales para la sa-
tisfacción de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer las propias”35.
Para ello se debe remitirse al artículo segundo del Acuerdo sobre Reserva de Especies Ma-
rinas de Alta Migración del año 1995 (mencionado en párrafos anteriores). En este sentido
no se permite una interpretación flexible por parte de los Estados firmantes, ya que debe
privar el principio de sostenibilidad tanto para las especies marinas como su entorno; y la
afectación de las regiones por actividades como extracción petrolera o mineral debe de ser
regulada según el convenio mencionado a fin de garantizar la biodiversidad marina de la
zona en cuestión.
32 Henriksen Tore, Hønneland Geir y Sydnes Are: op. cit., página 17

33 Es decir que el Estado en cuestión cuente con la infraestructura de explotación y al mismo tiempo se comprometa a
proporcionar los datos estadísticos y científicos que garanticen la conservación de determinadas especies de peces. Para
mayor información consultar: https://ageconsearch.umn.edu/bitstream/28277/1/14030245.pdf, página 257
34 Término referido en el texto a la actividad pesquera de los Estados y particulares y el impacto en el medioambiente: para
mayor precisión consultar: Bodansky, Daniel;The Oxford Handbook of International Environmental Law, página 613.
35 De Lucas Martínez Antonio; Análisis del binomio Energía- Medio Ambiente, página 137
307
De igual forma se realizan medidas preventivas en zonas donde no existe información sobre
los efectos negativos de la actividad extractiva y hasta no recabar más información se permite la
reanudación de la pesca en forma intensiva.
En este sentido podríamos tomar como ejemplo la situación del atún rojo en el Atlántico36.
Para los ecologistas esta especie se encuentra en peligro de extinción “para la organización no
gubernamental Fondo Mundial para la Naturaleza (en idioma inglés: World Wilde Fundation y
en sus siglas WWF37), en el planeta sólo le queda entre un 10 y 15 por ciento de las poblaciones
de esta especie”38.
Para el caso del atún rojo del Atlántico, la Comisión Internacional para la Conservación del
Atún Atlántico (en idioma inglés The International Commission for the Conservation of Atlantic Tunas
con sus siglas en ese idioma ICCAT39), en su reunión General40 acordaron una reducción del 40
por ciento de los totales admisibles de captura (en sus siglas en inglés TAC).
En este sentido la mencionada Comisión Internacional es responsable de la conservación de los

túnidos y especies afines en el océano Atlántico y mares adyacentes. La organización se estableció
en la Conferencia de Plenipotenciarios, que preparó y adoptó el Convenio Internacional para la
Conservación del Atún del Atlántico, incluyendo el Convenio, firmado en Río de Janeiro, Brasil,
en 1966. Después del el proceso de ratificación, el Convenio entró formalmente en vigor en 1969.
Entre las especies que busca su conservación se encuentran cerca de 30 especies que son res-
ponsabilidad directa de ICCAT: atún rojo del Atlántico (Thunnus thynnus thynnus), listado
(Katsuwonus pelamis), rabil (Thunnus albacares), atún blanco (Thunnus alalunga) y patudo
(Thunnus obesus); pez espada (Xiphias gladius); istiofóridos como la aguja blanca (Tetrapturus
albidus), aguja azul (Makaira nigricans), pez vela (Istiophorus albicans) y aguja picuda (Te-
trapturus pfluegeri); caritas como el carita atlántico (Scomberomorus maculatus) y carita lucio
36 Denominado por científicos: “Bluefin tuna” , “bloody fucking tuna” para los pescadores, consultar la tabla de especies:
http://www.iccat.int/Forms/CODES_Species.xls
37 Para más información sobre ésta organización no gubernamental consulte su pagina electrónica oficial: http://wwf.
panda.org/
38 Para más información consultar nota: Periódico El País, Madrid España, del 17 de noviembre del 2009, Sección So-
ciedad, Autor: Román F.J.; “Las capturas de atún rojo se reducirán a un 40% para frenar la extinción de la especie”. Para
mayor detalle consulte: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/capturas/atun/rojo/reduciran/frenar/extincion/
especie/elpepisoc/20091117elpepisoc_6/Tes
39 Puede consultarse información sobre ésta organización intergubernamental en su dirección electrónica: http://www.
iccat.int/en/
40 Celebrada en la ciudad de Recife, Brasil, del 09 al 15 de noviembre del 2009, para mayor información consultar su
boletín oficial de prensa: http://www.iccat.int/Documents/Meetings/COMM2009/PressReleaseCom2009-ENG.
pdf
308
(Scomberomorus cavalla); y pequeños túnidos como la bacoreta (Euthynnus alletteratus), melva
(Auxis thazard), y bonito (Sarda sarda), entre otros.
En la actualidad, el atún rojo del Atlántico ha presentado una importante mejoría en cuanto a
sus cardúmenes en la región, empero las organizaciones de conservación y administración inter-
gubernamentales han mantenido las restricciones para su pesca, ya que la meta de preservación se
quitará hasta el año 2023.
La conservación de los recursos pesqueros y la Unión Europea

La Unión Europea como órgano regional y precursor de lo consensos necesarios entre las na-
ciones, ha visto con preocupación la disminución de los recursos pesqueros en las zonas de mayor
explotación como lo ha sido el Atlántico norte.
En tal sentido la Comisión Europea, en su declaración anual sobre política pesquera (año
2009), expone en su documento central la necesidad de regular el número de capturas admisi-
bles (en idioma inglés total allowable catch en sus siglas en ese idioma TAC) 41, ya que pese a
mantener una política excesivamente restrictiva en cuanto a la actividad en determinadas zonas,
ha resultado ineficaz.
Cabe mencionar que esta regulación se basa en informes científicos emitidos desde la informa-
ción que presenta las diversas empresas pesqueras así como expertos de la Unión Europea que
realizan visitas a las embarcaciones y lugares de pesca.
Como consecuencia de lo anterior un 88 por ciento de las especies marinas de las zonas oceá-
nicas europeas son víctimas de la sobre pesca en estos últimos diez años. Cabe mencionar que la
media internacional de explotación de las especies se sitúa en un 25 por ciento42.
Existen excepciones ya que algunas especies como ya se ha mencionado en este capítulo han
tenido una importante recuperación en la zona del Atlántico norte en la última década, pero otras
están seriamente afectadas.
Por lo tanto en los últimos informes la Comisión se propone una mayor flexibilidad a la hora de
modificar los TAC de un año para otro, lo que permitiría tanto la aplicación de medidas más efica-
ces de recuperación de las poblaciones sobreexplotadas como la concesión de mayores beneficios
a los pescadores de las poblaciones cuya reconstitución se consiga.
41 Para mayor información consultar: http://www.nefsc.noaa.gov/techniques/tech_terms.html

42 Consultar dirección electrónica: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/828&format=H
TML&aged=0&language=ES&guiLanguage=en
309
Aquí estaremos hablando que requiere un equilibrio entre la continuidad del negocio que repre-
senta la explotación de los recursos marinos y de los productos localizados en los fondos marinos
y la preservación del medio ambiente y la sostenibilidad del ecosistema europeo. En ese sentido
Joe Borg, Comisario Europeo de Asuntos Marítimos y Pesca, comentó lo siguiente en años pasa-
dos: “Hemos de actuar con mayor resolución para que nuestros mares recobren plenamente su
salud, y sólo cuando lo hayamos conseguido dispondremos de un sector pesquero verdaderamen-
te rentable y sostenible. Desde aquí hago un llamamiento a los Estados miembros y a los demás
interesados para que respalden el enfoque que hemos fijado para 2009, y aporten tanto críticas
constructivas al respecto como consejos sobre su mejor forma de aplicación”43.
Conclusiones
El Derecho Marítimo ha tenido una evolución positiva a lo largo del siglo pasado y parte del
siglo XXI en buscar los consensos políticos de las nacionales en materia de localización y explota-
ción de los recursos marinos.
Como se menciona en el presente capítulo, gran parte de los orígenes del Derecho Marítimo
parten de las experiencias y actividades realizadas en el continente europeo, cuya historia, econo-
mía y sociedad están vinculadas a las actividades de sus costas.
La evolución actual y el espíritu que predomina dentro de las sociedades europeas con respecto
a los recursos marinos, ha sido de una mayor conservación y preservación en un sentido sosteni-
ble. No se puede seguir en estos grados de sobreexplotación de las especies y de los recursos en
los fondos marinos.
A partir de esta preocupación surgen diversas organizaciones internacionales reguladoras que

bajo una visión de la interdependencia ha logrado importantes acuerdos de cómo debe ser la acti-
vidad del hombre en el mar. Cabe mencionar que la Unión Europea en su conjunto es el principal
demandante mundial de productos pesqueros, por lo que su conservación requiere de los consen-
sos de todas estas naciones.
Por otro lado, el papel de las organizaciones no gubernamentales y de comisiones científicas eu-
ropeas ha permitido saber a la sociedad internacional en qué grado de contaminación y afectación
están los mares y sus fondos. Y que sin duda estos impactos han aportado importantes elementos
para explicar el cambio climático mundial y los efectos actuales de los mismos.
43 Véase la nota: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/828&format=HTML&aged=0&la

nguage=ES&guiLanguage=en
310
Bajo la experiencia europea, nuestro país, México, debe tener un papel más activo en los organis-
mos especializados de Naciones Unidas sobre los temas del mar y los fondos marinos.
No se puede entender la importancia del tema sin tomar en cuenta que “México cuenta con li-
torales de 11 mil 500 kilómetros lineales, 389 mil kilómetros cuadrados de plataforma continental
y casi tres millones de kilómetros cuadrados de zona económica exclusiva”44.
Además del gran potencial en la explotación de recursos naturales incluyendo la pesca, mas allá
de su zona económica exclusiva. Es por ello que México requiere una mayor inversión en el sector
pesquero e industrial tomando en cuenta la demanda y el crecimiento económico.
44 Gómez Robledo Verdusco Alonso; El Nuevo Derecho del Mar, Guía Introductiva a la Convención de Montego Bay, pág. 11
311
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2005 Desarrollo Sostenible, Edicions de la Universitat Politècnica de Catalunya, Barcelona, España.
313
La Política Pesquera Común
de la Unión E uropea
Consuelo Dávila Pérez (*)
Nancy Vilchis Juárez (**)
Introducción
La pesca ha jugado un papel importante en las sociedades huma-
nas como fuente de alimento. También ha sido parte de culturas y
mitologías desde la antigüedad, en dónde la representación simbó-
(*) Licenciada y maestra en
lica de un pez contribuyó a la construcción de identidades socio-
Relaciones Internacionales por la culturales y, a su vez, dinamizó la actividad comercial en esas socie-
UNAM, cursó estudios de posgrado
en Historia del Siglo XX en el dades, según José María Blázquez, “La pesca desempeñó un papel
Instituto de Estudios Políticos de Paris fundamental en la economía de los pueblos ribereños del Medi-
en Francia. Profesora en la FCPyS-
UNAM. Sus líneas de investigación terráneo durante toda la Antigüedad, igual antes de Roma que
son sobre política exterior de México, durante el Imperio Romano. La pesca era un alimento básico en
relaciones México-Estados Unidos y
Regionalismos comparados: Unión la dieta alimenticia de la Antigüedad. Era un negocio de primera
Europea y América del Norte. Ha clase para particulares, monarquías, ciudades y templos. Estaba
sido Coordinadora del Centro
de Relaciones Internacionales, perfectamente organizada y controlada por el Estado”. 1
Coordinadora de Investigación del
mismo centro y Coordinadora de
Extensión Universitaria de la Facultad La actividad pesquera se ha transformado con el tiempo, sin em-
de Ciencias Políticas y Sociales. bargo, sigue ocupando un lugar destacado en la definición de las
(**) Profesora de asignatura estrategias económicas y comerciales de las sociedades actuales.
adscrita al Centro de Relaciones Sobre todo la definición de los espacios territoriales para el ejercicio
Internacionales de la Facultad
de Ciencias Políticas y Sociales de la pesca y de la distribución de los beneficios de Alta mar. Para
(FCPyS) de la UNAM, cursó la la Unión Europea ha resultado un tema esencial que ha obligado a
Maestría en Estudios en Relaciones
Internacionales en la misma Facultad. llegar a acuerdos sobre la explotación de este recurso a los Estados
Sus líneas de investigación son: la miembro y ha constituido un ejercicio interesante para los Estados
India, ciencia, cultura y tecnología;
tecnologías de la información y el que han podido construir una política pesquera común, de la mis-
conocimiento en Asia y Oriente
Próximo. Actualmente imparte la
materia de desarrollo económico,
1 José María Blázquez: La pesca en la antigüedad y sus factores económicos, edición
político y social de México en digital: Alicante: Biblioteca Virtual de Cervantes, p. 15, 2007. http://descargas.
la licenciatura de Relaciones cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/hist/12922746616720495876213/
Internacionales de la FCPYS-UNAM. 026655.pdf ?incr=1
315
ma importancia que la política agrícola común, y constituyen unas de las bases principales de las
políticas comunitarias.
Es importante considerar que la política pesquera común al igual que la política agrícola co-
munitaria están comprendidas, dentro de la estructura de la Unión Europea en lo que se conoce
como el primer pilar, junto con los tratados originales Comunidad Económica Europea, Comu-
nidad Económica del Carbón y el Acero, y EURATOM que constituyen la estructura suprana-
cional2 de la comunidad europea, asimismo queda dentro de las políticas institucionales que son
financiadas con el presupuesto comunitario.
Es fundamental saber que la política pesquera común, como los tratados originales, tiene una
dimensión externa pues implica que es la comunidad europea la que negocia los acuerdos con
terceros, nunca a título individual de un estado miembro de la Unión Europea. En los tratados
constitutivos originales, no se consideraba a la política pesquera común como una política co-
munitaria, institucional de la CE, y ha sido la jurisprudencia lo que ha permitido llenar las lagunas
normativas y extender las competencias comunitarias en el terreno del ámbito pesquero.
En este trabajo se abordará la evolución que ha tenido la política pesquera común de la

Unión Europea a partir de la primera sentencia que emite el Tribunal de justicia (TJCE) en
1976 y que sienta las bases para el establecimiento de una política pesquera común en el mar-
co comunitario europeo, para hacer un recorrido sobre su desarrollo y finalmente apuntar
algunas conclusiones sobre el funcionamiento de la política pesquera de la Unión Europea
en la actualidad.
I. Antecedentes de la Política Pesquera Común

La Sentencia KRAMER, del 14 de julio de 1976, es el antecedente jurídico más importante que
marca la creación de la PPC de la Unión Europea como marco jurídico regulatorio para la activi-
dad pesquera europea.
El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE) no contempló una po-

lítica de pesca en el texto original, apenas se abordaba el tema pesquero al incluir en el artículo
32.1 del Tratado de Roma, “los productos de pesca y los derivados de su transformación entre los
productos agrícolas”, es decir, que se consideraba solo a la pesca como un producto agrícola3. El
título sobre agricultura señalaba, en su artículo 38.2: “por productos agrícolas se entienden los pro-
2 Ver los artículos 8, 9 y 10 del Tratado de la Unión Europea en donde se habla del Primer Pilar y los Tratados Constitu-
tivos Originales.
3 María Hernández García, La política convencional pesquera de la CE con terceros Estados, Xunta de Galicia, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p.56.
316
ductos de la tierra, de la ganadería y de la pesca, así como los productos de primera transformación
directamente relacionados con aquéllos”.4
Tampoco existía una política convencional pesquera que permitiese a la Comunidad Europea
celebrar acuerdos con terceros países.5 Esa omisión inicial en materia pesquera era fácilmente
comprensible si se considera “que ninguno de los seis socios fundadores era potencia pesquera y
que la pesca representaba una parte insignificante en sus respectivas economías”.6
Existía un ambiente de anarquía en la regulación de la pesca, debido a que existían diversos

intereses involucrados que obstaculizaban la adopción de medidas comunitarias en la materia.
Por un lado había terceros Estados que tradicionalmente pescaban en aguas internacionales
que no deseaban que se crearan controles a sus actividades pesqueras, tal era el caso de La
Unión Soviética (hoy Rusia) y otros países de Europa del Este como Polonia y la República
Democrática Alemana, que se negaban a reconocer la personalidad internacional de la Comu-
nidad Europea, en esta materia con lo que se negaban a negociar acuerdos de pesca aduciendo
su falta de personalidad.
Por otro lado, resulta que, ante una ausencia de acuerdos de la CE con terceros países, los
países comunitarios empezaron a firmar acuerdos bilaterales con otros países provocando
condiciones desiguales en materia pesquera entre los Estados miembros. Este contexto hace
que la Comunidad Europea se preocupe por las relaciones exteriores pesqueras comunitarias
y trate de regularlas jurídicamente.
El arranque de la acción comunitaria en este ámbito se produce con la Sentencia Kramer, que
fija las bases de lo que sería más adelante la Política Pesquera Común (PPC). No obstante, exis-
tieron algunos textos jurídicos que anteceden a la Sentencia Kramer y que allanaron su camino.
Dichos textos jurídicos son:
a. En 1967, el “Informe de la Comisión sobre la situación del sector pesquero en los Estados
miembros de la CEE y los principios base para una política común”. En dicho informe se
consideraba que la Política de Pesca Común debería apoyarse en la política de estructuras
y de producción, la política de mercados, la política comercial y la social. También se men-
cionaba la necesidad de estrechar la cooperación internacional y ampliar la participación
de la CE en foros internacionales. Dichos elementos se tomarían en consideración en la
Sentencia Kramer.
4 Ana Gemma López Martín, “Un desafío singular en la proyección exterior de la política pesquera común: la ratificación
comunitaria del Acuerdo de Nueva York de 1995” documento de Internet., p.9.
5 María Hernández García, Op. Cit., p. 57
6 Ana Gemma López Martín, Op. Cit., p.9.
317
b. Del Informe anterior surgió el primer intento legislativo para la Política Pesquera Común, con la
adopción de dos reglamentos sobre el establecimiento de una política común de estructuras en el sec-
tor de la pesca y sobre organización común de los mercados en el sector de los productos pesqueros.7
Dichos textos otorgaron a la CE un papel preponderante en el ámbito de las relaciones inter-

nacionales pesqueras, cuya base jurídica era el artículo 37 del TCE que reconocía la competencia
exterior pesquera de la Comunidad.
También afirmaban, dichos textos, la necesidad de establecer una política pesquera comunitaria
basada en principios similares a los de la Política Agrícola Común, y autorizaban a la Comisión a
negociar acuerdos de pesca en terceros Estados.
Hacia finales de los años sesentas y principios de los setentas se producían cambios internacio-
nales que acrecentaron el interés de los Estados miembros por los asuntos pesqueros. Entre dichos
cambios podemos mencionar una cierta escasez que empieza a notarse en los productos pesque-
ros debido a la sobre pesca pero sobre todo, la adhesión a la CE en 1972 de potencias pesqueras
como el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que impulsarían al desarrollo de una política en este
ámbito. También contribuyó a la importancia creciente de la regulación de la actividad pesquera
el nacimiento del Derecho Internacional del Mar contemporáneo que reconoce zonas de pesca
soberanas de 200 millas. En especial éste último elemento obligó a la CE a definir su política de
relaciones exteriores pesqueras para determinar quién, cómo y cuándo deberían negociarse los
acuerdos bilaterales de pesca que permitiesen a los pescadores comunitarios seguir pescando en
zonas que habían pasado a constituir la zona económica exclusiva de terceros Estados,8 definiendo
las competencias internas en el sector pesquero.
2. Sentencia Kramer
En este marco se presenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del 14
de julio de 1976, conocida como SENTENCIA KRAMER. Se trata de una decisión prejudicial
sobre la interpretación de los artículos 30, 31, 34, 38 a 47 del tratado, del artículo 102, del acta de
adhesión y adaptaciones de los tratados asi como de los reglamentos 2141/70 y 2142/70, de 20
de octubre 1970 relativos a una política común de estructuras en el sector de la pesca y la organi-
zación común de mercados en ese sector.
7 Ver Ana Gemma López Martín p. 9 y María Hernández García, pp. 62-63
8 La Zona Económica Exclusiva (ZEE) de 200 millas quedó reconocida en la Tercera Conferencia de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (III CNUDM) y a partir de ella muchos Estados empezaron a hacer valer sus derechos so-
beranos en su ZEE. Ver María Hernández García, Op. Cit.. Asimismo las competencias internas en el sector pesquero se
fueron consolidando cuando el Consejo decidió en 1976 que los Estados miembros establecieran zonas exclusivas de
pesca hasta 200 millas de extensión, lo que éstos hicieron a partir de 1977. Ver Ana Gemma López Martín, p. 10-11.
318
La Comisión Europea, en uso de la facultad para emitir recomendaciones que le otorga
el artículo 7 de la CCAN (Convenio sobre los Caladeros del Atlántico Nororiental), emitió
una recomendación relativa a la pesca del lenguado y de la platija en las aguas marítimas
sometidas al convenio, que se hizo obligatoria en noviembre de 1974 de conformidad con
el artículo 8. del referido convenio y que supone la fijación de cuotas totales de captura
para 1975 y su distribución entre los distintos Estados contratantes; además prohíbe faenar
dentro de una zona costera de doce millas con barcos que superen un determinado tonelaje
y una determinada potencia.
En 1975, Pescadores Holandeses fueron acusados de haber infringido una normativa neerlan-
desa que prohibía: 1) llevar a puerto barcos que lleven ciertos números de matrículas y/o una can-
tidad de lenguados que excedan un determinado límite, y, 2) pescar el lenguado o la platija (solla
europea) en una zona costera de doce millas, con barcos que superen un determinado tonelaje y
una determinada potencia.
Los dos órganos jurisdiccionales nacionales (Holandeses) solicitaron al Tribunal de Jus-

ticia de la UE que declarase en el plano internacional si la competencia para contraer com-
promisos como los descritos correspondían únicamente a la Comunidad. En respuesta, el
Tribunal de Justicia señaló que en la época en que se produjeron los hechos sometidos a la
apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros, tenían compe-
tencia para asumir en el marco del CCAN, compromisos relativos a la conservación de los
recursos biológicos del mar y, por lo tanto, estaban facultados para aplicarlos en el territorio
de su jurisdicción.
También precisó que el artículo 210 del Tratado le otorgaba personalidad jurídica a la Comu-
nidad Europea en relaciones exteriores para contraer compromisos internacionales en todo el
ámbito de los fines definidos en la primera parte del tratado, esta competencia le es atribuida por
disposición expresa del tratado y también viene implícita en otras disposiciones del mismo trata-
do, del art. 102 del acta de adhesión y de otros actos adoptados por instituciones de la comunidad
en el marco de las mismas disposiciones.9
Lo importante de esta resolución es que se establece por primera vez que la comunidad tiene
competencia para adoptar cualquier medida que tienda a la conservación de los recursos biológi-
cos del mar, incluidas la fijación de cuotas de captura y su distribución entre los diferentes Estados
miembros. Esta competencia normativa, conocida como ratione materiale, se extiende a la pesca
en alta mar en la medida en que los Estados tienen competencia análoga, en virtud del Derecho
Internacional Público.
9 Ver Sentencia Kramer.

319
La conservación de los recursos biológicos del mar sólo puede garantizarse a través de una nor-
mativa que comprometa a los Estados interesados, incluidos los países terceros, por lo tanto de
las obligaciones y facultades que el derecho comunitario le atribuye en el plano interno a las insti-
tuciones de la comunidad se desprende que ésta tiene competencia para contraer compromisos
internacionales relativos a la conservación de los recursos del mar.
Por lo tanto, los Estados miembros que formaron parte en el CCAN (Bélgica, Francia, Alemania
y los Países Bajos), quedaban obligados a no contraer compromisos que pudieran perturbar a la
comunidad en el ejercicio de la misión que le asigna el artículo 102 del Acta de Adhesión, además
de llevar a cabo acciones en el seno de la comisión.
Una segunda sentencia se estableció en torno a si las instituciones comunitarias y los Esta-
dos miembros están obligados a utilizar todos los medios jurídicos y políticos a su alcance para
garantizar la participación de la comunidad en el convenio y en otros acuerdos. La consulta
se dirigió a esclarecer si medidas nacionales como las adoptadas por los Países Bajos, que se
designan en adelante como “fijación de cuotas de captura”, son compatibles con el derecho
comunitario, respecto a la distribución de las competencias entre la Comunidad y sus Estados
miembros, a la prohibición de poner en peligro los fines o el funcionamiento de la normativa
comunitaria en materia de pesca.
Sobre este asunto el Tribunal de Justicia de la CE resolvió que las medidas controvertidas
(fijación de cuotas) fueron adoptadas para cumplir obligaciones derivadas de una recomen-
dación obligatoria de la Comisión de los Caladeros, por tanto de un acto adoptado por un
organismo internacional y concluye que; al adoptar medidas que limitan la pesca con miras a
conservar los recursos del mar, un Estado miembro no pone en peligro los objetivos ni el fun-
cionamiento del régimen establecido por los reglamentos 2141/70 y 2142/70, ya que las me-
didas destinadas a la conservación de los recursos del mar por medio de la fijación de cuotas
de captura y la limitación del esfuerzo pesquero si bien restringen la producción a corto plazo,
pretenden evitar que ésta producción presente un retroceso que comprometa gravemente el
abastecimiento de los consumidores10.
La última consulta al Tribunal se refiere a la prohibición de medidas de efecto equivalente a

restricciones cuantitativas en los intercambios entre los Estados miembros. Y sobre este asunto
el Tribunal resolvió que no se pueden llevar a considerar las medidas adoptadas, como entre las
prohibidas por el tratado, dado que el elemento determinante es que a largo plazo éstas resultan
necesarias para garantizar un rendimiento óptimo y constante de la pesca. Por lo que las medidas
nacionales que limitan la pesca a fin de conservar los recursos del mar no constituyen medidas de
10 Ver Sentencia Kramer.

320
efecto equivalente a restricciones cuantitativas de los intercambios intracomunitarios prohibidas
con arreglo a los artículos 30 y siguientes del Tratado11.
Es importante para el entendimiento del resultado de la sentencia, tomar en cuenta lo estipulado

en el artículo 5 del Reglamento 2141/70, que establece que cuando el ejercicio de la pesca en las
aguas marítimas sometidas a la soberanía o a la jurisdicción de los Estados exponga alguno de sus
recursos al riesgo de una explotación excesiva, el consejo podrá adoptar las medidas necesarias
para su conservación. El mismo reglamento prevé acciones apropiadas con vistas a contribuir a
la mejora de la productividad y de las condiciones de producción y de comercialización y en la
comisión se ha constituido un comité permanente para promover la coordinación de las políticas
nacionales de estructura.
La importancia de la Sentencia Kramer es incuestionable debido a que:

1. Es la primera sentencia de TJCE que sienta las bases para el establecimiento de las competencias
implícitas de la Comunidad Europea en materia de pesca.
2. El TJCE consideró que el Consejo tiene competencia para obligarse internacionalmente, en materias
relativas a la conservación de los recursos marinos
3. La sentencia Kramer marcó un hito en las relaciones pesqueras de la Comunidad, dio respuesta a
muchas de las interrogantes que se habían planteado hasta el momento, en particular, la titularidad
de la competencia convencional pesquera y la base jurídica en la que se asienta esta competencia a
favor de la Comunidad12.
El Tribunal de Justicia afirma que cada vez que la comunidad, con el fin de aplicar una política
común, prevista por el tratado, adopta disposiciones que establecen normas comunes en la forma
que sea; los Estados miembros ya no tienen la facultad, bien actúen individual o colectivamente de
contraer con Estados terceros obligaciones que afecten a dichas normas; en la medida que se es-
tablecen estas normas comunes: SÓLO LA COMUNIDAD PUEDE ASUMIR Y EJECUTAR
CON EFECTO PARA TODO EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COMUNITARIO, LOS COMPROMISOS CONTRAÍDOS FRENTE A ESTA-
DOS TERCEROS. Por tanto en las disposiciones del tratado, no se puede separar el régimen de
medidas internas de la comunidad y el de relaciones exteriores.
3. Evolución de la Política Pesquera Común

A partir de la Sentencia Kramer se ha adoptado un extenso corpus jurídico a partir de muchas
otras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que conforma la jurisprudencia que
constituye la base de la política pesquera común, a saber:
11 ibidem
12 Ver María Hernández García, Op. Cit., p. 69.
321
1. El 14 de julio 1976, la Sentencia KRAMER, asunto 3/76, 4/76 y 6/76 Rec. p. 1279, ratifica la
competencia implícita de la CE en materia pesquera, y también ratifica su dimensión en el plano
interno y confirma la competencia de la Comunidad para asumir obligaciones internacionales para
la preservación de los recursos marinos, incluso en Alta mar.
2. El 16 de febrero de 1978 la Sentencia Comisión contra Irlanda, 61/7713, reconoce la competencia
de la Comunidad para adoptar medidas de conservación tanto autónoma como convencional, bien
con terceros Estados, bien en el marco de organizaciones internacionales. Se considera el inicio de la
proyección exterior de la Comunidad en materia de pesca.
3. Se considera que la Política Pesquera Comunitaria se formalizó el 25 de enero de 1983, mediante
los reglamentos 170/83, se establece un régimen comunitario para la conservación y gestión de los
recursos pesqueros y 171/83 se reconocen medidas técnicas para la conservación de los recursos
pesqueros. Incluye la creación de zonas acuáticas protegidas.
4. El 25 de julio 1991, la Sentencia Comisión c. España14, reconoce a la Comunidad la competencia
para adoptar medidas de conservación, tanto de manera autónoma como a través de compromisos
contractuales con terceros Estados o en el marco de las organizaciones internacionales.
5. A través de la reforma a la PPC en 1992, con el Tratado de Maastricht, esta política pasa a formar
parte del primer pilar de la Unión Europea. La Comunidad tiene la facultad de establecer normas
relativas a la conservación y gestión de los recursos pesqueros por parte de los Estados miembros, una
competencia que no se encuentra limitada territorialmente a la zona de pesca comunitaria, sino que
engloba igualmente aguas internacionales.
6. La reforma a la PPC de 2002, con el Tratado de Niza establece la conservación de los recursos, la
protección del medio ambiente marino, la gestión de la flota, control, acuicultura, ayuda al sector,
gobernanza y relaciones internacionales.
7. El Tratado de Lisboa reconoce que la Comunidad Europea tiene competencias exclusivas en ma-
teria de pesca15, Se han ido creando instrumentos de apoyo al sector pesquero en la UE como el
Instrumento financiero de orientación de la pesca que fue suscrito en 1993, el cual fue sustituido en
2007 por el Fondo Europeo de Pesca (FEP) con un presupuesto de más de tres mil millones de eu-
ros. Finalmente la Agencia de Comunitaria de Control de Pesca se estableció en Vigo, España como
coadyuvante de la PPC.
En cuanto a los acuerdos de pesca con terceros Estados, la Comunidad desde los años seten-
ta ha suscrito alrededor de 42 acuerdos bilaterales y también ha suscrito acuerdos multilate-
rales sobre pesca, esencialmente en el marco de las Convenciones de Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar.
13 Rec. p. 417.
14 C- 258/89, Rec. P. I- 3979.
15 Ver título I, art. 3.1, inciso d sobre la Convención de Recursos Biológicos Marinos. Y título III, art. 38, pag. 758 sobre
política común de agricultura y pesca.
322
En una primera etapa los acuerdos se limitaron casi de manera exclusiva a la región del Mar
del Norte, pero a partir de que ingresaron España y Portugal –que habían sido siempre potencias
pesqueras y contaban con sus propios acuerdos de pesca- la Comunidad reconoció los acuerdos
bilaterales que España tenía suscritos con Marruecos, Mauritania, Angola y Mozambique, y tuvo
presencia en el de Madagascar.
De igual manera sucedió cuando en 1995 ingresaron Finlandia y Suecia a la Comunidad y en

2004 con Polonia, Estonia, Letonia y Lituania. Desde el primer acuerdo de pesca firmado en 1977
con Estados Unidos, la Comunidad ha suscrito acuerdos con países de África y el Océano Indico,
del Atlántico Norte y con países de América Latina (Argentina) y aunque no es un tercer Estado,
vale la pena señalar que la CE tiene un acuerdo suscrito con Dinamarca para regular la pesca en las
aguas territoriales de Groenlandia.
4. La Política Pesquera en la Actualidad.

De acuerdo a la Comisión Europea, la PPC es un “intento de preservar la diversidad que ca-
racterizaba al tejido tradicional de la industria europea”,16 y señala que “Los peces se desplazan a
través de los mares sin conocer fronteras, y los pescadores han hecho lo mismo durante siglos.
Pero las actividades de cada flota pesquera afectan a las posibilidades de las demás y, por ello,
los países de la UE han decidido gestionar sus pesquerías conjuntamente mediante la Política
Pesquera Común (PPC), que reúne una serie de medidas pensadas para que la industria pes-
quera europea sea próspera y sostenible”.17
Por lo tanto, observa que las actividades de la Política Pesquera Común están encaminadas a:
• Establecer normas para que la pesca en Europa sea sostenible y no perjudique al medio marino.
(ver mapa 1)
• Conferir a las autoridades nacionales instrumentos para hacer cumplir esas normas y sancionar
a los infractores.
• Vigilar el tamaño de la flota pesquera europea e impedir que crezca.
• Proporcionar financiamiento y asistencia técnica para las iniciativas que contribuyan a la
sostenibilidad del sector pesquero
• Negociar en nombre de los países de UE en los foros internacionales de pesca y con países
de todo el mundo.
• Ayudar a los productores, transformadores y distribuidores a obtener un precio justo para su pro-
ducción y garantizar la confianza de los consumidores en el pescado que comen.
16 Comisión Europea. La Política Pesquera Común. Guía del Usuario, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales
de las Comunidades Europeas, 2009, p. 6. http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp2008_
es.pdf Consultado el 7 de noviembre de 2010.
17 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/index_es.htm Consultado el 3 de noviembre de 2010.
323
• Apoyar el desarrollo de un sector acuícola dinámico en la UE (criaderos de peces, mariscos
y algas).
• Financiar la investigación científica y la recopilación de datos para ofrecer una base
sólida a la política y la toma de decisiones.18
La Comisión también establece planes racionales para la explotación pesquera como el que se
incluye a continuación en el Mapa 1.
Mapa 1, Pesca responsable y sostenible. Planes plurianuales de la Unión Europea, 2009.

Fuente: Comisión Europea de Asuntos Marítimos.19
Desde el 2009 se creó una comisión para revisar la gestión de la pesca en la UE con miras a
una reforma de la PPC, para el 2011, con el objeto de, que se garantice la actividad económica y
comercial de las flotas europeas de manera sostenible.
El proceso de reforma a la PPC entra en una nueva fase en la que habrá que profundizar
varias problemáticas, entre ellas, la dimensión social de la PPC, que considere el desarrollo
de una estrategia de empleo y sostenibilidad, así como el papel de las mujeres y de los grupos
vulnerables en la pesca.20
18 Idem.
19 http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp_es.pdf
20 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. Resumen de la consulta sobre la reforma de la Política Pesquera
Común, Bruselas, 16 de Abril 2010. http://ec.europa.eu/fisheries/reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 5 de
324
Es evidente que la Unión Europea busca un liderazgo en los asuntos marítimos y de pesca inter-
nacionales que incluye distintos niveles de cooperación entre sus miembros y con la comunidad
internacional, lo cual le permitirá consolidarse como una fuerza política y económica frente a los
desafíos naturales, financieros o sociales, que exigen un nuevo enfoque de su política de pesca en
el ámbito internacional.
5. Pesca en aguas internacionales

La PPC estableció nuevas reglas de operar en aguas internacionales, como lo mostró la contro-
versia entre España y Canadá en 1996, la conocida “guerra del fletán 21”.
Se conoce como “guerra del fletán” al incidente entre Canadá y España por los derechos de
pesca en los Grandes Bancos (ver mapa 2) que se encuentra en la plataforma continental frente
a Terranova y Labrador, fuera del área de la zona económica exclusiva canadiense en el Océano
Atlántico y que terminó con la captura del buque español Estai el 9 de marzo de 1995 por la
armada canadiense, ametrallando la proa de esta embarcación y a otros barcos que acudieron a su
ayuda, considerándolo como un acto de piratería de España y de la UE. Finalmente Canadá libero
al Estai tras fuertes presiones de la UE.
Mapa 2. Los Grandes Bancos

Fuente: http:// es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Canada-usa.png
En 1995 España presentó una demanda contra Canadá ante el Tribunal Internacional de Justica
por la “guerra del fletán”. Sin embargo, el Tribunal Internacional de Justicia se declaró incompe-
tente para tal controversia. De acuerdo a Juan Soroeta Liceras22, “Canadá que reivindica poderes
noviembre de 2010.
21 Pez marino del orden de los Pleuronectiformes, semejante al gallo y a la platija, que puede alcanzar 3 m de longitud y
250 kg de peso. Es de color oscuro, vive en aguas profundas del Atlántico norte, Groenlandia y Terranova. Es apreciado
por su carne y el aceite de su hígado.
22 Juan Soroeta Liceras, “Las limitaciones del derecho Internacional ante su violaciones en el Derecho del Mar”. En: Rosa
325
más allá de las 200 millas hasta la que se extiende su Zona Económica Exclusiva, consciente de
que tal reivindicación es contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar
(CNUDM), que limita los poderes de los estados ribereños, a la mencionada zona, decidió sus-
tituir la declaración de la competencia del Tribunal que había efectuado el 10 de septiembre de
1985 por otra del 10 de mayo de 1994, en donde añadía una nueva cláusula que excluía de la
competencia del Tribunal en aquellas “ las controversias a las que puedan dar lugar las medidas de
gestión y conservación adoptadas por Canadá respecto de los buques que pesquen en la zona de
reglamentación tal y como ésta se define en la Convención sobre la futura cooperación multilate-
ral de pesca en el Atlántico Noroeste de 1978, y la ejecución de tales medidas”. Este cambio tenía
un objetivo evidente, pues el mismo día del depósito de la nueva declaración ante el Tribunal, el
gobierno canadiense presentó ante su Parlamento un proyecto de ley que modificaba su ley pes-
quera, de forma abierta contraria a algunas disposiciones de la Convención de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (CNUDM), pues se atribuía a sí misma determinadas competencias en
alta mar adyacente a su Zona Económica Exclusiva, incluida la posibilidad de apresar buques de
terceros Estados que no respetaran las medidas de gestión y conservación establecidas de forma
unilateral por Canadá, medidas que la Convención no les reconoce a los Estados ribereños. El 9 de
marzo de 1995 las patrulleras canadienses apresaron al Estai que faenaba en la mencionada zona
de alta mar con bandera española. El apresamiento era legal conforme a la legislación canadiense,
pero constituía un hecho internacionalmente ilícito porque era contrario a la CNUDM, Canadá
lo sabía y por ello había modificado su declaración ante el Tribunal, puesto que de esta forma im-
pedía que éste entendiera del asunto”.23
La política pesquera común establecida para regular esta actividad en aguas fuera de la UE ha
permitido la creación de organismo regionales e internacionales que trabajan de manera coordi-
nada para proteger los derechos de la comunidad, toda vez que más de la cuarta parte del pescado
capturado por los pesqueros europeos procede realmente de aguas no pertenecientes a la UE, por
ejemplo, alrededor del 8% de las capturas de la UE del 2004 al 2006 corresponde a acuerdos de
pesca (ver cuadro 1) con terceros países, y un 20% a la actividad en alta mar en zonas custodiadas
por las llamadas organizaciones regionales de pesca.24
La Unión Europea tiene dos tipos de Acuerdo con terceros países:

1. Acuerdos de Asociación, en donde la UE brinda ayuda financiera y técnica a cambio de derechos de
pesca, y
2. Acuerdos Septentrionales, que se encargan de la gestión conjunta de poblaciones pesqueras compar-
tidas.
García-Orellán, Canadá y la Unión Europea: visión multidisciplinar de la gestión pesquera. Universidad de Santiago, 2007.
23 Ibid, p.28.
24 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/index_es.htm
326
Los acuerdos permiten que países no miembros de la UE obtengan ayuda financiera y técnica
para tener una industria pesquera nacional sostenible a cambio de que los buques de la UE puedan
llevar a cabo su actividad en aguas internacionales autorizadas a capturar peces de poblaciones que
no han sido explotadas completamente por la flota del país. Además los acuerdos atuneros permi-
ten que las embarcaciones europeas sigan la ruta migratoria de ésta especia por aguas de áfrica y el
Océano Índico. En cambio los acuerdos mixtos autorizan el acceso a diferentes especies en la zona
económica exclusiva del país.
La importancia de estos acuerdos radica en que ningún buque de la UE puede reconocer otro
acuerdo privado de pesca.
Los acuerdos septentrionales permiten que las actividades pesqueras de la UE en el Mar del Nor-
te y el Atlántico Nororiental estén vinculadas a las de Noruega, Islandia y las Islas Feroe coordinan-
do sus actividades. Estos acuerdos son importantes para algunos segmentos de la flota de la UE, por
ejemplo, el acuerdo con Noruega representa cuotas por valor de más de 2,000 millones de euros.25
Cuadro 1. Lista de Acuerdos de pesca de la UE con terceros países, 2010

Destinado al
Fecha de Contrapartida anual
País Tipo desarrollo de la
expiración de la CE
política pesquera
Angola Ningún protocolo en vigor
Cabo Verde 31.8.2011 Atún 385 000 € 100 %
Islas Comores 31.12.2010 Atún 390 000 € 60 %
Costa de Marfil 30.6.2013 Atún 595 000 € 100 %
Gabón 2.12.2011 Atún 860 000 € 60 %
Gambia Ningún protocolo en vigor
Groenlandia 31.12.2012 Mixto 15 874 244 € 3 261 449 €
1 050 000 € 1st year
Guinea 31.12.2012 Atún decreasing the following 100 %
years
Guinea Bissau 15.6.2011 Mixto 7 500 000 € 2 950 000 €
Guinea Ecuatorial Ningún protocolo en vigor
25 http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm
327
Cuadro 1. Lista de Acuerdos de pesca de la UE con terceros países, 2010
Destinado al
Fecha de Contrapartida anual
País Tipo desarrollo de la
expiración de la CE
política pesquera
30 % para ser
incrementado al 40 % el
Kiribati 15.9.2012 Atún 478 400 €
Segundo año, después
al 60 %
Madagascar 31.12.2012 Atún 1 197 000 € 80 %
86 millones € el primer 11 millones € / al

Mauritania 31.7.2012 año, decreciendo los año incrementado los
siguientes siguientes
Mauricio Ningún protocolo en vigor desde 3.12.2007

Micronesia 25.2.2010 Atún 559 000 € 18 %
Marruecos 27.2.2011 Mixto 36.1 millones € 13.5 millones €
Mozambique 31.12.2011 Atún 900 000 € 100 %
Santo Tomas y
31.5.2010 Atún 663 000 € 50 %
Príncipe
Senegal Ningún protocolo en vigor desde 1.07.2006
5 355 000 € (desde
Seychelles 17.1.2011 Atún 56 % (desde 17.01.2008)
17.01.2008)
Islas Salomón 8.10.2009 Atún 400 000 € 30 %
Cuadro 2. Acuerdos con el Norte

País Periodo
Islas Feroe 2.2.2006 -1.2.2012
Islandia 15.12.2003 -14.12.2009
Noruega 2003 -2009
Fuente: Comisión Europea de Pesca (2010)
La UE es una potencia pesquera y constituye el mayor mercado mundial de productos de pesca,

por lo que ejerce un papel importante en el fomento de la gobernanza en varias organizaciones
internacionales. Lo que implica elaborar y aplicar una política de gestión pesquera dentro del De-
recho del Mar que permite la colaboración con socios de todo el mundo a través de las Naciones
328
Unidas mediante la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
(FAO) y otros organismos como la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos.
Dentro de la propuesta para reforma de la PPC, se requiere una mayor participación de la UE en

las Organizaciones Regionales de Ordenación Pesquera (OROP) (ver mapa 3). Además,“muchos
consideran la importancia de aproximar los principios de la PPC y los trabajos sobre estos acuer-
dos a otras políticas, a fin de garantizar la coherencia y las sinergias con los acuerdos de asociación
económica (AAE), los acuerdos comerciales, la ayuda al desarrollo y la ayuda al desarrollo local. El
sector considera las empresas conjuntas como un vehículo para la inversión en terceros países. Los
sindicatos y algunas ONG medioambientales defienden el respeto a las comunidades locales y los
derechos de los trabajadores locales.26
Mapa 3. Áreas de Pesca de la Unión Europea

Fuente: Comisión Europea de Pesca.
26 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. Resumen de la consulta sobre la reforma de la Política Pesquera Común,
Bruselas 16 abril 2010, p. 15. http://ec.europa.eu/fisheries/reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 13 de no-
viembre de 2010
329
Conclusiones
La política pesquera común se fue construyendo con el tiempo, a partir del los años setentas
en que ingresan los países comunitarios como Reino Unido, Irlanda y Dinamarca que mayores
intereses tenían en el sector pesquero y que se va ampliando a medida que se incorporan otros
con grandes intereses también en este sector como España, que es una de las grandes potencias
pesqueras a nivel internacional.
Es interesante observar como a partir de la jurisprudencia se va creando una normatividad en el

espacio comunitario que regula la participación individual y colectiva de los Estados miembros de
la Unión Europea, al punto de participar en algunos organismos internacionales con un solo voto.
Asimismo, se establece la imposibilidad de negociar de forma individual asuntos relacionados con
la actividad pesquera, y los Estados parte aceptan compartir incluso algunos de los Convenios
bilaterales que ya habían negociado aún antes de ser parte de la UE, tal es el caso del acuerdo que
España tenía con Marruecos y que se convierte en un Acuerdo firmado con la UE.
Es un ejemplo claro de cómo los Estados han cedido el ejercicio de sus competencias soberanas
y aún representando la PPC el uno por ciento del Producto Interno Bruto de la UE, es la política
que más avances regulatorios ha tenido a lo largo del tiempo a pesar de ser la más joven. Se dice
que en los años ochentas surgió la política azul al lado de la verde en clara alusión a las políticas
comunitarias más fuertes. La llamada política de la Europa azul actualmente abarca la política de
pesca peri también de asuntos marítimos en un sentido más amplio, contempla la protección y
la seguridad marítima, desde las catástrofes marítimas hasta los problemas de violencia en el mar
como tráfico ilegal de personas y piratería mar27.
Podemos afirmar que la PPC ha contribuido a mejorar la cooperación internacional y regio-

nal en asuntos de pesca, siendo una de las regiones de mayor consumo y producción. Ello que
hace necesario tomarla como referente para implementar políticas sostenibles a nivel mundial
en donde las condiciones internacionales actuales requieren de nuevas formas de coexistencia
que permitan el desarrollo de espacios locales y regionales bajo prácticas pesqueras responsa-
bles. La UE tiene una larga trayectoria en la definición de objetivos claros y precisos en materia
pesquera, sin embargo, está consciente de la transformación continua y dinámica de las reali-
dades sociales, lo que la impulsa a reevaluar su PPC y colocarse a la vanguardia en materia de
legislación marítima internacional.
27 José Manuel Sobrino, Conferencia impartida el 24 de abril de 2009 en la Cátedra Jean Monnet coordinada por Nicole
Stoffel, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
330
Bibliografía
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tual de Cervantes, p. 15, 2007. http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveO-
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nitaria del Acuerdo de Nueva Cork de 1995” documento de Internet., p.9.
Hernández García, María, Op. Cit., p. 57
López Martín, Ana Gemma, Op. Cit., p.9.
La Zona Económica Exclusiva (ZEE) de 200 millas quedó reconocida en la Tercera Conferencia
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CNUDM) y a partir de ella muchos Estados
empezaron a hacer valer sus derechos soberanos en su ZEE. Ver María Hernández García, Op.
Cit.. Asimismo las competencias internas en el sector pesquero se fueron consolidando cuando el
Consejo decidió en 1976 que los Estados miembros establecieran zonas exclusivas de pesca hasta
200 millas de extensión, lo que éstos hicieron a partir de 1977. Ver Ana Gemma López Martín,
p. 10-11.
Ver Ana Gemma López Martín p. 9 y María Hernández García, pp. 62-63
Ver María Hernández García, Op. Cit., p. 69.
Comisión Europea. La Política Pesquera Común. Guía del Usuario, Luxemburgo: Oficina de Pu-
blicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2009, p. 6. http://ec.europa.eu/fisheries/
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http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/index_es.htm Consultado el 3 de noviembre de 2010.
Ibidem.
http://ec.europa.eu/fisheries/documentation/publications/pcp_es.pdf
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Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. Resumen de la consulta sobre la refor-
ma de la Política Pesquera Común, Bruselas, 16 de Abril 2010. http://ec.europa.eu/fisheries/
reform/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 5 de noviembre de 2010.
Pez marino del orden de los Pleuronectiformes, semejante al gallo y a la platija, que puede alcanzar
3 m de longitud y 250 kg de peso. Es de color oscuro, vive en aguas profundas del Atlántico norte,
Groenlandia y Terranova. Es apreciado por su carne y el aceite de su hígado. Diccionario de la Real
Academia Española.
Soroeta Liceras, Juan

2007 “Las limitaciones del derecho Internacional ante su violaciones en el Derecho del Mar”. En: Rosa
García-Orellán, Canadá y la Unión Europea: visión multidisciplinar de la gestión pesque-
ra. Universidad de Santiago.
Ibid, p.28.
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/index_es.htm
http://ec.europa.eu/fisheries/cfp/international/agreements/index_es.htm
Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. Resumen de la consulta sobre la reforma

de la Política Pesquera Común, Bruselas 16 abril 2010, p. 15. http://ec.europa.eu/fisheries/re-
form/sec(2010)0428_es.pdf Consultado el 13 de noviembre de 2010
332
El Régimen Actual de las Zonas Polares:
Cambio de la Realidad y Transformación
del Derecho I nternacional
Lidia Huguette Hernández Gómez (*)
Sumario:
Introducción. 1.El régimen jurídico internacional en el Ártico. 2.
La posición crítica del Derecho Internacional. 3. Doctrinas sobre
el régimen jurídico en el Ártico. 4. El Consejo Ártico. 5. Conflictos
por soberanía en la región ártica. 6. Semblanza de los principales
reclamos en esta zona estratégica. 7. Generalidades del régimen
jurídico internacional de la Antártica. 8. Importancia del Protoco-
lo del Tratado Antártico. 9. La Convención para la Conservación
de Focas Antárticas (CCFA), Londres, diciembre de 1972. 10. La
Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos (CCRVMA), Canberra, Australia, 11 de septiembre
de1980. 11. Balance jurídico y político internacional del Sistema
Antártico. Reflexiones finales.
Introducción
En el escenario internacional, las nuevas condiciones de descon-
gelación de los polos derivadas del fenómeno del cambio climáti-
(*) Profesora adscrita al Centro co abren una nueva posibilidad de conflictos internacionales y por
de Relaciones Internacionales. ende una nueva transformación del Derecho Internacional.
Miembro de los Seminarios
Permanentes de Derecho
Internacional y de Estudios de El hecho de que el Ártico se está descongelando no sólo
Internacionales del CRI, Facultad preocupa a los grupos ecologistas sino a varios países, especial-
de Ciencias Políticas y Sociales mente, ribereños de la zona que ven una oportunidad para ex-
de la UNAM. Licenciada en
Relaciones Internacionales, Maestra traer recursos naturales como el petróleo y el gas, pues una cuar-
en Negociación Internacional y ta parte de las fuentes de energía no descubiertas se encuentran
Doctorante en Ciencias Políticas y
Sociales por la UNAM. en el Ártico.
333
No cabe duda que mientras se siga consumiendo petróleo, se seguirán buscando reservas
en todo el planeta, y los polos representan una gran reserva de energía con yacimientos de
carbón, gas, petróleo y uranio. Sin embargo, su explotación no se ha realizado por diversas
razones entre las que se encuentran: “a) la nula rentabilidad frente a otras zonas más ventajosas,
b) condiciones climatológicas bastante más adversas en comparación con otras regiones ener-
géticas, c) falta de la elaboración de una tecnología adecuada para su explotación, d) disputa
de varios países por la soberanía territorial de estas áreas, e) poco interés de las principales
empresas trasnacionales al no encontrar la suficiente rentabilidad y f ) abundancia de energía
fósil en muchas partes del mundo”.1
Una oportunidad que se puede considerar, es la posibilidad de realizar nuevas rutas marítimas
que beneficiarán al comercio y a países como Rusia, Canadá, Estados Unidos, Noruega y Dina-
marca (Groenlandia), aumentando el potencial estratégico de la zona, lo cual se dejó sentir en
2007 al iniciar una disputa por la soberanía del Ártico, cuando un submarino ruso plantó una
bandera en el fondo del océano Ártico como culminación de una misión científica, y como res-
puesta a este hecho Canadá, Dinamarca, Noruega y Estados Unidos declararon su inconformidad
y convocaron a una revisión de la normatividad jurídica aplicable al Ártico.
Sin embargo, no se encontró que algún país ejerciera una soberanía mayor que la que establece
el derecho internacional, a pesar de que los países interesados han estado dispuestos a demostrar
los límites de su plataforma continental para ejercer soberanía plena en una mayor extensión del
territorio con el fin de llevar a cabo acciones de exploración y explotación de hidrocarburos. Se-
gún la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (III CONVEMAR) de 1982,
cada Estado puede ejercer su soberanía sobre el mar hasta 200 millas marinas a partir de su línea
base, lo cual limita enormemente las intenciones expansionistas de los propios Estados.
A pesar de esta reglamentación, algunos observadores consideran que el Ártico en un futuro

será escenario de conflictos y de competencia por el potencial económico que representa no sólo
para los países ribereños, sino para los países más desarrollados del mundo; según François Pe-
rreault “el Ártico en el siglo XXI es lo que fue África en el siglo XIX”.2
Por otro lado, es necesario considerar que la presencia humana en la zona del Ártico se ha in-
crementado, lo cual representa nuevas circunstancias para los Estados costaneros pues surge la
interrogante de ¿cómo se tratará el tránsito de embarcaciones cuando sea frecuente el paso en las
aguas del Pasaje Noroeste?
1 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El Estudio de Caso en las Relaciones Internacionales. Modalidades de aplicación del
Derecho Internacional, México, D.F, UNAM, 2007, p. 203
2 PERREAULT, François, Les enjeux de sécurité dans l’Arctique contemporain. Le cas du Canada et de la Norvège, Université de
Montréal, Département de science politique, grade de maître ès sciences. Janvier, 2010, p. 13
334
Actualmente, Canadá considera esa zona como aguas internas, mientras que Estados Uni-
dos y la Unión Europea consideran este paso como área internacional lo cual requerirá de una
pronta solución.
En cuanto a la Antártica, la situación cambia un poco, pues el Sistema Antártico ha permitido la

protección ambiental de la zona y las disputas por el territorio se han visto frenadas por ser consi-
derada una reserva natural destinada a la paz y al conocimiento científico.
Sin embargo, existen algunos puntos que no se han resuelto definitivamente, como el reclamo
de territorio dentro del Tratado Antártico, lo que ha dado esperanzas a varios países a tener dere-
chos soberanos en la zona, aunque por el momento esa situación quedó congelada por ser una
reserva natural. Pero queda la duda si esa definición cambie en el momento en que se encuentren
zonas petroleras que puedan ser explotables por los países más desarrollados.
1. El Régimen jurídico internacional en el Ártico

A raíz de la problemática que se tiene en el Círculo Polar Ártico, se observa la participación
política y jurídica de los países de la zona por cooperar en busca de una mejor solución, pues el
problema ambiental traspasa los límites fronterizos y se necesitan acciones multilaterales para
lograr el objetivo.
Igualmente, se empiezan a formar organizaciones internacionales y es notable el aumento

del número de actores internacionales a partir del fin de la guerra fría, así como el grado de
transacciones entre los Estados.
En el Ártico, se han generado varios regímenes sobre diversos temas y actores lo cual ha
tenido un impacto importante en las relaciones internacionales y en el Derecho Internacional.
Los regímenes llegan a imponer un orden y a crear instituciones especializadas en ciertos temas,
llegando a dar una solución colectiva a las necesidades de la zona. Actualmente, existen regímenes
internacionales en una gran gama de temas y permite a los Estados no estar tan saturados en ciertas
problemáticas, además de dar información a los gobiernos, logrando una cooperación a fin de
lograr acciones efectivas.
Para entender el concepto de régimen se puede recurrir a varios autores, entre ellos Oran Young
quien los define como “instituciones sociales gobernando las acciones de aquellos interesados en
actividades específicas”.3
3 ORAN, Young, International Regimes: Problems of Concept Formation en World Politics, Vol. 32, No. 3 abril, 1980,
pp. 331-356, The Johns Hopkins University Press p. 332
335
Andreas Hasenclever los considera como una “serie de principios, normas y reglas y procesos
en la toma de decisiones en donde las expectativas de los actores convergen en un área de las
relaciones internacionales”,4 y ayudan a los Estados a obtener beneficios como la seguridad y la
asistencia social.
Los regímenes se encuentran en todos los ámbitos de la política internacional contemporánea,

de tal modo que en el ámbito de la seguridad se tiene la no proliferación de armas nucleares, en lo
económico el régimen de comercio internacional y en derechos humanos la Convención Europea
de Derechos Humanos.
Estos están creados deliberadamente para ayudar a los Estados a cambiar temas específicos del
área de la política internacional.
Por su parte, Stephen Krasner menciona que son “principios explícitos o implícitos, normas, re-
glas y procedimientos de toma de decisiones en torno a los cuales las expectativas giran alrededor
de un área específica de las relaciones internacionales”.5
Las normas son estándares de conducta definidas en forma de derechos y obligaciones; las re-
glas son prescripciones para la acción y la toma de decisiones son prácticas para hacer e implemen-
tar la elección colectiva.
Estos regímenes crean obligaciones las cuales no llegan a ser coercitivas pero perduran, pues
buscan la realización de acuerdos, aunque no siempre son acuerdos jurídicamente vinculantes, ya
que pueden ser la base en la evidencia de los sistemas de gobierno.
Por otro lado, pueden tratar diversos asuntos en diferentes lugares geográficos ya sea a nivel re-
gional, internacional o entre algunos Estados, por lo que llegan a ser muy especializados y mucho
más efectivos. En el caso de los polos se cuenta con el Acuerdo de Spitzbergen y el Tratado de la
Antártica en el plano regional, mientras que en el plano internacional se cuenta con la Convención
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Los regímenes internacionales surgen como una alternativa ante la carencia de instituciones gu-
bernamentales autoritarias, lo cual genera cierta incertidumbre y anarquía en ciertos asuntos. Para
lograr la formación de los regímenes es necesario pasar por tres etapas:
1. La agenda: especifica el tema de interés a nivel regional o internacional.
4 HASENCLEVER, Andreas et al, “Integrating Theories of International Regimes” en Review of International Studies, Vol.
26, No. 1, enero de 2000, pp. 3-33, Cambridge University Press p. 1
5 KRASNER, Stephen. “Structural Causes and regimen consequences: regimes as intervening variables,” en Krasner, Internatio-
nal Regimes, Cornell University Press, 1983, U.S.A., p. 2.
336
2. La negociación: es la intervención de dos o más actores con temas bien definidos que se pueden
modificar o ampliar según el caso y generalmente acaba con la creación de un contrato con solu-
ciones a largo plazo.
3. La operatividad: transforma el acuerdo internacional para constituir una institución vigente en don-
de sus miembros han firmado y están de acuerdo en seguir los términos estipulados.
Una vez que se tienen estos tres pasos, se tendrá que determinar que tan efectivo es el régimen,
a partir de la medición en términos legales y analizar si se cumplen las obligaciones establecidas, si
se han cambiado políticas y si se han iniciado programas.
Respecto a la efectividad en términos normativos se considerará en relación a qué tan justo y

equitativo es el régimen. En el caso del Ártico la efectividad deberá determinarse en relación a la
actuación de los actores en cuanto a su respeto de las normas, la creación de instituciones, y a la
colaboración entre los Estados involucrados.
2. La posición crítica del Derecho Internacional

Otro elemento a considerar en el estudio del régimen jurídico en el Ártico es la transformación
del Derecho Internacional, el cual tiene contemplado dentro de sus propias disposiciones hacer
cambios para adaptarse a las nuevas realidades internacionales.
El Derecho Internacional, ante los cambios en los nuevos ordenamientos políticos, se ha ido
transformando y se ha tratado de adaptar a las nuevas dinámicas y a los nuevos actores. Igualmente,
ha ampliado su campo de aplicación hacia espacios que se consideraban propios de los Estados
como fondos marinos o el espacio ultraterrestre entre otros.
En este orden de ideas, si recurrimos al principio ubi societas, ibi ius se justifica la transformación
del Derecho Internacional, pues cuando la sociedad internacional tiene cambios también los tiene
el Derecho. En el caso del Derecho Internacional Público al tratar de regular el comportamiento
internacional por medio de normas, tiene que transformarse según las necesidades de la sociedad
internacional y dependiendo la teoría jurídica que se adopte se logrará dar solución a los nuevos
problemas que surjan.
Cabe recordar la existencia de tres teorías:

1. La tesis monista: considera al sistema jurídico como un solo cuerpo y únicamente considera
que se establecen jerarquías entre las normas, de ahí que considera al derecho de gentes
superior al derecho interno, es decir el plano internacional es superior al estatal.
2. La tesis dualista: considera la subordinación del Derecho Internacional Público al derecho
interno, con actores y problemáticas distintas, pues el primero se aplica a los Estados y el
segundo a los individuos.
337
3. La tesis conciliadora o coordinadora: considera la unificación de las distintas ramas pero en
relaciones de coordinación y no de subordinación como lo hace la monista.
En el caso del Ártico veremos cómo interviene el derecho nacional y el internacional en la re-
gión, por un lado la actuación de los países ribereños en busca de sus propios intereses en la zona y
por otro lado los miembros de la comunidad internacional alrededor de la problemática ambien-
tal, lo cual ha derivado en una homologación del régimen internacional ambiental en esta región
del planeta.
Respecto a la parte política, también es posible determinar el peso que tienen las normas creadas
en los regímenes dependiendo de su origen, pudiéndose hacer una distinción entre hard law y soft law.
Las normas conocidas como de hard law se encuentran en las fuentes del derecho internacional
como son: los tratados internacionales, convenciones, protocolos, convenios, el derecho interna-
cional consuetudinario, los principios generales de derecho internacional y de manera supletoria,
las decisiones judiciales y las doctrinas. Los países al ratificar estas disposiciones y al entrar en vi-
gor, se obligan a lo convenido y deben incorporarlas a la legislación nacional para hacerlas válidas.
En el Ártico encontramos varias normas de este tipo, como fue el caso para la determinación del
dominio espacial de la región quien encuentra su justificación en el Art. 38 de la Corte Internacional
de Justicia,6 en donde el derecho consuetudinario debe ser una práctica general aceptada como ley
y es posible modificarlo por medio de tratados realizados por las partes interesadas.
Respecto al orden de las fuentes que establece la Corte, estas corresponden al orden de los prin-
cipios generales del derecho, los cuales son reconocidos por la mayoría de los Estados entre los que
destaca el principio de buena fe basado en la confianza entre las partes por medio de su conducta.
Cuando los tratados entran en vigencia vinculan a las partes, y deben cumplirlo según el
principio de pacta sunt servanda en donde “todo incumplimiento o violación de un deber
jurídico-internacional, imputable a un Estado en su calidad de sujeto de derecho internacional,
genera a cargo del Estado infractor una obligación de reparar el hecho ilícito cometido”.7
6 Este artículo, que ha sido base para el derecho internacional, enumera sus fuentes, a saber: a) las convenciones inter-
nacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los pu-
blicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de los dispuesto en el Artículo 59: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes
en litigio y respecto del caso que se ha decidido. Velázquez Elizarrarás, op. cit. p.136
7 GÓMEZ-ROBLEDO, Verduzco, Alonso, Temas Selectos de Derecho Internacional, 5ª ed, Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas, UNAM, México, 2008, p. 235.
338
Siguiendo las disposiciones de la Corte, encontramos que en el caso del Ártico tienen mayor
peso las convenciones internacionales, como ejemplo está la Convención de la Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar que se encuentra por encima de las doctrinas que se utilizaron durante
un largo tiempo en la zona, como el caso del método sectorial que permitió que Canadá y Rusia se
apropiaran de una gran cantidad de territorio en el polo norte.
En cuanto a las normas de soft law, encontramos que son las normas que si bien no tienen
obligatoriedad jurídica obligan a quienes las aceptan a cumplirlas, de tal manera que tienen
consecuencias jurídicas.
Es común que los temas árticos se encuentren dentro de normas de soft law y aunque no tienen
efectos jurídicos sí han tenido una contribución importante en el derecho internacional, pues
permiten que con el paso del tiempo se conviertan en una fuente de derecho consuetudinario
y forman parte de los principios generales de buena fe y de la equidad que finalmente se pueden
convertir en un tratado.
El soft law se puede considerar como lex in status nascendi (en nacimiento) y posteriormente
puede llegar a ser una norma jurídica vinculante. Es, sin duda, un elemento útil para los actores
no estatales que no pueden crear normas y obligaciones jurídicas internacionales, lo que les ha
permitido ayudar en la problemática del Ártico, generalmente, acogida por organizaciones no
gubernamentales indígenas8 y ambientales.
Estas “normas suaves” también, han contribuido en el establecimiento de estándares técnicos, se

han incorporado en la ampliación de tratados y se han trabajado con la seriedad de un tratado por
parte de los Estados.
Derivado de estos tratados internacionales y prácticas consuetudinarias, los Estados han fijado
sus fronteras territoriales; en el caso del Ártico ha sido un elemento muy importante para delimitar
el territorio y ejercer soberanía por parte de los Estados ribereños.
Para entender este proceso es necesario recurrir al concepto de soberanía, el cual se especifica en
la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, en su artículo 2, apartado 1:
“Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente incluyendo la
posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades
económicas”.
8 Como la organización Inuit Tapiriit Kanatami (ITK) que representa a 45,000 Inuits en Canadá y trabajan para asegurar
su participación en la comunidad, a nivel regional, nacional e internacional en los temas del cambio climático. Su meta
es cerciorarse de que los proyectos de investigación articulan el conocimiento Inuit y comunican las prioridades de la
investigación en los habitantes del Norte.
339
Otro concepto lo da Gómez Robledo quien señala que “un Estado soberano no puede verse
obligado a tolerar sobre su territorio ninguna restricción al ejercicio de su soberanía,
salvo excepción de aquellas restricciones que resulten de la manifestación de su propio
consentimiento, ya sea a través de una norma consuetudinaria o bien como resultado
de un posible principio general de derecho internacional”.9
García Máynez considera que la soberanía se puede entender como “un atributo esencial del
poder político [que (…)] implica la negación de cualquier poder superior al del
Estado”.10
Actualmente, el Derecho internacional reconoce a los Estados como los actores que pueden
ejercer soberanía plena sobre sus territorios, en el caso del territorio del Ártico se observa que se
encuentra bajo la soberanía de ocho Estados salvo la Isla de Svalbard.
3. Doctrinas sobre el régimen jurídico en el Ártico

A raíz de las primeras reclamaciones sobre el territorio Ártico se crearon teorías y principios so-
bre el régimen jurídico de esta zona. En general, la forma de adquirir el territorio se dio por medios
originales en donde los primeros deben ser espacios que no están sometidos bajo la soberanía de
ningún otro Estado o por medios derivados.
Las tierras del Ártico fueron reclamadas por los países que habían explorado la zona bajo el
principio de terra nullis, es decir tierra que no ha sido ocupada por nadie, durante los siglos XV,
XVI y XVII por países europeos que habían obtenido territorios por todo el mundo y se aceptó
que al ser descubierto el territorio se sometiera a la población nativa; en el caso del Ártico las
poblaciones aborígenes son las que han ocupado el sur del territorio.
Otra forma de adquirir territorio está en el Derecho de Gentes (ius cogens) y divide los
métodos en tres grandes categorías:11 ”(…) a) los métodos histórico-políticos (descubrimiento
y conquista); b) los métodos jurídicos (ocupación, cesión, prescripción y adjudicación); y c) los
métodos geográficos (accesión, acreción, aluvión y avulsión.)
También, se han desarrollado varias teorías para adquirir territorio como: la Doctrina del
control efectivo, la Teoría de la continuidad y la contigüidad, el Método Sectorial, la Doctrina de
las reservas internacionales y la Teoría del patrimonio común de la humanidad.
9 Gómez Robledo Verduzco, Alonso. compilador. La soberanía de los estados sobre sus recursos naturales, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1980, p. 7.
10 García Máynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México, 2006, p. 103.
11 Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos. El Estudio de Caso en las Relaciones Internacionales. Modalidades de aplicación del
Derecho Internacional. México, D.F, UNAM, 2007, p.138.
340
3.1. Doctrina del Control Efectivo
Para llevar a cabo esta doctrina, se necesita que el territorio sea ocupado materialmente y
anexado al territorio que ocupó ese lugar, es decir se debe contar con animus possidendi según la
Ley de las Naciones Unidas.
En el caso del Ártico el ocupar efectivamente todo el territorio es poco posible debido a su clima
y al constante movimiento de los hielos, quedando sólo la parte sur que es menos inestable. Esta
situación llevó a pensar a W. Lakhtine que era mejor cambiar por el principio de soberanía y la
ocupación se debía hacer por patrullaje y avisoes; pues en realidad se trataba más de una ocupación
por explotación que por habitación.
Según el differendum sobre Groenlandia Oriental entre Dinamarca y Noruega en 1930 ante la
Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de Naciones, la soberanía en regiones
difíciles o inhabitables sólo necesitaba la voluntad de ejercer soberanía y manifestar el control
efectivo de la zona.
3.2. Teoría de la continuidad y la contigüidad

Esta teoría considera que un Estado al ejercer soberanía sobre un territorio puede someter a las
regiones vecinas a su jurisdicción, como ejemplo se encuentra el caso de islas que se someten a la
soberanía de un Estado como en Groenlandia la cual podía ser de Dinamarca, Estados Unidos,
Canadá, Noruega o Finlandia.
3.3 Método Sectorial

Este método surge a principios del siglo XX con la reunión de los países árticos con el fin de
dividir al ártico y bajo este principio se han hecho reivindicaciones en la soberanía de esta región.
El 20 de febrero de 1907 el senador canadiense Poirer mencionaba que en el reparto de las tierras
del Norte en el futuro tenían derecho sobre las tierras que estuvieran sobre “las aguas entre una
línea que se extendiera de su extremo oriental hacia el Norte, y otra que se extendiera de su extre-
mo occidental hacia el Norte. Todas las tierras entre estas dos líneas en prolongación hacia el Polo
Norte deben pertenecer y pertenecen al país cuyo territorio colinda allá arriba”.12
Este senador dio el primer paso para fundar el concepto de la división sectorial del Ártico y por
ese tiempo el Departamento canadiense del Interior publicó dos mapas, uno en 1904 sobre las
Exploraciones en el Norte de Canadá Explorations in Northern Canada and Adiacent Portions
of Greenland and Alaska y en 1906 Atlas of Canada No.1, Territorial Divisions tomando como
fronteras el meridiano 141 y el 60.
12 DE LUCA, Zuria Rosa Ana, El establecimiento de un régimen internacional integral en el círculo polar ártico, Tesis de Licen-
ciatura, FCPS, UNAM, México, 2010, p. 74
341
Rusia y Canadá apoyaron este método,13 de manera que Rusia se quedó con el 40% de las
tierras y Canadá con el 30% y el ministro ruso notificó todas las reclamaciones rusas que se te-
nían, sobre agua, hielo y espacio aéreo. Esta teoría se utilizó con poca oposición internacional,
durante mucho tiempo.
3.4. La Doctrina de las reservas internacionales

y la teoría del patrimonio común de la humanidad
Ambas teorías se encuentran muy relacionadas, pues las reservas internacionales se consideran
patrimonio común y son zonas en donde se protege al medio ambiente, se investiga la protección
y el desarrollo de la zona. Precisamente por los motivos ambientales, esta teoría ha sido acogida
por organizaciones ambientalistas, especialmente en la zona del Ártico y la Antártica por ser muy
vulnerables a los cambios climáticos.
Sin embargo, cabe aclarar que esta doctrina no es muy favorable a los países árticos ya que
no tendrían los beneficios que la explotación de recursos naturales les ofrece y esta actividad
económica se vería reducida; mientras que el medio ambiente y los grupos humanos habitantes
de la zona se verían protegidos.
Por otra parte, esta teoría ha encontrado su anulación por parte del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, quien menciona que en una disputa internacional los Tratados
Internacionales prevalecen sobre la costumbre internacional. En este caso la Convención
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar anula la teoría en cuestión y prevalecen sus
disposiciones, en especial en lo relativo a fondos marinos y oceánicos, así como en el subsuelo en
lo que la CONVEMAR define como Zona14 y se gobiernan bajo el régimen de patrimonio común
de la humanidad.
Este concepto de Patrimonio Común de la Humanidad se adjudica a Arvid Pardo embajador de

Malta en Naciones Unidas en 1967, el cual abarca “el conjunto de bienes materiales e inmateriales
cuya utilización o conservación incumbe a todo género humano, es decir a todos los pueblos
cualquiera que sea su estatuto jurídico y debe realizarse con la participación de todos ellos y
en su beneficio”.15
13 Existieron otros métodos pero no fueron apoyado como la división según la línea de costa más cercana, en donde se
daría el polo a Dinamarca y Canadá. El método del sector toma el polo como centro y se ponen líneas en las longitudes
y en este caso las beneficiadas serían Noruega y Rusia.
14 Según el artículo 76 de la Convención del Mar, un Estado puede reclamar una zona exclusiva de 200 millas náuticas y
159 millas adicionales de derechos sobre el lecho marino, midiendo a partir de donde termina la plataforma continental.
15 ASTUDILLO, Cruz, María Linda, Política y Régimen Jurídico Internacional en la Antártica, Tesis de Licenciatura en Rela-
ciones Internacionales, UNAM, 2008, p. 137.
342
El Derecho del mar regula las conductas de los sujetos con personalidad jurídica internacional,
en especial cuando esas conductas tienen lugar en el ámbito espacial de validez, compuestas por
zonas marinas que se encuentran dentro del régimen de jurisdicción internacional.16
El mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental son regulados por la
III CONVEMAR o Convención de Montego Bay, adoptada en Jamaica el 10 de Diciembre de
1982, ratificada por los países ribereños en la zona, menos los Estados Unidos.
Sobre el mar territorial, se estipula en su artículo 3° que:

Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no
exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas base determinadas de conformidad con
esta Convención.
Y en su artículo 2° reconoce que:

Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como el lecho y al subsuelo
de ese mar.
Respecto a la zona económica exclusiva, el artículo 57 de la Convención establece que no se

extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial.
Y en su artículo 56, párrafo 1, especifica los derechos de jurisdicción y deberes del Estado
ribereño al decir que en la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene Derechos de
soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los re-
cursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el
subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la explotación y la explotación
económicas de la zona.
En cuanto a la Plataforma continental en su artículo 76 estipula que:

1. La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas
submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta el borde exterior
del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde
exterior del margen continental no llegue a esa distancia.
16 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política de las relaciones inter-
nacionales, FCPS, UNAM, 2005, ver especialmente el Capítulo VIII Nuevas doctrinas de determinación territorial:
“El Patrimonio Común de la Humanidad”, la Antártica “Reserva Internacional”, y la “Organización Mundial del espacio
Cósmico”, pp. 279-310.
343
---
4. El margen continental comprende la prolongación sumergida de la masa continental del
Estado ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la
emersión continental. No comprende el fondo oceánico profundo con sus crestas oceánicas ni
su subsuelo.
5. (…) el Estado ribereño establecerá el borde exterior al margen continental, dondequiera que el
margen se extienda más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial (…)
8. El Estado ribereño presentará información sobre los límites de la plataforma continental más
allá de las 200 millas marinas (…) a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental,
establecida de conformidad con el Anexo II sobre la base de una representación geográfica equi-
tativa. La Comisión hará recomendaciones a los Estados ribereños sobre las cuestiones relacio-
nadas con la determinación de los límites exteriores de su plataforma continental. Los límites
de la plataforma que determine un Estado ribereño tomando como base tales recomendaciones
serán definitivos y obligatorios.
En Diciembre de 2001, de conformidad con la Convención, Rusia presentó ante la Comisión de

Naciones Unidas sobre los Límites de la Plataforma Continental, una petición de reconocimiento
de su límite externo de la plataforma continental rusa más allá de 200 millas marinas, arguyendo
que su cordillera Lomonosov se extiende y atraviesa el Polo Norte y la Cordillera de Mendelev es
una extensión natural del mismo continente.
Esta petición se encontraba dentro de la regulación establecida, hasta que con la coloca-
ción de la bandera en el fondo del Ártico despertó la preocupación de los países ribereños
y a petición de Dinamarca el 28 de mayo de 2008, en Ilulissat, Groenlandia se realiza una
conferencia para iniciar las discusiones respecto al marco legal internacional de aplicación
para el Océano Ártico.
Cinco países firman la Declaración de Ilulissat, en donde se reconoce el reto que representa el
cambio climático y el derretimiento del hielo en el Ártico y su potencial impacto sobre los frágiles
ecosistemas, la subsistencia de las comunidades indígenas y el potencial de explotación de recur-
sos naturales. Se reconoce como marco legal al Derecho del Mar, la protección del medio marino,
la libertad de navegación, la investigación científica, los derechos y obligaciones de los límites de
sus plataformas continentales.
Con esta Declaración se garantiza la aplicación de la Convención sobre el Derecho del Mar y se
reduce la amenaza de una disputa, o un conflicto armado.
344
En cuanto a las pretensiones de Rusia cabe aclarar que no sólo basta con demostrar científica-
mente que la plataforma continental se extiende más allá de 200 millas marinas, pues el párrafo 5
del artículo 76 de la Convención del Mar señala que:
Los puntos fijos que constituyen la línea del límite exterior de la plataforma continental en el lecho del
mar (…) deberán estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas des-
de las líneas base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas marinas
contadas desde la isóbata de 2,500 metros, que es una línea que une profundidades de 2,500 metros.
Aparte de esta limitación también se tiene el párrafo 6 del artículo 76 en donde todos los argu-
mentos que presente Rusia quedan carentes de validez jurídica al decir:
6. No obstante lo dispuesto en el párrafo 5, en las crestas submarinas el límite exterior de la plata-
forma continental no excederá de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Este párrafo no aplica a las elevaciones subma-
rinas que sean componentes naturales del margen continental, tales como las mesetas, emersiones,
cimas, bancos y espolones de dicho margen. 17
Lo interesante de todo lo planteado radica en que estas teorías y regulaciones en cuanto al Ár-
tico, se siguen discutiendo por gobernantes, científicos y doctrinarios del derecho a fin de llegar
a mejores soluciones, a favor de la comunidad internacional y en bien de la sustentabilidad del
territorio que nos ocupa.
Aparte de las disposiciones mencionadas, existen numerosos acuerdos y foros bilaterales y mul-
tilaterales en diversos temas sobre el Ártico, entre los que destacan:
• La III Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
• El Tratado de Spitsbergen.
• Convenio sobre los Focas del Pacífico Norte de 1911.
• La Estrategia Euro-Artica para la Protección del Medio Ambiente.
• La Región Euro-Ártica del Mar de Barents.
• El Consejo del Ártico.
• La Convención Internacional para la Prevención de la Contaminación de Barcos.
• El Tratado de los Osos Polares.
4. El Consejo Ártico
Respecto a problemas comunes como medio ambiente, contaminación, conservación y
protección y desarrollo, se han creado mecanismos de cooperación entre varios países interesados
en la zona.
17 VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, “El régimen jurídico internacional del Ártico y las pretensiones expansionistas en el
Hemisferio Norte”, Revista Cardinal, Facultad de Derecho, UNAM, No. 45, 1980, pp. 23-45.
345
Desde 1989 ya se habían planteado estrategias entre los países de la región para proteger el me-
dio ambiente. En 1989 en Finlandia en Rovaniemi se realizaron medidas conjuntas a favor del
medio ambiente. Posteriormente se llevaron a cabo otras reuniones en Yellowknife, Canadá en
Abril 1990; Kiruna, Suecia en Enero 1991; y Rovaniemi, Finlandia en Junio 1991.
Se logró en ese momento la Estrategia de Protección al Medio Ambiente del Artico y represen-
tó la culminación de los esfuerzos de Canadá, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia,
Unión Soviética, Estados Unidos. Estos países contaron con la ayuda de los siguientes observado-
res: la Conferencia Inuit Circumpolar, Consejo Nórdico Saami, Asociación de la Unión Soviética
de pequeñas personas del Norte, República Federal de Alemania, Polonia, Reino Unido, Comi-
sión Europea de las Naciones Unidas, Programa del Medio Ambiente de Naciones Unidas, y el
Comité Científico Internacional del Ártico.
El Consejo Ártico, constituye un mecanismo intergubernamental que promueve la investigación

y facilita la cooperación entre los países del Ártico y fue creado en Ottawa en 1996 por la
Declaración para el establecimiento del Consejo Ártico. Se trata de un foro intergubernamental
que involucra a las comunidades indígenas de la región, así como a no habitantes en la zona pero
con un interés en la misma. Los Estados miembros son Canadá, Dinamarca (Groenlandia y las
Islas Faroe), Finlandia, Noruega, Rusia, Suecia y Estados Unidos de América.
El Consejo Ártico cuenta con la categoría de miembros permanentes, la cual otorga a

organizaciones de los pueblos indígenas, entre las que se encuentran las siguientes:
• Aleut International Association (AIA)
• Arctic Athabaskan Council (AAC)
• Gwich’in Council International (GCI)
• Inuit Circumpolar Council (ICC)
• Saami Council
• Russian Arctic Indigenous Peoples of the North (RAIPON)18
La presidencia del Consejo cambia cada dos años, y actualmente (2011) Suecia ocupa ese lugar.
Las distintas presidencias del Órgano y las reuniones ministeriales más importantes en los últimos
años son las siguientes:
• Canadá: Inauguración del Consejo Ártico - 1998 (Reunión Ministerial celebrada en Iqaluit, Cana-
dá, 1998).
• Estados Unidos de América: 1998 - 2000 (Reunión Ministerial celebrada en Barrow, Alaska,
2000).
• Finlandia: 2000-2002 (Reunión Ministerial celebrada en Inari, Finlandia, 2002).
18 http://arctic-council.org/article/about
346
• Islandia: 2002-2004 (Reunión Ministerial celebrada en Reykjavik, Islandia, 2004).
• Federación Rusa: 2004-2006 (Reunión Ministerial celebrada en Salekhard, Federación Rusa, 2006).
• Noruega: 2006-Marzo 2009 (Reunión Ministerial celebrada en Tromsø, Noruega, en 2009)
• Dinamarca: 2009-2011
• Suecia: 2011-201319
A lo largo del año se realizan grupos de trabajo, los cuales se basan en un grupo de expertos,
formados específicamente por científicos y técnicos, organizados según el área de especialización,
entre los que se encuentran:
• El Programa de Acción de Contaminantes del Ártico (ACAP)
• El Programa de Asesoramientos y Monitoreo del Ártico (AMAP)
• Conservación de Flora y Fauna del Ártico (CAFF)
• Emergencia Prevención, Preparación y Respuesta (EPPR)
• Protección al Medio Ambiente Marino del Ártico (PAME)
• Grupo de trabajo sobre Desarrollo Sustentable (SDWG)
En estos grupos de trabajo también “asisten representantes de los Estados miembros, además
de los Estados y organizaciones observadores”.20 También se tienen invitados especiales a estas
reuniones a fin de realizar proyectos y programas del mismo Consejo.
Los resultados de las cuatro reuniones llevadas a cabo por el Consejo Ártico en Reykjavik en
2004, se encuentran en el documento de la evaluación del impacto del clima en el Artico (ACIA,
Arctic Climate Impact Assessment Policy Document)21 y encuentra varios impactos del cambio
climático en el ecosistema del Ártico y de todo el planeta. El reporte también desarrolla una amplia
gama de recomendaciones relacionadas con la migración, adaptación, investigación, monitoreo y
tecnología. Estas recomendaciones se encuentran en la Declaración de Reykjavik y “reconoce la
importancia de los hallazgos de la ACIA”.22
Los diez principales hallazgos de su investigación fueron:
1. El clima del Ártico se está calentando rápidamente y se planean grandes cambios.
2. El calentamiento en el Ártico y sus consecuencias tienen impacto en la vida salvaje.
3. Las zonas vegetales en el Ártico recibirán un gran impacto.
4. La diversidad de especies, y su distribución cambiará.
19 Ibid.
20 La calidad de observador la puede tener un Estado que no se encuentre en la zona del Ártico, organizaciones intergu-
bernamentales, organizaciones interparlamentarias, así como organizaciones no gubernamentales globales y regionales.
21 Es el resultado del trabajo de 4 años de estudio por 250 investigadores de 15 países incluyendo a 6 organizaciones de
los pueblos indígenas, lo que demuestra la necesidad de actuar globalmente en el tema ambiental.
22 FRENCH, Duncan French y SCOTT, Karen, International legal implications of climate change for the Polar Regions: too much
little, too late?, en Melbourne Journal of International Law, Vol. 10, 2009, p. 642.
347
5. Muchas comunidades costeras se expondrán a un aumento de las tormentas.
6. La reducción del hielo en el mar incrementará el transporte marítimo y el acceso a los recursos.
7. Se verá afectado e interrumpido el transporte y demás infraestructura.
8. Las comunidades indígenas harán frente a mayores impactos económicos y culturales.
9. Los elevados niveles de radiación ultravioleta afectarán a las personas, las plantas y los animales.
10. La interacción con múltiples influencias causarán impactos en las personas y los ecosistemas.23
Transcurridos cinco años de su creación, se registra un cambio en su actuación y las acciones

tienden a ser unilaterales, se tiene una ausencia de contactos de alto nivel en el seno del Consejo
Ártico y disminuye el desarrollo que se había tenido en el Norte.
Ante esta situación Dinamarca decide convocar a una reunión urgente en Ilulissat en Groenlandia
en 2008. Esta reunión buscaba hacer ver a la opinión pública mundial que los Estados regionales
tenían relaciones pacíficas, así como reafirmar el compromiso de los Estados ribereños Canadá,
Dinamarca, Estados Unidos, Noruega y Rusia, contrario a la Convención de Naciones Unidas del
Derecho del mar y con el fin de crear nuevas alianzas de gobierno regional y se firma la Declaración
de Ilulissat por los cinco estados mencionados.
Esta declaración considera que la opción de gobernar el territorio debe tomarse en cuenta,
aunque resulta un poco confusa, según el artículo del Dr. Hans Corell del Raoul Wallenberg
Institute of Human Rights and Humanitarian Law en la Universidad de Lund, Suecia, quien tuvo
la oportunidad de dirigir la Conferencia de Illulisat del 9 al 10 de Septiembre de 2008.
Entre los principales resultados de dicha reunión son los siguientes:

• Se resaltó la necesidad de regular las actividades pesqueras en especial para prevenir las actividades
ilegales y la pesca no reportada.
• El ecosistema de la Unión Europea que se administra marítimamente, debe extenderse sobre bases de
la cooperación internacional.
• Las actividades sobre petróleo y gas realizadas en el Océano Ártico deben ser prudentes, cuidadosa-
mente reguladas, en especial la seguridad para prevenir accidentes y en caso de que ocurran la lim-
pieza de la zona.
• En el tema de seguridad marítima, se discutió ampliamente que los gobiernos se deben responsabili-
zar y buscar soluciones conjuntas internacionalmente.
Se considera este foro como un excelente coordinador de las operaciones del Ártico, pues si
empiezan a surgir varios tratados, se corre el riesgo de tener muchas acciones que pueden ser
23 Arctic Climate Impact Assessment, Policy Document, Issued by the Fourth Arctic Council Ministerial Meeting Reykjavík,
24 November 2004, p. 4
348
contradictorias y tener poca efectividad. Se previene, en suma, de la duplicidad legislativa en el
régimen del Ártico.
5. Conflictos por soberanía en la región ártica

Respecto al ejercicio de la soberanía se han presentado varios conflictos y reclamos por derecho
de navegación y sobre recursos naturales. En cuanto a las tierras árticas son muy escasos, y más
bien se han dado por islas y áreas marítimas.
Entre los impedimentos para delimitar el Ártico sobresalen los reclamos sectoriales, los tratados
sobre delimitación de límites y el interés sobre los recursos naturales. Cabe resaltar que en el caso
del Ártico por el momento no se ha descubierto que exista ninguna plataforma continental que se
extienda hasta el polo norte y por lo tanto se consideran aguas internacionales administradas por
la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos con sede en Jamaica.
En 1982 la Convención del Mar abre una posibilidad de aumentar la jurisdicción de un país más
allá de 200 millas, esto llevó a discusiones intensas en donde algunos países como Rusia mostra-
ron su simpatía por sectorializar el Ártico, mientras que otros como Estados Unidos, Dinamarca y
Noruega consideraron que se debía mantener el área como zona internacional.
En realidad 1.2 millones de kilómetros cuadrados del lecho marino del Ártico están en disputa
entre Canadá, Rusia, Dinamarca, Noruega y Estados Unidos. Ante esta situación, se han mostrado
diferentes puntos de vista en cuanto a la determinación del territorio ártico.
Rusia sólo reconoce a los países que tienen zonas exclusivas y plataformas continentales en el
Ártico como Canadá, Estados Unidos, Noruega y Dinamarca y excluye a Islandia, Finlandia y Sue-
cia, con lo que la actuación de la Unión Europea en la zona se ve debilitada.
Ante la falta de división del Ártico muchos Estados aspiran a estar presentes cuando se dé el
reparto del Ártico, tal es el caso de China, Japón, Corea del Sur, Alemania, India y Brasil. Mientras
que los países agrupados en el Consejo Ártico no están de acuerdo en que países ajenos a la zona
tengan ingerencia en la misma.
En los últimos años el conflicto gira alrededor del reconocimiento sobre la jurisdicción de por-
ciones del Ártico y la rivalidad internacional ha aumentado por el derretimiento del hielo polar
que ha permitido que la región sea más accesible y se ve la posibilidad de abrir el estrecho de Anián
a la navegación para el año 2050.
349
Frente a este escenario surge una nueva discusión en cuanto a cómo se resolverá el paso de los
barcos con las nuevas rutas marítimas, si se regirá conforme a las aguas interiores de los Estados o
conforme el nivel internacional.
En la búsqueda de nuevos argumentos expansionistas, se pueden mencionar las expediciones

de varios países como los Estados Unidos o China que por medio de sus científicos han realizado
cuatro misiones de exploración a las Montañas Grove y descubrieron nueve mil 834 piezas de
meteoritos.
Por otro lado, Rusia asignó miles de millones de rublos para expediciones en el 2010 con el fin
de medir la profundidad del mar y la toma de pruebas del fondo marino, con lo cual se podrá certi-
ficar la pertenencia de zonas del norte de su territorio en el fondo ártico y por lo tanto aumentar su
plataforma continental en la costa norte de Siberia y pedir a la comisión de la ONU la ampliación
de la plataforma continental rusa.
En 2001 Rusia ya había pedido ante la Convención de Naciones Unidas la ampliación de su

jurisdicción más allá de las 200 millas, pero no se accedió por falta de pruebas y en 2007 realizó la
expedición Arktika-2007 para recopilar pruebas para ser presentadas en la ONU.
Rusia al tratar de demostrar que la cordillera submarina Lomonosov es la extensión geológica

del territorio ruso, provocó el rechazo de Canadá y Dinamarca, países que al unísono manifestaron
que, más bien, dicha idea “extensionista” les corresponde pues, según ellos, se trata de una conti-
nuación de sus masas continentales. Por otro lado, Rusia tiene una disputa con Noruega, pues los
dos reclaman el Mar de Barents.
Ante estos rechazos y oposiciones, el presidente ruso Dimitri Medvédev considera que se han
realizado intentos por reducir su territorio polar considerándolo injusto, pues es necesario tomar
en cuenta sus condiciones geográficas e históricas y también mencionó que creará un sistema
espacial de monitoreo climático y meteorológico del Ártico en 2010. Lo cierto es que Rusia, al
aumentar su zona de influencia, incrementa la posibilidad de extraer hidrocarburos, pues la región
ártica acumula el 25% de las reservas globales de hidrocarburos y no es de extrañar que empresas
petrolíferas como Exxon e Imperial hayan anunciado, en fecha relativamente reciente, inversiones
por cientos de millones de dólares en el Mar de Beaufort.
Además de la posibilidad de los hidrocarburos, se presenta la viabilidad del control ruso sobre
las nuevas rutas marítimas del norte que le permitirá movilizar recursos naturales en especial ener-
géticos, el desarrollo económico en especial de la zona norte del país y descongestionar la ruta
férrea del transiberiano, brindándole a fin de cuentas una envidiable posición estratégica en el
transporte internacional de mercancías.
350
Estas nuevas rutas son una gran alternativa para el transporte de bienes, mercaderías y petróleo
entre Europa y los países del Extremo Oriente, pues reducirá distancias y costos hasta por un 40%.
Entre las ventajas de la región destaca la infraestructura portuaria existente en el norte de Rusia y
una red de puertos marítimos: Murmansk, Arjangelsk, Amderma, Dikson, Tiksi y Pevek, y fluvia-
les como son los de Dudinka, Igarka y Jatanga.
Por otro lado, se está renovando la flota de barcos que navegan en el Ártico y se están constru-
yendo rompehielos. Así, la empresa estatal Sovkomflot, ha construido cinco barcos para el trans-
porte de petróleo en el Ártico y quiere duplicar su flota hasta el año 2015 con rompehielos de
propulsión atómica.
En cuanto a la política rusa en el Ártico, se observa que desde la segunda mitad de los años 80 se
crea el programa de “Exploración y explotación del Ártico” dentro del programa especial federal,
el cual buscaba desarrollar económicamente la región interna considerando que el 18% del terri-
torio del país está en esta zona y tiene una parte importante de sus recursos naturales y energéticos
estratégicos; posteriormente, se amplió hacia temas de seguridad y proyección externa del país.
En 2001 se aprobó la Doctrina Marítima de la Federación Rusa hasta el año 2020 y se observa la
necesidad de definir el espacio marítimo y el lecho del Ártico, así como la necesidad de aprovechar
los recursos económicos de la zona, en especial los energéticos y la ruta marítima del Norte.
En otro documento denominado “Fundamentos de la política estatal de la Federación Rusa en

el Ártico hasta el año 2020 y con una perspectiva ulterior”, se establecen los intereses específicos
de Rusia, agrupándolos en cuatro tipos:
1. Recursos naturales: se consideran grandes reservas de hidrocarburos, recursos minerales y biológicos y
las acciones se orientan hacia la explotación y exploración.
2. Transporte: se planea crear un espacio único e integrado al resto del país; así como la modernización
portuaria y naviera.
3. Seguridad: busca la defensa de la frontera norte de Rusia con elementos de control, informativos,
infraestructura y militar, y
4. Científico-medioambiente: donde los intereses giran alrededor de la exploración, tecnologías de explo-
tación de recursos naturales, estudios medioambientales.
Los yacimientos de hidrocarburos en Rusia aportan grandes beneficios económicos al país,

y se ha desarrollado la explotación de estos recursos en el mar de Barents y en la península de
Yamal. En el mar de Kara, se han tenido menores resultados debido a que las aguas no son
muy profundas y se congelan fácilmente dificultando su explotación. Sin embargo, las dos
zonas, la de Barents y la de Kara, concentran el 74% de las reservas de los hidrocarburos de las
plataformas continentales rusas.
351
En estas zonas se han descubierto cuatro macroyacimientos de gas concentrado: Shtockman
y Led, en el mar de Barents, y Rusanov y Leningrad en el mar de Kara; dos de gas Murmansk y
Ludlov; uno de petróleo Prirazlom y uno de gas concentrado Severo-Gulyaev. Estos yacimientos
sustituirán a yacimientos en decadencia como Yamburg, Urengoy y Medvezhe. Se planea que se
ponga en explotación progresivamente la zona de Barents y Kara, la del Pechora y las plataformas
de los mares de Obs y Tazov. Los yacimientos de Shtockman, funcionarán en 2015 con reservas de
3,2 billones de m³ de gas y Prirazlom, en la zona del Pechora, con reservas de 80 millones de Tm
de petróleo y se extraerán a partir de 2010. También, se planea explorar mares orientales como la
zona de Chukotka y el mar de Laptev.
Como se observa, varios países se encuentran expectantes a tener un espacio en la región

ártica, pues los recursos naturales y la posibilidad de mejorar las rutas comerciales la convierten
en una zona muy atractiva.
En el caso de la Unión Europea, también se encuentran ciertas acciones encaminadas a tener un

lugar en la región, sobresale el interés de Dinamarca que ve ya la posibilidad de ampliar sus hori-
zontes marítimos, pues actualmente controla un 10% del transporte marítimo.
El 20 de Noviembre de 2008, la Comisión Europea adopta un comunicado de la Comisión diri-

gida al Parlamento Europeo titulado “The European Union and the Arctic Región”, que considera
que el cambio climático debe tener un trato múltiple.
Por otro lado, el Parlamento Europeo aprobó en el 2008 una resolución que recomienda a la
Comisión Europea que solicite el ingreso de la Unión Europea en el Consejo del Ártico como
observadora, pues considera que se une al Ártico por tres de sus miembros: Dinamarca (Groen-
landia), Finlandia y Suecia. Aunque también existen otros países que pertenecen al Espacio Eco-
nómico Europeo como Islandia, Noruega y España; éste último pidió el estatus de observador
en 2007 y fue rechazado por Rusia, pero a pesar de este incidente la Unión Europea planea una
política hacia el desarrollo de la región del Ártico.
En general, los desafíos y oportunidades de este importante espacio tendrán repercusiones sig-
nificativas en la vida de los ciudadanos europeos y en las generaciones futuras, por lo que resulta
prioritario para la Unión Europea dirigirse hacia la coordinación y cooperación con los estados del
Ártico, territorios y otros interesados.
Las políticas de la Unión Europea en el Consejo Europeo giran alrededor de tres objetivos
principales:
• Proteger y conservar el Ártico junto con su población.
• Promover el uso sustentable de sus recursos.
352
• Contribuir al mejoramiento de la gobernabilidad multilateral del Ártico.24
Respecto al medio ambiente, busca prevenir y mitigar el impacto del cambio climático, para lo
cual se harán estudios sobre la efectividad de las políticas de la Unión Europea y de los acuerdos
multilaterales en el tema. Por otro lado, buscan apoyar y fortalecer los esfuerzos multilaterales so-
bre el cambio climático, y la cooperación en la preparación, prevención y respuestas a los desastres
naturales. Igualmente, los miembros de la organización planean fortalecer la cooperación para el
ahorro de la energía y el uso de energías renovables en la zona.25
Aunadas a estos propósitos, en el ámbito decisional de la Unión destacan las políticas públicas
ambientales, las cuales se encuentran a la cabeza a nivel mundial por su eficacia e innovación y
son resultado de un trabajo conjunto entre todos los agentes de la comunidad europea, pues la
opinión de la ciudadanía constituye una parte muy importante para los Estados en especial en
los temas ambientales.
Respecto a la población del Ártico, encontramos que existen políticas dirigidas al apoyo de los
indígenas y comunidades locales por medio de leyes comunitarias; paralelamente, se buscan el
diálogo con los indígenas y se desarrollan programas para apoyo de sus organizaciones, con el fin
de dar oportunidades para el desarrollo y además de proteger su estilo de vida.
En el caso de los Estados Unidos, su política en la zona se basa en los siguientes puntos concretos:
• seguir su propia Constitución y sus leyes (lo cual no resulta del todo claro);
• cumplir con las obligaciones de aquellos tratados y acuerdos internacionales de los que forma parte; y,
• conforme al derecho internacional en especial con la ley del mar seguir su política de Estado conside-
rando que la seguridad nacional es prioritaria y relevante en el Ártico, incluso por encima de la protec-
ción del medio ambiente y la conservación de los recursos biológicos, y asegurar que la administración
de los recursos naturales y el desarrollo económico sean sustentables.
La potencia busca también favorecer la cooperación entre los ocho Estados del Ártico e involu-
cra a las comunidades indígenas regionales en decisiones que les puedan afectar; también impulsa
el monitoreo científico y la investigación ambiental a nivel regional y global.
Los Estados Unidos consideran que el Consejo Ártico debe ser un foro de alto nivel que apoye
los temas que se tratan en su interior, y que no se debe convertir en una organización internacional
formal en particular como las que se rigen por las contribuciones. Tampoco se encuentran abier-
24 Communicaton from the Commission to the European Parliament and the Council. “The European Union and the
Arctic Region.” Bruselas, 20 de noviembre de 2008. Comunicado 763.
25 Velázquez, Elizarrarás, supra, p. 28.
353
tos a realizar cambios en la estructura y la operación del Consejo, pues ha dado repetidas muestras
de su preferencia por mantener el orden establecido.
6. Semblanza de los principales reclamos en esta zona estratégica

En la zona ártica los reclamos son realmente pocos, pues se dan más en las islas y las áreas ma-
rítimas. Sin embargo han existido algunos impedimentos para delimitar las fronteras marítimas
del Ártico debido a “reclamos sectoriales, tratados de delimitación de límites y potencial de recur-
sos naturales”.26 En especial, las reclamaciones provienen de Canadá y Rusia, los dos países que
se muestran más interesados y a la vez reacios a las disposiciones de la CONVEMAR en la que
observan, a su entender, determinadas “contradicciones”.
Particularmente, Canadá ha basado su soberanía territorial en una serie de doctrinas clásicas a

raíz de exploraciones inglesas y francesas en el Ártico; por ejemplo, en 1497 Sebastián Cabot en
la costa norte del Labrador y posteriormente McClure en el Pasaje del Noroeste en 1850 y 1854.
Por su parte, Pascal Poirer declaró el territorio de Canadá a partir de los extremos del territorio,
estableciendo íneas base para la delimitación del espacio territorial a partir de una línea recta en el
archipiélago ártico, argumentando, casi nunca con la base legal requerida, que las aguas son inter-
nas o nacionales y que, por tanto, no aplica el derecho de paso inocente o inocuo.
En la región existen seis conflictos marítimo territoriales no reglamentados, pues Canadá y Di-
namarca se disputan dos pequeñas zonas en el mar Lincoln, en donde la isla Hans tiene una super-
ficie de 1.3 Km², situada en el Paso del Noroeste.
Canadá tiene otro conflicto respecto al status jurídico del Pasaje Noroeste (PNO), pues este
país lo considera como aguas interiores, mientras que Estados Unidos y la Unión Europa lo colo-
can dentro de la égida reglamentaria del derecho internacional y por tanto, con características de
aguas internacionales.
Hay también desavenencias entre Canadá y Estados Unidos en el mar de Beaufort, así como
otros dos conflictos uno entre Rusia y Estados Unidos en el mar de Bering y uno más entre “Rusia
y Noruega en el mar de Barents”.27
Respecto al Pasaje Noroeste es posible que surja una nueva discusión en cuanto a cómo se resol-
verá el paso de los barcos con las nuevas rutas marítimas, si se regirá conforme a las aguas interiores
de los Estados o a nivel internacional. El especialista Marshall Seaborne señala que el Estado se
debe hacer responsable de sus aguas y en caso de un posible incidente en el Pasaje Noroeste, se
26 De Luca Zuria, op. cit., p.77

27 François Perreault, op. cit. p.12
354
considera se deliberaría sobre la responsabilidad del Estado en esa zona y se menciona una solu-
ción parecida al caso del Canal de Corfú (1949), en donde se responsabiliza al Estado de Albania
por no haber advertido a los barcos británicos del peligro en sus aguas en el momento en que sólo
realizaban el paso inocente y la Corte Internacional de Justicia reconoció el incumplimiento de las
obligaciones del gobierno de Albania tras las explosiones.28
De hecho ya se han realizado dos medidas por parte del gobierno canadiense para el tráfico
marítimo en este sitio, pues las actividades son diversas como pesca y ecoturismo o transporte
internacional transpolar. La primera medida se refiere al monitoreo de las actividades marítimas
del sistema RADARSAT-2, con una inversión de 60 millones de dólares en equipo satelital para la
vigilancia en tierra y mar, la cual fue presentada por el Departamento de la Defensa Nacional para
reforzar la soberanía de Canada en el Ártico. La segunda, se da en 2008 tras la decisión del actual
gobierno del premier Stephen Harper de hacer obligatorio el registro de todas las embarcaciones
que transiten en el Ártico con la Canadian Coast Guard’s Northern Canada Traffic Regulation
System (NORDREG); esta medida está en pie pero aún no se pone en marcha.
Ambos sistemas RADARSAT-2 y el NORDREG no han establecido presencia física en la zona,

pero será necesario tener respuestas rápidas ante los cambios inminentes.
Según Marshall, siguiendo la opinión del Mayor retirado Rod Day, “Canadá necesita un hard
power”,29 para hacer frente a lo que pudiera ocurrir en el Océano Ártico y en el Archipiélago. Ac-
tualmente, el vasto país construye dos bases militares para afianzar su soberanía en la región, y está
dispuesto a enfrentarse a las demás naciones si se oponen a su cometido; además, planea tener
ocho buques de patrulla que protegerán las rutas que unen el Pacífico y el Atlántico por el norte.
A la luz de estos y otros hechos relevantes, es claro que a partir de 2005 la seguridad en el Ártico
se ha convertido en un elemento geopolítico y estratégico, utilizado por los políticos canadienses
quienes argumentan su intención de cambiar el rol que juega Canadá en la escena internacional,
de tal forma que la seguridad de la zona permitirá la justificación de medidas necesarias en la trans-
formación estratégica del país como la adquisición de equipos militares costosos. Este nuevo giro
permitirá presentar a Canadá, al margen de su “política pacifista tradicional”, con un mayor poder
capaz de hacerle actuar unilateralmente por medio de la fuerza si llega a ser necesario.
28 Este caso se originó por el incidente del 22 de Octubre de 1946 en el canal de Corfu cuando dos destructores británi-
cos chocaron contra minas en aguas albanesas y sufrieron daños y pérdidas humanas. Ambas partes se sometieron a la
Corte para que deliberara quién debería pagar los daños.
29 MARSHALL, Seaborne, Horne, Course 000°: The Maritime Enforcement of Canada’s Arctic Sovereignty and its Potential Im-
plications for the Canadian navy, Centre for military and strategic studies, Master of Strategic Studies, Calgary, Alberta 2009,
p. 104.
355
En otra perspectiva, la circulación aérea aumenta en el Ártico y los cambios climáticos permi-
tirán el paso de embarcaciones mercantiles en el norte de las aguas canadienses, aparentemente
“no es una amenaza militar como la que se registró durante la guerra fría, pero puede incidir en
la seguridad de la zona”, según analiza François Perreault basado en documentos de la Defensa
de Canadá.
En concatenación a estos cambios en la zona, cabe señalar que la presencia en los medios de los
políticos canadienses ha influido en la percepción de la población respecto al descongelamiento
del Ártico y se ha politizado a favor de proteger la soberanía del territorio. Esto último se refuerza
con la actuación del mandatario Stephen Harper que en su mensaje al Economic Club de New York
en septiembre de 2006, frente a un público norteamericano, sostuvo que “defendería la soberanía
sobre su territorio, sus islas, sus aguas interiores y sus recursos en el Ártico”.30
Por otro lado, el gobierno recordando su legado histórico considera que si Canadá no se ocupa
de inmediato del Ártico será un acto de negación de su propia identidad. Dentro de este discurso
se presentan las perspectivas para justificar y realizar los gastos militares, calculados en 490 millo-
nes de dólares durante 20 años, que pretende aumentar los efectivos de las fuerzas canadienses y
remplazar las principales flotas de combate.
En cuanto concierne a la actuación de Estados Unidos, encontramos que el hegemón no reco-

noce las pretensiones de Rusia y no ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar –aunque hay cierta información extraoficial que apunta a que el actual gobierno cambiará
de opinión—, mientras que Rusia no desea ratificar el tratado del Mar de Bering que celebraron
la entonces Unión Soviética y los Estados Unidos en 1990, alegando que éstos artificiosamente,
le habían despojado –en el cuerpo del instrumento— de alrededor de 50 mil, lo cual resultaría
perjudicial para la pesca de los pescadores rusos al momento de entrar en vigor. Actualmente, los
Estados Unidos planean construir dos buques de gran calado, para incrementar su presencia per-
manente en la zona.
Así las cosas, tal parece que en la región Estados como Canadá, Noruega31 y Rusia se han preocu-
pado por aumentar sus adquisiciones militares destinadas a proteger sus intereses, lo cual se puede
considerar como un atentado a la seguridad. En efecto, las cifras indican el incremento notable en
el flujo de armamentos en la zona, así como de efectivos militares. Tampoco hay que olvidar que
Estados Unidos y la OTAN han tomado ventaja y han invertido cantidades y recursos importantes
en el Ártico, lo cual propende a afianzar y consolidar su presencia militar en la región.
30 Ibid, p. 74 « nous défendrons notre souveraineté sur l’ensemble de notre territoire – incluant notre souveraineté sur
nos îles, nos eaux intérieures et nos ressources dans l’Arctique – même si cela entre en conflit avec des revendications
américaines (CANADA : Discours analysés - Harper, 20 septembre 2006). »
31 En el caso de Noruega se observa que empieza a considerar a la seguridad como su prioridad política.
356
Otro punto álgido en el Ártico es el interés por la plataforma continental que se ubica en la cos-
ta de Groenlandia y en Alaska, así como en el Ártico canadiense. Canadá concedió los primeros
permisos de prospección a consorcios petroleros internacionales como las “Siete Hermanas”, y
recientemente se ha presentado un aumento en la explotación petrolera de la zona, por ejemplo
Exxon y Britsh Petroleum han gastado 1.7 mil millones de dólares en depósitos de gas y petróleo.32
Mientras tanto, en Noruega, en la región del Mar de Barents se localiza un enorme yacimiento
de gas y en Spitzberg33 existe un gran campo gasífero, amén que se han gestionado una serie de
negociaciones no terminadas entre Moscú y Oslo para determinar el trazado de la frontera de la
plataforma continental del Mar de Barents.
En cuanto a las regiones de Canadá, se tendrá que observar que en el caso del territorio autó-
nomo de Nunavut, administrado por los inuits desde su creación en 1999, no recibirá beneficios
económicos directamente pues los recursos están en el mar, que está bajo jurisdicción federal y
Nunavut no se beneficiará de la explotación de los minerales, ya que éstos corresponden a Ottawa.
Es importante no olvidar que para Canadá, Noruega y Rusia la percepción de la región es

distinta, pues son los países naturales de la zona y no concuerdan con la idea de una identidad
o vocación internacional de la misma, sino más bien de una identidad circumpolar que, segura-
mente, tendrá repercusiones en la forma de tratar los puntos álgidos de la zona que cada día se
torna más compleja.
Respecto a Estados Unidos y Dinamarca, parecen no estar de acuerdo con una región circum-
polar que les de una identidad común, pues se encuentran insertos en la región por medio de
Alaska y Groenlandia.
Un problema que se puede presentar se encuentra en el análisis de Kyle Christensen,34 sobre

el futuro rol de la marina y la navegación aérea. Este autor menciona que desde 1999 la comer-
cialización de los vuelos en el Ártico canadiense ha aumentado entre 3 y 5% anualmente y los
expertos en aviación predicen que al final de la presente década (2010-2012), se registrarán en-
tre 85,000 y 90,000 vuelos, y que frente a este incremento de vuelos resulta urgente prepararse
32 Velázquez, Elizarrarás, ibid, p. 30. Desde la época de la firma del Tratado de Achnacarry en 1929 por las Siete Hermanas,
se estableció la posibilidad de armar estrategias conjuntas en el Ártico.
33 En este sitio se realiza el Tratado de Spitzbergen también conocido como Tratado de Svalbard en donde se llega al
consenso sobre la posición de la isla descubierta en 1596 y tras el descubrimiento de carbón Dinamarca y Noruega se
interesaron por el territorio. En este tratado se resuelve que a pesar de que Noruega tiene soberanía territorial, los demás
Estados tienen garantizados derechos equitativos de acceso y derechos económicos.
34 Citado por Marshall Seaborn, op. cit. p. 55 Christensen, Kyle D. “Arctic Maritime Security and Defence: Canadian Nor-
thern Strategy Opportunities and Challenges” Technical Report TR2005/01. Defence Research and Development Ca-
nada. February 2005. http://cradpdf.drdc.ec.ca/PDFS/unc60/p523760.pdf (accessed: May 28, 2009).
357
para un posible accidente aéreo, pues el aumento de la presencia humana en la zona involucra
nuevas situaciones como el desarrollo de recursos, el tráfico marítimo, así como la “criminalidad
derivada de la intrusión externa”.35
Lamentablemente, el aumento de la presencia humana cambia el panorama del ártico y también

la convierte en una región insegura al aumentar la actividad delictiva, como puede ser el tráfico de
drogas, pues el crimen organizado transnacional ya se encuentra en la búsqueda de nuevas rutas
para colocar sus mercancías. Además, a últimas fechas se han presentado en el Ártico canadiense
algunos actores no deseados como los Wild Vikings, un grupo de cinco noruegos afiliados al gru-
po de motociclistas Hells Angels, los cuales intentaban transitar por el pasaje noroeste en un barco
de vela en agosto de 2007. Durante su viaje no se registraron con los oficiales de inmigración cana-
diense, y se encontraron con autoridades locales, en su defensa argumentaron que transitaban en
el pasaje noroeste y que no necesitaban registrarse pues estaban en aguas internacionales, además
trataron de esconder un arma que resultó ser ilegal. En fin, este grupo es un ejemplo de numerosas
violaciones a la ley que se pueden realizar en el Ártico, hecho que puso en alerta al gobierno cana-
diense para monitorear y controlar sus intereses geoestratégicos en la región.
7. Generalidades del régimen jurídico internacional de la Antártica

La Antártica es otro punto importante al estudiar la situación prevaleciente en las zonas polares
o polos terrestres, y los nuevos horizontes que ya están planteando al derecho internacional públi-
co; y si bien es cierto que el continente de hielo cuenta con un tratado antártico, los países interesa-
dos en la extensa región de casi 15 millones de kilómetros cuadrados, no descartan la posibilidad
de tener allí algunos privilegios.
Esta región resulta ser de alta importancia para la comunidad internacional, pues es considerada
una reserva mundial de recursos naturales, con grandes riquezas marinas, minerales y energéticas,
en donde se realizan investigaciones científicas, con relevancia geopolítica y con valor estratégico
por su ubicación y su acceso a la navegación internacional, como el pasaje Drake y otros estrechos
de incomparable valor geopolítico.
Al ser una reserva internacional, con muchos recursos naturales inexplorados, se le ha conside-
rado como un territorio velado a la colonización y la explotación de recursos, aunque cabe aclarar
que el descubrimiento del continente data de los tiempos de Herodoto, quien señala la existencia
de los confines del hemisferio austral como una tierra incógnita. Posteriormente, Gabriel de Cas-
tilla en 1603 llega a alguna de las islas Shetland del Sur, y es hasta el siglo XIX que se da a conocer
su existencia por medio de cazadores de focas y ballenas quienes realizan sus actividades antes
de iniciar el invierno.
35 Marshall Seaborne, op. cit., p. 55.

358
Varios navegantes estuvieron en la zona como Bartolomé Díaz, Drake, Magallanes y James
Cook entre otros, así como el científico James Clark Ross quien encontró la Cadena del Almiran-
tazgo y más tarde con motivo del Congreso Geográfico Internacional de 1895 se realizaron siete
expediciones más.
Años más tarde, en 1948 Estados Unidos propuso un régimen internacionalizado para la Antár-
tica, con la posibilidad de formar un territorio bajo administración fiduciaria de la ONU o la de un
condominium entre siete Estados reclamantes y Estados Unidos, pero sus propuestas no fueron
aceptadas y la URSS se opuso a un régimen Antártico en que ella no participara.
Finalmente, con motivo del Año Geofísico Internacional en 1957-1958, por la invitación de los
propios Estados Unidos para participar en una conferencia diplomática, se aceptó el principio del
libre acceso de los científicos de cualquier nacionalidad a la Antártica y el intercambio de los resul-
tados de sus investigaciones. Así, se llegó al Tratado sobre la Antártica, firmado en Washington el
1 de diciembre de 1959 por los doce países36 que asistieron al Año Geofísico Internacional. Este
tratado fue ratificado hasta junio de 1961, e intervinieron en él otros Estados más como partes
consultivas o países asociados, sumando en la actualidad un total de 45 entidades.
Con este tratado se puso fin a las reclamaciones antárticas entre Chile, Argentina y Gran Bretaña
por la libertad de investigación científica. Chile, propuso basarse en la “libertad de investigación
científica y el intercambio de información y en la congelación de nuevas expediciones u otras acti-
vidades que prejuzgaran derechos de soberanía por debajo de los 60º latitud sur”.37
Entre los puntos importantes del Tratado encontramos los siguientes:
• En el preámbulo del art. I se señala que la Antártica debe utilizarse para fines pacíficos en interés de
toda la humanidad con libertad de investigación científica, y cooperación.
• En el artículo V se especifica la prohibición de explosiones nucleares y tirar desechos radioactivos.
• En el artículo IX, se menciona la actuación de las partes contratantes para intercambiar información
formular, considerar y recomendar a sus Gobiernos medidas para promover los principios y objetivos
del Tratado, así como medidas relacionadas con:
a. uso para fines exclusivamente pacíficos;
b. facilidades para la investigación científica;
c. facilidades para la cooperación científica internacional;
d. facilidades para el ejercicio de los derechos de inspección previstos en el Artículo VII del pre-
sente Tratado;
e. cuestiones relacionadas con el ejercicio de la jurisdicción en la Antártica;
36 Argentina, Australia, Belgica, Chile, República Francesa, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Sudáfrica, Unión de Repúbli-
cas Socialistas Soviéticas, Reino Unido, Irlanda del Norte y Estados Unidos.
37 Velázquez, Elizarrarás, El derecho internacional público en la agenda (…), op. cit., p. 208
359
f. protección y conservación de los recursos vivos de la región.38
• En el caso de presentarse una controversia se cuenta con el artículo XI, mismo que señala que se debe
resolver la controversia por negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, decisión ju-
dicial u otros medios pacíficos, a su elección y en caso que no se logre ningún arreglo se puede recurrir
a la Corte Internacional de Justicia.
• En el art. XII se estipula la posibilidad de modificar o enmendar el tratado en cualquier momento
pero con el consentimiento unánime de las Partes Contratantes.
El régimen jurídico en la Antártida está mucho más consolidado que en el Ártico, lo cual ha
brindado mayor protección a la zona, mejor manejo de los conflictos sobre soberanía, así como un
aumento de la cooperación científica internacional; pero a pesar de su consolidación, cabe aclarar
que la Antártica no goza de un régimen jurídico que lo clasifique como patrimonio de la humani-
dad o reserva internacional y mucho menos como un espacio afectado por la humanidad.
Gracias a los estudios científicos es posible constatar que cuenta con grandes reservas de recur-
sos naturales. Según el Geological Survey se estimó que en el Atlántico Sudoccidental podrían
reencontrase “reservas recuperables de 45,000 millones de barriles de petróleo y 115 trillones de
pies cúbicos de gas”39, además de contar con la mayor parte de agua dulce del mundo.
El Tratado reconoce que la Antártica debe continuar utilizándose para fines pacíficos y no desea
que llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional y señala que “es posible proteger los
reclamos soberanos ya elaborados”, y se menciona que “durante su vigencia no se harán nuevas
reclamaciones de soberanía territorial, ni se ampliarán reclamaciones anteriores”.40
Según el art. IV del tratado:

2. Ningún acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle
en vigencia constituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación
de soberanía territorial en la Antártida, ni para crear derechos de soberanía en esta
región. No se harán nuevas reclamaciones de soberanía territorial en la Antártida,
ni se ampliarán las reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente
Tratado se halle en vigencia.41
Este Tratado constituye la base para la creación de otros acuerdos denominados “Sistema del
Tratado Antártico”, entre ellos se encuentra el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del
Medio Ambiente o Protocolo de Madrid, la Convención para la Conservación de Focas Antárti-
38 http://www.opanal.org/nwfz/Antartico/antarctic_sp.htm
39 Velazquez Elizarrarás, El Derecho Internacional Público en la Agenda (…), op.cit., p. 208.
40 Ibidem, p. 209.
41 http://www.opanal.org/nwfz/Antartico/antarctic_sp.htm
360
cas (CCFA) firmado en Londres de 1972, y la Convención para la Conservación de los Recursos
Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA) firmado en Canberra en 1980. También existe la Conven-
ción para la regulación de actividades sobre recursos minerales en la Antártica de Wellington en
1988, pero, extrañamente, no ha sido ratificada por ningún Estado.42
Aparte de los acuerdos, también se dan a conocer los resultados de las reuniones de los expertos,
así como las importantes decisiones de las reuniones consultativas a nivel no gubernamental lo
cual refleja el trabajo del Comité Científico de Investigación Antártica (SCAR).43
Estas reuniones consultivas se encuentran estipuladas en el art. IX del Tratado, el cual además
menciona que las partes consultivas se deben reunir con el fin de intercambiar información y
consulta de temas de interés común para aprobar medidas en el territorio antártico y como re-
sultado se dan las denominadas “resoluciones”, en donde se incluyen las recomendaciones. Las
recomendaciones se han especificado en medidas, decisiones y resoluciones; sólo las medidas
se deben aprobar por los Gobiernos de las Partes Consultivas y notificarse al gobierno de los
Estados Unidos en su calidad de depositario del Tratado Antártico.
Finalmente, cabe aclarar que estas reuniones consultivas integran a una gran cantidad de in-
vitados pues participan las delegaciones de las 28 Partes consultivas, las Partes no consultivas y
Organizaciones internacionales invitadas, tratando temas científicos, logísticos, jurídicos, polí-
ticos y ambientales.
8. Importancia del Protocolo del Tratado Antártico

Como resultado de la XVa Reunión Consultativa de Paris en 1989 se acuerda crear un sistema
para la protección del ambiente en la Antártica y se crea el Protocolo al Tratado Antártico sobre
Protección del Medio Ambiente, adoptado en Madrid el 3 de octubre de 1991 durante la XI reu-
nión consultiva especial del Tratado Antártico y entró en vigor hasta 1998, teniendo un buen apo-
yo de la comunidad internacional.
Este Protocolo sólo complementa al Tratado Antártico y no afecta a los derechos y obligaciones
establecidos en instrumentos internacionales dentro de la lógica del Sistema Antártico.
Se forma de 27 artículos, un apéndice y seis anexos relativos a:

1. Evaluación e impacto del medio ambiente.
2. Conservación de la Flora y la Fauna Antártica.
3. Eliminación y tratamiento de residuos.
42 Secretaría del Tratado Antártico. “El Sistema del Tratado Antártico”, http://www.ats.aq/s/ats.htm
43 Este comité decidió seguir son su trabajo permanentemente una vez concluida la reunión del Año Geofísico Interna-
cional
361
4. Prevención de la contaminación marina.
5. Protección y gestión de zonas protegidas.
6. La responsabilidad por daños causados al medio ambiente.44
El Protocolo del Tratado Antártico en su artículo 2, señala a la Antártica como reserva natural
consagrada a la paz y la ciencia. Se crea con el fin de reforzar el sistema del Tratado Antártico, con-
tinuar con la idea de utilizar la zona con fines pacíficos y proteger el ecosistema polar. Algunos de
los puntos tratados en el Protocolo son:
• Para los próximos cincuenta años prohíbe cualquier tipo de actividad en relación a los recursos mine-
rales antárticos, y sólo hasta ese tiempo se puede modificar el protocolo por decisión unánime de las
partes consultivas.
• Protección del medio ambiente y ecosistemas dependientes y asociados.
• Regulación y planificación de actividades en la zona que afecten al medio ambiente, sobre el agua, el
aire, reproducción de especies, y en caso necesario se tendrán que modificar, suspender o anular.
• En su art. VII estipula la proscripción de la extracción de recursos minerales y sólo se puede realizar
para fines científicos; este artículo es ambiguo pues no señala el marco geográfico de aplicación ni se
detallan los términos de recursos minerales e investigación científica. Políticamente resultó un fracaso
pues no fue apoyado por algunos Estados Parte.
• Evaluación del impacto sobre el medio ambiente..
• En el art. XI se establece un Comité para la Protección del Medio Ambiente, el cual asesora y da
recomendaciones en las Reuniones Consultivas.
• Previsión y realización de acciones para emergencias medioambientales.
• En su artículo XXV hace referencia a las modificaciones o enmiendas y señala que “continuará la
prohibición sobre actividades que se refieran a los recursos minerales a menos que esté en vigor un
régimen jurídicamente obligatorio sobre actividades relativas a los recursos minerales antárticos”.45
El punto álgido en este Protocolo lo constituye el artículo VII, el cual si se quiere modificar ten-
drá que convocar a los Estados y buscar una aceptación de la mayoría para hacer adiciones, refor-
mas, enmiendas y proposiciones convenientes a todos, sin embargo, no hay que olvidar que es una
zona en donde las reclamaciones por el territorio siguen latentes y los recursos minerales son un
recurso económico muy importante, lo que alienta a los Estados a actuar unilateralmente.
9. La Convención para la Conservación de Focas Antárticas (CCFA).

Londres, diciembre de 1972
Se crea esta convención con el fin de proteger a esta especie del exterminio por la caza indiscri-
minada de la que era objeto y lograr el equilibrio ecológico de la zona. El instrumento señala que
44 Astudillo, op. cit. p.99.

45 Ibid p. 102.
362
en caso de que se inicie la caza de focas con fines comerciales, se puede solicitar una convocatoria
para reunirse y establecer un sistema de control y una comisión especial46.
Se establece el territorio y las especies que protege como: focas de Ross, lobo de dos pelos, leo-
pardo marino, foca de weddell, y foca cangrejera.
Se dan una serie de medidas como:

• La caza limitada de focas sólo se autoriza para fines como: alimentación de hombres o perros,
investigación científica, proveer ejemplares para instituciones educativas o culturales.
• Prohibición del sacrificio de ejemplares menores de un año o mayores en el momento en que se encuen-
tren concentrados y por lo tanto sean más vulnerables.
• La temporada de veda se considera del 1° de marzo al 31 de agosto, durante la cual se prohíbe la
caza de focas.
• Del 1° de febrero al último día de febrero se considera la temporada de caza
Además de estas medidas, también se señala la forma de actuación de la Convención, pues las
partes contratantes se deben reunir cada cinco años para revisar el funcionamiento de todo el sis-
tema convencional especial.
Se considera al Comité Científico de Investigación Antártica (SCAR), como el órgano encargado

de evaluar la información científica y los intercambios científicos de las partes contratantes.
10. La Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos

(CCRVMA). Canberra, Australia, 11 de Septiembre de 1980
El principal objetivo de la convención es la conservación de recursos vivos marinos antárticos,
que trataría no sólo los efectos directos de la explotación de estos recursos sino también la
explotación de otras especies de forma indirecta.
También busca salvaguardar el medio ambiente y proteger la integridad del ecosistema de

sus aguas.
Entre las principales preocupaciones para su establecimiento se encuentran las siguientes:

• La pesca descontrolada del krill que afecta a los ecosistemas.
• La crisis energética mundial que continúa haciendo vulnerable a la región para futuras explotaciones.
• La actuación de organizaciones internacionales que apuntan a que los recursos naturales fueran re-
gulados multilateralmente.
46 VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional público en ciencias políticas y sociales,
FCPS, UNAM, México, 2008, ver el Capítulo V Geopolítica del derecho de las comunicaciones acuáticas de interés
internacional. Ríos, canales y estrechos internacionales, pp. 155-198.
363
• Esta Convención señala algunos puntos estratégicos y son los que a continuación se enuncian:
• Se aplica a la zona situada al sur de los 60° de latitud sur y en la convergencia antártica .
• Se establecen conceptos como:
• “Recursos vivos marinos antárticos”, que son las poblaciones de peces con aletas, moluscos, crustáceos
y demás especies de organismos vivos, incluyendo aves.
• ”Ecosistema marino antártico”, que se refiere a la relación entre los recursos vivos marinos antárticos
entre sí y con el medio físico.
• “Conservación”, que incluye las variables de preservación, supervisión y control de los recursos am-
bientales.
• “Explotación racional”, que hace referencia al uso equilibrado y sostenible de los recursos y ecosistemas.
• En su artículo IV al igual que en el Tratado reafirma la posición de los reclamos soberanos.
• Se señala el establecimiento de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos, como mecanismo institucional internacional formado de 15 estados más los que deseen
adherirse, durante las actividades de investigación. Abre la posibilidad para la entrada de organismos
de integración económica regional sólo cuando sus Estados miembros tengan derecho a ello.
• En el art. IX se habla de las funciones de la Comisión de la convención, como el seguimiento de los
objetivos de la misma, fijación de medidas de conservación y de recolección como: cuantificación de
especies a recolectar, designación de regiones y subregiones, especificación de especies protegidas, esta-
blecimiento de tiempo de veda y captura, así como, publicación y registro de medidas de conservación.
• Señala al Comité Científico como medio de compilación e información en el estudio de los recursos
vivos marinos.
• Se encuentran incluidas disposiciones jurídicas como solución de controversias, firma, ratificación,
entrada en vigor, adhesión, enmiendas, retiro.
11. Balance jurídico y político internacional del Sistema Antártico

Este sistema jurídico aún no llega a ser un instrumento de aceptación universal, pues aún faltan
muchos Estados por incluirse al concierto, pero ha logrado el consenso mutuo a pesar de los
diferentes enfoques e intenciones de sus miembros.
Dentro del Sistema Antártico se identifican claramente dos corrientes principales que no son
coincidentes:
• La primera, es cerrada y se dirige hacia el mantenimiento del statu quo, ya que los países no desean la
anexión de más Estados al tratado, buscan darle al sistema un carácter menos consultivo y esperan en
un futuro explotar los recursos naturales del continente. Aquí se encuentran representados los países
más fuertes, los cuales pretenden, por su conducta real y sus maneras subrepticias, adquirir reconoci-
miento a su soberanía sobre el vasto territorio blanco.
• La segunda, es de corte abierto, tiene vocación res comunis omnium, se enfoca en la democratización de
la zona, con una mayor presencia y participación de nuevos Estados adherentes al concierto antártico.
Los simpatizantes tienden a ser cada vez mayoría, y se encuentran a favor de lograr y perfeccionar me-
364
canismos de cooperación para países menos desarrollados facilitándoles la realización de actividades
legalmente permitidas en la Antártica.
En el Sistema Antártico se han presentado discusiones respecto a recursos vivos, medio am-
biente y recursos minerales, lo cual ha originado el desarrollo de tres posiciones respecto a su
aprovechamiento:
1. La que está a favor de que el continente antártico pertenezca sólo a los Estados Miembros del Tratado.
2. La que considera que la Antártica debe mantenerse bajo un régimen de cooperación funcional inter-
nacional por medio del Sistema Antártico.
3. La que ubica al continente de hielo bajo el principio de patrimonio común de la humanidad, y como
reserva natural internacional (una gran reserva de la biosfera mundial), la cual está fuertemente
apoyada por varios Estados fuera de la zona (como algunas potencias emergentes) e importantes
organizaciones regionales e internacionales medioambientales.
Esta serie de posturas e intereses políticos han dificultado las negociaciones al interior del Siste-
ma Antártico, pero a pesar de ello se ha podido llegar a resoluciones que han quedado plasmadas
en los documentos vigentes de este sistema.
Sin embargo, quedan algunas lagunas que hay que resolver como el asunto de los reclamos
soberanos, pues es uno de los puntos que no se logra solventar de manera plena y satisfactoria
en el Tratado Antártico, ya que sólo se congelan las reivindicaciones soberanas, de ahí que siete
países estén muy pendientes ante la posibilidad futura de ejercer soberanía en la Antártica como
Australia, Francia, Gran Bretaña, Noruega, Nueva Zelanda, Chile y Argentina; mientras que
Estados Unidos y Rusia se reservan el derecho de hacer reclamos territoriales si algún Estado
ejerce soberanía en la región.
Sería conveniente eliminar el art. IV del citado instrumento a fin de erradicar de manera defini-
tiva cualquier expectativa sobre los reclamos territoriales y considerar el territorio como patrimo-
nio común de la humanidad, pues con esta laguna surgen varias interrogantes sobre ¿cuál será el
rumbo a seguir en el momento en que se encuentren vastos yacimientos de petróleo y se abra la
posibilidad de explotarlos?, pues su naturaleza es la un bien común destinado al beneficio colec-
tivo de la humanidad; aunque, siempre resurge la interrogante de si estarían las grandes potencias
de acuerdo en “cederlo” a la humanidad cuando en realidad ven en él la representación de una
mercancía más objeto de apropiación por unos cuantos y con una gran valor económico.
En otra perspectiva y respecto al carácter del régimen jurídico prevaleciente en la Antártica, éste
se ubica dentro del denominado hard law o derecho duro, y se tienen que efectuar algunos cam-
bios para mejorar la regulación y protección de la región, aunque hay que aclarar que, según un
sector de opinión, no es tan urgente como la situación que prevalece en el Ártico, el cual se está
365
descongelando vertiginosamente y las especies y poblaciones de la zona ya están resintiendo los
efectos del descongelamiento.
Por otro lado, no debe pasarse por alto el contexto crítico modelado por los conflictos e intereses
estatales en la región. Como se mencionó anteriormente, el Tratado Antártico ha dejado algunos
pendientes y presenta ciertos vacíos e indefiniciones que han facilitado la notoria presencia de sie-
te países que buscan una reivindicación territorial como lo son: Argentina, Australia, Chile, Fran-
cia, Noruega, Nueva Zelanda y Reino Unido. Este último fue el primero en reclamar “las tierras al
sur del continente americano” y se ha mantenido en el área argumentando su supuesto derecho a
asegurarse el control de la caza de ballenas en el Atlántico sur, sobre la península antártica y gran
parte del mar de Weddell.47
En el caso de Noruega, se encuentra que en 1927 se anexiona la isla subantártica de Bouvet, en

1929 la isla Pedro I y más tarde la zona de la costa entre los sectores británico y australiano.
También existen reclamos concretos en Oceanía, en especial de Australia y Nueva Zelanda, y

por reclamaciones británicas realizadas en 1933 y 1923, las regiones antárticas en la región de Ross
se pusieron bajo la administración del Gobernador General de Nueva Zelanda y de la Mancomu-
nidad de Naciones (Commonwealth) con Australia a la cabeza.
Francia, en 1924 se anexiona el territorio de Adelie, pues reclama una parte de la porción
reclamada por Australia, pero en 1938 se celebra un tratado entre estos dos países tratando de
delimitar sus zonas de interés, de tal forma que Francia extiende el territorio de Adelie hasta
el Polo Sur.
En cuanto a Chile y Argentina, se observa que inician sus reclamaciones en 1940 y 1942
respectivamente.
Se considera que sólo queda una zona antártica libre de reclamaciones y es la que está compren-
dida entre las zonas chilena y neozelandesa “(poco más de 2 millones de kilómetros cuadrados)”.48
La Antártica resulta ser conflictiva en cuanto que ahí convergen fuertes intereses nacionales e
internacionales, en relación a la pesca, explotación de recursos naturales y conservación de flora
y fauna en especial de especies endémicas y en amenaza, lo cual ha llevado a varios Estados a
47 REIMANN, Elizabeth, Las Malvinas: traición made in USA, Ediciones El Caballito, México, 1983, pp. 11-38. En el Capí-
tulo I De la Doctrina Monroe al TIAR, la autora plantea la posibilidad de que la también llamada “Guerra del Atlántico
Sur”, haya respondido a una maquinación estructurada entre los Estados Unidos y el Reino Unido, su aliado natural en
la zona.
48 Velazquez Elizarrarás, op. cit. p.206
366
formar regímenes multilaterales para la protección de la región. Además de la actuación de va-
rios organismos no gubernamentales especialmente de tipo ambiental que se interesan por este
territorio, como Green Peace, el World and Wildlife Fund (WWF) y la Internacional Union for
Conservancy of Nature (IUCN).
Varios países reclaman el territorio por medio de diferentes métodos, los cuales no son total-
mente reconocidos como válidos por el Derecho Internacional por carecer de fundamento jurí-
dico, por falta de normas consuetudinarias, por carencia de jurisprudencia o ambigua interpreta-
ción, de tal suerte que únicamente los medios originarios y los derivados son aceptados como vías
de adquisición de soberanía territorial por parte de los Estados. El primero es consecuencia de un
hecho humano o natural, como la ocupación geográfica por parte de un Estado o la accesión, alu-
vión o avulsión, respectivamente. El segundo, se adquiere como consecuencia de un acto jurídico
como la cesión, venta, prescripción o adjudicación.
Los reclamos realizados en la zona se han hecho recaer en los diferentes métodos que a conti-
nuación se enuncian:
Cuadro 1. Métodos de reclamación en la Antártica

Método Países reclamantes
Descubrimiento y exploración Australia, Francia, Reino Unido, Noruega y
Nueva Zelanda
Ocupación Argentina, Australia, Chile, Reino Unido,
Nueva Zelanda
Principio de Continuidad Argentina y Chile
Doctrina de la Contigüidad Argentina y Chile
Tesis segmentarias Australia, Reino Unido y Noruega
Teoría de los sectores Argentina, Francia, Chile y Nueva Zelanda
Uti Possidetis Juris Argentina Chile
(que significa que como se poseyó,
se posee y se sigue poseyendo)
Fuente: Astudillo Cruz María Linda, Política y Régimen Jurídico Internacional de la
Antártica, México, Tesis de Licenciatura en Relaciones Internacionales, UNAM, 2008, p.36.
El método de ocupación, es el único admitido entre los doctrinarios de tradición del civil law,
más aún si se considera que antes del Tratado Antártico de 1959 este territorio era considerado
prácticamente como terra nullius.
367
A pesar de estas teorías países como Estados Unidos y Rusia se encuentran a la expectativa del
territorio y con posiciones ambiguas, por ejemplo los estadounidenses desde 1958 se reservaron
los derechos que se pudieran derivar de sus actividades en ella, lo cual fue apoyado por entonces
URSS con relación a exploraciones y descubrimientos en la zona. En este marco, no debe olvi-
darse que ambas potencias, Estados Unidos y Rusia, han venido intensificando la realización de
operaciones tanto navales como áreas en la vasta región del sur del planeta.
Entre tanto, hay otros Estados como los del Cono Sur del continente americano que reivindican
su soberanía en la zona manteniendo sus reclamaciones principalmente en espacios marítimos
adyacentes; es el caso particular de Chile y Argentina que han proclamado, unilateralmente, un
mar territorial, una plataforma continental y una zona económica exclusiva. Ante esta situación,
la comunidad internacional ha respondido con un peligroso silencio que podría ser interpretado,
por los interesados, como aquiescencia, esto es, “el que calla otorga”.
Bajo este panorama, en buena medida de indefinición jurídica, es claro que la situación legis-
lativa d continente antártico se torna cada vez más complicada, pues de un lado, existen legisla-
ciones nacionales por las cuales cada Estado reconoce su propio mar territorial dentro del terri-
torio antártico, mientras del otro, hay presencia de grandes países como los Estados Unidos y
la Federación de Rusia que no reconocen la soberanía de otros Estados ni sus zonas marítimas.
En el terreno de los hechos, se pueden observar las distintas posiciones y pretensiones de exten-
sión marítima de los siguientes Estados:
• Chile reconoció sus límites en 1940 incluyendo islas, islotes, tierras, arrecifes, glaciares y el mar terri-
torial y para 1947 declara su zona marítima de 200 millas y la aplica a todo su territorio nacional.
• Francia extiende su mar territorial a 12 millas en los territorios australes y antárticos y lo establece en
la Orden N° 5 del 13 de enero de 1972.
• Australia hace extensiva su Ley de pesca a todas las aguas dentro de las 200 millas y se definen los
límites territoriales.
• Gran Bretaña, Noruega y Nueva Zelanda se han abstenido de extender su legislación en relación a
la Zona Exclusiva.
Como se puede apreciar, el sistema antártico internacionaliza funcionalmente la Antártica,

siendo sensible al interés general de la humanidad y a su vocación como reserva internacio-
nal, al que hacen referencia, en sus preámbulos y en su cuerpo clausular, tanto el Tratado de
Washington como los demás textos convencionales aplicables. Empero, la internacionalización
verdadera del vasto territorio austral no parece terminar de convencer plenamente a todos los
sujetos estatales, miembros y no miembros del marco normativo y regulador acordado. Y ello
resulta fácil de constatar, primero, porque éste confiere derechos preferentes –casi inamovi-
bles— para las partes; segundo, porque crea un directorio –club consultivo— que administra
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el espacio en cuestión; tercero, porque en la medida que aparecen nuevas evidencias de la vasta
riqueza material contenida, se remueven los apetitos y se exacerban las pretensiones; y, cuarto,
porque no soluciona de manera definitiva las reivindicaciones territoriales, limitándose a crear,
no una reserva internacional o un res communis omnium, sino una especie de condominio de
facto. En tanto, los argumentos y las demandas de la mayoría de los países del mundo se enca-
minan en un sentido opuesto.
Reflexiones finales
A medida que el descongelamiento de los polos terrestres se acentúa se abren nuevas posibilida-
des de explotación y de paso comercial en ambas regiones del planeta, que si bien tienen distintas
características geográficas, económicas, jurídicas y geopolíticas, es un hecho que son igualmente im-
portantes tanto para los países contiguos o circundantes como para la humanidad en su conjunto.
En el caso de la región del Ártico, su posición estratégica le da una dimensión muy significativa
al hemisferio norte y a los Estados que ahí se localizan. Como se pudo observar a lo largo del capí-
tulo, varios países se encuentran interesados en el Ártico y se han desarrollado medidas conjuntas,
en especial para la preservación y desarrollo del medio ambiente, aunque queda pendiente esclare-
cer cuál es el verdadero interés de los diferentes países que hacen acto de presencia; especialmente,
si se toma en cuenta que se ven beneficiados económicamente por la explotación de sus vastos
recursos naturales, tal es el caso de Rusia con la extracción de Petróleo o de los Estados Unidos con
su economía petrolera en Alaska.
En el caso de Canadá, se observa un doble discurso, por un lado crea el Consejo Ártico a favor
de la protección del medio ambiente en la zona, pero por el otro, se afana en aplicar una serie de ac-
ciones encaminadas a reforzar su soberanía por medio de la presencia militar, lo cual deja imaginar
futuros enfrentamientos en la región.
En este contexto, no resulta casual ni fortuito que Canadá, Noruega y Rusia estén invirtiendo en
armamento, pues si los países ribereños se empiezan a armar y a tener una presencia militar más
activa en ese espacio, es que seguramente existen fuertes intereses económicos sobre los recursos
naturales que se pueden extraer desde ahora, y más aún en el momento en que se acelere la des-
congelación de la región y sea más accesible la prospección y subsecuente extracción de recursos
vivos y minerales.
Este abanico de posibilidades se puede presentar a pesar de la existencia del Derecho del mar
el cual establece la soberanía sobre el territorio, por lo general y salvo precisas excepciones, no
más allá de las 200 millas náuicas. En el caso del Océano Glacial del norte, el Consejo Ártico no
tiene realmente un poder para sancionar y sólo se maneja por medio de la buena fe y la coope-
ración de los Estados; mientras que en la Antártica aunque se cuenta con el Sistema Antártico,
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aún quedan lagunas jurídicas y existen reclamos, tácitos y expresos, en materia de soberanía te-
rritorial, toda lo cual puede cambiar o anular incluso, todo lo que se ha logrado sobre regulación
internacional, por lo cual muchos países se mantienen muy pendientes al respecto.
El Tratado Antártico dio una solución al considerar el territorio como reserva natural, en don-
de las actividades científicas son las únicas permitidas, pero queda mucho por pensar y hacer
acerca de esta situación, pues los Estados con mayores recursos técnicos y económicos son
los que pueden conocer e investigar el continente de hielo y poner sus conocimientos a favor
de la explotación económica de los recursos naturales existentes a favor de los intereses de sus
respectivos gobiernos.
En este tratado la extracción de recursos minerales se prohíbe aunque queda la posibilidad de

hacer cambios o enmiendas, para lo cual se necesitará la mayoría de votos para cambiar el artículo
o dispositivo legal que está protegiendo a la zona.
Varios países entre ellos Estados Unidos y Rusia se encuentran a la expectativa en el territorio y
otros han realizado reclamaciones como Chile y Argentina, que lo consideran parte de su espacio
soberano, siguiendo distintas teorías, la mayoría rechazada por el derecho internacional positivo,
como la teoría de los meridianos o de la contigüidad geográfica. En efecto, es notoria la variedad
de teorías y métodos que han surgido para poseer un territorio, aunque la de posesión por descu-
brimiento es la más aceptada; las demás han surgido en un momento determinado, y con ciertas
deformaciones, para justificar la presencia de los países interesados en las zonas polares.
Lo ideal es que se siga apoyando la idea de la cooperación y se dé mayor peso a la autoridad de

los regímenes internacionales existentes, a favor de programas que protejan el medio ambiente, y
que posibiliten la declaración de las regiones polares como patrimonio común de la humanidad
o reservas naturales internacionales (res comunis omnium), pues finalmente ambos polos terrestres
constituyen una fuente importante de equilibrio ambiental planetario, recursos energéticos y vías
de navegación internacional, por lo cual su deterioro puede llegar a ser irreversible y contraprodu-
cente para la sobrevivencia del propio sujeto Humanidad.
El descongelamiento acelerado en el Ártico llega a ser alarmante si consideramos que el nivel del
mar se elevará y muchas de las ciudades costeras se verán afectadas y otras tantas desaparecerán. Fren-
te a este panorama, consideramos que sólo queda esperar que el Derecho Internacional logre reducir
las nuevas incógnitas que se presentan ante los cambios que se avecinan en los polos, pues el respeto
al régimen jurídico internacional, actual y futuro, puede contribuir a aminorar el caos y la complejidad
que se presenta en la “realidad polar internacional”.
370
Quien esto escribe, y el profesor Velázquez Elizarrarás como especialista y asesor en el presente
tema, coincidimos en que México y el mundo en desarrollo reclaman para la Antártica la instau-
ración de un título res communis bajo un régimen de administración por todos los Estados y en
beneficio de todas las sociedades del mundo –y lo mismo sería aplicable al Ártico. Insistimos en
que hoy se demanda el establecimiento común de una reserva internacional administrada por una
organización internacional de vocación universal, dentro o fuera del sistema de Naciones Unidas,
basada en la declaración del continente como patrimonio común de la humanidad. Es decir, la
configuración de un espacio vital de sustentación y aprovechamiento pautado por el interés ge-
neral de la comunidad internacional, de internacionalización plena, análogo al modelo jurídico
aplicado a la Zona de los fondos marinos y oceánicos, o bien, sometiéndolo a la administración de
Naciones Unidas en régimen de fideicomiso.
Pero falta por saber qué piensan los miembros del club antártico, lo cual seguramente no es
nada distinto de lo ya plasmado en la arquitectura del Tratado principal; no olvidemos que ellos
lo construyeron y, por esta razón, lo siguen concibiendo como una base adecuada, a partir de
la cual se puede potenciar un esquema de cooperación más liberal e intenso, más a modo de la
globalización capitalista que todos ellos promueven. De ahí que, no haya voluntad política de su
parte para revisar o enmendar el instrumento, considerando, tal vez, que dado el convulso estado
actual de la política internacional, nada garantiza que, con una conferencia de revisión, no se
llegara a un desplome de la estructura convencional vigente, con la consecuente reafirmación de
las reivindicaciones territoriales.
Por todo ello, en estos momentos, y en tanto las circunstancias no lleguen a favorecer un cambio
hacia el régimen democrático internacional de las regiones polares, lo políticamente conveniente,
estimamos, sería que todos los Estados, incluido México por supuesto, participen activamente en el
sistema establecido y que promuevan desde dentro los ajustes y adecuaciones que sean más nece-
sarios para la construcción de una nueva visión ártica y antártica.
371
La Antártica en el
Escenario Jurídico I nternacional
Carlos Gabriel Argüelles Arredondo(*)
Más allá de estas aguas yace gélido continente

Obscuro y fiero, azotado por perpetuas tempestades
Y terribles torbellinos de granizo, que en tierra firme
En parte se derriten, pero cobran sin embargo altura;
Parecen ruinas de antiguos templos;
Todo lo demás nieve profunda y hielo.
John Milton, El Paraíso Perdido (1667)

Citado por, Richard S. Lewis,
La Antártida. Un continente dedicado a la ciencia,
Barcelona, Editorial Diana, (1965)
Resumen
La Antártica es quizá el continente más desconocido de todos.
Sin embargo, tiene una importancia creciente en los procesos bioló-
gicos, políticos y ambientales en el mundo. Aunque parezca lejana,
(*) Profesor-Investigador es un patrimonio natural y cultural de la humanidad. Desde el Siglo
de la Universidad del Mar,
Huatulco, Oaxaca, México, XVIII los primeros exploradores y aventureros penetraron el mítico
adscrito al Instituto de Estudios continente con la intención de exploración y explotación. La rele-
Internacionales. Licenciado en
Relaciones Internacionales por la vancia que tiene es que casi un cuarto de los países del mundo han
UNAM; Maestro en Relaciones suscrito el Tratado de la Antártica que ha sido uno de los instrumen-
Internacionales por la Universidad
Laval, Canadá. Estudios de tos jurídicos más exitosos y en 2009 cumplió 50 años. La Antártica
postgrado en Integración Regional
y Relaciones Económicas
es el continente más frío, más alto y más extremo del mundo. Entre
Internacionales, Universidad de sus recursos, está el agua, los minerales y la vida marina. Sin embargo,
Barcelona, España. Experiencia
Profesional: UNICEF - Belice/
el Tratado de la Antártica congela su explotación, así como las recla-
México; Secretaría de Relaciones maciones territoriales de varios países.
Exteriores; Instituto Quebequense
de Altos Estudios Internacionales,
Universidad Laval; Oficina Franco- Pero, el continente blanco ha sido un ejemplo de cooperación
Quebequense para la Juventud
(Canadá- Francia). Conferencias en
entre las naciones y mantiene muchas estaciones y bases consa-
14 países. gradas a la investigación científica. La sociedad internacional está
373
consciente que sólo a través de la cooperación a través de la ciencia podrá resolver algunos
de los problemas más cruciales que enfrenta el mundo. Asimismo, la Antártica ha sido prueba
de concertación política entre las naciones firmantes del Tratado, pues han adoptado medidas
adicionales para su conservación y han señalado al continente como res communis omnium,
patrimonio común de la humanidad.
Introducción a la Antártica
En 2009, el Tratado de la Antártica cumplió 50 años. ¿Qué espacio es el que legisla y por qué?
¿Por qué ha sido uno de los instrumentos jurídicos internacionales más exitosos? ¿Cómo es posi-
ble que después de la Segunda Guerra Mundial Estados Unidos y Japón se mantuviesen enfrenta-
dos y al mismo tiempo cooperaran firmando el Tratado de la Antártica? ¿Cómo es este continente
que ha cobrado cada vez más importancia en la escena mundial? ¿Cuáles son sus implicaciones
para la humanidad? ¿Existe ya una real comprensión de que los experimentos en ciencia y en po-
lítica en la Antártica son muy significativos para la supervivencia de la especie humana? Hoy más
que nunca, la comprensión de la Antártica por parte de la sociedad internacional resulta crucial,
debido a los desafíos ambientales que enfrenta el mundo, su conocimiento es indispensable. Algu-
nas de estas cuestiones son abordadas en este ensayo.
La Antártida es uno de los lugares más prístinos del planeta. Es un continente que reclama su po-
sición en la historia y en la comunidad de Naciones. Es el último de los continentes descubiertos
y todavía incomprendido y desconocido para la mayoría de la población mundial. En él o en ella,
se han tejido historias de supervivencia y exploración históricas. La Antártica ha sido reclamada
como territorio soberano por varias potencias y países, pero la realidad es que ha alcanzado el
mismo status internacional que las aguas de la alta mar, los fondos marinos y oceánicos, el espacio
exterior, la luna y otros cuerpos celestes. De todas las masas continentales, es la que menos se le
presta atención en la opinión pública mundial y en los medios masivos de información, pues es
importante para el equilibrio y la vida en el mundo. Aún cuando se conoce de su existencia real
desde el siglo XVIII, en muchas cartografías no aparece la Antártica. En el escudo de las Naciones
Unidas que es un mapa, no aparece la Antártica, pero en la Organización ya hay una conciencia
real y creciente sobre el valor del continente austral y su relación con los procesos ambientales en
el mundo. Además, que es la instancia más importante donde se registran todos los tratados inter-
nacionales, incluyendo el Tratado de la Antártica.
La Antártica debe su nombre al origen griego “Antarktikos” que significa “lo opuesto al Ártico”.
Ártico viene del griego “Arktos” que significa “oso”, no por los osos polares, sino porque desde el
Ártico se observa claramente la constelación de la Osa Menor. En ese sentido, las tierras polares
han sido las más desconocidas e inhóspitas para el mundo. Su exploración es relativamente re-
ciente. A través de la historia ha habido un eurocentrismo que después fue trasladando la órbita
de poder a América del Norte. Conforme la ciencia y la exploración han avanzado, esas tierras
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polares del Ártico y de la Antártica han sido objeto de interés para algunas naciones. Para otras,
resulta inadvertido. Sin embargo, la importancia de este continente radica en que es de los pocos
casos en que varias naciones se han puesto de acuerdo sobre su régimen jurídico y administrativo,
aún sobre los intereses territoriales de algunas de ellas. La Antártica representa un claro ejemplo de
cooperación internacional, basada en la firma del Tratado de la Antártica de 1959 y en sus subsi-
guientes enmiendas y protocolos.
Breves características geográficas de la Antártica

El territorio actual de la Antártica es el resultado de la fragmentación del antiguo bloque con-
tinental llamado Gondwana derivado de Pangea. De esta división surgieron Sudamérica, África,
Australia, la India y Madagascar. Esto ocurrió hace unos 250 millones de años. La Antártica actual-
mente se sitúa principalmente en el Polo sur geográfico y en el Polo sur magnético. Abarca una su-
perficie de 14 millones de kilómetros cuadrados. Es el quinto continente más grande de la Tierra.
Si fuera un país, la Antártica sería el 2º más grande en territorio, después de Rusia. Geográficamen-
te, el continente se divide principalmente en Antártica oriental (Mayor) y Antártica occidental
(Menor). Sus principales cadenas montañosas son las Montañas Transantárticas y las Montañas
Ellesworth, en ésta última culmina el Monte Vinson (4897 msnm), el más alto del continente
helado. Del otro lado, en la Antártida Oriental se localiza en la Isla de Ross, el Monte Erebus (3794
msnm), el volcán activo de la región antártica. La Antártica es el continente con mayor altitud
promedio (2300 msnm) y es el más ventoso, más seco y frío del mundo: en 1983 se registró en la
base Vostok de la Unión Soviética la temperatura más baja de la historia con 89,3 grados bajo cero.
A la Antártica se le denomina el continente pulsante, debido a que en el invierno austral (julio-

agosto) los hielos de las costas y mares adyacentes se extienden alrededor alcanzando una masa
continental gigante y en el verano (enero-febrero) el hielo se retrae. Relacionado con este fenó-
meno existe lo que se denomina la convergencia antártica, que es la zona de los océanos Pacífico,
Índico y Atlántico donde las aguas frías del la Antártica se mezclan con aguas más templadas pro-
venientes del norte. En cuanto a la fauna antártica, ésta es rica y abundante en el océano austral,
pero poca en la tierra, de hecho, no existe fauna terrestre permanente, como ocurre en el Ártico. La
flora también es escasa, no hay árboles en la Antártica, pero si algunos musgos y líquenes. Esto es
debido a las temperaturas tan bajas que existen a veces son en promedio de 46 grados bajo cero.1
Una de las características geográficas que sobresale es la península Antártica y es la región más
al norte del continente. Es la zona donde se asientan la mayoría de las bases científicas y donde se
ubican varios archipiélagos. Asimismo, otra característica importante son las barreras de hielo, que
se encuentran en las costas del continente. Las barreras de hielo son en realidad escurrimientos
congelados que se han precipitado desde el interior del continente descendiendo hasta las costas y
1 Lewis, Richard S., La Antártida. Un continente dedicado a la ciencia, Barcelona, Editorial Diana, 1965, p. 249.
375
se mezclan con hielo de los mares adyacentes. La barrera de hielo más importante es la barrera de
hielo de Ross, la más grande de la Antártica, localizada en el mar de Ross en la Antártica oriental.
Esta barrera de hielo es tan grande que España cabría en ella. También están las barreras de hielo
Larsen B, Amery, Ronne y Filchner. Las barreras de hielo abarcan un 11% de la superficie antártica
y forman parte del perímetro del continente. Es de alguna de estas barreras y de otras donde se han
desprendido témpanos de hielo o icebergs como consecuencia del movimiento mismo del hielo,
la acción desgastadora del mar y del aumento de temperatura en el mundo.
En el mismo sentido, también algunas de las regiones más importantes de la Antártica se les
ha bautizado con nombres de descubridores, exploradores, reyes y reinas, así como con nom-
bres de emociones y sentimientos que han dejado aquellos que llegaron al continente blanco.
La Tierra de Marie Byrd, la Tierra de Victoria, Cabo Adare y los mares de Ross, Weddell y
Bellingshausen y las Islas Decepción entre otras, son representativos de la geografía y geopo-
lítica antárticas. Otras zonas antárticas de gran importancia son la Tierra de Coats, la Meseta
Americana, la Tierra de la Reina Maud, Tierra de Mac Robertson y Tierra Alta de Ritscher. La
Península Antártica recibe también como nombre, Tierra de San Martín por parte de Argenti-
na, Tierra de Palmer por parte de Estados Unidos, Tierra de Graham por parte de Inglaterra y
Tierra de O’Higgins por parte de Chile.
Aunque a la Antártica se le denomina el Polo Sur, en realidad tiene 5 polos: el Polo Sur Geográ-
fico, el Polo Sur Magnético, el Polo Sur Geomagnético, el Polo de Frío y el Polo de la inaccesibi-
lidad. Todos estos polos corresponden a cuestiones de geografía, magnetismo, de temperatura y
de acceso. Por esas y varias razones más, a la Antártica se le conoce como el continente extremo.
“El volumen total del hielo existente en la Antártica es superior a los 25 millones de kilómetros
cúbicos. Esta cifra representa alrededor de un 90% de todo el hielo existente en nuestro planeta.
Dicho de otra forma, he Aquí una reserva importantísima: una cantidad de agua potencial equiva-
lente al 72% de la totalidad del agua de la Tierra.”2
Breve historia de la exploración antártica y subantártica

La exploración de la Antártida se remonta a las ideas y teorías de los opuestos que los griegos te-
nían. Si hay un Ártico tiene que haber un Antártico. Las especulaciones sobre la existencia de un
continente en los mares australes fue idea de varios pensadores, exploradores y navegantes. Después
de las exploraciones de Fernando de Magallanes se le denominó al continente Terra Australis Incognita
(Tierra Austral desconocida) que vino a dar una ubicación teórica del continente helado.
2 Instituto Antártico Chileno, La Antártica Nuestra. Una introducción a su conocimiento, Punta Arenas, Instituto Antár-
tico Chileno, 2006, p. 16.
376
Gracias a muchos exploradores, aventureros, balleneros, foqueros, poco a poco se fue cartogra-
fiando la intrincada geografía antártica. Entre los principales, se pueden mencionar a James Cook
(S. XVIII), Nataniel Palmer, Thaddeus Bellingshausen, James Weddell, Dumont D’Urville, James
Clark Ross (S. XIX), quienes en épicas aventuras lograron develar muchos secretos del continente
blanco. Asimismo, a finales del S. XIX, en 1882-83 se celebró el Primer Año Polar Internacional, en
el que se señalaba que se adquirió un interés más claramente científico por el continente. La decla-
ración de este año representó el primer intento de llamar la atención mundial sobre la necesidad
de un conocimiento geográfico de esas regiones.3
En ese sentido, también se celebró el Congreso Internacional de Geografía en 1895, el cual tuvo
como resultado que se iniciara una nueva fase en la exploración que traería la conquista del Polo
Sur y que se conocería como la “era heroica” de la Antártica. Todo esto llevó a la culminación con
el Año Geofísico Internacional de 1957 donde se lanzaría la ciencia antártica moderna.4 Cabe des-
tacar la labor de exploración que emprendieron Robert Falcon Scott y Roald Amundsen, quienes
fueron los primeros en llegar al Polo Sur Geográfico. Primero lo hizo Amundsen y luego Scott en
1911 y 1912 respectivamente. Tampoco se puede olvidar las expediciones de Ernest Shackleton
a la Antártica. Las contribuciones de estos exploradores fueron especiales para el conocimiento y
avance de la ciencia y exploración antárticas.
Importancia del Continente de la Antártica en el escenario internacional

Desde principios del Siglo XX, después de la edad histórica de las exploraciones antárticas, la
exploración científica se fue instalando paulatinamente en el continente antártico. En ese sentido,
la sociedad internacional se dio cuenta del potencial de conocimientos que la Antártica podría
traer a los países y a las potencias. Después de la Segunda Guerra Mundial, en 1957-1958 se lanzó
el Año Geofísico Internacional (IGY, por sus siglas en inglés) en el que participaron más de 60
países. El IGY tuvo por objetivo “ampliar en forma pormenorizada la información geográfica y
de las ciencias afines, para un mejor conocimiento de todos los fenómenos que se producen en
la tierra”5. Así, por ejemplo, se buscó hacer proyectos de investigación científica relacionados con
la geofísica global, la ionosfera, meteorología, magnetismo, cartografía, oceanografía, sismología,
geomagnetismo, biología y geología. Todo esto coordinado por el Consejo Internacional de Unio-
nes Científicas (ICSU, por sus siglas en inglés).
Las acciones que se emprendieron después del Año Geofísico Internacional trajeron un nuevo
conocimiento sobre los procesos naturales de la Tierra en general y sobre los polos en particular.
3 Galimberti, Diana, Antártida. Una guía introductoria, Buenos Aires, Zagier & Urruty Publications, Total Austral, 1993, p.
78.
4 Ibídem, p. 78
5 Capdevila, Ricardo, Antártida. Más allá del fin del mundo, Ushuaia, Zagier & Urruty Publications, Museo Marítimo de
Ushuaia, 2001, p. 92.
377
Este año, también representó un ejemplo de esfuerzo de comprensión común orientado a la coo-
peración internacional polar. Por esta razón, se planteó ¿cuál era el interés de varios países en la re-
gión Antártica? El IPY (por sus siglas en inglés), si bien fue un esfuerzo científico sin precedentes,
también fue una señal de interés y soberanía por parte de algunas naciones. Por eso, después de
los trabajos que resultaron del IPY, se determinó establecer su régimen jurídico. Este aspecto de
derecho internacional provocó que se negociara el Tratado de la Antártica.
La importancia de la Antártica radica en varios aspectos: a) político, b) económico, c) de seguri-

dad, d) geopolítico, e) geoestratégico, f) defensa, g) conservación y medio ambiente. Todos estos
temas fueron considerados en las negociaciones del Tratado para que los países, en el futuro, no
entraran en conflictos relacionados con el continente helado, ni que hubiera disputas que pusieran
en peligro la paz y seguridad internacionales. Por esa razón, se determinó que la Antártica fuera un
continente dedicado a la paz y a la ciencia. Y esto de acuerdo a la normatividad de la Carta de las
Naciones Unidas.
Régimen jurídico y político de la Antártica

Las exploraciones llevadas a cabo en la Antártica en la primera mitad del Siglo XX, no lleva-
ron a una colonización propiamente dicha. Más bien, esas actividades científicas y de explo-
ración lograron que varios países con presencia en el continente se reunieran para plantear el
futuro de la Antártica. Así, se crea el Comité Científico de Investigaciones Antárticas (SCAR,
por sus siglas en inglés). Este comité fue creado en el año 1958 a raíz del Año Geofísico Inter-
nacional. La Secretaría de este organismo se estableció en Cambridge, Inglaterra. Dentro de la
institución hay grupos de especialistas que coordinan la investigación en diferentes áreas del
ámbito antártico y subantártico. Estas unidades están conformadas, entre otros por, el Grupo
de especialistas en Asuntos Ambientales y Conservación y el Grupo de Especialistas en el
Cambio Global en Antártica.6
La Antártica reviste un lugar de importancia creciente en el ámbito global. Esto es debido

a que no sólo es el lugar más frío, más extremo y más aislado del planeta, sino que también su
territorio no tiene soberanía especial para ningún país. En efecto, la Antártica es el único lugar
de la tierra que no pertenece a nación alguna, sino que es patrimonio común de la humanidad
y es un continente consagrado a la paz y a la ciencia. Sin embargo, hay algunos países que
reclaman soberanía territorial sobre regiones antárticas, incluso algunas de ellas están super-
puestas. Por esa razón, entre otras, se definió un sistema legal particular para administrar el
continente blanco.7
6 Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Antártida. Descubriendo el continente blanco, Buenos Aires, Editorial Del Nuevo Extre-
mo/Ediciones Caleuche, 2000, p. 48.
7 McGonigal, David, Antarctica, Secrets of the Southern Continent, Buffalo, Richmond Hill, Firefly Books Ltd, 2008, p. 358.
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Tratado de la Antártica de 1959
El Tratado de la Antártica forma parte de una serie de tratados que se firmaron después de
la Segunda Guerra Mundial y después del Año Geofísico Internacional 1957-1958 que regu-
laban áreas y espacios Res communis omnium (Patrimonio de la Humanidad). Algunos de estos
tratados fueron:
• 1ª. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar – 1958
• Convención sobre la Alta Mar – 1958
• Tratado de la Antártica – 1959
• 2ª. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar – 1960
• Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del Espacio Ul-
traterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Tratado del Espacio) – 1967.
Así, desde la Segunda Guerra Mundial ya se veía que algún tratado o convenio era reservado
para la Antártica.8 El Tratado de la Antártica bien podría ser definido como “Derecho Antártico” y
este tratado tiene sus orígenes en las exploraciones y experimentos que se realizaban antes del Año
Geofísico Internacional. Las doce naciones que tenían más actividades científicas en la región,
convinieron, a propuesta de Estados Unidos, en negociar un convenio que incluyera aspectos po-
líticos, científicos y de convivencia internacional. Asimismo, países como Inglaterra, Australia y
Nueva Zelanda, buscaron medios para que la Antártica no fuese fuente de fricciones y conflictos
internacionales. Acordaron que la Antártica debería ser usada con fines científicos y no debería
ser utilizada para maniobras militares por parte de ninguna nación.9 Por otro lado, Argentina y
Chile, aún cuando mantenían firmes sus reclamos territoriales sobre la Península Antártica y otros
sectores, decidieron cooperar con los demás países interesados. Como se mencionó, Estados Uni-
dos buscó concluir un tratado que continuara con las exploraciones reglamentadas, que se pros-
cribieran las pruebas nucleares y que se realizaran inspecciones generales aéreas del continente.10
Después de dieciséis meses de pláticas, las doce naciones que tenían intereses científicos o territo-
riales en la Antártica, aceptaron y el Tratado de la Antártica se firmó en Washington, D.C. el 1º de
diciembre de 1959. Las doce naciones firmantes originales del tratado son: Argentina, Chile, Esta-
dos Unidos, Francia, Inglaterra, Australia, Sudáfrica, la Unión Soviética, Bélgica, Japón, Noruega y
Nueva Zelanda. El tratado entró en vigor el 23 de junio de 1961 y consta de 14 artículos.
El preámbulo del Tratado realza la cooperación internacional única en la historia: “En interés de
la humanidad, la Antártida seguirá siendo utilizada en el porvenir, exclusivamente para propósitos
pacíficos y no se convertirá en campo u objeto de discordias internacionales”11 Por primera vez,
se proclamaba un tratado para designar una tierra de paz y de ciencia. Las naciones firmantes, aún
8 Lewis, Richard S., Op. Cit., p. 357.
9 Ibídem, p. 357.
10 Ibídem, p. 358.
11 Ibídem, p. 358.
379
adversarios en otros campos de la guerra fría, la Antártica las había unido. En esa época ya se vis-
lumbraba y se preguntaban cómo la Antártica podría servir para el avance de la ciencia polar, pero
sin duda, ya había grandes esperanzas para lograr que los países cooperaran y pudieran señalar las
reglas jurídicas en las cuáles estaría basada la convivencia internacional en la Antártica.
El Tratado de la Antártica es en realidad un texto corto en extensión, pues como se mencionó sólo
tiene 14 artículos, pero amplio en alcance e implicaciones para la sociedad internacional. Veamos.
El espíritu del Tratado invoca que:

• “La Antártica sólo será utilizada con fines pacíficos, prohibiéndose la instalación de bases y fortifica-
ciones militares, la realización de maniobras y la experimentación con armas”.12
• “Existirá libertad de investigación científica y se fomentará la cooperación internacional a través del
intercambio de información de expediciones y bases”.13
• Algo importante que menciona el tratado es que éste no hace que los países que tenían o tienen recla-
maciones territoriales en la Antártica renuncien a ellas y que no podrán realizarse nuevos reclamos de
soberanía ni ampliarse las preexistentes.14 Los países con reclamaciones territoriales en la Antártica
son: Chile, Argentina, Noruega, Inglaterra, Australia, Nueva Zelanda y Francia.
• “Se prohíben las pruebas nucleares y la eliminación de desechos radioactivos en la Antártica”.15
• “La aplicación del tratado será en todos los territorios al sur del paralelo 60°S, incluyendo las barreras
de hielo, mientras que las áreas marítimas se regirán por los Principios del Derecho Internacional
de Aguas Libres”.16 Debido a que la Antártica es Territorio Internacional, sus costas no tienen Mar
Territorial ni Zona Económica Exclusiva (ZEE). Las Aguas Libres son las Aguas internacionales
o Alta Mar.
• “Para garantizar el cumplimiento de las disposiciones del Tratado, cada una de las partes puede
nombrar observadores con capacidad de inspeccionar todos los territorios, bases y naves en operación
en Antártica. Puede realizar observaciones aéreas e informar a las otras partes de todas las bases bajo
su jurisdicción y todas las expediciones a realizarse desde su territorio a la Antártica”.17
• “Se establece el sistema de reuniones Consultivas periódicas a fin de intercambiar informaciones, con-
sultar problemas de interés común relacionados con la Antártica, y de elaborar y discutir las medi-
das que sean necesarias para promover los objetivos del tratado. Como resultado de las mismas, los
participantes elevarán a sus respectivos gobiernos las Medidas, Decisiones y Resoluciones tendientes
a dichos objetivos”.18
12 Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Op. Cit., p. 49.

13 Ibíd., p. 49.
14 Ibíd., p. 50.
15 Ibíd., p. 50.
16 Ibíd., p. 50.
17 Ibíd., p. 50.
18 Ibíd., p. 50.
380
• “El Tratado podrá ser modificado o complementado por acuerdos, convenciones o protocolos firma-
dos por consentimiento unánime de las partes consultivas”19
• Después de la entrada en vigor del Tratado de la Antártica en 1961, el régimen jurídico de la Antárti-
ca se amplió con la firma de otros acuerdos de protección de recursos y de medio ambiente. Las partes
contratantes firmaron los siguientes instrumentos jurídicos:
• Convención para la Conservación de las Focas Antárticas (CCFA) de 1971.20
• Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA) de 1980.21
• Convención sobre la Regulación de las Actividades concernientes a los recursos minerales Antárticos
(CRARMA) de 1988.22
• Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente (Protocolo de Madrid) de
1991.23
El Protocolo de Madrid es uno de los instrumentos jurídicos más importantes derivados del
Tratado de la Antártica, porque lo refuerza y garantiza el uso pacífico del continente y la protección
de su medio ambiente. Dado el interés de toda la humanidad en preservar este medio único para
el estudio de fenómenos a escala global, designa a la Antártida como “Reserva natural consagrada
a la paz y a la ciencia”, y prohíbe expresamente la explotación minera durante los próximos 50
años.24 Del Protocolo de Madrid se derivan 5 anexos con objetivos muy específicos:
• Evaluación del impacto sobre el medio ambiente25
• Conservación de la flora y la fauna antárticas26
• Eliminación y tratamientos de residuos27
• Prevención de la contaminación marina28
• Protección y gestión de zonas29
El Protocolo de Madrid entró en vigor el 14 de enero de 1998 una vez que fue ratificado por
todas las partes.
Ahora, si bien es cierto que el Tratado de la Antártica fue firmado por 12 Estados partes, a lo
largo de los años desde 1959, se han adherido otros Estados. Es interesante señalar que más de la
19 Ibíd., p. 50.
20 Galimberti, Diana, Op. cit., p. 95.
21 Ibíd., p. 95.
22 Ibíd., p. 96.
23 Ibíd., p. 96.
24 Izaguirre, Irina; Mataloni, Gabriela, Op. Cit., p. 51.
25 Ibíd., p. 51.
26 Ibíd., p. 51.
27 Ibíd., p. 52.
28 Ibíd., p. 52.
29 Ibíd., p. 52.
381
mitad de la población mundial está representada por esos Estados, porque hoy más que nunca los
desafíos ambientales para la sociedad internacional resultan cruciales.
En ese sentido, los Estados originarios y los Estados adherentes, con su año de membrecía son
los siguientes: Argentina (1961), Chile (1961), Estados Unidos (1960), Francia (1960), Inglate-
rra (1960), Australia (1961), Sudáfrica (1960), Rusia (Unión Soviética) (1960), Bélgica (1960),
Japón (1960), Noruega (1960), y Nueva Zelanda (1960).
Las partes adherentes son: Austria (1987), Bielorrusia (2006), Brasil (1975), Bulgaria
(1978), Canadá (1988), China (1983), Colombia (1989), Cuba (1984), República Checa
(1962), Corea del Norte (1987), Dinamarca (1965), Ecuador (1987), Estonia (2001), Fin-
landia (1984), Alemania (1979), Grecia (1987), Guatemala (1991), Hungría (1984), India
(1983), Italia (1981), Holanda (1967), Papúa Nueva Guinea (1981), Perú (1981), Polonia
(1961), Corea del Sur (1986), Rumania (1971), República Eslovaca (1962), España (1982),
Suecia (1984), Suiza (1990), Turquía (1996), Uruguay (1980), Ucrania (1992) y Venezuela
(1999).30
Se puede observar con este recorrido geográfico que hay países de todos los continentes que
suscribieron el Tratado de la Antártica, del norte y del sur, del este y del oeste, comunistas y capi-
talistas, desarrollados y en vías de desarrollo, con litoral o sin litoral. Esto refleja que la sociedad
internacional está consciente a nivel gubernamental de la importancia de la Antártica para la regu-
lación del clima, su impacto en los procesos del cambio climático, sus repercusiones en la pesca y
en los recursos marinos y con esto su influencia actual y futura en los procesos políticos y econó-
micos a escala global. La lista de partes contratantes sugiere que muchos países cada vez más están
interesados en los procesos climáticos y ambientales del planeta. Por esa razón, voltear la mirada
al continente de la Antártica resulta en la colaboración para preservar ese medio único que repre-
senta el continente blanco. Además, la legislación internacional ligada a la Antártica sugiere que las
más altas organizaciones internacionales están tratando de colaborar en ese proyecto jurídico. Así,
existe el ánimo de crear un organismo internacional dedicado a la Antártica dentro del Sistema de
las Naciones Unidas.
Las instituciones nacionales e internacionales y la Antártica

Existen una serie de instituciones nacionales e internacionales ligadas a la Antártica. Ya se han
mencionado algunas. Varias de ellas son dedicadas a la investigación científica y son los comités
nacionales de investigaciones antárticas de los Estados parte del Tratado de la Antártica. Estos co-
mités nacionales son31:
30 McGonigal, David, Antarctica, Secrets of the Southern Continent, Buffalo, Richmond Hill, Firefly Books Ltd, 2008, p. 359.
31 Galimberti, Diana, Op. cit., pp. 145-148.
382
• Alfred Wegener Institute for Polar and Marine Research – Alemania
• Dirección Nacional del Antártico, Instituto Antártico Argentino – Argentina
• Australian Antarctic Division – Australia
• Comité National Belge pour les Recherches dans l’Antarctique - Bélgica
• Comissão Interministerial para os Recursos do Mar - Brasil
• Academia Colombiana de Ciencias – Colombia
• Korea Polar Research Institute – Corea del Sur
• Council of Managers of National Antarctic Programs
• Instituto Antártico Chileno – Chile
• Chinese Arctic and Antarctic Administration – China
• Instituto Antártico Ecuatoriano – Ecuador
• Consejo Superior de Investigaciones Científicas – España
• Office of Polar Programs, National Science Foundation – Estados Unidos
• Delegation of the Finnish Academies of Science and Letters – Finlandia
• Institut polaire français Paul Emile Victor– Francia
• International Centre for Integrated assessment and Sustainable development – Holanda
• Ministry of Earth Sciences – India
• Programma Nazionale di Ricerche in Antartide – Italia
• National Institute of Polar Research– Japón
• Norsk Polarinstitutt - Noruega
• Antarctica New Zealand – Nueva Zelanda
• Instituto Antártico Peruano – Perú
• Polish Academy of Sciences – Polonia
• British Antarctic Survey - Reino Unido
• Scientific Committee on Antarctic Research
• Scott Polar Research Institute - Reino Unido
• Arctic and Antarctic Research Institute – Rusia
• Environmental Affairs, Department of Environmental Affairs – Sudáfrica
• Swedish Polar Research Secretariat – Suecia
• Swiss Committee on Polar and High Altitude Research – Suiza
• Instituto Antártico Uruguayo - Uruguay
Como se puede observar, no todas las partes contratantes del Tratado tienen una institución
encargada de los temas antárticos, por ejemplo, aún cuando Cuba y Venezuela, forman parte del
instrumento jurídico, no tienen una institución específica de esos temas. Ahora, bien ¿por qué
algunos países, que aparentemente no tienen una relación directa con la Antártica, o no están si-
tuados geográficamente en regiones o subregiones del casquete polar, o no son grandes potencias,
tienen interés en los fenómenos ligados a la Antártica?
383
La razón se puede entender en el sentido de que el clima polar de la Antártica afecta a todo
el planeta, regulando y equilibrando la temperatura global. Esta cuestión ya es importante en sí,
porque las variaciones climáticas afectan, por ejemplo, los procesos productivos agrícolas de esos
países. También, los países tradicionalmente pesqueros como Japón, Noruega, Perú o Ecuador,
están interesados en los acontecimientos naturales del Polo Sur. Perú por ejemplo, que es un país
pesquero, le afectan las corrientes frías que van del polo sur, alguna conocida como la corriente de
Humboldt, y eso le da un gran dinamismo biológico a las aguas patrimoniales peruanas.
El Tratado de la Antártica, como se mencionó, congela las reclamaciones territoriales de algunos

países, entre ellos, Argentina, Chile, Gran Bretaña, Noruega, Australia, Nueva Zelanda y Francia
que se mencionaron. También Estados Unidos y Rusia podrían hacer una pronunciación al res-
pecto si las otras partes desean hacer efectivos sus intereses territoriales. Por eso el Tratado es un
instrumento de cooperación internacional vanguardista que convierte al continente en una tierra
de paz y de ciencia y está basado en el derecho internacional. La Antártida seguirá marcando la ruta
a seguir como ejemplo de derecho internacional público.
Las Bases científicas en la Antártica

El Tratado de la antártica permite la instalación de bases científicas a los miembros del mismo,
que comprueben que son capaces de mantener investigación científica y observación en la Antár-
tica. La primera base temporal fue establecida en las Islas Orcadas del Sur por Argentina en 1902-
1904.32 Actualmente, en esas bases se llevan cabo muchos y variados proyectos de investigación,
con el objetivo de entender mejor las regiones del continente austral y cómo pueden tener pro-
fundas implicaciones para el resto del mundo. Entre las ciencias que se investigan en la Antártica,
además de algunas que se mencionaron, son: astronomía, geología, meteorología, climatología,
glaciología, agricultura, psicología, oceanología, paleontología, biología, etc. Algunas de las bases
científicas, entre otras, son las siguientes33:
• Base Artigas – Uruguay
• Base Faraday – Reino Unido
• Base Gran Muralla – China
• Base Gough Island – Sudáfrica
• Base Vostok - Rusia
• Base Machu Pichu – Perú
• Base Maldonado – Ecuador
• Base Neumayer - Alemania
• Base Juan Carlos I – España
• Base Terra Nova – Italia
32 Ibídem., p.103.
33 Ibídem., pp. 105-106.
384
• Base Dome C – Francia
• Base Dome Fuji – Japón
• Base Amundsen-Scott -Estados Unidos, (Polo Sur Geográfico)
• Base Belgrano II , Argentina
• Base Esperanza - Argentina – (Lugar de Nacimiento del 1er ser humano nacido en la Antártica,
Emilio Marcos Palma, 7 enero 1978)
• Base McMurdo - Estados Unidos, (La más grande de la Antártica)
• Base Jubany – Argentina
• Base San Martín – Argentina
• Base Marambio – Argentina
• Base Palmer - Estados Unidos
• Base Capitán Arturo Pratt –Chile
• Base Gral. Bernardo O’Higgins – Chile
Estas bases además de otras que se establecieron en la Antártica tienen que seguir los
lineamientos establecidos en el Tratado de la Antártica y en sus protocolos, con la finalidad de
estrechar la cooperación y la comunicación internacionales. El intercambio de información de los
proyectos y la preservación del ambiente son alentados por la exploración llevada a cabo en las
bases científicas antárticas.
Año Polar Internacional 2007-2008

“Los procesos polares no reconocen límites nacionales o políticos. El desafío científico excede
las posibilidades de una sola nación. Un esfuerzo conjunto maximiza la relación costo-efectividad.
El nuevo conocimiento y las tecnologías desarrolladas para el IPY serán de relevancia mundial.”34
Los años 2007-2008 se escogieron porque conmemoran 50 años del Año Geofísico Internacio-
nal, y porque el tiempo de preparación para una investigación de las proporciones que significó
requirió varios años.35
Los objetivos del IPY estaban orientados a realizar actividades científicas de alto nivel inter-
nacionalmente coordinadas. Así, en esta operación de largo alcance se buscó dejar un legado de
observatorios, sistemas y laboratorios impulsar los estudios polares. Los temas del IPY eran: de-
terminar el estatus ambiental de las regiones polares, entender cambios pasados y presentes para
orientar el futuro, comprender la relación de las regiones polares con el resto del planeta, hacer
investigación científica de punta en los polos, instalar observatorios polares para el estudio, desde
su perspectiva, de la tierra, el sol y el cosmos.36
34 Instituto Antártico Argentino, Año Polar Internacional 2007-2008, Buenos Aires, Dirección Nacional del Antártico,
2007, p. 2.
35 Ibíd., p. 2.
36 Ibíd., p. 2.
385
El futuro internacional de la Antártica
La Antártica representa un ejemplo de cooperación internacional sin precedentes. Muchas na-
ciones han convenido por medio del Tratado de la Antártica en la no explotación de recursos, más
bien se busca la exploración conjunta de los beneficios que ese continente pueda aportar a la socie-
dad internacional. El futuro, sin duda se presentará como el ejemplo que ha sido de investigación
para ver la posibilidad de acceder a recursos de agua, cuando se necesiten, pues la Antártica alberga
el 70% de los recursos de agua dulce del mundo, solo que está congelada.
También, se deberá observar periódicamente, si las afectaciones climáticas alteran el hielo y lo

funden y con ello un aumento del nivel promedio del mar, que sería un riesgo sobre todo para los
Estados insulares y zonas costeras bajas. Por eso, es tan importante el monitoreo del hielo antártico.
En lo que concierne a la flora y fauna antárticas, también, éstas, como ya se mencionó, gozan de es-
pecial protección. Continuar con la administración de las Zonas Especialmente Protegidas (ZEP)
y los Sitios de Especial Interés Científico (SEIC) de la Antártica.37 Se planea hacer un parque mun-
dial en la Antártica como ejemplo de conservación como lo ha sido el santuario ballenero en la
Antártica. También, se espera que se instale como museo, con un turismo ordenado, para admirar
los vestigios de la exploración pasada al continente, y con ello conservar el legado de aquellas per-
sonas, aventureros, exploradores y científicos, que con sacrificios lograran arrancar los primeros
secretos a la Antártica con sus expediciones.
Comentarios finales
Como se ha podido observar, la Antártica se presenta como un continente que reclama su po-
sición en la sociedad internacional y que se incremente su reconocimiento por las grandes institu-
ciones internacionales. La historia de la Antártica y su exploración están basadas en la curiosidad
científica en pro del progreso de la humanidad. Se hizo un repaso de las principales exploraciones
que marcaron un punto de partida para comprender los primeros secretos del continente blanco.
La breve semblanza geográfica de la Antártica sirvió para identificar y conocer brevemente uno de
los lugares más desconocidos del planeta.
El escenario jurídico de la Antártica está representado principalmente por el Tratado de la

Antártica. Este instrumento jurídico, corto, novedoso y vanguardista tiene un alcance en el
tiempo y en el espacio. Más de 60 naciones lo han ratificado en forma ordenada y se prevé que
sus protocolos adicionales, principalmente el Protocolo de Madrid, sirva para proteger uno de los
medio ambientes más prístinos y frágiles del planeta como lo es la Antártica. La presentación de
las instituciones nacionales e internacionales dedicadas a los temas antárticos y a su investigación
sirvió para demostrar que paulatinamente la sociedad internacional organizada se interesa cada
vez más en los temas polares en general y en la Antártica en particular. Además, la celebración
37 Galimberti, Diana, Op. cit., pp. 141-142.

386
de los años polares es una muestra del interés por continuar descubriendo los polos y cómo la
Antártica es una muestra de cooperación internacional sin precedentes. Así, la comprensión de
los procesos naturales, políticos y jurídicos de la Antártica servirá para avanzar hacia un futuro
ambiental más organizado, que sin duda es algo que necesita la sociedad mundial contemporánea.
Si se empieza a formar una conciencia colectiva de la Antártica en el mundo, entonces este breve
ensayo habrá cumplido su objetivo.
387
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390
Nuevas Interrogantes y Propuestas de
Solución sobre los Grandes Problemas
del Derecho C ósmico
Al profesor Modesto Seara Vázquez,

Pionero mundial del estudio del Derecho Cósmico
“El espacio es propiedad de nadie pero de uso para todos”
Sumario
Introducción. 1. Replanteando los problemas de la privatización
y apropiación del espacio sideral. 2. Ordenamiento legal interna-
cional de la Órbita Geoestacionaria. 3. Problemática y vacíos de la
regulación internacional de las telecomunicaciones. 4. Retos y so-
(*) Profesor Titular “C” de luciones al nuevo problema de los desechos satelitales y la basura
Carrera por Oposición en el espacial. 5. La Estación Espacial Internacional (EEI) como factor
Área de Derecho Internacional,
adscrito al Centro de Relaciones revolucionario del Derecho Cósmico contemporáneo. 6. El dilema
Internacionales (CRI), FCPS, no resuelto de la militarización del espacio ultraterrestre: del Proyec-
UNAM. Doctor en Ciencias
Políticas y Sociales por la UNAM. to IDE Guerra de las Galaxias a la presencia espacial de las potencias
Investigador Nacional Nivel emergentes. Reflexiones finales.
II. Coordinador del Seminario
Permanente de Derecho
Internacional, CRI-FCPS-UNAM. Introducción
Miembro de la Internacional Law
American Society (ILAS) y de la Si hay alguna rama del Derecho que constituye un claro reflejo
Academia Mexicana de Ciencias. El de la tercera revolución industrial es sin duda el derecho del espacio
autor agradece la colaboración en
este Capítulo, de la profesora María sideral, o simplemente Derecho Cósmico, como hemos preferido
Guadalupe PEÑA GONZÁLEZ, llamarle. El desarrollo científico y tecnológico que ha permitido al
Licenciada en Relaciones
Internacionales y Licenciada en hombre la capacidad de explorar y utilizar ese espacio ha provocado
Derecho por la UNAM. Maestra el interés económico y estratégico de los Estados y en consecuencia
en Derecho por el Posgrado de
Derecho de la UNAM, y Miembro su creciente intervención y la necesidad de su regulación. Las fuen-
del Seminario Permanente de
Derecho Internacional del CRI-
tes de este derecho son las convenciones internacionales y la cos-
FCPS-UNAM. tumbre, aparte de que la Asamblea General de las Naciones Unidas
391
ha dictado resoluciones históricas sobre el tema. Así, en 1958 se creó en el ámbito de la ONU una
Comisión especial sobre utilizaciones pacíficas del espacio ultraterrestre, substituida un año más
tarde por la Comisión sobre la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos; y en 1961,
la propia Asamblea General hizo el pronunciamiento histórico que el derecho internacional y
la Carta de las Naciones Unidas en particular, eran aplicables a las actividades de los Estados en
el espacio exterior, concretando esa afirmación general en la denominada Declaración de 1961
acerca de los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre.
Prosiguieron los trabajos orientados a crear un cuerpo normativo, derivado del derecho inter-
nacional, que sirviera para reglamentar las actividades de la exploración y explotación del espacio
sideral. Así, se celebraron, auspiciadas por la organización universal, dos grandes Conferencias so-
bre el espacio exterior: la primera Conferencia, del 14 al 27 de agosto de 1967, y la segunda Con-
ferencia, del 9 al 21 de agosto de 1982, ambas en Viena. Igualmente, se han concluido ya varios
tratados que resultaron de los trabajos realizados en el seno de la misma ONU, y que constituyen
el núcleo duro del derecho del espacio ultraterrestre, continuándose los esfuerzos para elaborar
otros acuerdos en áreas en donde todavía no ha sido posible adoptar un documento definitivo ni
debidamente consensuado.
El inicio de la era espacial representó nuevos retos para el derecho internacional en materia
de regulación del uso del espacio exterior, el estatuto jurídico de dicho espacio, así como la
determinación de las competencias de los Estados con respecto al mismo, es decir, hasta dónde llega
la soberanía y jurisdicción del Estado sobre el espacio exterior ubicado por encima de su territorio. A
grandes rasgos, podemos afirmar que existe consenso entre la comunidad internacional por ubicar
al espacio exterior como una zona desmilitarizada destinada a la exploración y explotación con
fines pacíficos. Asimismo, se considera al espacio ultraterrestre como un res communis omnium
y como parte integrante del Patrimonio Común de la Humanidad. No obstante, con respecto al
ejercicio de la soberanía estatal, aún no se cuenta con una delimitación precisa acerca de dónde
termina el espacio aéreo estatal y comienza propiamente el espacio exterior, ni tampoco se dispone
de una definición clara y precisa de lo que se entiende por éste, resultando en un vacío que ha
sido utilizado por algunos Estados para pretender negarle valor a los tratados internacionales en la
materia, aun habiéndolos ratificado.
A diferencia de otras ramas del derecho internacional, el Derecho Cósmico tiene un carácter
eminentemente convencional debido a la rapidez con que se suscitan los avances en materias de
ciencia y tecnología aplicadas a la investigación y el uso del espacio ultraterrestre. La codificación
de esta rama del derecho de gentes ha sido, sin lugar a dudas, producto de los esfuerzos realizados
por las Naciones Unidas a fin de garantizar el uso pacifico del espacio exterior. Así, en 1958, la
Asamblea General aprobó la primera resolución sobre los fines pacíficos de su exploración y
392
explotación, y los primeros intentos al efecto se concretaron en el Tratado de Limitación de Pruebas
Nucleares en la Atmósfera, el Espacio Ultraterrestre y Debajo del Agua; empero, el denominado
corpus iuris spatialis, se encuentra concentrado en cuatro instrumentos jurídicos internacionales.
El primero, es el Tratado sobre los principios que han de regir las actividades de los Estados en
la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes,
firmado en Londres, Moscú y Washington, el 27 de enero de 1967, y en vigor desde el 10 de
octubre de 1968; este pacto merece especial atención ya que representa el marco general en el cual
se ha desarrollado el derecho cósmico y ha sido el punto de partida para la celebración de otros
acuerdos internacionales en la materia. Segundo, el Acuerdo sobre salvamento y devolución de
astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, firmado el 22 de abril
de 1968. Tercero, la Convención sobre la responsabilidad internacional por daños causados
por objetos espaciales, firmado el 29 de marzo de 1972. Y cuarto, el Convenio sobre el registro de
objetos lanzados al espacio ultraterrestre, del 4 de enero de 1975.
Estos cuatro instrumentos internacionales fundamentales, no han sido superados hasta la

fecha, a pesar de los notables avances logrados por la humanidad en la materia objeto de su
regulación y de que han surgido en los últimos decenios grandes y complejas problemáticas
en el espacio cósmico, como las que se abordan en el presente Capítulo. Efectivamente, este
corpus iuris spatialis sigue constituyendo el encuadre general de principios jurídicos sobre
los que se ha venido desarrollando el Derecho Cósmico y sobre los cuales se cimentan las
distintas propuestas de solución a los intrincados problemas que se han ido presentando en
la evolución continua de su reglamentación, utilización y aprovechamiento. Dicho en otros
términos, es evidente que a más de medio de siglo del lanzamiento al espacio del primer
satélite artificial, el Sputnik soviético, con el que se inicia de hecho la rama jurídica que nos
ocupa, aún existen gran cantidad de vacíos e imprecisiones en cuanto al Derecho Cósmico se
refiere, puesto que mientras la tecnología, la ciencia y las actividades del hombre en el espacio
avanzan de manera asombrosa, el conjunto de reglas aplicables a dichas actividades se crea y
consolida a través un proceso mucho más lento.
Por estas y otras razones de fondo y como una forma de contribuir modestamente al estudio de
los asuntos de primer orden que afectan el conocimiento del derecho del espacio ultraterrestre,
es que hemos estructurado el presente Capítulo que lleva por título precisamente el de: Nuevas
interrogantes y propuestas de solución sobre los grandes problemas del Derecho Cósmico,
mismo que ha sido dividido en seis subcapítulos específicos. En el primero, se replantean los
problemas de la privatización y la apropiación del espacio sideral. En el segundo, se aborda
el ordenamiento legal internacional de la Órbita Geoestacionaria. En el tercero, se analiza la
problemática y vacíos de la regulación internacional de las telecomunicaciones, destacando
la preocupante circunstancia de su fuerte monopolización. En el cuarto, destacan los retos
y soluciones que se han propuesto al nuevo problema de los desechos satelitales y la basura
393
espacial. En el quinto, se pasa revista al proyecto de cooperación estatal más relevante de la
historia humana, la Estación Espacial Internacional (EEI), que visualizamos como un factor
revolucionario del Derecho Cósmico contemporáneo. Finalmente, damos paso al análisis
del dilema no resuelto de la militarización del espacio ultraterrestre. Dicho esto, invitamos
gustosamente al lector a entrar en materia.
1. Replanteando los problemas de la privatización

y apropiación del espacio sideral
Desde nuestro punto de vista, como juristas e internacionalistas, el problema de la intervención
en el espacio exterior por parte de las entidades privadas (personas físicas, morales o jurídicas)
y de las entidades públicas (básicamente Estados reconocidos y organismos internacionales),
puede revestir, respectivamente, dos manifestaciones concretas y precisas: por un lado, el de la
privatización propiamente dicha y, por el otro, el de la apropiación o extensión de las potestades
soberanas o competenciales al ámbito ultraterrestre. En efecto, en la historia mundial reciente
se han presentado diferentes casos de individuos o personas físicas y de compañías, empresas o
sociedades mercantiles que han pretendido crear, alegar, disponer, adquirir e incluso transmitir
derechos de propiedad sobre algunas partes del espacio, los cuerpos celestes y principalmente
sobre la Luna, el único satélite natural de la Tierra. De igual manera, hemos atestiguado el hecho
de que los gobiernos de algunos Estados, yendo en contra el espíritu de la normativa internacional
vigente, han realizado reivindicaciones de soberanía sobre segmentos del espacio, con la esperanza
de lograr reconocimiento de supuestos derechos adquiridos por “contigüidad”, ocupación u otros
medios de simple analogía, y obtener ganancias económicas a través de la renta, por ejemplo, de
lugares en la órbita geoestacionaria para la colocación, operación, uso, o arrendamiento incluso, de
satélites artificiales matriculados por otros países.
Ciertamente, ese tipo de situaciones parecen ir en contra de todo razonamiento lógico y sensato
y apuntan, más bien, a los terrenos no del espacio sideral, sino de lo inverosímil y lo descabellado.
Sin embargo, al evaluar la “seriedad” e insistencia con la que tanto individuos como Estados han
asumido sus pretensiones, es que vale la pena hacer un ejercicio de aclaración a través de una revi-
sión detallada de tales conductas, a la luz de la ciencia del derecho internacional, la política y la pro-
pia naturaleza del espacio sideral y, por supuesto, de la normativa internacional aplicable y recono-
cida por casi todos los pueblos de la Tierra; esencialmente, en el sentido imperativo de que todas
las zonas y cuerpos siderales deben ser considerados como patrimonio y responsabilidad de toda
la Humanidad. En otros términos, ante la pregunta obligada de si tales transacciones comerciales y
reivindicaciones de soberanía son legales, conviene analizar con ojo crítico estas declaraciones de
propiedad privada y reivindicaciones de soberanía, con base en algunas normas del derecho de los
tratados, del derecho internacional consuetudinario y, por su importancia toral, de los principios
generales del derecho de gentes.
394
1.1. El problema de la privatización del espacio exterior
Al abordar este punto, nos recuerda la especialista mexicana Martha Mejía,1 que en octubre de
1957, la URSS coloca en espacio el primer satélite artificial, un mes después se lanza a un animal
al espacio, y en 1961 al primer ser humano (el ruso Yuri Gagarin). Todos estos eventos dejaban
entrever que se construía un ánimo en dirección a la Luna, y posteriormente comienzan a abrir-
se nuevas fronteras en la conquista de territorios que no pertenecían a nadie (res nullius). En esa
época solamente los Estados Unidos y la URSS disponían de la capacidad técnica para realizar ac-
tividades espaciales, pero ambos se relacionaban en un contexto ambivalente de guerra fría que los
hacía recelar permanentemente uno del otro. Los gobiernos veían con temor que el contrincante
enviara a la Luna una nave sideral, “que algún miembro de la tripulación descendiera de la nave,
pisara el suelo lunar y se iniciara una secuencia de sucesos que podrían desembocar en la procla-
mación de soberanía, totalmente de acuerdo a la costumbre internacional, pues en este momento
la Luna era terra nullius”.2 Empero, las cosas fueron distintas pues los estadounidenses alunizaron
el 11 de julio de 1969, enviaron varias misiones lunares (“Apollo”) en los setentas, mientras los
soviéticos también lograron avances importantes, y finalmente ninguno de los dos países, ni otros
por el estilo, pretendieron declarar algún tipo de soberanía sobre algún segmento del espacio esta-
cionario ni en la Luna o cuerpo celeste similar.
No obstante, tanto el traslado de la soberanía estatal al espacio para sostener su apropiación,

como la supuesta legalidad de la propiedad privada de los cuerpos celestes se tiene que analizar,
necesariamente, a la luz del derecho internacional. En nuestra disciplina, no se reconocen títulos
de propiedad sobre terra nullius, realizados por individuos a título personal.3 A las personas indi-
viduales por lo general se les atribuye una nacionalidad, es decir, pertenecen a un Estado y única
e invariablemente pueden declarar título de propiedad sobre territorios descubiertos a nombre
de ese Estado. Conforme al Jus Gentium, sólo los individuos (personas físicas y morales o jurí-
dicas) que cuentan con autorización de un Estado, tienen la capacidad reconocida para adquirir
nuevos territorios a su nombre. Una vez que tales territorios se han sumado al territorio soberano
de un Estado, los individuos pueden rentar o comprar terrenos, incluyendo áreas naturales e islas
completas. Pero estos terrenos no dejan de ser parte del territorio de un Estado, donde éste sigue
ejerciendo su soberanía.
La adquisición de nuevos territorios por los Estados en el ámbito de las relaciones internacio-
nales se basa en la “costumbre internacional”, fuente sustantiva del derecho de gentes. Una norma
1 Para este apartado se recomienda ver: MEJÍA, Martha, “Propiedad privada y soberanía en el espacio”, en MUELLER,
UHLENBROCK, Klaus y BECERRA, RAMÍREZ, Manuel (coord.), Soberanía y juridificación en las relaciones internacio-
nales, IIJ, UNAM, México, 2010, pp. 171-206.
2 Martha Mejía, op. cit., p. 178.
3 BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxford University Press, U.K., 2003, p. 123. Terra nullius
es el territorio que no le pertenece a ningún Estado.
395
consuetudinaria internacional estipula que los Estados pueden reclamar soberanía sobre territo-
rios que no pertenecen a nadie (terra nullius). Considérese que las reglas que forman la norma de
adquisición de nuevos territorios han estado en permanente revolución y que, en un principio, era
necesario que se cubrieran ciertas formalidades como el que se levantara un registro cartográfico
o se plantara una bandera en el nuevo suelo. Posteriormente, algunos países comenzaron a deman-
dar que existieran otros tipos de pruebas que mostraran el interés de un Estado sobre un territorio
y el ejercicio de su soberanía sobre tal. En esta virtud –muchos diferendos territoriales actuales así
lo demuestran—, el simple acto del descubrimiento de un nuevo territorio, como el avistar tierra
sin la posterior realización de actos de toma de posesión (incluyendo los simbólicos), dejaron de
ser suficientes, y requirieron, cada vez más, de otros métodos de perfeccionamiento de la adqui-
sición de soberanía territorial, como la ocupación. La soberanía sólo la adquiere el Estado, nadie
más, demostrando el ánimo de ocupar o poseer un territorio (animus domini) y expresando ante
la comunidad internacional sus intenciones de ocupar y poseer ese nuevo territorio. Con respecto
a la ocupación los Estados deben demostrar el ejercicio de soberanía a través del control efectivo,
por vía de e actos legislativos, administrativos y judiciales. Este control es importante para garanti-
zar la protección de los derechos de sus nacionales y de extranjeros.4
En el Tratado del Espacio de 1967 se indica a la letra que “El espacio ultraterrestre, incluso la
Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación
de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”, y todos los signatarios se obligan a
no aplicar la costumbre internacional en la adquisición de nuevos territorios fuera de la Tierra. El
estatus de ratificación del Tratado, a noviembre de 2010, es de 100 Estados, incluyendo a todos
los países con tecnología espacial, mismos que renuncian de jure a aplicar la habitual costumbre
internacional de apropiación de terra nullius. Con el paso del tiempo, este precepto no ha sido se-
riamente cuestionado, por lo que distintas autores confirman que ha devenido en una nueva forma
de derecho consuetudinario,5 es decir, la de obligarse por los Estados a no apropiarse de nuevos
territorios en el espacio ni de los cuerpos celestes, hayan o no ratificado el instrumento.
Respecto a los particulares, es necesario desentrañar la aplicación del Tratado en dos niveles,
respecto de los individuos y por cuanto toca a las compañías privadas.
En el primer caso, conviene recordar rápidamente algunos ejemplos concretos de la actividad

individual en el espacio exterior en tiempos recientes. A finales de septiembre de 2010, una
4 El animus ocupandi lo ejerce sólo el Estado y no las personas naturales o morales no autorizadas, por tanto, la actividad
independiente de individuos de forma privada es de poco valor, a menos que se pueda probar que ellos han actuado con
autorización de su gobierno.
5 MATTE, N., Space Activities and Emerging International Law, Montreal, Centre for Research of Air and Space Law,
McGill U, 1984, p. 275. También véase: LACHS, Manfred (ex juez de la Corte Internacional de Justicia), El derecho del
espacio ultraterrestre, México, Fondo de Cultura Económica, 1977, pp.59 y ss.
396
compañía rusa (Orbital Technologies) dio a conocer sus planes de instalar un hotel espacial
con cuatro habitaciones y que podría estar en órbita en el año 2016; cuyos huéspedes viajarían
en una nave espacial Soyuz.6 Aunque suene ilógico ya hay un antecedente de un turista espacial,
un empresario estadounidense llamado Dennis Tito se alojó ya, en la Estación Espacial Inter-
nacional. El hotel espacial ruso tendrá cuatro cabinas, diseñadas para un máximo de siete pasa-
jeros, que estarán confinados en un espacio de 20 metros cúbicos. Este tipo de situaciones no
son tan extrañas como el caso clásico del estadounidense Denis Hope, quien argumentó tener
propiedad sobre la Luna escudándose en el Acta Homestead,7 procediendo a enviar cartas de
notificación a los gobiernos de Estados Unidos, de la ex URSS e incluso, a las Naciones Unidas.
Como es de suponer, no hubo respuesta, pero el señor Hope se registró como propietario de la
Luna y todos los planetas de nuestro Sistema Solar,8 y lo irónico es que vendió terrenos a dies-
tra y siniestra logrando enriquecerse en relativamente poco tiempo; por todo el mundo tenía
clientes que veían la seguridad de su compraventa en la página electrónica que él creó (www.
lunarembassy.com). Lo grave del asunto es que se le permitió ir más allá, ya que ostentaba que
el Tratado del Espacio no se le aplicaría porque era persona física; no se detuvo e instaló repre-
sentaciones comerciales que ya se han visto en problemas con tribunales de países como China,
Canadá y Alemania. Hasta el momento, todos los juicios, como era de esperar, los ha perdido,
pero sus ganancias lejos de disminuir se han incrementado. Algo inaudito pero cierto.
Por otro lado, tal vez el hecho de “regalar” estrellas se vea como algo meramente simbólico, pero
hubo alguien que no lo vio así. Gregory Nemitz (para variar estadounidense) decidió que quería y
que era suyo, por el simple acto de desearlo, un asteroide, el número 433 conocido también como
“Eros”; resulta que casualmente en 2001 la NASA seleccionó a dicho asteroide para que aterrizara
una sonda espacial, por lo que el señor Nemitz le solicito a la Agencia, el pago de 20 dólares por
concepto de estacionamiento y almacenamiento de la sonda espacial en “su” propiedad. La NASA
hizo caso omiso de tal desfachatez pero Nemitz recurrió a la Corte la cual por supuesto falló en su
contra.9 No son los únicos casos, en Alemania, Rusia, China, Corea del Sur, Japón, Estados Uni-
dos y recientemente en India, tanto compañías como particulares venden y revenden terrenos sin
mayor dilación y trámites, lo cual demostraría que los Estados no están tomando en serio el tema,
dejando de comercien, que vengan y vayan quienes se ostentan como “dueños” de la Luna, sin el
6 “Rusia revela planes para un hotel espacial” nota publicada en BBC Mundo, 30 de septiembre de 2010, http://www.
bbc.co.uk/mundo/noticias/2010/09/100930_hotel_espacial_ruso_lh.shtml
7 De acuerdo al Acta Homestead de los Estados Unidos de América, pobladores con intenciones de adquirir terrenos
“públicos” podían adquirir no más de 160 acres y tenían que cubrir una cuota determinada por las autoridades. Esto era
procedente si los interesados comprobaban que tenían una antigüedad de residencia (cultivando el terreno) de por lo
menos 5 años.
8 Véase también: “Who Owns the Moon? The Galactic Government vs the UN”, en National Geografic News, nota pu-
blicada el 17 de Julio de 2009, http://news.nationalgeographic.com/news/2009/07/090717-who-owns-moon-real-
estate.html
9 Cfr. The Eros Project, Case in Federal Court, www.erosproject.com
397
menor asomo de fundamentos legales, burlándose por completo de la normativa del Derecho
Espacial en vigor para el grueso de la sociedad internacional.
Regresando al caso de Hope, quien aseguró públicamente que el Tratado del Espacio no se le
aplica a él como persona física, sino únicamente a los gobiernos, por lo que no estaba obligado a
respetarlo, cabe tener en cuenta que el jurista internacional Hans Kelsen ya había afirmado que “si
el derecho internacional no obliga y faculta a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por él no
tendrían ningún contenido y el derecho internacional no obligaría o autorizaría a nadie en ningún sentido”.10
Siendo la población un elemento del Estado, a través de la firma de un tratado y su confirmación
por medio de la ratificación, las obligaciones internacionales son aceptadas por ella a través de sus
representantes (los poderes públicos facultados al efecto); en este sentido, es obvio que la prohibi-
ción de apropiarse de la Luna está dirigida, clara e indiscutiblemente, a todas las poblaciones de los
cien Estados suscriptores del Tratado de 1967. Dicho de otra forma, las obligaciones que el gobier-
no de un Estado adquiere por medio de tratados y convenciones internacionales son aplicables a
todos sus nacionales (este es el espíritu del Derecho de los Tratados vigente).
No obstante, resta por saber si un ciudadano o nacional de un Estado tiene capacidad de decidir
unilateralmente que no se le aplique la legislación internacional a la que está obligado por mérito
de un Tratado legalmente ratificado (principios res inter alios acta y pacta sunt servanda, básicamen-
te). Al respecto, destaca la opinión del Instituto Internacional de Derecho Espacial, una organiza-
ción internacional no gubernamental que agrupa a especialistas en derecho espacial, que ha mani-
festado públicamente que las actividades de los individuos son actividades nacionales, por lo que
las declaraciones de propiedad privada sobre los cuerpos celestes están prohibidas también para ellos.11 En
resumidas cuentas, es indiscutible el sentido de la obligación de los Estados de no apropiarse de
la Luna y otros cuerpos celestes, ni de segmento alguno del espacio exterior (por su calidad de res
comunis omnium), la cual es directa e invariablemente transferida a sus nacionales. Por esta razón, el
caso Hope y otras pretensiones igualmente inauditas, que han revestido la forma de declaraciones
unilaterales de propiedad y de desarrollo de actividades comerciales con terrenos ubicados fuera
del planeta, son enteramente ilegales y fraudulentas a la luz del Derecho Cósmico.
Por otro lado, en lo concerniente a la aplicación del Tratado de 1967 a las compañías privadas
o sociedades mercantiles particulares, cabe subrayar que, por lo general, el derecho internacional
público no adjudica a los Estados las actividades de sus individuos. Si una persona física o moral
comete una falta administrativa dentro o fuera del territorio de su Estado y con ello viola los de-
rechos de un extranjero u otro Estado, el Estado de nacionalidad de tal persona jurídica no esta
obligado a asumir responsabilidad internacional por estas actividades, aun cuando tales personas
10 KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 3ª. reimp., México, UNAM, 1983, p.407.
11 IISL, Statement by the Board of Directors of the International Institute of Space La won Claims to Property Rights Regarding the
Moon and other Celestial Bodies, septiembre de 2004, checar en: www.iislweb.org.
398
hayan producido daños (responsabilidad objetiva). Aquí, la también llamada Carta del Espacio
introduce una interesante norma en el derecho internacional –con el acuerdo expreso de Estados
Unidos y la Unión Soviética—, a través de su artículo VI, el cual indica a la letra que, los Estados
partes en el Tratado “serán responsables internacionalmente de las actividades nacionales que rea-
licen en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, los organismos guberna-
mentales o las entidades no gubernamentales y deberán asegurar que dichas actividades se efec-
túen en conformidad con las disposiciones del presente Tratado. Las actividades de las entidades
no gubernamentales en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, deberán
ser autorizadas y fiscalizadas constantemente por el pertinente Estado parte en el Tratado (…)”.12
Mayor claridad del precepto a este respecto, no se puede exigir.
En este punto, destaca Martha Mejía, op. cit., pp. 181-182, que los soviéticos no aceptaban que las
compañías privadas realizaran actividades espaciales, dado el ultrarriesgo de daños de gran mag-
nitud y su probable incapacidad de cubrir las reparaciones o indemnizaciones correspondientes.
En virtud que la URSS realizaba todas las actividades espaciales de forma estatal, no quería aceptar
la intervención espacial de las compañías privadas estadounidenses, que ejercían en ese gobierno
fuerte influencia por su capacidad tecnológica, recursos humanos calificados y gran experiencia
en la producción de partes integrantes de satélites y naves tripuladas. Y estaba en lo cierto, pues el
gobierno de Estados Unidos contemplaba seriamente acudir a la ayuda de compañías privadas en
el desarrollo de actividades espaciales. Finalmente, ambos países coincidieron en limitar la acción
privada en el ámbito sideral pues, aun con el peso de los grandes intereses capitalistas encima,
el gobierno estadounidense cedió a su temor de que una posible prohibición de la participación
del sector privado en las actividades espaciales pondría al país en gran desventaja, pues el sector
público no era autosuficiente.
Bajo este razonamiento, ambos países acordaron, sin reserva alguna, que solamente se permi-
tiría la intervención de cualquier nacional de un Estado, si el Estado de nacionalidad se hacía en-
teramente responsable por sus actividades espaciales. De esta suerte, es pertinente deducir que
las obligaciones de los Estados adquiridas mediante tratados y convenciones internacionales se
transfieren a la población, y que de acuerdo con la Carta del Espacio de 1967, todo Estado es res-
ponsable de cualquier actividad espacial realizada por personas morales o empresas mercantiles
que ostenten su nacionalidad, incluyendo por supuesto a sus entidades no gubernamentales, por
lo que es enteramente aplicable la prohibición de apropiarse de la Luna y otros cuerpos celestes,
para las compañías privadas.
Hay otro cuestionamiento que vale la pena dilucidar, al menos de manera breve, y es si es posible
calificar de “actividad espacial” el que un individuo persona física declare públicamente que tiene
12 Tratado del Espacio de 1967, artículo VI.

399
propiedad sobre la Luna y otros cuerpos celestes, sin apropiarse materialmente, y luego proceda
a vender terrenos de ellos, a diestra y siniestra. Sobre el particular, nuevamente aparece el criterio
del Instituto Internacional de Derecho Espacial, que ha reprobado categóricamente la creciente
tendencia de individuos de declarar a la Luna y otros cuerpos celestes como propios y proceder
a comerciar abiertamente con terrenos. Sin señalar a ninguna nación en específico, este Instituto
elevó en 2004 –reiterado en 2007 y 2009— un llamado a todos los Estados de apegarse a la Carta
del Espacio y responder con firme rechazo a este tipo de declaraciones.13 También varios de sus
miembros han hecho análisis de esta problemática y han publicado artículos que condenan estas
prácticas.14 Estos hechos ponen de relieve que tales declaraciones de propiedad y la subsecuente
venta de terrenos fuera de la Tierra se consideran actividades espaciales, aun cuando los que decla-
ran ser propietarios o los compradores no tengan la posibilidad de tomar posesión física de tales
terrenos en los cuerpos celestes.15
No hay duda entonces que la aparición de viejos y nuevos supuestos propietarios de la Luna y
otros cuerpos celestes que venden y revenden terrenos, evidencian que tales transacciones son del
todo inválidas y carentes de sentido lógico-jurídico. Los individuos y las personas jurídicas priva-
das actúan como si fuesen Estados, con soberanía, poderes y personalidad pública, pero no tienen
ningún tipo de potestad ejecutiva, legislativa ni judicial, ni capacidad para celebrar o denunciar
tratados internacionales.16 Resumiendo lo antes expuesto, hasta ahora, en la situación particular
de la Luna y otros cuerpos celestes, ningún Estado se ha atrevido a respaldar las declaraciones de
propiedad de individuos o compañías privadas, ni la comercialización de predios en esos cuerpos
13 IISL, Statement by the Board, supra nota 22.

14 Por ejemplo, TRONCHETTI, F., “The non-appropriation Principle under Attack: Using Article II of the Outer Space
Treaty in its Defense¨, Proceeding of the Colloquium on the Law of Outer Space, 2007.
15 Llama la atención que siendo los Estados Unidos de los primeros países en firmar y ratificar la Carta del Espacio, des-
tacando como el mayor productor de legislación nacional espacial y que muchos de los aspectos de las actividades
espaciales han sido bien reglamentados sobre todo para controlar las actividades espaciales de sus compañías privadas,
en lo que es a la prohibición de la apropiación de la Luna y otros cuerpos celeste, no han emitido normativa alguna
que ponga en claro que sus nacionales tienen la obligación de observar tal prohibición. En la práctica, ellos consideran
que las meras declaraciones de apropiación son intrascendentes y que mientras no exista la posibilidad material que
amenace con que individuos o compañías privadas tomen posesión real de tales cuerpos celestes, no se viola el Tratado
de 1967. Además, hasta ahora no hay evidencia que ese gobierno haya aceptado o reconocido ninguna declaración de
apropiación sobre ningún segmento o cuerpo espacial, una posición congruente con el citado instrumento.
16 Como bien lo asienta Martha Mejía (op. cit., p. 192), sólo los Estados garantizan “orden”, a través de un sistema legal
dentro de su ámbito territorial y pueden decidir qué persona física o moral es la genuina detentadora de derechos
sobre un terreno; solamente ellos, por vía de sus instituciones, pueden garantizar protección a quienes detentan
derechos sobre un terreno, cuando surge conflicto con otros presuntos propietarios. Recordemos que en tratándose
de propiedad de terrenos, no es posible el establecimiento de órdenes por personas privadas (físicas o morales)
paralelos al orden del Estado. Únicamente el Estado monopoliza la aplicación de la fuerza para la observación de su
ordenamiento dentro de su territorio, y por su inmunidad de jurisdicción, reconocida por el derecho internacional,
no admite la existencia de otros órdenes paralelos que compitan por tal poder.
400
siderales, por lo que es válido concluir que dichas declaraciones y transacciones carecen entera-
mente de valor legal en los órdenes nacional e internacional. .
1.2. El problema de la apropiación estatal del espacio exterior

A reserva de lo que estudiamos sobre este caso en el apartado relativo a la Órbita Geoestaciona-
ria en el presente Capítulo, trataremos de puntualizar ahora algunas consideraciones en torno al
problema de la apropiación del espacio exterior por parte de algunos Estados, dentro y fuera de la
cobertura de los regímenes convencionales aplicables. Comenzamos así por afirmar que no se ha
logrado definir todavía el límite superior del espacio aéreo reconocido a los Estados, ni establecer
dónde se localiza el límite su vertical superior, por lo cual también permanece difuso el concepto
mismo de “espacio exterior”. Y al no haber una frontera internacionalmente aceptada, no queda
sino asumir lo que la mayoría de los Estados han aceptado de forma explícita o implícita en la de-
finición de “espacio” y su delimitación con el espacio aéreo. En este sentido se pueden considerar
dos o tres posturas, como la llamada “faja de la neutralia” (56 millas), el margen de inicio del vuelo
supra-atmosférico, o bien, las órbitas más bajas en las que los “objetos espaciales” pueden permane-
cer de forma estable para completar por lo menos una órbita alrededor de la Tierra. Coincidente-
mente, las tres posturas señaladas establecen un límite inferior del espacio cósmico entre 90 y 100
kilómetros de distancia de la Tierra.
Antes ya se dijo que la Carta de 1967 introdujo una nueva norma del derecho de gentes que
prohíbe la apropiación espacio y los cuerpos celestes, esto es, que ningún Estado puede ejercer
soberanía en ninguna sección espacial o cuerpo celeste, más allá del espacio aéreo reconocido por
la ley internacional. Sin embargo, ese mismo año varias naciones pronunciaron declaraciones de
soberanía sobre la parte “geoestacionaria” de dicho ámbito,17 la cual tiene una capacidad límite,
pues la separación entre satélites para evitar interferencia radioeléctrica y colisiones permite el po-
sicionamiento de un número restringido de objetos espaciales. Por ello, la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT) de la ONU, declaró a esta órbita como “recurso natural limitado”,18 y
se dio a la tarea de coordinar su uso.
Son algunos países “ecuatoriales” los que más se han pronunciado por establecer reclamaciones
soberanas en la parte que, según ellos, les corresponde de dicha circunsferencia. Por ejemplo, hasta
la fecha, Colombia no ha ratificado el Tratado del Espacio y al ver que los países con tecnología
17 La Órbita Geoestacionaria su ubica alrededor de nuestro planeta y los objetos colocados en ella se mueven a una
velocidad en armonía con el movimiento de rotación de la Tierra. Tal órbita permite que los objetos parezcan estar
estacionados sobre un punto encima del ecuador terrestre. Es de forma circular, es paralela a la línea ecuatorial y está
a 36,000 kilómetros de distancia de la superficie terrestre. Al estar los satélites estacionados con respecto a la Tierra,
basta tener antenas parabólicas fijas para transmitir y recibir señales, ahorrándose el costo de sistemas de localización
y seguimiento de satélites.
18 Enmienda al artículo 33, Conferencia Plenipotenciaria de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, Málaga-
Torremolinos, 1973.
401
espacial eran los únicos que hacían uso de la órbita geoestacionaria, decidió declarar soberanía so-
bre el segmento de esta órbita encima de su territorio. En efecto, en 1975, sostuvo en la Asamblea
General de la ONU que al no haber ratificado el Tratado de 1967, no estaba obligada a observar
la prohibición sobre la apropiación del espacio aquí estipulada, 19 y que como la comunidad inter-
nacional no había establecido una frontera entre el espacio aéreo y el exterior, su soberanía se ex-
tendía verticalmente hasta 36,000 kilómetros de distancia, abarcando a la órbita geoestacionaria.
Remató así argumentando que como la UIT había declarado a tal órbita como recurso natural,
Colombia informaba que iba a abocarse a explotar la porción de esta órbita que le pertenecía.
Los ejemplos extensionistas tienden a ser secundados y un año después, Brasil, Congo, Ecuador,
Indonesia, Kenia, Uganda, Zaire y Colombia declararon tener soberanía sobre lo segmentos de
esta órbita sobre sus territorios (Declaración de Bogotá, 1976). El razonamiento que ellos expo-
nían para extender su soberanía a 36, 000 kilómetros de distancia era que la órbita estacionaria es-
taba exactamente encima de la línea ecuatorial y que dependía exclusivamente del fenómeno gra-
vitacional de la Tierra, por lo que no podía considerarse como parte del espacio.20 Como por estos
ocho países cruza la línea del ecuador,21 no dudaron en concluir que tenían derechos privilegiados
sobre los segmentos de esta órbita que se encuentra sobre sus territorios. Y llegaron al extremo de
insistir en el máximo foro que, no conferirían derechos de estacionamiento a los satélites que ya se
hallaban en “sus” segmentos, a menos que el Estado ecuatorial de cada caso lo autorizara. A lo largo
más de una década, estos países ecuatoriales mantuvieron fuertes discusiones con los de posición
contraria en el seno de las Naciones Unidas, pero poco a poco, ante la falta de eco y de una sólida
argumentación jurídica y política, fueron abandonando sus reivindicaciones de soberanía,22 y en
1988 Ecuador quedó solo con su pretensión soberana.
Pero el asunto no quedó ahí y se trasladó al ámbito del derecho interno de los Estados ecuato-
riales. Así, aunque Colombia detuvo sus reivindicaciones, en 1991 promulgó una nueva Constitu-
ción nacional en la que declara un segmento de la órbita geoestacionaria como parte de su territo-
rio, incluyendo “(…) el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con
el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.”23 Ecuador,
por su parte, aunque ha ratificado el Tratado del Espacio y hasta la fecha no lo ha denunciado,
19 CHISTOL, Carl, The Modern International Law of Outer Space, New York, Pergamon Press, 1982, p. 464.
20 Citado por Martha Mejía, op. cit., p. 195.
21 Nótese que hay otros países ecuatoriales que no se adhirieron a esta postura extensionista.
22 Los últimos países que abandonaron esta posición fueron Colombia, Indonesia y Kenia, quienes ahora piden que se les
otorge un “acceso equitativo” a esta órbita.
23 Constitución Política de la República de Colombia. Ver en: www.pdba.georgetown.edu/Contitucions. Aunque Colombia
no ha indicado la ubicación exacta de la frontera vertical de su territorio, por las declaraciones de sus representantes se
entiende que ellos no declaran tener soberanía de forma continua sobre la columna de espacio que se encuentra encima
de su territorio. Es decir, tácitamente, este país estima de forma separada al segmento de la órbita geoestacionaria sobre
su territorio, o sea como una isla intangible en el espacio. Algo bastante difuso de sostener.
402
afirma, paradójicamente, que éste carece de valor pues no define el término “espacio” y no deter-
mina la línea que separa el espacio aéreo del espacio exterior. Así, en 2008 también introdujo en su
Ley Fundamental una nueva disposición sobre la órbita geoestacionaria, esto es, en el artículo 4º.
de los Principios Fundamentales se indica: “El territorio del Ecuador (…) comprende el espacio
continental y marítimo (...) el Archipiélago de Galápagos (…) Sus límites son determinados por
los tratados vigentes (…) El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos corres-
pondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria (…)”.24
Por otra parte, en el terreno de los hechos, es curioso advertir que desde que se aprobó la nueva
Constitución colombiana y se enmendó la ecuatoriana, no hay reales evidencias de que los res-
pectivos gobiernos hayan requerido a los Estados “orbitales” que retiren los satélites de su naciona-
lidad, ni tampoco han otorgado autorizaciones –nadie se las ha pedido—, no han protestado en
foros internacionales, ni han adoptado alguna medida contra estos satélites “constitucionalmente
ilegales”. Y la razón de esta situación inocua es que ambos Estados no cuentan con satélites propios
en la órbita estacionaria, y como requieren de conexión satelital para sus servicios domésticos y
para interconectarse con el resto del mundo, sólo les ha quedado solicitar los servicios de satélites
de otros países, como Estados Unidos y Brasil.25 De esta suerte, se deduce fácilmente que ambos
Estados están “atrapados en una contradicción”,26 pues mientras por un lado arguyen tener sobe-
ranía sobre segmentos del espacio y establecen legislaciones nacionales, por el otro, no aplican sus
constituciones políticas y aun establecen nexos de propiedad intelectual y mercantiles, directos e
indirectos, con países que tienen estacionados satélites en sus supuestos segmentos orbitales. En
este sentido, su presunta soberanía, sobre segmentos de la órbita geoestacionaria es ilegal confor-
me al Derecho Espacial y letra muerta en el orden constitucional interno.
En un orden paralelo de ideas, es conveniente compartir ahora algunas reflexiones puntuales

acerca de la aplicación que puede tener el derecho internacional consuetudinario a las pretensiones esta-
tales de apropiación del espacio exterior.
24 Constitución Política de la República del Ecuador, en www.pdba.georgetown.edu/Constitutions. Nótese que además del
territorio continental, Ecuador reclama soberanía sobre las Islas Galápagos, un conjunto insular que se localiza a un mil
kilómetros de distancia del continente americano, en el Océano Pacífico, y exactamente en la línea del ecuador terrestre.
Esto no es explicable desde el Derecho del Mar vigente porque Ecuador es miembro signatario de la III CONVEMAR
y, por tanto, declara que su mar territorial se extiende 200 millas a partir de sus costas, no más. Con base en estos ele-
mentos, tenemos que las fronteras territoriales de Ecuador (en los espacios continental, insular y del mar territorial), pro-
yectadas en la órbita geoestacionaria, dan por resultado que el segmento correspondiente de Ecuador sea de inusitada
magnitud.
25 Cita Martha Mejía, op. cit., pp. 198-199, que la compañía privada estadounidense de televisión por cable DirectTV usa
satélites de la compañía estadounidense Panamsat, para dar servicios a Colombia y ecuador. www.directv.com.co y www.
directv.ec. Por su parte, los satélites de la compañía privada brasileña Star One que da servicios a Colombia y Ecuador,
son parcialmente propiedad dela compañía de Luxemburgo, que a su vez tiene satélites en el presunto segmento orbital
de Colombia y Ecuador. Disponible en www.ses.com y 2008 Commercial Satellite Operators, supra nota 60, p.262.
26 Ibidem, p.199.
403
En la Carta del Espacio se estableció la norma internacional de la no apropiación del espacio
sideral y los cuerpos celestes, y no obstante que por el principio res inter alios acta este instrumento
es únicamente aplicable entre los Estados que lo han ratificado o se han adherido a él, diversos
autores y doctrinarios son de la idea que con el transcurso del tiempo, de manera sistemática y pa-
cífica, esta norma se ha transformado en un precepto del derecho internacional consuetudinario.
En el caso colombiano, aunque el país argumenta que al no haber ratificado el Tratado de 1967,
no le es aplicable la prohibición de apropiación de un segmento del espacio, surge la interrogante
de si esa interdicción se ha convertido o no, en una norma de costumbre internacional, siendo así
obligatoria para todos los Estados, y por ende para Colombia. Por cierto, no debe olvidarse que en
el Derecho de los Tratados, derivado de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, se establecen
obligaciones para los terceros Estados, es decir, para los que no forman parte del concierto de un
tratado internacional, por ejemplo, la de no contravenir sus preceptos esenciales.
Abonando a lo señalado, en el terreno de la jurisprudencia, ya en la sentencia de la CIJ de la

ONU sobre el caso de la Plataforma Continental en el Mar del Norte, el máximo tribunal falló
que una norma de derecho internacional consuetudinario, que se originó a partir de una provisión
de un tratado internacional, se transforma en obligatoria aun para los países que no han formado
parte de ese tratado.27 En la creación de la costumbre internacional se requiere, forzosamente, que
se cumplimenten dos requisitos: una práctica de los Estados, y que éstos consideren tal práctica
como una obligación (opinio iuris sive necesitatis). En esta línea, desde la puesta en órbita del
primer satélite en el espacio, hace más de medio siglo, los Estados han seguido la práctica de no
apropiarse del espacio o de algún cuerpo celeste. Estados Unidos, la URSS hoy Rusia y todos los
países que han podido hacer presencia en el espacio, la Luna y otros cuerpos celestes, no han he-
cho declaraciones de soberanía ni han impedido materialmente que otros tengan acceso a tales
regiones. Se puede afirmar, con entera certidumbre, que el requisito de una práctica estatal de no
apropiación espacial se ha satisfecho de manera “extensiva y virtualmente uniforme”.28
Ahora bien, aunque el derecho internacional consuetudinario es obligatorio para todos los Es-
tados y otros sujetos de derecho internacional, es importante advertir una excepción concreta. Es
decir, cuando un Estado se opone a una práctica que es seguida y reconocida por varios miembros
de la comunidad internacional, dicho Estado no puede bloquear la creación de una nueva norma
de costumbre internacional, pero logra que cuando tal práctica se convierta en norma consuetu-
dinaria del Jus Gentium, ésta no se le aplique a tal Estado; al cual se le pasa a calificar como “objetor
persistente”.29 No obstante, dicha entidad soberana está obligada a presentar pruebas fehacientes de
27 Ver: HARRIS, David, Cases and Materials on International Law, 6ª. Ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2004, Caso de la
Plataforma Continental en el Mar del Norte, párr. 71, p. 25.
28 Harris, D., op. cit., nota 2, p. 26.
29 Opinión Disidente del Juez Max SORENSEN, en el Caso de la Plataforma Continental en el Mar del Norte, reproducido
en Harris, supra nota 2, pp.32 y ss. NOTA nuestra: La expresión “objetor persistente”, también se entiende hoy aplicada
404
que su oposición fue continua. Utilizada la figura para explicar la situación de Colombia, se advier-
te que aunque ésta cesó sus reivindicaciones de soberanía en el medio internacional, ha manteni-
do su posición reivindicatoria en su constitución de 1991; empero, en los últimos veinte años su
gobierno no ha exigido a los dueños de satélites en su supuesto territorio orbital para que retiren
sus objetos espaciales, ni ha denunciado ante foros internacionales a los hipotéticos transgresores.
Además, como ya se señaló, se contradice en su posición al mantener relaciones para contratar ser-
vicios satelitales con compañías privadas extranjeras que supuestamente usan de manera ilegal su
pretendido segmento orbital. Por lo tanto, es de previo y especial pronunciamiento, que Colombia
no cumple con los requisitos para que ser considerado como objetor persistente, y, a la vez, que
los demás Estados no están obligados a reconocer sus reivindicaciones soberanas sobre parte alguna
de la órbita geoestacionaria. Adicionalmente, Colombia está obligada a cumplir con la norma de
derecho internacional consuetudinario de no pretender dicha forma de extensión de soberanía, ni
de ejecutar alguna acción material para validar sus pretensiones.
Toca ahora elucidar el caso de Ecuador, ya más o menos semblanteado en líneas anteriores. Resulta
que el “más ecuatorial de los países” (pues lo lleva en el nombre), firmó y ratificó la Carta espacial de
1967, pero le niega valor jurídico por carecer de dos definiciones básicas y afirmando por ello que no
está obligado a respetarla. Es elemental en el Derecho de los Tratados, del cual también son parte los
ecuatorianos y más de cien naciones, que los Estados que han cubierto los mecanismos acordados
para acceder a un tratado, están obligados a observarlo. El Tratado del Espacio permite que los signa-
tarios renuncien al mismo,30 no obstante, Ecuador no ha hecho uso de esta posibilidad legal.
Lo cierto es que este país ha puesto en duda la validez del instrumento, y ha faltado a la buena fe
que es esencial en la vida de los tratados, con dos argumentos que son muy ambiguos y asumiendo
una posición que muestra su desentendimiento de años de negociaciones en las que fue criterio
comúnmente aceptado que el área territorial de aplicación de la Carta de 1967 iba a ser, precisa-
mente, el espacio exterior, la Luna y otros cuerpos siderales. Al igual que ocurre con Colombia,
la postura ecuatoriana también se hace insostenible y contradictoria, porque mantiene al mismo
tiempo vínculos comerciales oficiales con compañías estatales y privadas suministradoras de ser-
vicios satelitales, mismas que no cuentan con autorización del Estado para estacionar sus objetos
espaciales en el reclamado segmento de la órbita geoestacionaria y que le corresponde a aquél
según su propia Constitución.31 De todo esto, se puede concluir categóricamente que conforme al
para referir a aquel Estado que, continua y persistentemente, obstaculiza y rechaza cualquier tratado o acuerdo interna-
cional que, a pesar de ser apoyado por una mayoría de partes concertantes, no responde a sus intereses particulares o
pone en entredicho su posición unilateral o de dominio. Es el caso prototípico de los Estados Unidos, que han objetado
persistentemente grandes convenciones multilaterales como la III CONVEMAR, el Acuerdo de Biodiversidad y el
Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, por citar sólo algunos ejemplos.
30 Artículo XVI del Tratado del Espacio de 1967.
31 La “buena fe”, es un principio general del derecho, que ha sido confirmado al introducirse en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados os (artículo 26). Vienna Convention on the Law of Treaties, abierta a firma el 23 mayo
405
derecho internacional, tanto en el campo del derecho de los tratados como en el del derecho con-
suetudinario y los principios generales del derecho y del derecho internacional, todos los Estados
están obligados a respetar la norma internacional de no apropiarse del espacio exterior, de la Luna
y otros cuerpos celestes, y Ecuador no puede ser la excepción.
Para finalizar, podemos concluir con tres afirmaciones puntuales. Primera, la obligación de
la no apropiación se transfiere a la población de cada Estado, por lo tanto, las declaraciones de
propiedad privada sobre los cuerpos celestes de individuos y compañías privadas son contrarias
a los derechos nacionales de sus propios Estados y al derecho internacional en su conjunto, por
lo que no tienen valor legal. Segunda, las disposiciones constitucionales de Colombia y Ecua-
dor (de apropiación de segmentos del espacio) no se hacen válidas por su existencia misma,
pues carecen de valor jurídico al no tener la condición indispensable de la aplicación eficaz en
los segmentos geoestacionarios que asumen como propios, amén que dichos preceptos cons-
titucionales no son legítimos por contravenir ad initio el derecho internacional. Y tercera, las
reivindicaciones de soberanía de los Estados sobre cualquier parte del cosmos son contrarias al
Tratado del Espacio, al derecho consuetudinario y los principios generales del derecho interna-
cional; más aún si se atiende al espíritu de la Carta espacial y de la costumbre internacional que
dejaron sin efectos el carácter de terra nullius para el espacio, la Luna y otros cuerpos celestes,
atribuyéndoles, más bien, la categoría de res communis omnium32, esto es, de bienes que son de
toda la Humanidad.
2. Ordenamiento legal internacional de la Órbita Geoestacionaria

2.1. Generalidades sobre el derecho convencional del espacio cósmico
Como lo indica el doctor Seara Vázquez, en la década de los años ochenta, ya no se precisa
que los juristas se muevan esencialmente en el campo de lege ferenda sino que discurren en el de
la ex lege lata. Ya no se trata de elucubrar, sino de analizar normas vigentes. Dejando aparte varios
acuerdos bilaterales sobre aspectos muy limitados de las actividades y que afectan a un número
restringido de países. En este sentido, destaca en primer lugar el Tratado sobre los principios que
han de regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, Incluso
la luna y otros cuerpos celestres, firmado en Londres, Moscú y Washington el 27 de enero de 1967,
y en vigor desde el 1º de octubre siguiente. Este tratado es conocido como la Carta de Derechos
del espacio y constituye el marco general en el que se han ido elaborando los demás acuerdos,
aunque algunos de los nuevos problemas derivados de las nuevas posibilidades de la tecnolo-
gía espacial no habían podido ser previstos en 1967. Sus principales disposiciones son grosso
modo las siguientes: afirmación del interés universal en la exploración del espacio cósmico; ni el
de 1969. Entró en vigor el 27 de enero de 1980; UN Treaty Series, vol. 1155, at 331, reproducido en Brownlie, I., Basic
Documents in International Law, 5ª. ed., Oxford University Press, 2002, pp. 270-297.
32 Res communis ómnium, “cosa común de todos. Bien no susceptible de apropiación individual, sino que su uso pertenece
a todos”. Diez de Velasco, supra nota 12, p. 838.
406
espacio ni los cuerpos celestes podrán ser objeto de apropiación por los Estados ni por grupos
de Estados; el derecho internacional y la Carta de las Naciones Unidas, se aplicará a las activi-
dades en el espacio; desmilitarización del espacio exterior incluyendo la prohibición de colocar
en órbita armas de destrucción masiva y de establecer bases militares en los cuerpos celestes;
obligación de asistencia a astronautas, por todos los países; responsabilidad internacional del
Estado o de los organismos internacionales, por las actividades realizadas por ellos en el espacio
exterior; conservación por el Estado en cualquier circunstancia de la propiedad de los objetos
que lance al espacio exterior; exploración del espacio en interés de la humanidad y prohibición
de actos que signifiquen alterar el medio ambiente natural; medidas para favorecer la coopera-
ción internacional en la exploración del Estado; y, derecho de visita, por todos los Estados de
las instalaciones, equipo, y vehículos espaciales situados en los cuerpos celestes. En suma, este
tratado constituye el marco general en el que se han ido elaborando los demás acuerdos, aun-
que –ya se dijo— algunos de los nuevos problemas derivados de las nuevas posibilidades de la
tecnología espacial no habían podido ser previstos en 1967.
Tenemos también el Acuerdo sobre salvamento y devolución de astronautas y la restitución de objetos

lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968. Su propósito es el de garantizar la seguridad de los astro-
nautas, que deben de recibir toda la asistencia que sea necesaria por parte de todos los Estados,
cuando se encuentren en situaciones peligrosas. Además, deben ser restituidos a su propio país.
El Estado que ha procedido al lanzamiento, asume ciertas obligaciones correlativas: debe pagar
los gastos ocasionados con motivo del salvamento, y tiene que tomar todas las medidas necesarias
para evitar daños en los demás países, lo que reviste importancia, dado que los daños potenciales
ocasionados por vehículos espaciales pueden ser grandes, sobre todo con los satélites que llevan
aparatos movidos por energía nuclear.
Está igualmente el Convenio sobre la responsabilidad Internacional por los daños causados por ob-
jetos espaciales, de 1972, cuyo artículo II señala que “un Estado tendrá responsabilidad absoluta
y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o
a las aeronaves en vuelo”. El principio de responsabilidad absoluta para los daños considerados
en el artículo mencionado, que se produzcan sobre la superficie de la Tierra o a aeronaves,
queda complementado por la afirmación de responsabilidad por culpa, cuando los daños ha-
yan sido producidos fuera de la superficie de la Tierra a un objeto espacial o a las personas o
bienes a bordo de dicho objeto espacial. Es correcto suponer que esta responsabilidad por
culpa sería aplicable también el caso de cambios causados a terceros sobre la superficie de un
cuerpo celeste.
Otro instrumento es el Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1975,
según el cual todos los Estados deberán llevar un registro para inscribir los lanzamientos de objetos
al espacio y deberán, además, comunicarlos al Secretario General de las Naciones Unidas, el cual
407
llevará su propio registro. Éste permite la identificación de los objetos lanzados al espacio exterior,
para los fines a los que haya lugar. Por ello se den facilitar todos los datos, desde el nombre del Es-
tado o los Estados de lanzamiento, hasta su número de registro o identificación, la fecha y lugar de
lanzamientos, parámetros orbitales, etc.
Por su parte, el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celes-
tes, abierto a la firma el 18 de diciembre de 1979, contiene un corpus de principios que podrían
resumirse en dos: utilización exclusiva con fines pacíficos, con prohibición de todo tipo de acti-
vidades militares y afirmación de que “la exploración y utilización de la Luna incumbirán a toda
la humanidad y se efectuarán en provecho e interés de todos los países...” (Art. 4.1). Aunque el
nombre del tratado sólo hace referencia a los Estados su ámbito de aplicación se extiende a las
organizaciones internacionales.
Es de mencionar una generación de acuerdos de carácter limitado, es decir, varios tratados inter-
nacionales bilaterales que han sido concluidos entre estados Unidos y la hoy Federación Rusa, en
materia de exploración y explotación del espacio exterior. En Europa, también hay acuerdos entre
los países occidentales de los que merece espacial mención el del 30 de mayo de 1975, creando
la agencia Especial Europea (AEE), una organización internacional cuyo objetivo es el del “lan-
zamiento, colocación en órbita y control orbital de satélites o sistemas de transporte espacial y la
provisión de asistencia técnica”.
2.2. Generalidades del marco normativo internacional de la Órbita Geoestacionaria

A. Nociones básicas sobre la naturaleza y uso de la órbita geoestacionaria.
La órbita geoestacionaria está definida por el derecho internacional como la órbita circular en
el plano ecuatorial, en la cual el período de revolución sideral del satélite es igual al período de
la rotación sideral del la Tierra, y la dirección del movimiento del satélite está en la dirección de
la rotación terrestre. Cuando un satélite describe esta órbita particular, se dice que es un satélite
geoestacionario. Tal artefacto aparece estacionado en el cielo cuando es visto desde la Tierra
y está fijo en el cenit de un punto dado sobre el ecuador. La longitud de esta órbita, ubicada a
una altitud aproximada de 36 000 kilómetros sobre la línea ecuatorial de la Tierra, es, por defi-
nición, la del satélite. Se puede describir como una banda tridimensional con volumen finito y
varias fuerzas y elementos de origen natural actúan de diferente manera sobre un satélite geoes-
tacionario (achatamiento de la Tierra, forma elíptica del ecuador, atracción de la Luna y del
Sol, presión de la radiación solar, etc.). Pero la más importante de todas éstas es la fuerza de la
gravedad terrestre. El conjunto de estos factores determina que la órbita de satélites geoestacio-
narios sea un hecho físico, vinculado a la realidad de nuestro planeta, cuya existencia depende
de la relación con los fenómenos gravitacionales. Sus atributos físicos y técnicos son únicos y
obedecen a fenómenos que se producen únicamente en el ecuador terrestre, por lo que la órbita
408
geoestacionaria no se incluye en el concepto de espacio ultraterrestre y ha sido reconocida por
el Convenio Internacional de Telecomunicaciones como un recurso natural limitado.33
Dos factores ponen en peligro el carácter de la órbita geoestacionaria como recurso natural
limitado: primero, la saturación de la órbita por interferencia física entre satélites. Un satélite
requiere por lo menos 2° de separación con respecto a otros satélites; los residuos cósmicos,
los cuales son los mismos satélites geoestacionarios que caducan y se convierten en basura,
pueden ocasionar colisiones y afectar las frecuencias; segundo, la saturación de la órbita por in-
terferencia de las frecuencias radiales. Como resultado de las características físicas de las ondas
de radio, sólo cierto número de frecuencias son deseables para la comunicación vía satélite. Por
ejemplo, en la parte más baja del espectro de frecuencia las señales tienden a seguir la curvatura
de la Tierra, mientras que en la parte más alta las señales sufren significativas pérdidas de propa-
gación (reflexión, refracción y absorción) cuando éstas viajan a través de la atmósfera terrestre.
Por esta y otras razones físicas, los grupos o bandas de frecuencias que funcionan óptimamente
para telecomunicaciones se encuentran sólo entre 1 hasta 10 Ghz, aunque la tecnología está
extendiendo el rango de banda hasta 20 Ghz.34
Los satélites geoestacionarios abarcan la tercera parte de la Tierra, por lo que si se desea mandar
señal a todo el mundo se requieren tres satélites. Un solo satélite puede cubrir un país entero; ésa
es la gran ventaja de los satélites de telecomunicaciones. Además, los satélites de comunicaciones
se deben colocar en la órbita geoestacionaria porque es el lugar donde casi no existe lluvia cósmica,
lo cual implica que no hay interferencia en las señales. El uso de los satélites geoestacionarios está
en su mayor parte destinado a las telecomunicaciones y dentro de éstas existen tres categorías de
servicios: el sistema satelital fijo (Fixed Satellite Service) sirve para la comunicación utilizando un
satélite y una estación fija en tierra y es para servicios de televisión, teléfono, telégrafo, telex y otros
tipos de información. El satélite de servicio móvil (Mobile Satellite Service) es para comunicar uni-
dades móviles: estaciones ubicadas en embarcaciones, vehículos, aeronaves, etc. Y el servicio de
teledifusión satelital (Broadcasting Satellite Service) que envía señales de televisión y radio en directo
y hacia un amplio número de pequeñas estaciones en tierra.
33 MARCHÁN, Jaime, Derecho Internacional del Espacio. Teoría y Política, Editorial Civitas, Madrid, 1990. Coincidimos con
este autor y con el propio Smiths en que no obstante lo limitado del recurso, las potencias espaciales han argumentado
que un satélite geoestacionario no es exactamente estacionario porque involucra fuerzas creadas como el lanzamiento
del satélite y la compleja estación terrestre que mantiene al satélite en su posición adecuada y la comunicación en Tierra.
Un satélite debe ser mantenido dentro de 0.1° este-oeste de su posición nominal sobre el plano ecuatorial porque el
satélite estacionario gravita formando la figura de un 8, lo cual resulta que un satélite se mueve en un área de 150 km
alrededor de su punto nominal, a una altitud que varía 30 km. Es decir, la órbita geoestacionaria es una banda alrededor
de la tierra que se encuentra a una altitud de 36,000 km sobre el ecuador, pero la posición geoestacionaria tiene 30 km
de altura y 150 km de base.
34 Vease: SMITH, L., Milton, International Regulation of Satellite Communications, Utrecht Studies in Air and Space Law.
Martinus Nijhoff, Dordrecht, Netherlands,1990.
409
En función del servicio requerido es asignada la frecuencia por la Unión Internacional de Tele-
comunicaciones (UIT de la ONU), por lo que no sólo se satura la banda de frecuencias sino tam-
bién las regiones óptimas para cada servicio. Si bien el uso más importante de la órbita geoestacio-
naria es el de los satélites de comunicaciones, ésta permite también el desarrollo de un sinnúmero
de actividades y aplicaciones en los sectores de meteorología, evaluación de recursos terrestres
y medio ambiente mediante la teledetección, control de la navegación y del tráfico aéreo, inves-
tigaciones espaciales, captación de energía y luz solar, colocación de plataformas de finalidades
múltiples y ubicación de estaciones tripuladas.
B. Régimen jurídico de la órbita de satélites geoestacionarios

La órbita geoestacionaria ha sido tema de discusión en el derecho del espacio ultraterrestre y
en el derecho internacional de las telecomunicaciones. En virtud de que aún no se ha definido la
soberanía vertical del Estado sobre el espacio cósmico, ni aún se ha determinado en dónde termina
el espacio aéreo y donde comienza el espacio sideral, cósmico o ultraterrestre, la regulación de la
órbita geoestacionaria está determinada por ordenamientos jurídicos internacionales estableci-
dos en los siguientes instrumentos:
1 El Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967, tratado que
establece los principios: de libertad de exploración y uso del espacio ultraterrestre en condiciones
de igualdad de los Estados (Art. I); de no apropiación del espacio ultraterrestre (Art. II); y de la
cooperación y asistencia mutua, y la consideración de los intereses comunes (Art. IX).
2 El Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de Nairobi de 1982, sustitutivo del Convenio de
Málaga de 1973, que establece en su artículo 33:
“1. Los miembros deberán esforzarse por limitar, al mínimo esencial, el número de frecuencias y
el espacio de espectro35 utilizado, para proveer de manera satisfactoria los servicios necesarios.
Para esto los miembros deberán esforzarse en aplicar los últimos avances técnicos tan pronto
como sea posible.
2. Al utilizar las bandas de frecuencia para los servicios de radio espacial, los miembros deberán tener
en cuenta que las radiofrecuencias y la órbita de satélites geoestacionarios son recursos naturales
limitados y que deben ser utilizados económica y eficientemente, en conformidad con las disposi-
35 El espectro electromagnético es una representación de todas las radiaciones de origen electromagnético que existen
en la naturaleza, ordenadas según su frecuencia o su longitud de onda. Por conveniencia se divide el espectro en
varias regiones atendiendo a su frecuencia (bandas de frecuencia). Las ondas electromagnéticas son señales que
oscilan; esto es, las amplitudes de los campos eléctrico y magnético varían a una razón específica. Las intensidades
de campo fluctúan hacia arriba y hacia abajo y las polaridades se invierten un número dado de veces por segundo.
Las ondas electromagnéticas varían ‘senoidalmente’. Su frecuencia se mide en ciclos por segundo (CPS) o en hertz
(Hz). Estas oscilaciones pueden ocurrir a muy bajas frecuencias o a frecuencias extremadamente altas. El intervalo
de señales electromagnéticas que comprende a todas las frecuencias se llama espectro electromagnético. Todas las
señales eléctricas y electrónicas que radian al espacio libre, caen dentro del espectro electromagnético. No quedan
incluidas las señales conducidas por cables.
410
ciones de las Regulaciones de Radio, de manera que países, o grupos de países, puedan tener acceso
equitativo a ambos recursos, tomando en cuenta las necesidades especiales de los países en vías de
desarrollo y la situación geográfica de ciertos países”.
3 La Declaración de Bogotá, de 1976, cuyos antecedentes se encuentran en las reivindicaciones
de soberanía sobre los segmentos de la órbita geoestacionaria ubicados sobre los territorios de
Colombia (1975) y Ecuador (1975), ante la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se
fundamenta en las siguientes consideraciones: a) la órbita geoestacionaria “constituye un hecho
físico” vinculado a la realidad de la Tierra, por cuanto su existencia depende única y exclusiva-
mente de sus relaciones con los fenómenos gravitacionales generados por nuestro Planeta; b)
la órbita geoestacionaria constituye un “recurso natural”, definido como tal por el artículo 33
del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de 1973; c) por ser la referida órbita un
recurso natural se aplican a ella la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados
y las Resoluciones de 1962 (1803-XVII) y de 1973 (3171-XXVIII) de Naciones Unidas, que
establecen que todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, inclusive
posesión, uso y disposición sobre sus recursos naturales.
También afirma (punto IV) que las soluciones propuestas por la Unión Internacional de Tele-
comunicaciones son injustas, pues la aplicación de principio de “primer llegado, primer servido”
basado en la doctrina de droit de route, según la cual el derecho a la trayectoria lo tiene quien colocó
primero un satélite en el espacio, no permite el acceso equitativo de los países en desarrollo, que no
disponen de los medios técnicos y financieros, lo cual ha consagrado, en la práctica, un monopolio
de los países desarrollados en la explotación de la órbita geoestacionaria. De igual modo consigna
(punto V) que no existe una definición válida y satisfactoria para la comunidad internacional de
espacio ultraterrestre, que pueda invocarse para afirmar que la órbita geoestacionaria está incluida
en aquel espacio, ni se ha llegado tampoco a establecer la frontera vertical de los Estados. Por todas
estas consideraciones, confirma (punto VI) que los países ecuatoriales toman la determinación de
proclamar y defender, en nombre de sus respectivos pueblos, la existencia de su soberanía nacional
sobre este recurso natural. De esta manera, la Declaración de Bogotá consta de los siguientes prin-
cipios generales, con los cuales se obligan los Estados parte:
I. el uso de la órbita geoestacionaria deberá resguardar los intereses de todos los países, especialmente
de las necesidades de los países en desarrollo y de los legítimos derechos de los países ecuatoriales;
II. la órbita geoestacionaria es un recurso natural limitado y, por consiguiente, su saturación así como
cualquier monopolización o uso no equitativo de la referida órbita por parte de ciertos países debe
ser evitado;
III. la ubicación de un artefacto en el segmento de la órbita geoestacionaria de un Estado ecuatorial
requerirá autorización previa y expresa de ese Estado, y tendrán tratamiento de estación fija aque-
llos artefactos empleados para radiocomunicaciones;
IV. los Estados ecuatoriales ejercen derechos de preservación en el segmento pertinente de la órbita
geoestacionaria ubicado sobre su territorio para los propósitos de conservación y utilización;
411
V. los Estados ecuatoriales no objetan el tránsito inocente de cualquier objeto espacial en la órbita
geoestacionaria a través de los segmentos de dicha órbita ubicados sobre los Estados ecuatoriales;
VI. la órbita geoestacionaria no será utilizada con fines militares o de agresión. La cooperación inter-
nacional debe promover sus fines pacíficos;
VII. los Estados ecuatoriales y otros Estados cooperarán, sobre una base regional o sobre una base glo-
bal, directamente o a través de los organismos competentes, para la utilización racional y eficiente
de la órbita geoestacionaria.
Por lo que concierne a México, si bien ha optado por el principio de consentimiento previo que
establece la Declaración y que fue consagrado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en el año de 1982, en la resolución 37/92, con la que se aprobaron los Principios que han de regir
la utilización por los Estados de satélites artificiales de la Tierra para las transmisiones internacio-
nales directas de televisión, y que forma parte de la Ley Federal de Telecomunicaciones de nuestro
país, varios Estados, especialmente las potencias espaciales, se han opuesto a las tesis ecuatoriales y
han defendido un irrestricto derecho a la libertad de información, principio consagrado en la De-
claración de Libertad de Información de 1946 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
a pesar de que la transmisión directa de satélites sin el consentimiento previo del Estado territorial
es ilegal, y se han opuesto a toda reglamentación internacional en la materia.36
Los argumentos que han expuesto las potencias espaciales y en tecnología de información
se sintetizan en los siguientes: a) la Declaración de Bogotá contraviene el Tratado del Espa-
cio de 1967, cuyo artículo II proscribe expresamente toda reivindicación de soberanía; b) la
práctica de los Estados ha creado una nueva norma consuetudinaria de derecho internacional,
en virtud de la cual la frontera del espacio aéreo y el espacio ultraterrestre estaría ubicada a la
altura del perigeo mínimo de los satélites en órbita, esto es a 100 o 110 kilómetros sobre la
superficie de la Tierra.
Por lo tanto, la órbita geoestacionaria, situada a 36,000 km, está comprendida en el concepto de
espacio ultraterrestre, no sujeto a apropiación de ninguna clase; c) según el principio general de
“primer llegado, primer servido”, la órbita geoestacionaria ha de ser utilizada por los que primero
accedan a ésta, de conformidad con la doctrina droit de route (derecho de trayectoria), y d) los
Estados ecuatoriales no pueden reivindicar derechos de soberanía sobre una zona donde no pue-
den ejercer la menor señal de dominio efectivo.
A estos argumentos, los países ecuatoriales han respondido en cuatro sentidos bastante puntua-
les, aunque no necesariamente legales:
36 Cfr. Prior Consent to International Direct Satellite Broadcasting, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht-Netherlands,
1990; y Gorove S. Development in Space Law-Issues and Policies, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1991.
412
Primero, que el Tratado del Espacio no define ni delimita la frontera espacial, ni tampoco trae
referencia alguna a la órbita geoestacionaria, razones por las cuales el referido instrumento no se
aplica al régimen de la citada órbita.
Segundo, si bien el perigeo mínimo de los satélites puede encontrarse en los 100 o 110 km
de altura, este hecho está muy lejos de constituir la frontera vertical de los Estados en virtud de
una supuesta norma consuetudinaria de derecho internacional. En efecto, la creación de dicha
norma requiere una práctica uniforme de la mayoría de Estados, especialmente de aquellos cu-
yos intereses están afectados, así como la convicción de la mayoría de los Estados de que dicha
práctica configura una norma lícita de conducta; más resulta obvio que no puede hablarse de una
práctica de la mayoría de Estados cuando es un hecho que sólo un reducido número de países
posee la tecnología necesaria para el lanzamiento de satélites y, en general, para la realización de
actividades espaciales.
Tercero, el denominado principio de “primer llegado, primer servido” es injusto porque pretende
basarse en la doctrina droit de route, según la cual el derecho de trayectoria lo tiene quien primero
colocó un satélite en el espacio. Sin embargo, los países que aplican esta doctrina al régimen de
la órbita geoestacionaria confunden el derecho de trayectoria de satélites con el emplazamiento
permanente37 de éstos en un sitio o posición orbital determinada, bajo la base de la primera ocu-
pación en el tiempo de dicho lugar. El derecho a la trayectoria no puede aplicarse a los satélites
geoestacionarios, pero éstos, por definición, están fijos en una posición dada con respecto a la Tie-
rra. Con ello, la práctica de “primer llegado, primer servido” se convierte, más bien, en una apropia-
ción de facto por parte de los satélites que la aplican. Por otra parte, es un hecho reconocido que
tal principio favorece primordialmente a las naciones tecnológicamente más avanzadas y atentan
contra el principio de igualdad de acceso. Es, además, un principio moralmente inaceptable por-
que pretende convertir el poder tecnológico en un instrumento jurídico, creador de normas inter-
nacionales de conducta.
Y cuarto, la posición de que los Estados ecuatoriales no pueden reivindicar derechos de sobera-
nía sobre la órbita geoestacionaria, cuando no están en capacidad de acceder a ella por sus propios
medios ni de ejercer ninguna señal de dominio efectivo, es una posición inaceptable, pues el dere-
cho de los Estados sobre sus recursos naturales es independiente de su capacidad para explotarlos,
tal como lo ha reafirmado la III Convención sobre el Derecho del Mar, donde establece que el Es-
37 La posición sobre la órbita geoestacionaria no se convierte en propiedad pero si puede ser permanente si un saté-
lite termina su tiempo de vida y es sustituido por otro igual o de mejor tecnología que no afecte el espacio físico y
las frecuencias de otros satélites, sin tener que realizar nuevamente los procedimientos de adquisición de frecuencia y
posición orbital en la Unión Internacional de Telecomunicaciones, teniendo sólo que notificar a al Organismo para la
coordinación.
413
tado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental y sus recursos, aunque
no los explore o explote.
Al tenor de este importante debate, en las Conferencias Administrativas Mundiales de Radioco-

municaciones (WARC) posteriores a la firma del Convenio de Nairobi, esto es de 1982 a la fecha,
han intentando sin mucho éxito llevar a las mesas de negociación el establecimiento de un nuevo
régimen de la órbita geoestacionaria que resuelva el problema de la soberanía y que establezca un
orden más justo en cuanto a la asignación de frecuencias y de posiciones orbitales, pues el avance
tecnológico de las potencias espaciales está ejerciendo un dominio de facto sobre la órbita geoes-
tacionaria debido a que las reglamentaciones de la UIT permiten el uso permanente de la frecuen-
cia siempre y cuando haya un satélite funcionando en órbita.
Aunque no la compartimos del todo, desde un punto de vista que defienden varios países –al
margen de que apoyen o no la postura de los países ecuatoriales—, la órbita geoestacionaria es un
recurso natural limitado que requiere de un nuevo régimen jurídico internacional que prohíba la
permanencia de facto de los satélites de telecomunicaciones de las potencias espaciales y limite
el número de satélites que cada Estado pueda colocar en órbita en consideración de los intereses
de los países menos desarrollados, porque si los Estados no cooperan en materia de transferencia
de tecnología, como lo establece el principio de la cooperación internacional, entonces es viable
y justo que se limite el segmento espacial al que pueden tener acceso hasta que todos los Estados
estén en condición de desarrollar su propia tecnología. Esto significa también, que los derechos de
preservación de la órbita geoestacionaria que tienen los países ecuatoriales se hagan extensivos a
todos los países que no tienen un sistema satelital nacional.
3. Problemática y vacíos de la regulación internacional de las telecomunicaciones

3.1. Precisiones conceptuales generales y el rol de las Naciones Unidas
Comencemos este interesante tema recordando que las comunicaciones espaciales pueden
clasificarse grosso modo, en tres grandes tipos: las telecomunicaciones, la teledetección y la te-
ledifusión.
a) las telecomunicaciones (por ejemplo telefónicas), que contienen un segmento terrestre y

cuya regulación se basa fundamentalmente en los acuerdos de los estados interesados.
b) la teledetección, que consiste en captar información desde la tierra sin apoyo terrestre. Esta
información obtenida desde el espacio puede tener fines de carácter militar, razón por la cual los
acuerdos sobre desarme entre las grandes potencias contienen aspectos sobre la obligación de
permitir a la otra u otras partes la observación por satélite libremente. Por supuesto, también puede
tener fines pacíficos, por ejemplo el obtener datos sobre las características físicas de un territorio
con el fin de hacer evaluaciones sobre los recursos naturales, sobre el medio ambiente, etcétera. Al
414
respecto, en el seno de las Naciones Unidas, concretamente en el Comité de Utilización Pacífica
del Espacio, se ha provocado una gran controversia entre los representantes de países en desa-
rrollo y países desarrollados, donde los primeros demandan un tratamiento restrictivo sobre la
información obtenida respecto su territorio; mientras los segundos, que obtienen esa información
se niegan a todo tipo de restricción de obtenerla y comercializarla, además de tratarla y analizarla,
aduciendo que el tratamiento y análisis requiere de personal técnico altamente calificado que pro-
duce un valor agregado. Posición, esta última, que parece prevalecer;
c) la teledifusión directa, por la cual los satélites transmiten directamente sin rutas terrestres,
información e imágenes sobre el territorio terrestre comprendiendo a otros Estados de modo in-
dependiente del Estado que ejerce jurisdicción sobre el objeto espacial. A este respecto no existe
todavía un régimen jurídico convencional de carácter general, ni tampoco ha habido resoluciones
consensuales sobre la materia. Tal parece que dos principios se oponen, la soberanía de los Estados
y la libertad de información como derecho humano. Y el problema es saber cuál prevalece en caso
de colisión. En Europa, estas discrepancias tratan de solucionarse en el marco de la Unión Europea
de Comunicación y la Convención Europea de Derechos del Hombre.
El hecho fundamental es que el progreso de las telecomunicaciones antepone a los países

menos desarrollados la necesidad de establecer un orden más justo en la utilización de la órbi-
ta geoestacionaria y del espacio ultraterrestre, no solamente por los imperativos del actual orden
económico mundial caracterizado por la monopolización de los recursos estratégicos (la órbita
geoestacionaria es un recurso natural limitado y, por lo tanto, estratégico), sino por consideracio-
nes de seguridad nacional; es decir, el atraso tecnológico de los países menos desarrollados los
coloca, invariablemente, en una situación de dependencia de los servicios satelitales que ofrecen
los grandes monopolios internacionales, vulnerando con ello la autonomía comunicativa, me-
diática e informativa de esas naciones. Asimismo, además de los monopolios en la teledifusión,
las potencias espaciales también poseen la tecnología para detectar recursos estratégicos en todo
el mundo y vender la información a los gobiernos o a las empresas interesadas, reservándose el
derecho de mantener información clasificada no analizada, en obvia desventaja para los países
observados. Así la situación, en función de la importancia que tienen las telecomunicaciones y el
uso de los recursos espaciales, en esta investigación procuramos semblantear al menos, el estudio
de los mecanismos que intervienen en la comunicación satelital, los organismos que la regulan, el
régimen jurídico y los monopolios que han surgido como consecuencia del adelanto tecnológico.
La libertad de opinión, de expresión y de buscar, recibir e impartir información e ideas por to-
dos los medios y a través de todas las fronteras, son derechos fundamentales consagrados por la
Declaración de Libertad de Información de 1946, por la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos de 1948 y por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. No obstante, debido a la
teledifusión sin previo aviso y autorización en los territorios de Estados extranjeros, la Comisión
415
de Naciones Unidas para los Usos Pacíficos del Espacio Ultraterrestres (COPUOS), se vio en la
necesidad de regular las transmisiones internacionales directas por televisión en función de los
siguientes objetivos, según estipula la resolución 37/92 que establece los Principios que han de
regir la utilización por los Estados de satélites artificiales de la Tierra para las transmisiones
internacionales directas por televisión:
1. Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales directas por televisión mediante sa-
télites deberán realizarse de manera compatible con los derechos soberanos de los Estados, inclusive el
principio de la no intervención, así como con el derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir
información e ideas, consagrados en los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas.
2. Esas actividades deberán promover la libre difusión y el intercambio mutuo de información y co-
nocimientos en las esferas de la cultura y de la ciencia, contribuir al desarrollo educativo, social y
económico, especialmente de los países en desarrollo, elevar la calidad de la vida de todos los pueblos
y proporcionar esparcimiento con el debido respeto a la integridad política y cultural de los Estados.
3. Esas actividades deberán desarrollarse de manera compatible con el fomento del entendimiento mu-
tuo y el fortalecimiento de las relaciones de amistad y cooperación entre todos los Estados y pueblos
con miras al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Con el objetivo de evitar el uso de frecuencias sin permiso de la UIT y la teledifusión sin pre-
vio aviso, la resolución establece en su artículo13: “Un Estado que se proponga establecer un
servicio de transmisiones internacionales por televisión mediante satélites, o autorizar su es-
tablecimiento, notificará sin demora su intención al Estado o Estados receptores e iniciará
prontamente consultas con cualquiera de los Estados que lo solicite”.
De esta manera, el derecho aplicable a la teledifusión satelital se regulará por el derecho interna-
cional establecido en la Carta de Naciones Unidas, el Tratado sobre el Espacio de 1967, las disposi-
ciones pertinentes del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y su reglamento de radio-
comunicaciones, así como los instrumentos internacionales relativos a las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados y los derechos humanos (artículo 4).
No obstante, la resolución 37/92 no fue adoptada por unanimidad lo que jurídicamente impli-
ca que no es obligatoria para los países que se abstuvieron o votaron en contra. Sólo la unanimidad
le hubiera otorgado el carácter normativo para todos los Estados y hubiera sido el primer paso
para la consagración de los principios en un tratado internacional. Los Estados que no aceptaron
la resolución fueron todas las potencias espaciales y potencias medias que controlan la cadena
productiva de los satélites de teledifusión y telecomunicaciones.38 Los argumentos que esbozaron
las potencias espaciales fueron principalmente que la resolución establece en uno de los principios
38 Entre los países que estuvieron en contra se encuentran EUA, Israel, Japón. Los que se abstuvieron fueron Canadá,
Francia, Austria, Portugal, Irlanda, Grecia, Australia, Irlanda, Suecia. A favor estuvieron todos los países menos desarro-
llados -excepto Argentina- y la URSS. Cfr. L, Peyrefitte. Droit de l’Espace.
416
que el Estado se hará responsable de todas las transmisiones de radio y televisión que se realicen
desde su territorio, lo cual compromete demasiado a un gobierno debido a que pudiera haber
servidores piratas; además, no están conformes con el principio de permiso previo porque tales
Estados defienden la libertad de información que establecen los documentos constitutivos de las
Naciones Unidas. De esta manera, las potencias en telecomunicaciones se sirven del principio de
libertad de información y del Tratado del Espacio para los usos pacíficos de teledifusión, un sector
protegido por los gobiernos debido a la cantidad de intereses económicos que involucra.
3.2. El control de la monopolización del espacio cósmico

en materia de teledifusión
El 15 de febrero de 1997, fue firmado en Ginebra por 68 países, entre ellos México, el Acuer-
do sobre la apertura total del sector de las telecomunicaciones (telefonía, teledifusión, trans-
misión de datos, fax, circuitos privados, etc.) Los signatarios representan el 93% de un mercado
mundial valuado, en 1996, en 670 mil millones de dólares y que experimenta un crecimiento
anual de un 10%. El Acuerdo, concluido en el Marco de la Organización Mundial de Comercio
(OMC), pone progresivamente fin a los monopolios en las telecomunicaciones. Según esti-
maciones norteamericanas, solamente el 17% del mercado mundial de las telecomunicaciones
se encontraba abierto a la libre concurrencia antes de alcanzarse el acuerdo. Estados Unidos y
Gran Bretaña eran los únicos Estados en haber liberalizado totalmente su sector, a principios de
los años 1980. Europa finalizó su programa de apertura y lo puso en marcha totalmente el 1 de
enero de 1998. En Asia y América Latina los plazos se cumplieron en el año 2000, en algunos
casos se cumplirán hasta el 2010 –no se cumplieron las metas trazadas.
No obstante estos esfuerzos, no todo fue alcanzado en Ginebra. Algunas restricciones serán
mantenidas por varios países en materia de Inversión Extranjera en Telecomunicaciones (IET).
Por ejemplo, Japón y Canadá han rechazado abrir a la concurrencia más allá del 20% y 46.7% del
capital de sus operadores, respectivamente. De esa forma, 47 países deberán autorizar a los grupos
extranjeros a participar de forma mayoritaria en las sociedades de telecomunicaciones, mientras
que sólo 18 aceptaron un 100% de capital extranjero. Como consecuencia de la posición cana-
diense de permitir únicamente el 46.7% de capital extranjero, Estados Unidos decidió excluir del
Acuerdo el sector de la teledifusión por satélite. Otros varios países anunciaron restricciones simi-
lares como Brasil y la República Checa. Argentina se abstuvo de firmar el Acuerdo. Otras naciones,
sin embargo, aceptaron concesiones de última hora, como México y Corea del Sur.39 A pesar de
que México aprobó por el método de fast track la apertura de las telecomunicaciones, no ha habi-
do una concurrencia real en telefonía, teledifusión y radio en virtud de que tienen existen muchos
intereses creados entre el gobierno de México y el sector de las telecomunicaciones.40
39 L’Accord mondial sur les télécommunications met fin aux monopoles, Le Monde, 18 de febrero de 1997, p.18
40 Sólo por ejemplificar, la política de privatizaciones en México sólo hizo cambiar de dueño al sector de telefonía, pues
dejó de ser un monopolio estatal para convertirse en uno privado. De la misma forma, la Ley de Inversión Extranjera
417
3.3. El control de la monopolización del espacio cósmico
en materia de teledetección
La teledetección designa la observación de la superficie terrestre desde el espacio con el fin de
reconocer los recursos naturales, fomentar los recursos de un país y la protección del medio am-
biente, observar los niveles de ozono, detectar los cambios climatológicos para evitar catástrofes y
observar territorios con objetivos políticos y militares. Los datos proporcionados por los satélites
de teledetección son de gran interés económico y geopolítico porque a cada país le concierne co-
nocer las riquezas naturales de las que dispone para tener datos exactos de los recursos forestales,
minerales, hidrológicos, energéticos, marinos, vegetales, entre otros, y poder explotarlos en su pro-
pio beneficio.41 Políticamente, la teledetección influye en las decisiones de poder entre los países
desarrollados y subdesarrollados porque las potencias espaciales pueden detectar los recursos que
hay en todo el mundo y buscar las maneras para explotarlos de modo exclusivo, a sabiendas que
los países subdesarrollados no tienen el conocimiento de lo que real y totalmente poseen.42 Asi-
mismo, la teledetección engloba una importancia estratégica en materia militar debido a que la alta
tecnología permite controlar el desarme, las bases militares y las acciones bélicas del adversario.
Los principios relativos a la teledetección de la Tierra desde el espacio para usos pacíficos (no
incluye la teledetección militar) fueron establecidos en la resolución 41/64 del 3 de diciembre de
1986 de la Asamblea General de la ONU. La resolución fue adoptada por unanimidad, sin embar-
go algunos Estados la considerarán obligatoria hasta que sea consagrada en un tratado. Si bien la
resolución establece en el Principio II que “(…) las actividades de teleobservación se realizarán
en provecho e interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico, social
o científico y tecnológico y teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo (…)”, los Estados detectores sólo proporcionarán “información analizada” y sobre una
base comercial, porque son las empresas privadas y no los Estados, las encargadas de la teledetec-
ción, aunque los Estados sean responsables. De esta manera, los países que deseen información
de su territorio deberán comprarla en forma de información analizada, es decir, la información
resultante de la interpretación de los datos elaborados, otros datos básicos e información proce-
no ha sido modificada en los artículos que estipulan que los servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión,
distinto a la televisión por cable serán una actividad exclusiva para mexicanos o para sociedades mexicanas con cláusula
de exclusión de extranjeros; que sólo podrá haber inversión extranjera menor al 49% en servicios de televisión por cable
y de telefonía básica y que se requiere resolución favorable de la Comisión de Inversión Extranjera para poder invertir
capital extranjero en más de 49% en servicios de telefonía celular. Así, no es difícil entender por qué no se ha reformado
de lleno de la Ley de Radio y Televisión, pues ambos sectores están dominados tanto por Grupo Radio Centro como
por Televisa. De la misma forma, el sector de telefonía básica y celular está siendo dominada por Telmex y Telcel. Estos
sectores están protegidos por el gobierno federal, quien tiene el dominio exclusivo de la comunicación vía satélite y
quien otorga las concesiones para la comunicación satelital (ver Ley Federal de telecomunicaciones de 1995).
41 Léopold Peyrefitte (infra) menciona que el término teleobservación que establece la resolución 41/64 de la Asamblea
General de la ONU es considerado también como teledetección y se les da un uso indistinto en el Derecho Cósmico.
42 Por ejemplo, el Sáhara Occidental se enteró de que tiene grandes yacimientos de petróleo cuando observó el interés de
las compañías transnacionales en explotar esos recursos.
418
dente de otras fuentes, y no podrán acceder a datos primarios y a datos en elaboración que estén
en proceso de análisis.
La resolución in comento no incluye el principio de permiso previo, pero los Estados ob-
servados tienen derecho a acceder a la información analizada que hagan los observadores so-
bre su territorio y los Estados que realicen actividades de detección deben respetar siempre
la soberanía plena de los Estados sobre sus propios recursos. No obstante, la resolución no
establece que el Estado observador tenga que avisar al Estado observado las actividades de
detección que realiza sobre su territorio, sólo si éste lo solicita se le dará información y podrá
colaborar en la detección.
Por otra parte, el Principio XI de la resolución establece que la teleobservación deberá promover
la protección de la humanidad contra los desastres naturales. Con tal fin, los Estados que partici-
pen en actividades de teleobservación y que tengan en su poder datos elaborados e información
analizada que puedan ser útiles a Estados que hayan sido afectados por desastres naturales o pro-
bablemente hayan de ser afectados por un desastre natural inminente, los transmitirán a los Esta-
dos interesados lo antes posible. La resolución establece la responsabilidad de los Estados cuando
se trata de ayudar a la humanidad, sin embargo, en caso de inobservancia u omisión es difícil, se-
gún el derecho internacional, determinar la prueba de tal omisión.43
Entre las principales empresas que actualmente realizan actividades de teledetección y que
constituyen un monopolio fáctico, están las siguientes:
1. LANDSAT, empresa privada de los EUA a cargo de EOSAT, también de los EUA. Su principal
actividad es la teledetección a nivel mundial.
2. SPOT, empresa privada francesa, también con una cobertura bastante amplia.
3. Agencia Espacial Europea y EUTELSAT, que abarca prácticamente a la Europa ampliada.
4. MIR, METEOR, COSMOS, SALIOT, empresas públicas de Rusia.
5. JERS, una empresa japonesa de creciente potencial tecnológico.
6. Proyecto IRS, desarrollado en India y con gran capacidad de expansión.
7. RADARSAT, un conglomerado de Canadá que busca cubrir América del Norte.
3.4. Perspectiva jurídica, técnica y tecnológica

de la Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite (INTELSAT)
INTELSAT, conocida mundialmente como la International Telecommunications Satellite
Organization, fue establecida en 1964 por los Estados Unidos y otras diez naciones. Actual-
mente este país posee más del 50% de las acciones del consorcio y la Communications Sate-
llite Coporation (COMSAT), monopolio privado de comunicación satelital estadounidense,
43 PEYREFITTE, Léopold, Droit de l’Espace, editeurs Dalloz, Paris, Francia, 1993, p. 123.
419
ha manejado INTELSAT desde 1964.44 Tiene 110 países miembros y aproximadamente 170
naciones utilizan sus servicios.45 Provee casi dos terceras partes de los servicios públicos inter-
nacionales de telecomunicaciones, así como servicios de telecomunicación doméstica para
muchos países. Se coordina con la ONU a través de la Unión Internacional de Telecomuni-
caciones (UIT), organismo encargado de asignar frecuencias en la órbita geoestacionaria y
de controlar los servicios para que haya un uso eficiente de la órbita de manera que se eviten
interferencias.
La UIT no se encarga del servicio de satélites, ni de su control, comando, telemetría, monitoreo

y de las estaciones en tierra, sino que estas son funciones de otras organizaciones sui generis –por
ejemplo, organizaciones intergubernamentales y corporaciones comerciales internacionales a la
vez—, como INTELSAT, INMARSAT, EUTELSAT, ARABSAT, CATSAT (Comisión Andina
de Telecomunicaciones por Satélite), INTERKOSMOS o de administraciones satelitales nacio-
nales públicas como PALAPA de Indonesia o privadas como la norteamericana COMSAT. Estas
entidades atípicas tienen poder consultivo en la UIT y su registro se lleva a cabo mediante la re-
presentación gubernamental o corporativa. Por ejemplo, INTELSAT registra sus satélites en el
Consejo de Registro de Frecuencias de la UIT a través de la representación COMSAT, quien es la
encargada de promover sus intereses.46
INTELSAT es una organización gubernamental y una corporación comercial internacional en

la que los Estados intervienen como Partes contratantes de sus instrumentos constitutivos y en la
que se encuentran representados por las empresas de telecomunicaciones designadas por cada
Parte como Signatarios, y donde el poder de decisión de cada uno se basa en su participación
accionaria. Cada miembro contribuye con capital de acuerdo con la utilización que hace del seg-
mento espacial de INTELSAT. El segmento espacial consiste en el conjunto de servicios ofrecidos
por los satélites de telecomunicaciones, trayectoria, telemetría, comando, control, monitoreo y
las facilidades relacionadas y el equipo requerido para el soporte de la operación de los satélites.
También ofrece asistencia para el diseño, planeación, construcción y operación de estaciones te-
rrestres. De acuerdo al uso que requiera cada Estado miembro deberá ser su participación y su
recompensa. Por ejemplo, Estados Unidos tiene más de 100 satélites en órbita y es el país que más
aportaciones da a la organización, por lo tanto, su votación es considerada de manera proporcional
y no precisamente igualitaria.
El principal objetivo del monopolio es proveer servicios de segmento espacial a los servicios de
telecomunicación pública en todo el mundo. Ofrece tres clases de servicios satelitales: doméstico,
44 SCHILLER, Herbert, Mass Communications and American Empire, Boulder: Westview, New York, 1992.
45 La URSS se adhirió en 1991.
46 Revisar a: SMITS, M., Jan, Legal Aspects o Implementing International Telecommunications. Institutions, Regulations and Ins-
truments, Utrecht Studies in Air and Space Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht, Netherlands,1991.
420
internacional y especializado. Los servicios especializados incluyen investigación espacial, meteo-
rológica y servicios de recursos terrestres.
El Convenio de INTELSAT establece que en virtud de que la función esencial de la em-

presa es la provisión permanente de servicios internacionales, las limitaciones para el esta-
blecimiento o uso de otras administradoras de satélites no son restrictivas sino técnicas y
económicas. Esto es, los miembros deben consultar con aquélla su deseo de establecer sus
propios sistemas satelitales o de hacer uso de otros servidores satelitales para asegurar la
compatibilidad técnica con el segmento espacial de INTELSAT. La consulta tiene el objetivo
de evitar la interferencia con el sistema INTELSAT y de asegurar que tal acción no causará
daño económico significativo al sistema. No obstante, en virtud de que se trata una organi-
zación dirigida esencialmente por Estados Unidos, será el Órgano Ejecutivo de INTELSAT
el encargado de decidir si tal o cual Estado o grupo de Estados pueden establecer su sistema
satelital propio o hacer uso de otros sistemas, sin afectar los intereses monopólicos, consi-
derando que el sector de las telecomunicaciones –tecnologías de información IT—, es un
sector estratégico de primer orden y sobre el cual se erige la moderna sociedad industrial y el
poderío de los Estados Unidos.
Como usuario preponderante del recurso de órbita geoestacionaria y del espectro de fre-
cuencias, INTELSAT está muy comprometido con la Conferencia Mundial de Administra-
ción de Radio Espacial (WARC) de la UIT. Provee ingresos y propuestas a la UIT durante esta
conferencia, asiste como observador y tiene un gran peso a través de los gobiernos de países
en vías de desarrollo representados en dicha conferencia. En el consorcio los miembros están
representados en función del orden interno que los rige en materia de telecomunicaciones.
Es decir, en la mayoría de los países, el Estado ejerce el control y el monopolio sobre el sector
de telecomunicaciones a través de un departamento o ministerio de comunicaciones, así, el
instrumento jurídico llamado Acuerdo Operativo Relativo a la Organización Internacional
de Telecomunicaciones por Satélite, es firmado por los plenipotenciarios de ese ministerio de
gobierno y, por lo tanto, la representación de los intereses en telecomunicaciones de un país
los representa el gobierno en INTELSAT.
Pero si el sector no está monopolizado por el gobierno sino que está en manos de una cor-
poración de telecomunicaciones como en Estados Unidos, entonces la empresa, en este caso
COMSAT, firmará el Acuerdo Operativo y representará en INTELSAT, y en INMARSAT, los
intereses de Estados Unidos. Autores como Milton Smith y Jan Smits de Utrecht Studies, afirman
que en Estados Unidos no existe monopolio gubernamental en telecomunicaciones y que existe
libre concurrencia en el sector en ese país. Sin embargo, el poderío tecnológico estadounidense
ha desplazado a cualquier competencia y ha sido tema de seguridad nacional la Ley de Inversión
Extranjera porque no permite la inversión en sectores tan estratégicos como la administración,
421
producción y diseño satelital. Además, si el gobierno no monopoliza el sector de comunicaciones
satelitales, ello no significa necesariamente que no transfiera el monopolio al sector privado.47
3.5. La Corporación de Comunicaciones Vía Satélite (COMSAT)

en el marco de la regulación comercial del espacio ultraterrestre
La Communications Satellite Corporation (COMSAT), fue la primera empresa dedicada a
la explotación comercial del espacio. Fue creada por la Communications Satellite Act of 1962,
aprobada por el Congreso de los Estados Unidos el 31 de agosto de ese mismo año para diseñar,
construir y operar por sí misma, o en conjunción con otros gobiernos extranjeros o entidades
comerciales como INTELSAT, un sistema internacional de comunicaciones por satélite. Sus ope-
raciones comenzaron cinco años antes de la firma del Tratado del Espacio de 1967. COMSAT es
una empresa mixta,48 con participación de capital privado y del gobierno norteamericanos. Algu-
nos miembros de la Junta Directiva de esta empresa son de libre nombramiento y remoción por
el Presidente de los Estados Unidos, y COMSAT dispone hasta hoy del el absoluto monopolio
de comunicaciones satelitales internacionales en los Estados Unidos y en el mundo debido a sus
vínculos con numerosos gobiernos y empresas como la International Telephone and Telegraph
(ITT). Ninguna otra firma –ni siquiera PanAmSat o la Hughes Aircraft Corporation— ha podido
competir con ella en tecnología para comunicaciones internacionales por satélite.49 COMSAT
negocia con otros Estados, persigue objetivos comerciales y trabaja para desarrollar y mejorar la
red de comunicaciones globales, todo ello como cuestión de política pública. La Satellite Televi-
sion Company (STC) fue creada en 1980 por COMSAT como subsidiaria para producir satélites
de teledifusión, dominando con ello la totalidad de los servicios satelitales.
En Estados Unidos, el sistema de monopolio en la explotación de las actividades espaciales ha

cedido lugar a una participación activa y directa de la empresa privada, la cual ha logrado un con-
siderable éxito merced a la protección que tiene del gobierno. Así, de un sistema de monopolio
convencional doméstico, se ha pasado a esquemas contractuales e institucionales de carácter in-
ternacional, donde las empresas tienen, gracias al apoyo político de sus Estados, una enorme ca-
pacidad decisoria. La explotación y uso del espacio por empresas comerciales no está prescrita ni
proscrita, sólo debe cumplir con los principios que establece el derecho internacional en cuanto a
la utilización pacífica, en beneficio y en interés de todos los países, es decir, el uso de conformidad
con las disposiciones del derecho internacional cósmico y la utilización autorizada y fiscalizada
por el Estado pertinente.
47 El primer satélite geoestacionario de telecomunicaciones comerciales INTELSAT 1 fue puesto en órbita en 1965. Los ser-
vicios que ofrecen los satélites de INTELSAT son diversos: teléfono, telex, telegrama, transmisión de datos, radio, televisión,
video-conferencia, Internet, telecopia, teledetección, teledifusión, entre otros más.
48 Emite acciones en Nasdaq.
49 SURKIN y WEEKS, COMSAT: The technology for ruling global communication, citado por Jaime Marchán, en Derecho
Internacional del Espacio, Madrid, 1990, pp.300-315.
422
Ahora bien, es de sobra conocido que el derecho internacional que regula el espacio ultrate-
rrestre y las telecomunicaciones por satélite de la UIT, prohíben la apropiación de los recursos del
espacio. No obstante, los monopolios públicos o privados como COMSAT ejercen un dominio
de facto sobre la órbita geoestacionaria en función del poderío tecnológico de EUA. Por consi-
guiente, los intereses comunes de los Estados en el espacio no sólo deben ser motivo de discusión
para el también llamado metaderecho sino que también se debe replantear el derecho interna-
cional económico en materia de transferencia de tecnología y el propio derecho de la propiedad
intelectual para lograr un uso más equitativo de los recursos del espacio. Y al plantear esta reflexión
recordamos que, según Surkin y Weeks, los objetivos de COMSAT y del gobierno de los Estados
Unidos son en esencia los de mantener su independencia de acción, retener a favor de los EUA
la máxima posición de monopolio en materia de satélites y su tecnología; y capturar el grueso de
los beneficios económicos y políticos derivados de las comunicaciones internacionales. Así, ya no
es una novedad que COMSAT fue constituida para servir como instrumento de poder en las ne-
gociaciones internacionales –más aún en la era global—, a fin de establecer el marco institucional
y operativo de las comunicaciones mundiales por satélite y para obtener los máximos beneficios
económicos del dominio tecnológico.
Es evidente que la legislación espacial considera los derechos y los intereses de los pueblos
menos desarrollados pero no prohíbe de manera expresa la monopolización de las telecomuni-
caciones espaciales. En este sentido, la cooperación internacional espacial debe estar basada en
principios de igualdad y uso equitativo de los recursos por lo que salta a la vista que la domina-
ción que ejerce Estados Unidos en INTELSAT por medio de su monopolio COMSAT, elimina
el principio sobre el cual se erige toda cooperación internacional abierta y se convierte más bien
en un mecanismo monopólico cerrado de comunicaciones satelitales y en un instrumento más
de dominación política y económica de los pueblos que no tienen acceso al desarrollo de su
propia tecnología.
La legislación en materia de la utilización y control del espacio sideral está sujeta a la situación
dominante de las relaciones políticas internacionales y a los macro intereses económicos y polí-
tico-estratégicos de las potencias espaciales; por lo tanto, ha sido y será muy difícil establecer un
orden justo y equitativo en materia de órbita geoestacionaria y telecomunicaciones porque sigue
imperando el principio de “primer llegado, primer servido”, una especie de analogía neocolo-
nial del viejo principio geopolítico del iutis possidetis iuris. Por consiguiente, los países menos
desarrollados interesados en no quedar al margen deben organizarse regionalmente para invertir
en el desarrollo de tecnología espacial y en telecomunicaciones, porque ante las necesidades de
comunicación que exige el progreso y el capitalismo salvaje que domina la era global, la única
manera que tendrán los Estados a fin de sobrevivir económica y políticamente será mediante el
desarrollo de sus propios medios para la explotación de sus recursos y los del espacio. La historia
ofrece ejemplos de naciones que han sucumbido porque no supieron resolver a tiempo la gran
423
misión de asegurar su independencia intelectual, económica y política, estableciendo sus propios
medios para explotar su capacidad productiva.
4. Retos y soluciones al nuevo problema

de los desechos satelitales y la basura espacial
Una vez revisada la situación de la monopolización de las telecomunicaciones en el espacio, en
este epígrafe hablaremos de manera precisa y breve acerca de los principales retos y soluciones
que presenta el nuevo problema del desecho de satélites y de la denominada basura espacial, que
comprende básicamente lo que queda de éstos –chatarra sideral—, y de otros objetos o desper-
dicios que permanecen en órbita. Al efecto, planteamos algunas ideas centrales en derredor de
dos tópicos precisos. El primero, está relacionado con la importancia que revisten los satélites en
el mundo moderno destacando el caso particular de nuestro país, México; y el segundo, pretende
explicar en sus grandes líneas la problemática concreta de los desechos satelitales y de la basura
espacial, poniendo el énfasis en determinadas posibilidades de solución planteadas y discutidas en
distintos foros nacionales e internacionales. Entremos en el tema.
4.1. La importancia de los satélites en el mundo y en el caso de México

En su definición más generalizada un satélite es: un cuerpo que gira alrededor de otro cuerpo
de masa preponderante, cuyo modo está principalmente determinado de modo permanente
por la fuerza de atracción de éste último. Como se puede observar, esta definición genérica no
distingue entre los satélites naturales y los que ha creado el hombre para servir a sus propósitos,
por lo que para adecuarlos a nuestro estudio nos referiremos únicamente a los segundos, de los
que sólo existen dos tipos y en los que se encuadran todos los modelos existentes hasta la fecha
(aunque es muy probable que en el futuro aparezcan nuevas modalidades satelitales): por un lado,
está el llamado satélite activo, o sea, el que está provisto de una extensión destinada a transmitir
o retransmitir señales de radiocomunicación; y por el otro, tenemos el conocido como satélite
reflector, es decir, el que está destinado a reflejar señales de radiocomunicación.
Por medio de los satélites el ser humano ha visto aumentado sensiblemente su potencial tec-
nológico, por ello y atendiendo a su innovación constante, se puede asumir la clasificación que
divide a los satélites conforme al servicio que prestan, teniendo así los siguientes: a) Servicio fijo
por satélite; b) Servicio entre satélites; c) Servicio móvil por satélite; d) Servicio móvil terrestre
por satélite; e) Servicio móvil marítimo por satélite; f) Servicio móvil aeronáutico por satélite; g)
Servicio de radio difusión por satélite; h) Servicio de radionavegación por satélite; i) Servicio de
exploración de la tierra por satélite; j) Servicios militares por satélite; k) Servicio de espionaje por
satélite; l) Servicio de percepción remota por satélite.
Actualmente poseen una vida útil de 10 a 12 años, limitada por la cantidad finita de combustible
(hidracina) necesario para que, los operadores en Tierra corrijan la posición del satélite dentro
424
de ciertos límites pues la Luna, el Sol y el interior no uniforme de la Tierra hacen que el satélite
se desplace ligeramente del sitio al cual apuntan las antenas de enlace. Según lo asientan algunas
fuentes de información confiables, desde fines de 1957, las dos superpotencias lanzaron aproxi-
madamente unos 2478 satélites artificiales. Pero otros países como China, Francia, Gran Bretaña,
India y Japón no se quedan atrás pues han situado un centenar de estos artefactos con sus propios
medios, sin embargo, unas dos terceras partes de dichos satélites son estrictamente militares y la
mayor parte de estos tienen, usos civiles y militares (combinados). En tal virtud, suele ser difícil
establecer una distinción entre sus funciones reales, en virtud de ser prácticamente –las de índole
militar— el 75% de sus actividades. Esto da una idea del peso de los ejércitos y de las estructuras
castrenses (Estados Unidos, Rusia, Reino Unido) en la conquista del espacio y del papel estraté-
gico atribuido.50
Las principales actividades de los satélites militares están íntimamente relacionadas con las
telecomunicaciones, el reconocimiento, el espionaje y el contraespionaje, la alerta avanzada, na-
vegación, meteorología, geodesia y más, la hoy llamada guerra electrónica, que comprende el
desciframiento y decodificación, pero también las interferencias de las emisiones del adversario.
Todas estas funciones contribuyen a que el satélite artificial se haya convertido en un eslabón fun-
damental en la cadena tecnológica militar actual. Según autores como Ruíz García,51 más que la
amenaza nuclear, la información en tiempo real, cuyo factor clave es el satélite, se convirtió en una
de las garantías de la paz. Pero al mismo tiempo que adquiere importancia, también se vuelve más
vulnerable, ya que el hombre adquirió un coto de poder en el espacio que acaba utilizándolo para
fines, preeminentes y encubiertos, encaminados a su militarización.
Datos recientes revelan que la aplicación Google Earth Satellites,52 reporta al día la movilidad y
ubicación de los más de 13,000 satélites alrededor del mundo, y todos, como ya sabemos, se sos-
tienen en un cinturón gravitacional denominado órbita geoestacionaria. No está demás recordar
que todos los objetos colocados en ella se mueven a una velocidad en armonía con el movimiento
de rotación de la Tierra, permitiendo así que los artefactos parezcan estar estacionados sobre un
punto encima del ecuador terrestre. La órbita geoestacionaria, no es elíptica como las órbitas de los
cuerpos celestes, sino circular, es paralela a la línea ecuatorial y está a 36,000 kilómetros de distan-
cia de la superficie terrestre. Al estar los satélites estacionados con respecto a la Tierra, basta tener
antenas parabólicas fijas para transmitir y recibir señales, ahorrándose así el costo de sistemas de
localización y seguimiento de satélites. Dicha órbita tiene una capacidad límite, pues la separación
de satélites para evitar interferencia radioeléctrica y colisiones permite el posicionamiento de un
número restringido de objetos espaciales.53
50 FELDEN, Marceau, La guerra en el espacio, Editorial Tecnos, España, 1985, pp.122-123 y ss.
51 RUÍZ, GARCÍA, Enrique, El Libro Rojo del Armamentismo, Editorial Planeta, México, 1983, 345 pp.
52 Véase http://www.gearthblog.com/satellites.html
53 Tarea coordinada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
425
En nuestros días de encarnizada competencia, los satélites se han convertido en una parte
primordial para el desarrollo tecnológico y para las actividades diarias; baste hacer mención de
los inesperados problemas que se generaron en México hace unos años por la falla del Satélite
“Solidaridad I”,54 al cual se le calculó una vida útil de 15 años y sólo duró en funciones 6 años
con 7 meses. Con la falla del “Solidaridad I”, por ejemplo, dejaron de recibir la señal la mitad de
los puntos de Edusat con cerca de 14,991 puntos educativos, de ellos 11,976 de telesecundaria;
hubo fallas parciales en la telefonía celular y rural, así como en los radiolocalizadores y algunos
canales de radio y televisión restringida; las pérdidas económicas para Satélites Mexicanos (SA-
TMEX), que es la empresa encargada de administrar los satélites mexicanos, fueron calculadas
en 250 millones de dólares por concepto del costo del satélite, más 20 millones de dólares al mes
por concepto de rentas.
En materia satelital, México se encuentra a años luz de las grandes potencias, y también lejos de
países que, sin ser tan poderosos, entienden la importancia geopolítica del espacio ultraterrestre. Si
bien el Satmex 6, lanzado en 2006, es el satélite de mayor cobertura en el continente americano, es
apenas el sexto que las autoridades mexicanas ponen en órbita en un período de 20 años. Como se
recordará, en 1985 fueron lanzados los satélites Morelos I y II, seguidos de los Solidaridad I y II,
en 1993 y 1994 respectivamente, para rematar con el Satmex 5 y el Satmex 6. Si bien los planes
de lanzar el Satmex 7 existen, la situación financiera de Satélites Mexicanos es crítica y en agosto
del año pasado se dio a conocer la noticia de que no existían recursos para hacer posible que en
2011, el nuevo satélite sea lanzado al espacio.
Como lo resalta nuestra colega Cristina Rosas,55 resulta más preocupante saber que el Satmex
7 vendría a sustituir al Solidaridad II, que a estas alturas está funcionando horas extra, y sólo so-
brevivirá hasta el 2013, momento a partir del cual pasará a ser desecho satelital o basura espacial.
No se olvide que el Solidaridad II se emplea exclusivamente para tareas de seguridad nacional
–anteriormente prestó servicios comerciales—, y es operado por la Procuraduría General de la
República, la Secretaría de Defensa Nacional, la Secretaría de Marina, y la Secretaría de Seguridad
Pública; es el único satélite que puede operar señales cifradas, voz y datos para éstas instituciones
gubernamentales.
54 En este punto, nos viene a la memoria que en al año de 1968, México entró a la era satelital, y millones de televidentes
presenciaron las Olimpiadas que se celebraban en nuestro país. Lo anterior, fue posible a través del satélite ATS-3 -pro-
piedad de la NASA y rentado por INTELSAT (organismo público internacional del que México es miembro) y los
entonces responsables de las telecomunicaciones en el territorio nacional: la Red Federal de Microondas, la Estación
Terrestre para Comunicaciones Espaciales de Tulancingo (que sigue funcionando para enlaces con Europa) y la Torre
Central de Telecomunicaciones de la Ciudad de México. Información consultada en Satélites Mexicanos. Ciberhábitat:
ciudad de la informática, http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/ciberhabitat/medios/satelites/textos/
texto_satmex.htm
55 Cfr. ROSAS, González, María Cristina, “La basura espacial en el Bicentenario”, en Revista Etcétera en línea, México, 7 de
septiembre, 2010, http://www.etcetera.com.mx/articulo.php?articulo=4882
426
Por lo antes expuesto, urge poner en órbita el Satmex 7, pero para ello se necesitan 300 mi-
llones de dólares, y eso sin contar el endeudamiento de Satélites Mexicanos que actualmente
supera los 378 millones de dólares y que enfrenta, al menos, a unos 22 acreedores. En momentos
en que México está necesitado de las mejores herramientas para salvaguardar su seguridad, sería
importante dar pronta solución a la crisis financiera de SATMEX –de la que el gobierno mexicano
es accionista minoritario— y avanzar en la carrera espacial, porque de poco servirá una flamante
Agencia Espacial Mexicana –que, al menos por ahora, opera como botín político—, si el país no
invierte en tecnologías y servicios que claramente determinan qué países serán o no marginados
de las relaciones internacionales de esta apabullante globalidad que hoy vivimos.56
4.2. El problema de los desechos satelitales y la basura espacial

Se denomina “Space Debris” en inglés o bien “chatarra” o “basura espacial” en castellano, a cualquier
objeto fabricado por el hombre, incluyendo fragmentos o elementos de uno de dichos objetos, que
no realizando ya ninguna función, permanece en órbita terrestre o reentra en la atmósfera de la Tie-
rra. Los datos sobre la existencia de estos objetos ya tienen registros en Estados Unidos y Rusia desde
muchos años atrás; reportan tamaños mínimos que van de los 5 a los 10 centímetros presentes en
órbitas bajas, y de 0.3 a 1 metro en altitudes similares a la de la órbita geoestacionaria.57
El lanzamiento de una aeronave, bien un satélite o un vehículo de otro tipo va acompañado

normalmente de la descomposición de un vehículo lanzador en sucesivas etapas, a cada una de las
cuales corresponden determinadas piezas estructurales, que para aumentar la eficiencia energética
final se desprenden del cuerpo principal, con objeto de aprovechar la mayor parte de la propulsión
allí donde es necesaria.
En los momentos de separación de estas distintas etapas o componentes, las piezas estruc-
turales desechadas continúan su propia órbita a partir de las condiciones del momento de la
separación, modificadas mediante los mecanismos de separación. Esto se aplica no sólo a las
propias etapas propulsivas, sino a cualquier tornillo, mecanismo de separación, o en general,
fragmento de material arrancado o desprendido en la explosión, que partiendo de la veloci-
dad inicial que poseían lanzador y aeronave obtienen nueva velocidad y dirección modificada
por la explosión, describiendo independientemente su propia órbita a partir de ese momento.
También hay que considerar la separación de elementos no propulsivos, como la cofia pro-
tectora que escuda a un satélite durante su paso por la atmósfera, que típicamente se separa
en diferentes secciones longitudinales, abandonando lateralmente la trayectoria del instante
de separación.58 De igual manera cabe considerar que el quemado irregular del combustible
56 Ibidem
57 Información consultada en el sitio NASA Orbital Debris Program Office, http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/
58 Véase: History of on-orbit Satellite Fragmentations, 14th Edition, Orbital Debris Program Office, June 2008, documento
consultado en el sitio http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/library/SatelliteFragHistory/TM-2008-214779.pdf
427
sólido puede conducir a la liberación de pequeños fragmentos de material que fluyen por la
tubería del motor del cohete.59
Es innegable que los desechos espaciales constituyen actualmente un problema en el ámbito es-
pacial inmediato a la Tierra, y en la órbita geoestacionaria, provocado principalmente por aquellas
naciones que utilizan directa e indirectamente –son la mayoría— distintos artefactos destinados
a su colocación en alguna parte del espacio exterior, y que ya suponen un riesgo actual y para las
misiones futuras.
Las noticias sobre “meteoritos”, bólidos, objetos extraños del espacio que caen se han venido
convirtiendo en algo común en los periódicos y noticieros de los últimos treinta años,60 desde el
episodio de la pérdida de altura y caída a tierra del Skylab (laboratorio espacial norteamericano)
en 1979, hasta nuestros días con el caso del Cosmos 2421 (de manufactura rusa). La precipitación
del Skylab fue un hecho tan difundido por todos los medios de comunicación a nivel mundial que
se creó en su derredor una especie de psicosis social respecto a cuándo, dónde, de qué manera y
con qué consecuencias se impactaría definitivamente con el planeta; fue tan fuerte su influencia
en la opinión pública, de los Estados y a nivel internacional, que incluso –lo recordamos claramen-
te— logró desviar el interés colectivo de otros asuntos realmente vitales para la paz y seguridad
del mundo y que estaban ocurriendo en los primeros meses de 1979, como la revolución islámica
y la caída del Sha de Irán, y el derrocamiento del dictador Anastasio Somoza por la revolución
nicaragüense de ese mismo año.
En el hecho más reciente del Cosmos 2421, los testimonios señalaron que a primera vista pare-
cía un meteorito que cayó en los límites de los estados de Hidalgo y Puebla, en México, pero un día
después se dio a conocer que el misterioso objeto era simple y llanamente un conjunto de dese-
chos, chatarra espacial verdaderamente, correspondiente a los restos de este satélite ruso, colocado
en órbita en 2006 y que al averiarse generó unos 15 fragmentos de distintos tamaños en 2008, uno
de los cuales cayó en territorio nacional.
Esta denominada basura espacial,61 constituye uno de los grandes desafíos para la seguridad
aeroespacial y para las naciones del mundo, no sólo para las que cuentan con satélites y otros
59 Véase Technical Report on Space Debris, UNITED NATIONS New York, 1999, documento consultado en el sitio
http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/library/UN_Report_on_Space_Debris99.pdf También puede consultarse Quin-
teiro Recondo, Ibai (2009) Análisis de estrategias de determinación de órbita de chatarra espacial (Space Debris) para órbi-
tas LEOP basada en radar(es) terrenos. Proyecto Fin de Carrera, publicado por la Universidad Politécnica de Madrid en
http://oa.upm.es/1899/1/PFC_IBAI_QUINTERO_RECONDO.pdf
60 “Meteorito” alarma a los pobladores de dos entidades”, nota publicada en El Universal on line, 11 de febrero de 2010,
http://www.eluniversal.com.mx/primera/34416.html
61 “Más de 15 mil restos de basura rodean la Tierra”, nota publicada en El Universal on line, 1 de septiembre de 2010,
http://www.eluniversal.com.mx/articulos/60474.html
428
artefactos en la órbita terrestre, sino también las que aun sin haber incursionado en la carrera
espacial, están expuestas a que literalmente les caiga “basura” del cielo. Así como nuestro planeta
enfrenta gravísimos problemas con las gigantescas cantidades de basura generada diariamente
por sus casi 7 mil millones de habitantes, el espacio sideral está cada vez más contaminado, y año
con año, la cantidad de desechos en órbita se incrementa sensiblemente –hay que agregar los
desperdicios que no se reportan o sobre los que no se tiene registro o noticia. Baste mencionar
que en el primer semestre del año 2010, la basura espacial plenamente identificada ascendía a
15,550 escombros (tres por ciento más respecto a 2009), amén de que hay unos 30 mil residuos
que están pendientes de clasificación.62
De la basura espacial “clasificada”, el país con más escombros es Rusia, con 5 mil 833 objetos, se-
guida de Estados Unidos, con 4 mil 824, y la República Popular China, con 3 mil 388. La Agencia
Espacial Europea puede presumir que es de las entidades más “espacialmente amigables”, pues sólo
es responsable de 83 artefactos.
Uno de los riesgos más graves que plantea la basura espacial es que, debido a la velocidad con
que transitan los residuos, pueden colisionar con satélites operativos, e, inclusive, con la Estación
Espacial Internacional (EEI). Ya en febrero de 2009 se produjo el primero de lo que parece una
inevitable serie de accidentes entre los diversos artefactos que navegan con o sin control en la ór-
bita terrestre: en aquella ocasión un satélite comercial de la red Iridum y un satélite ruso fuera de
operación colisionaron entre sí sobre el cielo de Siberia, a unos 790 kilómetros de altura sobre la
Tierra. Se trata del primer encontronazo entre dos objetos creados por el hombre, emplazados en
el espacio y para la comunidad científica es algo que se sabía que podía suceder tarde o temprano.
Es verdad que la Agencia Nacional Aeroespacial (NASA) de Estados Unidos cuenta con rada-
res que ayudan a identificar y clasificar los distintos objetos chatarra, e inclusive puede calcular y
determinar cuándo se precipitarán a la Tierra. Sin embargo, el trabajo de la NASA no es cien por
ciento infalible ni suficiente y pueden suceder situaciones lamentables. Para tales tareas la NASA
estableció una oficina en el Johnson Space Center dedicada al “Programa de Desechos Orbitales”,63
el cual funciona en cinco áreas de investigación –así de denominan— que son las siguientes:
• Modelación. En este ámbito especial los científicos desarrollan y elaboran modelos de desechos espa-
ciales; también estandarizan mecanismos y bases de ingeniería como el denominado ORDEM2000,
donde se catalogan los desechos conforme al riesgo de impacto.
• Mediciones. Esta tarea la llevan a cabo mediante el uso de datos proporcionados por radares insta-
lados en tierra, telescopios ópticos, telescopios espaciales y del análisis respectivo a las naves espaciales
que retornan al planeta.
62 Cfr. Rosas González, Ma Cristina, op. cit.

63 Sitio oficial http://orbitaldebris.jsc.nasa.gov/
429
• Protección. Aquí se realizan mediciones sobre la hiper-velocidad de impacto para evaluar el riesgo
presentado por los desechos orbitales a la hora de retornar a la Tierra. A su vez se establecen dos
sub-áreas “blindaje” y “anticolisión. El primero, consiste en que a cada vehículo espacial se le diseña un
‘microblindaje’ contra meteoritos y desechos orbitales (MMOD); lo que reduce la probabilidad de
efectos graves tanto al vehículo como a la tripulación. Y la “anticolisión” consiste en llevar un control
estricto tanto de la posición de los satélites como de la trayectoria de los vehículos, pues en el caso de los
satélites sólo el 5% cuentan con mecanismos que los hacen capaces de maniobrar.
• Mitigación. Esta área de investigación tiene como objetivo fundamental controlar el crecimiento de de-
sechos espaciales; por ejemplo, diseñar satélites con materiales más resistentes a los pequeños desechos;
al tiempo que procura trabajar de forma coordinada con las demás agencias espaciales.
• Reingreso. Este nivel de investigación se encarga del retorno de material –lo más controversial—,
considerado uno de los métodos de eliminación la descomposición natural. Se base en la teoría de
que una forma de acelerar la degradación es reducir la altitud del perigeo de modo que la resistencia
atmosférica hará que la nave o el artefacto al entrar a la atmósfera lo haga con mayor rapidez y la
fricción ocasione su incendio. La otra opción es una entrada controlada, la cual requiere establecer
coordenadas geográficas bien definidas donde los desechos puedan caer sin perjudicar a lugares po-
blados, que por lo general suelen ser los mares y los océanos.64
Por su parte, la Agencia Espacial Europea, realiza diversas labores de investigación que comunica
a la sociedad internacional con regularidad a través de conferencias sobre desechos espaciales y
en los períodos de sesiones dedicados al Congreso Internacional de Astronáutica (IAC) y los
importantes congresos del Comité de las Investigaciones Espaciales (COSPAR). Sin embargo,
el trabajo más prominente es el que realiza Comité de Coordinación Interinstitucional integrada
por once naciones, la Agencia Europea y la NASA.65 Desde 1993, el Comité realizó reuniones
anuales para analizar los resultados de la investigación en las áreas de las mediciones, modelado,
protección y mitigación. Dicho Comité es reconocido internacionalmente como un centro de
desechos del espacio y que influye en actividades de mitigación en concordancia con la Comisión
de las Naciones Unidas sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre (UNCOPUOS) y en ISO-
TC20/SC14 (Organización Internacional de la Normalización-ISO-Subcomisión de Sistemas
Espaciales y Operaciones).
Existen varios aspectos más relacionados con el tratamiento de desechos y basura espacial, que
conviene conocer al menos en sus rasgos generales y que se refieren, entre otros, a la eliminación
de masa, la disposición final, la denominada pasivación, las directrices para la reducción de basura
espacial y la responsabilidad internacional de los Estados de lanzamiento. Veamos sucintamente
en qué consisten.
64 Supra.
65 Información consultada en el sitio Oficial de la Agencia Espacial Europea (ESA por sus siglas en inglés), http://www.
esa.int/SPECIALS/Space_Debris/SEMQHL05VQF_0.html
430
Respecto a la eliminación de masa para evitar los desechos, de acuerdo con la Agencia
Europea los mecanismos más eficaces a corto plazo para reducir la tasa de crecimiento de
este tipo de basura espacial se operan a través de la prevención de explosiones en órbita. A
largo plazo, el único medio eficaz para estabilizar el entorno de los desechos de espacio en
un nivel de seguridad es a través de la eliminación en la masa de objetos de alta densidad. Los
especialistas del viejo continente reconocen que las medidas de mitigación son insuficientes,
en virtud de que algunas regiones de la órbita, particularmente a 800 a 1400 km de altitud,
pueden experimentar un proceso en cascada de colisiones que podría dejar a ciertas regiones
de la Tierra en peligro extremo.
En lo que toca a la disposición final al término de la vida útil de los objetos en órbita, algo en
lo que coinciden tanto la Agencia Europea como la NASA es que con el fin de quitar elementos
de las órbitas densamente pobladas y desahogarlas, recomiendan que las naves espaciales
y artefactos orbitales de mando vuelvan a entrar en la atmósfera terrestre en un plazo de 25
años cuando haya finalizado su misión; si su altitud en la órbita de implementación está por
debajo de los 2000 km (es decir, en la región de órbita terrestre baja). Como alternativa, pueden
ser re-orbitados por encima de los 2000 km. Empero, para las naves espaciales y los artefactos
orbitales que estén en o cerca de la órbita geoestacionaria, se trasladarán tras la finalización de su
misión a una ‘órbita cementerio’; algo difícil de creer pero es la única opción viable para ambas
agencias. La altitud de re-órbita recomendada es de unos 300 km sobre el anillo GEO, lo cual
garantiza que el objeto re-orbitado nunca interfiera con ninguna nave espacial. Las regiones de
la órbita terrestre baja y el GEO se identifican como «regiones protegidas», debido a su alto
valor comercial y científico.
Concerniente a la pasivación, es bien conocido que durante esta actividad así denominada, se
agotan todos los depósitos de energía latente de una nave espacial o artefacto orbital para evitar
una explosión accidental de desechos. Dicha medida de pasivación o aletargamiento podrá incluir
quemaduras para el agotamiento de combustible o su ventilación, el desempeño “inútil” de las
pilas y la inhibición de los llamados dispositivos de Piro. La Agencia Espacial Europea (ESA,
por sus siglas en inglés) está a favor de esta medida de mitigación ya que desde 1997, las etapas
orbitales de Ariane realizaron una ventilación de combustible controlada/presionizante. La
ESA también ha re-orbitado naves en el área GEO, controladas por la Agencia (conforme a las
directrices internacionales).
Precisamente, son de actualidad y relevancia las Directrices para la reducción de basura

espacial. En 2002, el Comité de coordinación interinstitucional publicó las “Directrices de
mitigación de IADC Space Debris” y las presentó ante la Subcomisión técnica- científica del
UNCOPUOS de la ONU, las cuales sirvieron como base para las “Directrices de mitigación en
431
el espacio de desechos de las Naciones Unidas”. En 2007, estas directrices fueron aprobadas por
los miembros de la organización universal como medidas de mitigación voluntaria de alto nivel.66
Por lo que respecta a la responsabilidad internacional de los Estados de lanzamiento,

observamos que según el Tratado sobre el espacio ultraterrestre o Carta del Espacio de
1967, tanto la Agencia Europea como la NASA y otras similares son considerados “Estados
de lanzamiento”, al igual que aquellos que lancen objetos o bien adquieran el lanzamiento de
objetos en el espacio desde otros Estados. Por tal razón, las Agencias espaciales, al igual que
cualquiera de los Estados signatarios del Instrumento, pueden son contemplados por el Derecho
Espacial como responsables de los daños causados por un objeto lanzado o sus componentes
en el espacio y sobre la Tierra (artículo VII de la Carta del Espacio de la ONU). Otro Tratado
multilateral que debe tenerse siempre presente es la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar (III CONVEMAR, Montego Bay, 1982) pues regula aspectos importantes
de la soberanía de los sujetos de derecho internacional sobre zonas marítimas, responsabilidad
por actividades que afecten la vida en el mar y sobre la contaminación que los objetos espaciales
ocasionen en esas áreas.
Asimismo, debe tomarse en cuenta el Acuerdo internacional sobre registro de 1975, que
establece la obligación irrestricta de registrar todos los objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
A pesar de la claridad de esta disposición, se ha llegado a discutir o a cuestionar si un Estado
está obligado a registrar todos los objetos lanzados al espacio, independientemente si llegan o
no a éste, o si esta obligación sólo aplica a los objetos que lograron efectivamente describir al
menos una órbita terrestre.67 Pero una situación que es indiscutible y no admite dudas, es que
un Estado no puede ni debe, abandonar objetos en el espacio, y aunque no existan normas
específicas al respecto, el hecho de registrarlos establece un claro vínculo jurídico entre el
Estado de registro y el objeto espacial. La normativa nada dispone acerca de los objetos o partes
de éstos abandonados en el espacio ultraterrestre y cuya identificación jurisdiccional no es
posible efectuar. Para mayor precisión, es conveniente subrayar que, al disponer dicho Tratado
que el derecho de propiedad de los objetos lanzados al espacio no sufrirá ninguna alteración
mientras estén en el espacio ultraterrestre, se deduce que los objetos abandonados caen bajo la
jurisdicción del Estado de registro.
Además, de conformidad con las normas pertinentes y aplicables del Derecho Espacial, el Estado
que sepa o descubra que un objeto espacial o cualquiera de sus partes componentes han vuelto a
la Tierra en territorio colocado bajo su jurisdicción, deberá notificar el hecho a la autoridad de
lanzamiento y al Secretario General de las Naciones Unidas. Si dicho objeto o partes componentes
66 ÁLVAREZ, Hernández, José Luis, Derecho Espacial, Facultad de Derecho, UNAM, México, 1997, p. 55.
67 MARCHÁN, Jaime, Derecho Internacional del Espacio: teoría y política, Editorial Civitas, España, 1990, pp. 158 y 159.
432
son hallados fuera de los límites territoriales de la autoridad de lanzamiento, deberá restituirlos a
ésta. Esto no significa que dicha autoridad no pueda, si lo desea, renunciar a la propiedad del objeto
espacial o sus componentes y abandonarlos en el lugar donde fueron encontrados, pero en ese
caso debe adoptar inmediatamente medidas eficaces para eliminar el posible peligro de daños,
pues el Estado de registro mantiene de todas maneras la responsabilidad sobre dichos artefactos y
las consecuencias nocivas que puedan producir.
Finalmente, no hay duda que la estipulación del debido registro de todos los objetos espaciales
reviste una importancia fundamental para determinar el vínculo jurídico entre dichos objetos y
el Estado titular o responsable de éstos. Sin un esquema adecuado de registro no sería posible
identificar la procedencia de un artefacto o dispositivo ni el Estado al que pertenece. El Derecho
del Espacio Ultraterrestre creó la presunción de que el Estado territorial, esto es el Estado desde
cuyo territorio o instalaciones se lanza el objeto, será considerado el Estado de registro y, por lo
tanto, responsable del mismo. Tal registro actúa en una doble calidad: 1) garantiza la protección
estatal correspondiente a favor de la nave espacial y 2) promueve las actividades e intereses de
terceros países, en la medida en que el Estado de registro asume la responsabilidad frente al objeto
espacial y las consecuencias que deriven de éste.
Expresado lo anterior, la esencia de su contenido puede quedar resumida en cuatro puntos

precisos que compartimos con el lector. Primero, dada la panorámica expuesta, reafirmamos que el
espacio debe estar libre de cualquier poder estatal, pues no hablamos de un “terra nullius” sino de
un “res communis omnium”, ya que el ámbito sideral, la Luna y los cuerpos celestes le pertenecen
a la humanidad y por lo tanto dependen de ella para su total respeto y salvaguardia. Segundo, la
libertad de circulación en el espacio ultraterrestre debe prever las consecuencias ocasionadas por
las actividades de vehículos, artefactos, transbordadores y satélites realizadas tanto por Estados
como por organismos y agencias aeroespaciales. Tercero, el tratamiento de los desechos satelitales
y en general de la basura espacial, requiere necesariamente de un compromiso más contundente
por parte de los países, para que se logre en verdad, afrontar el problema como una contaminación
ambiental dañina y creciente, a la vez que un problema de responsabilidad internacional, y no
esquivar el problema con medidas y paliativos que lo encubren o aun lo agravan. Por último, es
indudable que el Derecho Cósmico en este siglo XXI ya enfrenta conflictos y desafíos que cada
vez son más diversos y complejos, para cuya respuesta y solución efectiva es imprescindible contar
con voluntades soberanas más positivas y mucho mejor encaminadas e instrumentos jurídicos
internacionales más expeditos y eficaces.
5. La Estación Espacial Internacional (EEI) como factor revolucionario del Derecho

Cósmico contemporáneo
El desarrollo y construcción de la Estación Espacial Internacional (ISS, por sus siglas en inglés)
comenzó durante la segunda mitad de la década de los años ochenta, durante la Guerra Fría, bajo
433
la iniciativa de Estados Unidos para construir una estación espacial permanentemente habitada
ubicada en la órbita baja de la tierra. En su mensaje sobre el estado de la nación ante el Congreso
de los Estados Unidos de 1984, el presidente Ronald Reagan estableció, oficialmente, la intención
de desarrollar el proyecto Freedom consistente en el desarrollo de una estación espacial. Tiempo
atrás, durante la década de los años setenta, la Unión Soviética aventajó de manera considerable
a Estados Unidos en la exploración e investigación espacial mediante el lanzamiento, con fines
militares, de los Salyut (1 al 7), la estación espacial Almaz, y la puesta en órbita de la estación
espacial Mir en 1986.
5.1. Génesis y objetivos de la Estación Espacial Internacional

El proyecto Freedom formaba parte del programa oficial denominado Iniciativa de Defensa
Estratégica (IDE–Guerra de las Galaxias) cuyo objetivo era neutralizar desde el espacio cualquier
ataque nuclear soviético. No obstante lo anterior, los altos costos y los sucesivos recortes
presupuéstales que sufrió el proyecto obligó a que el gobierno norteamericano contemplara la
participación de otros países en el desarrollo del mismo. En este sentido, Estados Unidos concretó
acuerdos con la Agencia Espacial Canadiense (CSA por sus siglas en inglés) y con la Agencia
Espacial Europea (ESA por sus siglas en inglés) en 1988, y con el gobierno de Japón en marzo
de 1989, para la construcción de la estación espacial Freedom, que en 1993 pasó a denominarse
como estación espacial Alfa, y posteriormente se convirtió en la Estación Espacial Internacional.
A través del Acuerdo Intergubernamental (IGA por sus siglas en inglés) de 1988 la NASA
produciría una Estación Espacial estadounidense que sería mejorada y complementada con
elementos producidos por la ESA, el gobierno de Japón y la Agencia Espacial Canadiense,
para crear una compleja estación espacial internacional. La estación sería usada con
propósitos pacíficos, en concordancia con el derecho internacional, y con vistas de mejorar
“compartidamente” el uso científico, tecnológico y comercial del espacio. Con la desintegración
de la URSS y el fin de la Guerra Fría, se extendió, en diciembre de 1993, una invitación a la
Federación Rusa para unirse al proyecto de la EEI.68 Los Estados asociados, esperaban que
la participación rusa aportara significativas reducciones a los costos del proyecto, así como
su amplia experiencia en el manejo de una estación espacial (la MIR) y en vuelos espaciales
prolongados tripulados por seres humanos. Ante el ingreso de Rusia al proyecto de la EEI en
julio de 1996, los términos del Acuerdo Intergubernamental de 1988 fueron renegociados y, en
1998, entró en vigor un nuevo Acuerdo Intergubernamental.
Al igual que el Acuerdo de 1988, su sucesor estableció el marco de cooperación internacional

entre los socios, con base en una genuina asociación para el diseño, construcción, operación
68 El 1° de noviembre de 1993 se firmó un acuerdo en Moscú entre la NASA y la Agencia Espacial Rusa para construir de
manera conjunta una estación espacial, fusionando para esto los programas Freedom y Mir 2.
434
y utilización de la gran Estación. Se trata de un macro-proyecto de ingeniería, ciencia y
tecnología que es el comienzo de una nueva era en la exploración e investigación espacial;
ha sido posible debido al clima de distensión resultado de la desintegración de la URSS y,
concomitantemente, por el fin de la Guerra Fría. La EEI incluirá seis laboratorios y proveerá
más espacio para la investigación que cualquier nave especial construida hasta ahora. Una vez
concluida, la estación espacial tendrá una masa de alrededor de 453.6 toneladas y medirá 110
metros de punta a punta; y orbitará a una altura promedio de 354 kilómetros de la Tierra en
una inclinación de 51.6 grados.
Los objetivos que se persiguen con la construcción y operación de la EEI son:

1. Encontrar soluciones a problemas cruciales de la medicina, ecología y otras áreas de la ciencia;
2. Establecer los pilares para el desarrollo del comercio y empresas basadas en el espacio;
3. Promover un crecimiento mundial de la educación relacionada con el espacio en todos los niveles; y,
4. Fomentar la paz mundial a través de una genuina cooperación internacional de alto nivel y a largo
plazo a través de la exploración e investigación espacial.
Los Estados asociados al proyecto acordaron en 1993 que la EEI sería construida bajo las
siguientes condiciones: a) mediante el empleo de la mayor parte posible de hardware y sistemas
ya desarrollados para la estación Freedom (alrededor del 75% de sus diseños fueron incorporados
al programa de la EEI); b) el continuo compromiso de todas las compañías internacionales
involucradas en el proyecto; y, c) siempre bajo estrictas medidas presupuestarias. Se prevé que
la EEI esté en funcionamiento para el año 2011 con un costo total de $17.4 billones de dólares.
Actualmente, participan en el proyecto 16 naciones, a saber: Estados Unidos, Rusia, Canadá,
Japón, Brasil, Italia, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Noruega, Francia, España, Alemania, Gran
Bretaña, Suecia y Suiza.
5.2. Régimen jurídico internacional aplicable a la Estación Espacial Internacional

La construcción y utilización de una estación espacial permanentemente habitada supone
nuevos retos para el derecho internacional en general y para el Derecho Cósmico en particular,
pues dicho proyecto no sólo implica relaciones públicas entre Estados (regidas por el derecho de
gentes), sino que, además, debido a la participación de corporaciones internacionales, involucra
temas de competencia penal, civil, y de propiedad intelectual. Un primer problema al que nos
enfrentamos al momento de analizar el régimen jurídico aplicable a la EEI es la carencia de una
definición jurídica exacta sobre lo que es una estación espacial. Debido a dicha laguna, tales objetos
espaciales han sido incorporados a la definición de vehículos espaciales, entendidos estos como
“aquellos que se pueden mover tanto en el espacio aéreo como en el extra-atmosférico”.69 Es un
hecho que las estaciones espaciales son naves que orbitan alrededor de la Tierra, pero no cuentan
69 NOGUERÓN DE LA ROQUETE, Pedro, Derecho astronáutico, Facultad de Derecho, UNAM, México, 2000
435
con capacidad para moverse en el espacio aéreo de forma independiente; de ahí la imprecisión de
ubicarlas dentro de la definición de los vehículos espaciales.
La EEI está regida jurídicamente por el Acuerdo Intergubernamental (IGA por sus siglas
en inglés) de 1998. Dicho acuerdo establece el marco de cooperación y asociación entre los
Estados participantes; además, regula la administración del proyecto, la responsabilidad de los
Estados asociados, así como las cuestiones relaciones con la propiedad intelectual y el ejercicio
de la jurisdicción penal y civil de dichos Estados. El artículo 2 apartado 1 del IGA establece que
la Estación espacial se desarrollará, explotará y utilizará de conformidad con el derecho
internacional, incluidos en el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, el Acuerdo de Salvamento,
el Convenio sobre Responsabilidad y el Convenio sobre Registro.
El artículo anterior es de suma importancia ya que establece la consonancia del proyecto de la

EEI con los principios fundamentales que rigen el derecho internacional cósmico incorporados
en los instrumentos jurídicos internacionales ya mencionados. El IGA no constituye una
convención internacional en materia de exploración y explotación del espacio exterior; por el
contrario, es un acuerdo particular (tratado–contrato) celebrado entre un determinado número
de Estados para el desarrollo y futura utilización de la EEI. Empero, el IGA incorpora temas
nunca antes regulados por el Derecho Cósmico como: los conflictos de leyes en materia de
propiedad intelectual, penal y civil que pueden surgir entre los Estados asociados al proyecto
EEI. En cierto modo, el IGA representa un primer intento por llenar los vacíos jurídicos con que
cuenta la legislación cósmica actual.
En cuanto a la administración del proyecto y utilización de la EEI, el artículo 7 apartado 2 del

IGA, dispone que: los asociados aunarán sus esfuerzos, bajo el papel directivo de los Estados
Unidos en lo que se refiere a la gestión, coordinación global, con vistas a crear una EEI integrada.
Los Estados Unidos y Rusia aprovechando su amplia experiencia en vuelos espaciales con seres
humanos producirán los elementos que servirán como la base de la Estación espacial. El asociado
europeo y el Japón producirán elementos que mejorarán significativamente las capacidades
de la EEI. La contribución del Canadá supondrá también una parte esencial del complejo. La
disposición anterior se complementa con lo establecido en el artículo 7 que dice:
1. La gestión de la Estación espacial se establecerá sobre la base multilateral y los asociados, actuan-
do por conducto de sus organismos de cooperación, participarán y desempeñarán responsabilida-
des en órganos de gestión creados de conformidad en los Memorando de Entendimiento [ME] y
los Acuerdos de Aplicación [...] en dichos órganos de gestión el objetivo será la toma de decisiones
mediante consenso.
2. Los Estados Unidos, actuando por conducto de la NASA [...] serán responsables de la gestión y
coordinación generales de la Estación Espacial, salvo que las disposiciones del presente artículo y de
los ME dispongan otra cosas; de la ingeniería y de la integración generales del sistema; del estableci-
436
miento de los requisitos y planes generales de seguridad; y de la planificación y coordinación generales
de la ejecución de la explotación general integrada de la Estación Espacial.
3. El Canadá, el asociado europeo, el Japón y Rusia, [...] serán responsables, cada uno de ellos, de la
gestión de sus propios programas, incluidas sus actividades de utilización; de la ingeniería del sistema
y la integración de los elementos que suministren; del desarrollo y la aplicación de los requisitos y
planes detallados de seguridad para los elementos que suministren; [...] de prestar apoyo a los Estados
Unidos en el cumplimiento de sus responsabilidades generales, incluida la participación en la planifi-
cación y coordinación de la ejecución de la explotación integrada de la Estación Espacial.
En los preceptos arriba señalados se pone de manifiesto el papel directivo de Estados

Unidos en cuanto a la gestión y coordinación de la EEI, pero deja en claro la independencia
de que gozan los demás miembros asociados para dirigir sus propios programas de trabajo
con relación a las aportaciones que realizarán al proyecto. La cooperación internacional se
materializará mediante órganos de gestión y de una Comisión Multilateral de Coordinación70
(de acuerdo con el IGA, los ME y los Acuerdos de Aplicación) donde las decisiones serán
tomadas por consenso.
Ahora bien, en cuanto al registro, ejercicio de jurisdicción y control de los objetos espaciales
aportados por cada uno de los asociados el IGA, en su artículo 5 señala:
1. De conformidad con el artículo II del Convenio sobre Registro, cada asociado registrará como objetos
espaciales los elementos de vuelo que haya suministrado, enumerados en el anexo. El asociado europeo
ha delegado esta responsabilidad en la ESA que actuará en su nombre y por cuenta de aquél.
2. En el cumplimiento del artículo VIII el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre y del artículo II del
Convenio sobre Registro, cada asociado conservará la jurisdicción y el control sobre los elementos
que registre de conformidad con el apartado 1 supra, y sobre el personal de su nacionalidad que se
encuentre dentro o sobre la Estación espacial. El ejercicio de esta jurisdicción y de ese control estará
sujeto a cualesquiera disposiciones pertinentes que se establezcan en ellos.
El registro y control de los objetos espaciales aportados por los asociados se ciñe a las disposiciones
contempladas por el Derecho Cósmico en el Convenio sobre Registro de 1975. Respecto a la
jurisdicción de los asociados sobre objetos espaciales y personal que se encuentre en la ISS, el
IGA presenta un elemento novedoso que es la extensión de la jurisdicción territorial sobre dichos
objetos y personal; en este sentido, estamos frente a una ficción jurídica de extraterritorialidad en
el ejercicio de la jurisdicción de los asociados.
70 La Comisión Multilateral de Coordinación se compone de representantes científicos de la NASA, la ESA, la CSA, la

Agencia Espacial Rusa y el Agencia de Tecnología Japonesa. La NASA detenta la presidencia de la Comisión Multina-
cional de Coordinación; ante la falta de consenso el presidente puede adoptar una decisión unilateral, empero, dicha
decisión no afecta el derecho de ningún socio de someter tal medida adoptada a consultas.
437
La responsabilidad internacional de los Estados participantes en el proyecto EEI se regula
en el IGA con base en las disposiciones de la convención de Responsabilidad de 1975, con
excepción de las denominadas operaciones espaciales protegidas, entendidas como “las
actividades de vehículo de lanzamiento, las actividades de la Estación Espacial y las actividades
relacionadas con la carga útil sobre la Tierra, en el espacio ultraterrestre o en tránsito entre la
tierra y el espacio ultraterrestre”.71
El artículo 16 apartado 3 del IGA establece que: cada Estado asociado conviene en renunciar
al recurso en materia de responsabilidad, en cumplimiento de lo cual cada Estado asociado
renuncia a toda demanda contra cualesquiera de las entidades o personas enumeradas en
los puntos 1) a 3) del subapartado 3 a), basada en perjuicios derivados de las operaciones
espaciales protegidas. Esta renuncia mutua se aplicará únicamente si la persona, entidad
o bienes causantes del perjuicio participan en las operaciones espaciales protegidas y la
persona, entidad o bienes perjudiciales ha sufrido daños en virtud de su participación en
dichas operaciones. La renuncia mutua al recurso se aplicará a cualquier demanda por daños,
independientemente de la base jurídica de la misma contra:
1. Otro Estado asociado.
2. Una entidad conexa de otro Estado asociado.
3. Los empleados de cualesquiera de las entidades enumerados en los puntos 1) y 2) supra del subapar-
tado 3 a).
No obstante lo anterior, el artículo 17 añade:

1. Salvo disposición en contrario en el artículo 16, los Estados asociados, así como la ESA, serán respon-
sables de conformidad con el Convenio sobre la Responsabilidad.
2. En el caso de una demanda basada en el Convenio sobre Responsabilidad, los asociados (y la ESA
en su caso), celebrarán sin dilatación consultas sobre cualquier posible responsabilidad sobre la distri-
bución de la misma y sobre la contestación a dicha demanda.
Como bien se desprende de la lectura de los artículos 16 y 17 del IGA, los daños
ocasionados por un Estado asociado a otro Estado asociado como consecuencia de las
actividades contempladas en el artículo 16 (operaciones espaciales protegidas), no generarán
responsabilidad internacional. En este punto, nos encontramos ante una circunstancia
excluyente de ilicitud del hecho, mediante un consentimiento previo de todas las partes
involucradas en el desarrollo de la EEI. Cuando el daño haya sido ocasionado por una actividad
no exenta de responsabilidad, los Estados asociados iniciarán consultas a fin de solucionar la
diferencia suscitada.
71 Artículo 16 del acuerdo Intergubernamental de 1998

438
Ahora bien, el artículo 21 del IGA, está dedicado a la regulación de la propiedad intelectual en
la EEI, y al respecto señala:
1. A los fines del presente Acuerdo, propiedad intelectual se entiende en el sentido que le dé el artículo
2 de la Convención por la que se establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,
firmada en Estocolmo el 14 de julio de 1967.
2. Con sujeción a las disposiciones del presente artículo, para aplicar el derecho en materia de
propiedad intelectual se considerará que una actividad que se haya producido dentro o sobre un
elemento de vuelo de la Estación Espacial se ha desarrollado únicamente en el territorio del Esta-
do asociado donde se haya registrado dicho elemento, con excepción de los elementos registrados
por la ESA, en cuyo caso cualquier Estado asociado europeo podrá considerar que la actividad
se ha producido dentro de su territorio. Para evitar cualquier ambigüedad, la participación de
un Estado asociado, su Organismo de Cooperación o sus entidades conexas en una actividad
que se desarrolle dentro o sobre cualquiera de los elementos de vuelo de la Estación Espacial de
otro asociado no alterará ni afectará por sí misma la jurisdicción sobre dicha actividad según lo
dispuesto en la frase que antecede.
3. En cuanto a los inventos realizados dentro o sobre un elemento de vuelo de la Estación Espacial
por una persona que no sea nacional o residente de un Estado asociado, este último no aplicará
su legislación en materia de secreto de invenciones con objeto de dificultar la presentación de una
solicitud de patente (por ejemplo, mediante la imposición de un plazo o el requisito de autorización
previa) en cualquier otro Estado asociado que garantice la protección del secreto de las solicitudes
de patente que contengan información confidencial o protegida de otro modo por motivos de segu-
ridad nacional. Esta disposición no afectará:
a) Al derecho de cualquier Estado asociado en el cual se haya presentado en primer lugar una
solicitud de patente, de controlar el secreto de esta solicitud de patente o limitar su pretensión
ulterior, o
b) Al derecho de cualquier otro Estado asociado en que se hayan presentado después una solicitud,
de limitar, en cumplimiento de una obligación internacional, la difusión de tal solicitud.
Por último, en cuanto jurisdicción penal se refiere, el artículo 22 del IGA estipula:
Teniendo en cuenta el carácter único y sin precedentes de esta forma específica de cooperación in-
ternacional en el espacio.
1. El Canadá, los Estados asociados europeos, el Japón, Rusia y los Estados Unidos podrán ejercer
jurisdicción penal sobre el personal que se encuentre dentro o sobre cualquier elemento de vuelo que
sea nacional del país respectivo.
2. En los casos de conducta indebida en órbita que:
a) Afecte a la vida o a la seguridad de un nacional de otro Estado asociado, o
b) Se produzca dentro o sobre el elemento de vuelo de otro Estado asociado o cause daños a dicho
elemento, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor, a solicitud de cualquier Esta-
do asociado afectado, celebrará consultas con este último en relación con sus respectivos intereses
439
en iniciar una acción penal. Tras dichas consultas, cualquier Estado asociado afectado podrá
ejercer jurisdicción penal sobre el presunto autor siempre que, dentro del plazo de noventa días
a partir de la fecha de dichas consultas o dentro de cualquier otro plazo establecido de mutuo
acuerdo, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor material:
1. Consienta en el ejercicio de dicha jurisdicción penal; o bien
2. No presente garantías de que someterá el caso a sus autoridades competentes a los fines de
entablar una acción penal.
De todo lo estipulado se deduce que el tema de la jurisdicción penal reviste gran importancia en
el caso de la EEI ya que por primera vez en la historia, la humanidad se ha avocado a la construc-
ción y utilización de una estación espacial permanentemente habitada y producto de un esfuerzo
multilateral. La importancia de la normatividad penal aplicable a la EEI radica en el hecho de que,
una vez en funcionamiento, la estación se encontrará habita por individuos de diferentes naciona-
lidades generando un conflicto de leyes y competencia judicial en materia penal entre los Estados
asociados ante la perpetración de un hecho ilícito a bordo de la estación.
Los Estados asociados ejercen jurisdicción extraterritorial sobre los componentes aportados
y sobre el personal que tenga su nacionalidad; por lo tanto, cada Estado tiene la facultad para
juzgar los delitos cometidos por sus nacionales contra los objetos espaciales registrados por el
Estado de la nacionalidad del infractor y contra otros connacionales. No obstante lo anterior,
el problema se complejiza si el delito es perpetrado por el nacional de un Estado en contra de
un nacional de otro Estado asociado. En este supuesto, los Estados asociados involucrados en
el hecho penal, iniciarán consultas para entablar procedimiento penal en contra del infractor. El
Estado de la nacionalidad del infractor puede renunciar a su jurisdicción penal y acceder a que
el individuo en cuestión sea enjuiciado por las autoridades del Estado afectado; en caso de que
no renuncie a dicha jurisdicción tiene la obligación, a petición del afectado, de procesar ante sus
propias autoridades judiciales al infractor.
En este sentido, nos encontramos ante el ejercicio de jurisdicción penal extraterritorial con base
en la nacionalidad de los objetos espaciales a bordo o sobre los cuales se cometa el ilícito (princi-
pio de territorialidad), así como mediante la invocación de los principios de personalidad activa
(nacionalidad del delincuente) y personalidad pasiva (nacionalidad de la víctima). Asimismo, y
ante la aceptación del Estado del infractor para que este último sea juzgado por las autoridades del
Estado afectado, estaríamos frente a un proceso de extradición propiamente dicho.
5.3. Los siete retos del Derecho Cósmico ante la construcción y utilización de la Estación
Espacial Internacional
La exploración y explotación del espacio exterior han acaparado la atención de la humanidad
desde tiempos muy remotos, empero, la tecnología disponible incapacitó al hombre para lograr
440
tal objetivo. Actualmente, el acelerado desarrollo de la ciencia y la tecnología aplicados a las
comunicaciones y transportes permitieron al ser humano poner en órbita satélites artificiales, llegar
a la Luna, así como ampliar las fronteras de la ciencia en campos como la medicina, la ingeniería, la
meteorología, el medio ambiente, las comunicaciones, y más recientemente el comercio.
Sin embargo, el desarrollo científico y tecnológico que ha permitido al hombre la capacidad

de explorar y utilizar ese espacio [exterior] ha provocado el interés económico y estratégico de
los Estados y en consecuencia su interés y necesidad de regulación.72 La carrera espacial no sólo
ha abierto nuevas expectativas de desarrollo para la humanidad, sino también temas de preocu-
pación y grandes retos que deben ser atendidos mediante una efectiva regulación jurídica a nivel
internacional.
En este sentido, el primer reto al que se enfrenta el Derecho Cósmico actual es la monopoli-
zación por un reducido número de Estados de la exploración y explotación del espacio exterior.
Debemos recordar que el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1967, “expresa la renuncia
de los Estados de ejercer la soberanía territorial sobre el espacio cósmico, la Luna y otros cuerpos
celestes”. De este acto de soberanía negativa surge el régimen res communis omnium del espacio
cósmico, es decir, que el espacio es propiedad de nadie pero de uso para todos. En 1958 la Asamblea
General de las Naciones Unidas reconoció el principio de común interés de la humanidad en el
espacio ultraterrestre.73Esta noción fue retomada en el artículo 1 del Tratado de 1967 que estable-
ce a grandes rasgos que:
La exploración y uso del espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros cuerpos celestes, será usa-
do en provecho e interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y cientí-
fico e incumbe a toda la humanidad [...] El espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros cuerpos
celestes, estarán abiertos para su exploración y utilización a todos los Estados sin discriminación
alguna en condiciones de igualdad y en conformidad con el Derecho Internacional y habrá libertad
de acceso a todas las regiones de los cuerpos celestes [...] Habrá libertad de investigación científica
en el espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos celestes, y los Estados facilitarán y
alentarán la cooperación internacional en tales investigaciones.
El principio res communis omnium establece un régimen jurídico para el espacio exterior, median-
te el cual ningún Estado o grupo de Estados puede apropiarse de dicho espacio, la Luna u otros
cuerpos celestes.
Ahora bien, un segundo reto lo constituye el principio de interés común de la humanidad en la ex-
ploración y explotación del espacio exterior. Dicho principio ha sido debatido puesto que implica
72 Manuel Becerra Ramírez. Panorama del derecho mexicano. McGraw-Hill. UNAM-IIJ, México, 1997, p75.
73 Jaime Marchan, Derecho Internacional Espacial. Teoría y Política, Madrid, Civitas, 1990, p241.
441
la equitativa distribución de los beneficios que pueden ser obtenidos del uso del espacio ultrate-
rrestre, esto es, no sólo entre los Estados que operen en el espacio exterior, sino también tomando
en cuenta a aquellos Estados que no han logrado altos niveles de desarrollo tecnológico. Con base
en el principio del interés común de la humanidad, el espacio ultraterrestre debe ser considerado
como parte integrante del patrimonio común de la humanidad, haciendo una analogía mutatis
mutandi con la regulación jurídica que el derecho del mar ha hecho de la zona de los fondos ma-
rinos y oceánicos en la III Convención del Mar de 1982, en la cual se establece, en su artículo 136,
que la Zona y los recursos que ahí se encuentren son patrimonio común de la humanidad.
Empero, como sostiene Jaime Marchán, en la práctica el principio de interés común ha sido
predominantemente interpretado como asegurar la igualdad de acceso al espacio exterior y a
sus beneficios por aquellos Estados que posean los recursos tecnológicos y financieros nece-
sarios, dejando de lado a los países que no cuentan con la tecnología necesaria para explorar y
explotar el espacio sideral. Es un hecho que una equitativa distribución de los recursos o avan-
ces científicos que se obtengan de la explotación espacial sólo será posible en la medida en
que, al igual que en el derecho del mar, y este sería un tercer reto para el Derecho Cósmico, se
constituya una Alta Autoridad del Espacio (una Organización Mundial de Espacio) que vigile la
enajenación de los recursos y descubrimientos obtenidos de la explotación del espacio exterior
en beneficio de toda la humanidad.74
Un cuarto reto que se presenta al derecho cósmico es el relativo al ejercicio del derecho de le-
gitima defensa, puesto que algunos autores opinan que la desmilitarización total y completa del
espacio incluye la prohibición de colocar armas en esa región ultra atmosférica, aún en el caso de
legítima defensa, pues se argumenta que permitir el ejercicio de acciones preventivas de carácter
defensivo podría terminar convirtiendo al espacio en un arsenal. El meollo de la discusión radica
en la inclusión de las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas en el Tratado del Espacio Ul-
traterrestre como principios aplicables al espacio, lo que lleva a deducir que el principio de legítima
defensa se extiende al espacio ultraterrestre ya que la Carta no especifica el lugar en donde un
Estado puede defenderse legítimamente del ataque de otro.75
Un quinto reto que se le presenta al derecho cósmico actual es la carencia de una definición pre-
cisa acerca de donde comienza el especio ultraterrestre y por tanto cuál es el limite al espacio aéreo
estatal. El problema de la indefinición del espacio exterior, puede crear conflictos interestatales, ya
74 Para profundizar sobre el tema del patrimonio común de la humanidad y su aplicación al derecho cósmico se reco-
mienda la lectura de mi libro: VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, El Derecho Internacional Público en la agenda
política de las Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, México, 2005; en especial el capítulo VIII intitulado Nuevas doc-
trinas de determinación territorial: El Patrimonio Común de la Humanidad, la Antártica Reserva Internacional y la Organización
Mundial del Espacio Cósmico.
75 Jaime Marchán, op. cit., p 289.
442
que la realización de actividades espaciales en áreas cercanas o adyacentes al espacio aéreo de los
Estados podría ser considerada por estos últimos como una amenaza para su seguridad nacio-
nal, o en su defecto, como un acto de agresión. En la medida en que la exploración y explotación
del espacio se intensifiquen, el problema de la indefinición de dicho espacio se convertirá en una
cuestión de primer orden no sólo en relación con temas de seguridad nacional, sino además, para
el efectivo establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados, así como para regular
las relaciones comerciales que puedan surgir de la utilización del espacio (tránsito y control de
vehículos espaciales en vuelo).
La utilización comercial del espacio constituye un sexto reto para el Derecho Cósmico. El IGA
de 1998 contempla las actividades realizadas tanto por los Estados asociados como por entidades
conexas (empresas privadas) contratadas o sub-contratadas por dichos Estados. En opinión que
compartimos con el cosmólogo Marchán, el centro del debate en torno de la privatización co-
mercial del espacio gira en torno a dos cuestiones, por una parte, el hecho de que el uso comer-
cial implique la utilización de la EEI por industrias de defensa nacional, las cuales inevitablemente
desarrollarán actividades prohibidas por el derecho cósmico y; por otra parte, la cuestión de la
posible contradicción con el artículo 1 del tratado de 1967, que establece que la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos celestes, debe hacerse en
provecho y beneficio de todos los países, ya que las utilidades siguiendo este principio tendrían
que ser repartidas para toda la humanidad.
El séptimo y último reto que se le presenta al Derecho Cósmico contemporáneo es el relaciona-

do con el surgimiento de un turismo espacial que no sólo involucraría a los Estados y a las empre-
sas privadas, sino además, a lo individuos y sus relaciones privadas. Hasta el momento, el Derecho
Cósmico, a través de la IGA de 1998, sólo contempla la jurisdicción penal de los Estados asociados
sobre las tripulaciones que detenten sus nacionalidades, sin embargo, al hablar de un turismo espa-
cial tendremos que hacer referencia a nacionales de un gran número de Estados y a las consecuen-
cias no sólo penales, sino civiles y laborales de sus actos.
6. El dilema no resuelto de la militarización del espacio ultraterrestre: del Proyecto

IDE Guerra de las Galaxias a la presencia espacial de las potencias emergentes
6.1. Características de la militarización del espacio ultraterrestre y el desarrollo de los
principales proyectos estatales
La militarización del espacio exterior no es algo nuevo, ya tiene varios decenios. En el plano
de los especialistas, desde fines de los sesentas comenzaron a desarrollarse reuniones donde
los mejores expertos estratégicos, políticos y técnicos de distintas partes del mundo, se dieron
a la tarea de revisar este problema al amparo del avance de las negociaciones nucleares entre
las entonces dos superpotencias. Desde fines de los setentas y más aún a partir de 1983 estas
reuniones se volvieron más frecuentes y cubrieron un sinnúmero de problemas técnicos,
443
políticos y jurídicos surgidos del Proyecto “Iniciativa para la Defensa Estratégica” Guerra de las
Galaxias (SDI en inglés o IDE en español), hecho público por el presidente norteamericano
Ronald Reagan el 23 de marzo de 1983, con el objetivo oficial de eliminar los peligros de una
guerra nuclear entre Estados Unidos y la entonces Unión Soviética, aunque en verdad con la
defensa antinuclear nunca tuvo nada que ver.
Contrario a lo que piensan muchos legos, tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo,
la militarización del espacio no comenzó con el susodicho discurso de Reagan, pues de acuerdo
a la evidencia a la mano, el fenómeno comenzó inmediatamente después de la segunda guerra
mundial. En 1957 fue lanzado el primer satélite de la historia, el soviético Sputnik 1, en tanto que
el primer satélite militar norteamericano para fines de reconocimientos, pero que podría tener una
ojiva nuclear, fue lanzado en febrero de 1959. Según estadísticas razonablemente completas, la
URSS y Estados Unidos, y de manera marginal varios otros países tecnológicamente avanzados,
lanzaron al espacio entre 1959 y 1983 alrededor de 2200 satélites que tenían, o podrían tener, usos
militares (esta cantidad prácticamente se duplicó entre 1984 y 2000, al subir el infausto George
Bush junior al poder). De los casi cinco mil satélites lanzados hasta 2008, se estima que alrededor
del 27 por ciento han dejado de funcionar, pero aproximadamente el 60 por ciento de los que
siguen en el espacio tienen algún tipo de las distintas aplicaciones militares que se conocen.76
A mediados de los ochenta del siglo anterior afirmaba con todo tino el internacionalista ruso
E. Viélikov,77 que al discutir el complejo problema de la militarización del espacio sideral deben
considerarse, al menos, dos dimensiones principales. La primera se refiere a la vigilancia militar
desde el espacio; y la segunda abarca el desarrollo, la prueba y el posible uso de armas destructivas
en el espacio, para lo cual las armas antisatélites lanzadas desde vehículos espaciales pueden ser el
primer paso práctico.
En cuanto a la vigilancia militar, hay plena coincidencia en que se trata de una actividad
de crucial importancia como parte de los medios nacionales de verificación. Es una forma
objetiva para investigar las quejas relativas al cumplimiento de los tratados celebrados,
principalmente en el nivel de las grandes potencias espaciales y del armamento altamente
especializado; es también una actividad en esencia estabilizadora, por tanto, cualquier arma
antisatélite, ya sea que se lance desde el espacio o desde cualquier otro lugar, tendrá una
influencia negativa sobre las negociaciones futuras y sobre la estabilidad del equilibrio
estratégico. Respecto al posible uso de armas destructivas espaciales, constituye otra de las
76 PARNAS, David, L., “Software Aspects of Strategig Defense Systems”, American Scientist, Vol. 88 (2001), pp. 432-440.
Datos actualizados en Internet.
77 VIÉLIKOV, E., “La guerra en el espacio exterior”, en WIONCZEK, Miguel (coord.), Guerra de las Galaxias ¿Realidad o
ficción?, Coordinación de Humanidades-UNAM-FCE, México, 1987, pp. 59-74.
444
razones por las cuales una actividad antisatélite tendría una influencia sumamente negativa
sobre las negociaciones para reducir el armamento.
Después de la vigilancia por satélite, se debe tratar la importancia de las armas en el espacio en
un contexto más general. En primer lugar, hay que aclarar de qué tipo de armas espaciales se está
hablando, pudiéndose centrar en una defensa “global” con misiles antibalísticos (MAB), en cuyo
caso, la cuestión es saber si tal defensa es factible. En segundo término, surge la interrogante de si tal
defensa fuera posible, cuáles serían sus consecuencias militares y políticas, dado que los sistemas
basados en tierra parecen ser a todas luces impracticables.
Veamos brevemente en qué consisten estos problemas técnicos y políticos que tanto han
preocupado a los estadistas de las potencias involucradas, tanto grandes como medianas. De las
posibilidades técnicas es preciso examinar dos aspectos. Uno se refiere a la posibilidad de construir
un sistema que pueda destruir cohetes balísticos en la fase de autopropulsión de su trayectoria
y que sea enteramente eficaz, requisito indispensable para que justifique su establecimiento. En
la literatura en circulación se han presentado las especificaciones técnicas de un sistema con
base en proyectiles convencionales capaces de destruir misiles balísticos en la etapa activa de su
trayectoria. Muchos de los detalles de estos sistemas siguen siendo secretos incluso a veinte años
del colapso de la URSS, aunque se dispone de suficiente información disponible para poder sacar
conclusiones generales de utilidad.
Sin embargo, otra posibilidad son las armas de rayos de energía dirigida, de las cuales hay
muchísimos tipos, como el láser químico, que ha sido el mejor candidato –desde la época de
Ronald Reagan—, para un sistema emplazado en el exterior, como el que se pretendió concluir
con el proyecto IDE. Nunca fue fácil establecer el costo de semejante sistema, no obstante
tanto estadounidenses como rusos lo situaron en más de un billón de dólares, lo cual daba
un costo aproximado de 500 millones de dólares para la destrucción de un solo proyectil.
Algo inverosímil para el más elemental de los razonamientos económicos. Como arma este
sistema nunca fue muy atractivo, y menos aún si se consideran los sistemas en su totalidad.
Esto es, partiendo de la premisa que los métodos defensivos siempre han estado a la zaga de los
ofensivos, proyectos como la IDE sólo provocaron –con su simple enunciado— un impulso
al desarrollo de los mecanismos ofensivos, y puesto que el costo de estos últimos es menor,
por un orden de magnitud, toda la situación se tornó sumamente difícil y enrareció el precario
ambiente de las negociaciones para el control de armamentos de las décadas finales del siglo
XX e hizo dudar incluso sobre la eficacia de los instrumentos internacionales diseñados para la
proscripción armamentista en el espacio exterior.
A mediados de los ochentas se contaba con un sistema basado en tierra y un sistema

aerotransportado, si bien ninguno de los dos pareció ser muy efectivo. Estados Unidos
445
probó el sistema basado en tierra pero los ensayos cesaron en 1975 y el proyecto IDE
quedo oficialmente suspendido al inicio del primer mandato de William Clinton en 1988.
Por su parte, los soviéticos todavía en esos años se empeñaban en preparar un sistema
aerotransportado más efectivo y poco antes del colapso del régimen en 2001, se encaminaban
al cese de cualquier avance de todo sistema antisatélite. Ya en la época de Yeltsin –lo cual
más o menos continuó Vladimir Putin—, el gobierno ruso puso sobre la mesa de discusión
cumbre y multilateral tres compromisos: 1) no tener ningún sistema de órbita antisatélite un
compromiso unilateral y, por tanto, sin ningún problema de negociación); 2) proposición
para un acuerdo en el sentido no sólo de no colocar armas antisatélite en el espacio, sino de
eliminar cualquier arma antisatélite basada en tierra o aerotransportada; y 3) proposición para
prohibir en el espacio cualquier arma dirigida contra vehículos espaciales, o cualquier sistema
aerotransportado o situado en la superficie terrestre (ello, tendiente a cesar el avance de toda
carrera armamentista en el espacio).
Lo cierto es que las entonces superpotencias convivieron durante el último cuarto del siglo XX
en el marco de la Destrucción Mutuamente Asegurada (MAD), donde, en vista del potencial
nuclear de ambas, el ataque a cualquiera hubiera traído consigo una respuesta inmediata, también
nuclear, de la otra, lo que irremediablemente pudo haber resultado en la destrucción de las dos, y
e la humanidad con ellos. De ahí que, en los años posteriores y hasta nuestros días, las relaciones
militares entre Estados Unidos y la actual Federación de Rusia, hayan llegado a cierto grado de
racionalidad, basada en el equilibrio del terror ayer, y en la destrucción mutua aun hoy. Y si bien este
equilibrio no es nada cómodo para los demás habitantes del planeta, representa, probablemente
hasta el inicio de la segunda década del siglo XXI, el mejor seguro contra un ataque nuclear de
cualquiera de los dos grandes poseedores de armamento atómico, dentro y fuera de la Tierra y
una relativa garantía de mantener “controlado” el uso militar del espacio sideral, la luna y demás
cuerpos celestes.
Volviendo a la IDE, vale subrayar que el esfuerzo de movilizar, alrededor del proyecto, a los
científicos del mundo industrializado, nunca fue tan exitoso como el general Abrahamson, ex
director del proyecto, siempre insistió. Al final, solamente los gobiernos de Reino Unido, Alemania
Federal e Israel, firmaron los acuerdos correspondientes con el gobierno de Estados Unidos; en
otros, se dejó el asunto a la cooperación entre la industria militar local y el Departamento de
Defensa. Además, la posición de los grandes sectores de opinión pública norteamericana nunca
estuvo, ni ha estado bien definida, respecto a los proyectos de militarización del espacio exterior,
debido principalmente a que esa población nunca han conocido los horrores de una guerra en
su territorio, con la excepción de la guerra civil entre el Norte y el Sur hace ciento cincuenta años.
Efectivamente, respecto a lo terriblemente lesivo de una guerra nuclear los ciudadanos no tienen
idea en lo absoluto, lo cual explica, en parte, los éxitos de sus películas sobre guerras espaciales y
asuntos parecidos.
446
En añadidura, siempre hubo pruebas convincentes de que cualquier noticia sobre las reservas
de los aliados de Estados Unidos, respecto al futuro del proyecto IDE, siempre fue objeto de
manipulación de sus medios de comunicación masiva. Por ejemplo, casi nada mencionaron
acerca de la no suscripción de acuerdo alguno con Canadá, Francia, Holanda, Dinamarca,
Australia y Nueva Zelanda. Parece ser que la gente seria y motivada nunca quiso perder el tiempo
en una empresa que, por no ser factible ni conveniente para nadie, tuvo un inicio pero nunca
tuvo futuro. Pero ello no implica que el gobierno estadounidense no haya decidido buscar en
los últimos lustros otras alternativas a sus proyectos de militarización del espacio exterior, como
ocurrió durante el mandato de George Bush junior, y que tendieron a intensificarse más aún
después de los lamentables sucesos de septiembre 11 de 2001, sobre los cuales y su verdadero
origen, por cierto, aún no hay nada claro.
La IDE, y otros proyectos de militarización del espacio exterior secundados además por
países europeos y asiáticos como China en la actualidad, aparecen como extraños episodios
en la triste historia de la carrera armamentista nuclear y su extensión al espacio ultraterrestre
que todavía preocupa al mundo. Es inaudito que el gobierno norteamericano haya incluido el
objetivo de rechazar las armas nucleares en sus discursos a la nación; que continuara solicitando
apoyo para la IDE como pieza central de su política estratégica, tanto en el interior como en el
exterior; que se haya vuelto a congregar a la comunidad de partidarios de los ABM, y sus metas
hayan sido legitimadas; que expertos técnicos que no aceptaban los objetivos irrealizables del
proyecto IDE hayan logrado incluir, como metas intermedias, toda una variedad de defensas
parciales que requieren bases muy distintas a las que originalmente planteó el gobierno; y que
la falta de buen juicio y nulo conocimiento del compromiso mundial de no militarización del
cosmos como norma de Ius Cogens, haya permitido la iniciación de un programa exploratorio
de los ABM en una escala que resulta irreconciliable con el estado actual de la tecnología y con
la búsqueda razonable de la estabilidad nuclear y el uso pacífico del espacio sideral como res
comunis omnium o patrimonio común de la humanidad.
Bajo este razonamiento, la militarización del espacio parece tan inverosímil como aquella que
promovieron algunos negociadores estadounidenses que participaron en las conversaciones para
limitar las armas nucleares estratégicas (SALT I y II),78 que deseaban incluir en el Tratado SALT
algunas cláusulas que permitieran la defensa de los proyectiles y no de las ciudades. En efecto,
resultaría paradójico y carente de toda inteligencia que se creyese que los interesados en el control
de las armas desearan proteger misiles y no personas. No obstante la propuesta se discutió con los
soviéticos, aunque la decisión final consistió en no plantearse ese objetivo. En realidad, casi nadie
78 Ver: VELÁZQUEZ, ELIZARRARÁS, Juan Carlos, Caso 15 “Balance Crítico de los Tratados Cumbre de Desarme
Nuclear: SALT I y II, START I, II y III y SORT o Tratado de Moscú 2002”, en el libro del mismo autor: El estudio de caso
en las relaciones jurídicas internacionales. Modalidades de aplicación del derecho internacional, FCPS, UNAM, México, 2007,
pp. 355-371.
447
apoyó la aberrante idea, además por una sencilla razón: es casi imposible distinguir un sistema de
MAB que sólo pueda defender silos de otro destinado a proteger asentamientos humanos.
Es claro que hasta nuestros días, en ninguna otra parte ha provocado la IDE tanta controversia
como en sus consecuencias para el desarme nuclear. Los apóstoles de este tipo de proyectos
siempre pregonaron insistentemente que los cohetes nucleares serían abandonados por todas
partes, en cuanto la tecnología de la IDE los hiciera “impotentes y caducos”. En realidad este
axioma fue tan falso que nadie lo tomó en serio, menos la ex URSS, cuyos diplomáticos lo
acusaron de veladamente intimidatorio y carente de lógica y sentido común. Lo interesante es
que los acuerdos de control alcanzados hasta hoy no han detenido la carrera armamentista –que
cuenta con otra dinámica e ideología a partir de 1991—, ni reducido el potencial militar de los
Estados. En muchos casos, las armas prohibidas tuvieron poca o ninguna importancia militar,
y las actividades proscritas nunca se consideraron seriamente como métodos de guerra. Como
resultado, las negociaciones que pudieran haber tenido importancia significativa en esta delicada
materia han permanecido prácticamente estancadas durante años.
En este sentido pasemos a revisar de manera sumaria el control de armas en el espacio a partir
de los instrumentos convencionales vigentes.
De entrada se advierte que el marco legal internacional con que se cuenta frente a esta
situación es preocupante y se ha mantenido igual desde que concluyó la guerra fría a fines
de los ochentas. Esto es, tres tratados multilaterales en este campo, firmados en el ámbito
de las Naciones Unidas: el primero es el Tratado sobre la Prohibición Parcial de Pruebas
Nucleares, de 1963; el segundo, el Tratado sobre el Espacio Exterior, de 1967, que prohíbe la
militarización del espacio ultraterrestre; y el tercero, el Tratado sobre los Misiles Antibalísticos,
cuyo origen y alcance es particularmente relevante para los últimos desarrollos que tuvo el
proyecto IDE Guerra de las Galaxias.
A finales de los cincuenta, cuando ya era inminente el emplazamiento de los primeros misiles
nucleares intercontinentales (ICBM), y cuando parecía probable que la URSS alcanzaría
o sobrepasaría los avances tecnológicos de Estados Unidos para construirlos, los políticos
norteamericanos adoptaron la ideología de “paz en los cielos” y pidieron que se proscribiera
el envío de armas de destrucción en masa por el “espacio exterior”. Este enfoque tenía grandes
dificultades pues, por una parte, no había una definición común de “espacio exterior” (sigue sin
haberla con claridad hasta la fecha) y, por la otra, la Unión Soviética estaba al tanto de la intención
de los Estados Unidos de construir ICBM, y no estimaba razonablemente que pudiera persuadirse
a los generales del Comando Estratégico del Aire de que renunciaran a la nueva tecnología una vez
que dispusieran de ella. En suma, todo se redujo a una típica cuestión de “control de armamentos”
y preludio para seguir haciendo más de lo mismo.
448
Como ya se indicó, el primer acuerdo de control de armamentos que impuso una restricción al
uso militar del espacio fue el Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas, de 1963, firmado por
los Estados Unidos, la URSS y Reino Unido, y después por más de cien países. El instrumento
prohíbe “toda explosión de prueba de armas nucleares o cualquier otra explosión nuclear”, tanto
desde “la atmósfera” como “más allá de sus límites, incluso el espacio exterior” (evitando así el
problema de determinar los límites entre espacio áereo y espacio cósmico). El tratado sería violado,
ostensiblemente, por cualquier programa realista de pruebas para el desarrollo del láser de rayos X,
impelido por una bomba nuclear, como el previsto en la IDE.
Antes de mucho tiempo, el espacio exterior, aún sin definición, recibió su primer tratado en
serio, esta vez por medio directo de la maquinaria negociadora de las Naciones Unidas. El Tratado
del Espacio Exterior de 1967, prohíbe estacionar en el espacio exterior armas nucleares y todas las
otras “armas de destrucción en masa”. Exige que todos los “cuerpos celestes”, incluso la luna, sean
utilizados “exclusivamente con propósitos pacíficos”, y que no se instalen en ellos bases militares
ni se hagan pruebas de armamentos ni maniobras. En nuestra perspectiva, la mejor manera de
apreciar el valor de esta interdicción es ver que aún causa resentimiento en algunos rumbos
influyentes, por ejemplo, las declaraciones de altos funcionarios de la NASA en el sentido de que:
“No se debe descartar del todo una base militar sideral en los próximos cincuenta años”.
Además se pueden observar algunas deficiencias que merecen ser subsanadas conforme al
propio espíritu del instrumento. Así, aunque el tratado estipula que todas las actividades que se
efectúen en cualquier lugar del espacio se atengan a la legislación internacional aplicable y sean
conducidas “en interés de mantener la paz y la seguridad internacionales”, no llega a proscribir la
totalidad de los empleos militares del espacio, particularmente por satélites en órbita en torno
del globo terráqueo. Aunque algunos han tratado de afirmar que el requerimiento de legalidad
y paz excluye cualquier uso militar del espacio, ese no fue en realidad su propósito central, ni la
redacción confirma semejante interpretación. En nuestra opinión, si tal hubiera sido la intención
de los signatarios, habría quedado plasmada claramente en el tratado, y esto no fue así.
Un tercer elemento del control de las armas en el espacio fue introducido en 1972 en el
primer Acuerdo de Limitación de Armas Estratégicas, SALT I, y reafirmado en su malhadado
sucesor de 1979, el SALT II, cuya ratificación fue bloqueada por el Congreso norteamericano
pero cuyas estipulaciones, no obstante, fueron observadas de manera informal por las entonces
superpotencias hasta prácticamente la entrada en vigor del Tratado sobre las Pláticas de
Reducción de Armas Estratégicas, START I, firmado en la Cumbre de Moscú el 31 de julio de
1991, y continuado por el START II, signado el 3 de enero de 1993.79 Los acuerdo SALT prohíben
toda interferencia con los “medios técnicos nacionales de verificación” (NTM), de ambas partes
79 Velázquez Elizarrarás, El Estudio de caso…, op. cit., pp. 365-368.

449
contratantes. Obsérvese que esto legitima eficazmente el uso de satélites espías militares de pronta
alarma, información fotográfica y electrónica y ciertas formas de vigilancia oceánica. Un punto
interesante es que declara ilegal el uso de armas antisatélites contra tales blancos, pero no cubre
los ataques contra los satélites militares meteorológicos, geodésicos y de navegación, ni contra
satélites civiles.80 Puesto que los satélites de navegación norteamericanos (Navstar) hoy también
son plataformas para aparatos de detección de explosiones nucleares (NUDETS), los cuales
pueden considerarse como una especie de sistema de pronta alarma, éstos bien pudieran estar
protegidos por el precepto convencional.
Haciendo un balance crítico de la regulación internacional aplicable a la no militarización

del espacio sideral, es evidente que hasta 1980, los gobiernos de Estados Unidos y de la URSS
habían aceptado durante tres lustros que la eliminación de armas nucleares y tradicionales debía
ser graduada de tal forma que en ninguna etapa, algún país o grupo de países obtuviera una
ventaja militar considerable. Aunque durante las negociaciones las superpotencias se hubieran
esforzado con relativa claridad por obtener ventajas militares, en realidad estaban más interesadas
por conseguir ganancias políticas. En este punto preciso, el gobierno de Reagan rompió el
equilibrio establecido, al confesar abiertamente su decisión de abandonar el enfoque del control
de armamentos, para buscar una decisiva superioridad estratégica; y en ello la IDE pasaría a
convertirse, en los hechos concretos y en el discurso disuasivo, en una especie de piedra filosofal
nuclear. Así correrían las situaciones hasta el episodio históricamente definitivo de la caída de la
URSS en 1991 y el fin oficial de la guerra fría.
Para finalizar este epígrafe, afirmamos que no cabe duda que ese discurso a la nación de marzo
de 1983, con el que el presidente Reagan anunció su “Iniciativa para la Defensa Estratégica” que,
según él “nos hace concebir la esperanza de poder cambiar el curso de los acontecimientos
históricos”, fue en grave retroceso al endeble régimen de pacificación del espacio exterior. No
hay duda: la emisión repentina de un proyecto aún sin examinar, dirigida al país y al mundo
entero fue uno de los actos más irresponsables por parte de un gobernante en la época moderna.
No en vano en la Junta Cumbre celebrada en Ginebra en 1986, Mijail Gorvachev, el nuevo
dirigente soviético, expresó su firme convicción de que el programa IDE, “es un obstáculo
crítico a todo importante acuerdo de control de las armas nucleares (…) por la sencilla razón
de que, inevitablemente, proyectaría la carrera armamentista hasta el espacio exterior”.81
6.2. La presencia espacial activa de las potencias emergentes: el caso de China

Ahora en pleno siglo XXI, las dudas y los temores se transformaron, mejor dicho se desplazaron
de escenario, pues late el temor de una “Guerra de las Galaxias reloaded”. Esto se afirma –con cierto
80 Es probable que estos satélites civiles tengan alguna difusa protección legal, conforme al Tratado del Espacio Exterior.
81 Ver: ZUCKERMAN, Lord, “Las maravillas de la Guerra de las Galaxias”, en Wionczek, Miguel, op. cit., p. 126.
450
tinte periodístico— pues el 11 de enero de 2007, China realizó una prueba de misiles, al destruir
un satélite meteorológico que orbitaba a 800 kilómetros sobre la Tierra. La prueba provocó críticas
considerables de la comunidad internacional, en parte porque China no dio ningún aviso sobre la
realización del ensayo y también porque no lo reconoció sino hasta el 29 de enero. Esta resistencia
incrementó las preocupaciones sobre las ambiciones militares de la República Popular y aumentó
el espectro de una nueva carrera armamentista en el espacio. Ya antes se había advertido sobre la
capacidad antisatelital de China que pondría en jaque a todo el sistema C4ISR, que comprende
las cuatro letras C (Comando, Control, Comunicación, Computadoras). En efecto, los chinos han
estado muy activos desarrollando “armas antisatelitales”, que incluyen rayos láser lanzados desde
Tierra para “cegar los sensores de los satélites” estadounidenses (claro está, habría que tomar con
las reservas del caso, que los medios de comunicación norteamericanos denunciaron que un
ataque chino contra 50 satélites en “baja órbita” cegarían el C4 estadounidense en horas).
La principal falla de China en reconocer o explicar su ensayo incrementó los temores sobre una
falta de transparencia sobre sus gastos y su política de defensa. La prueba parece ser una brecha
entre sus declaraciones sobre su “aumento pacífico” y su rápida modernización militar. En 1998,
un documento del gobierno señalaba que China se “opone al desarrollo de armas antimisiles”
y propuso “una prohibición completa de armas de cualquier tipo en el espacio”. El país asiático
ha promovido de manera activa tal tipo de prohibición, al patrocinar resoluciones de Naciones
Unidas para proscribir el uso de armas en el espacio. Mientras, por un lado, el ensayo puede ser un
modo de presión sobre Estados Unidos para que éstos acepten y observen a plenitud los tratados
específicos vigentes, por el otro, también sugiere que la República china ha estado desarrollando
armas antisatélite en tanto hace campaña para prohibirlas.82
Desde la perspectiva geopolítica, un asunto importante en derredor del hecho, es que los países
de la región, principalmente los vecinos, se mantienen inquietos desde entonces. En Japón, el
ensayo cambió por completo su postura sobre la defensa territorial, y lo primero que hizo fue
cambiar el nombre y objetivos a la Agencia de Defensa de Japón, transformándola en Ministerio
de Defensa,83 dándole más poder al gobierno, al tiempo que anunció buscará jugar un papel más
activo para velar por la paz y seguridad en la región, cuya estabilidad se ha visto alterada por la
postura de Corea del Norte y sus desavenencias con la vecina del Sur.
82 Para mayor detalle de la política china de defensa, ver: VELÁZQUEZ, ELIZARRARÁS, Juan Carlos, “El sistema po-
lítico de la República Popular China. Transición política del gobierno dinástico, la revolución socialista y la república
popular al neo-socialismo estatal de mercado”, en el libro del mismo autor: La política comparada ante las grandes pugnas
modélicas. Crisis y transformación de los sistemas políticos modernos, FCPS, UNAM, México, 2010, pp. 369-506.
83 Cfr. GONZÁLEZ, VÁZQUEZ, Yunyslka: “Japón: Evolución de la política de seguridad en el marco de la alianza estra-
tégica con los EE.UU.”, en Observatorio de la Economía y la Sociedad del Japón, Vol. 1, No. 4, enero 2009. Texto completo en
http://www.eumed.net/rev/japon/
451
Por su parte, Taiwán también reaccionó con alarma ya que China reconoció que la prueba tuvo
lugar en un territorio donde construyó su arsenal de misiles que apuntan hacia la isla, de alrededor
de 820 a 900, desde agosto de 2006. China sigue considerando a la isla taiwanesas, aun con el
paso de los años, como parte de su territorio –una sola China, dos sistemas— y repetidas veces
ha expresado que hará uso de la fuerza para prevenir su total independencia. Algunos analistas
piensan que estas muestras de superioridad militar buscan por supuesto disuadir e intimidar a los
pro-independentistas. Mantener la tensa calma parece ser la estrategia. En el improbable escenario
de un conflicto armado en el estrecho de Formosa, cualquier intervención de Estados Unidos a
favor de Taiwán dependería mucho de su monitoreo y el sistema de comunicación de sus satélites.
Desde otra perspectiva, puede sostenerse que el desarrollo de armas antisatélite de China, por
su cuenta y en un juego de doble discurso jurídico-político, refleja hasta cierto punto el fracaso de
Estados Unidos para negociar sobre este caso, ya que se ha venido rehusando a la concertación de
un tratado encaminado a prohibir enfáticamente la colocación y utilización de armas antisatélites
en el espacio sideral. En los últimos años el gobierno norteamericano se ha resistido a tomar
algunas medidas que podrían limitar el uso de estas tecnologías de punta para fines comerciales
o regularlas con vías a su proscripción con propósitos militares. Como ya se dijo, al demostrar
China que tiene la voluntad y capacidad de utilizar la tecnología espacial de base, el ensayo con
misiles podría interpretarse como un intento por presionar a Estados Unidos a participar en un
acuerdo bilateral de control de armas; sin embargo, siendo realistas y dado el actual liderazgo
estadounidense en el desarrollo de alta tecnología espacial, es poco probable que los Estados
Unidos se sientan forzados a sentarse a la mesa de negociaciones.
Un caso alterno a considerar es el nuevo protagonismo de Corea del Norte, un país que también
sembró temor y desconcierto el año pasado cuando 5 de abril de 2009,84 lanzó un cohete que se
prestó a confusión entre sus vecinos ya que por una parte decían que portaba un misil y otros, que
portaba un satélite; lo cual fue desmentido por Corea del Sur quien junto con Japón y Estados
Unidos dejaron entrever la posibilidad de que, efectivamente, se tratara de un misil de largo alcance.
Estados Unidos, Corea del Sur y Japón habían afirmado antes del lanzamiento que se trataba
de una prueba disfrazada del misil Taepodong-2, diseñado para llevar una ojiva nuclear hasta
territorio estadounidense. No es desconocido el descontento de los norcoreanos ante las medidas
que el mercado internacional toma en su contra, no tanto por su sistema comunista sino por la
relación tan cercana y fraterna que tienen con Irán y su programa nuclear.85 “El lanzamiento de
los norcoreanos es una provocación y llevará a Estados Unidos a tomar los pasos apropiados para
84 http://www.elmundo.es/elmundo/2009/04/05/internacional/1238900382.html
85 MARQUINA, Antonio, “Los conflictos internacionales con Irán y Corea del Norte (I): el proceso negociador”, véase
en: UNISCI Discussion Papers, No. 13, Enero 2007, ISSN 1696-2206, http://revistas.ucm.es/cps/16962206/articu-
los/UNIS0707130101A.PDF
452
hacer saber a Corea del Norte que no puede amenazar la seguridad de otros países con impunidad”,
dijo el portavoz del Departamento de Estado Fred Lash en una conferencia oficial.
Ante este orden de cosas en el espacio aéreo de los Estados regionales con repercusiones en
el espacio exterior, a petición de Japón y Estados Unidos se convocó al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas para que se emitiera una resolución en contra de Corea del Norte –
Rusia guardó silencio—, en virtud de que la acción norcoreana violentó tanto los tratados
multilaterales vigentes en la materia, como las resoluciones 1965 y 1718 que, justamente, llaman
a la detención de todas las actividades de Corea del Norte relacionadas con misiles balísticos.
Para concluir esta sucinta referencia a la presencia espacial activa de las potencias emergentes,
destacando el caso de China –sin olvidar la creciente participación de India—es evidente que
el viejo proyecto IDE Stars War, dejó de ser una especie de guerra simulada –entre Estados
Unidos y la ex URSS— para tomar visos de un tipo de conflicto de “valores entendidos”, que
para nada pretende ser un simple juego de estrategias. China y Corea del Norte hacen más de lo
que se dice, además que en los foros internacionales no están solos, tienen aliados que aunque
medianas potencias, significan puntos clave en su relación con la comunidad internacional,
India, Venezuela, Irán y Brasil. Entre tanto, el proceso de militarización del espacio exterior,
contra legem, sigue su marcha.
Reflexiones finales
Llegamos al final de nuestro capítulo y volvemos de nueva cuenta al comienzo del mismo,
donde las interrogantes se mantienen vivas. Al término de cada uno de los seis epígrafes en que
quedó dividida la investigación procuramos cerrar con algunas ideas sumarias para facilitar al
lector una síntesis de lo expuesto y la preparación al tema siguiente, sin embargo, es pertinente
recuperar algunas invitaciones a crítica reflexiva en torno al apasionante escenario de los grandes
retos, problemas y soluciones del nuevo Derecho Cósmico, quizás la rama más aventajada y
representativa del derecho internacional de la contemporaneidad.
La exploración y explotación del espacio ultraterrestre, han acaparado la atención de la

humanidad desde tiempos muy remotos, empero, la tecnología disponible en el pasado impidió
al hombre concretar esta meta, pero pudo felizmente alcanzarla desde las viejas civilizaciones con
el apoyo de la imaginación y con esos motores de la historia que son el idealismo, la superación y
la inventiva. En tiempos modernos, de desvalorizada y voraz globalización, el acelerado desarrollo
de la ciencia y la tecnología aplicados a las comunicaciones y transportes nos han permitido
poner en órbita innumerables satélites artificiales, llegar a la Luna, así como ampliar las fronteras
de la ciencia en campos como la medicina, la ingeniería, la meteorología, el medio ambiente, las
comunicaciones, el comercio, la educación, la cultura y, por supuesto, la política, el derecho y las
relaciones internacionales.
453
Sin embargo, el desarrollo científico y tecnológico que ha permitido al hombre la capacidad
de explorar y utilizar el ámbito sideral, ha despertado el interés económico y estratégico de los
Estados y en consecuencia la búsqueda de su ordenamiento y la necesidad de su regulación.
La carrera espacial no sólo ha abierto nuevas expectativas de desarrollo para la comunidad
internacional, sino también diversos temas de preocupación, nuevas problemáticas y
grandes retos que deben ser atendidos mediante su estudio multidisciplinario y una efectiva
reglamentación jurídica a nivel supranacional.
En este sentido, es de hacer notar que las grandes convenciones multilaterales celebradas y
los tratados hasta ahora concluidos se refieren, en términos generales, a los grandes principios y
a problemas en abstracto; pero a medida que las cuestiones a debatir se hacen más concretas y
afectan de modo más directo a los intereses de las partes, el consenso es más difícil de alcanzar. Por
ello, aún no se han concluido las negociaciones en torno al texto de varios acuerdos, que deben
ir completando la reglamentación jurídica del espacio exterior. Son muchos los temas que están
siendo objeto de debate, aparte de los seis tópicos que aquí analizamos, entre los que destacan:
los satélites de transmisión directa; la tele observación de la Tierra, que permite realizar una
evaluación amplia de sus recursos; las órbitas geoestacionarias; la utilización de fuentes de energía
nuclear en los satélites, que representa peligros para los territorios sobrevolados; la delimitación del
espacio cósmico en relación con el espacio atmosférico, también de suma importancia porque ello
servirá para fijar la diferencia entre el espacio sometido a la soberanía de los Estados y aquel en el
que priva el principio de libertad y de interés común de la humanidad; la cuestión de los sistemas
de transporte espacial y el turismo sideral, y la necesidad de su regulación internacionalmente
aceptada, entre otros más.
De las temáticas más revolucionarias del nuevo Derecho Cósmico, está sin duda la de la
Estación Espacial Internacional, a punto ya de arrancar, que constituye no sólo un cambio
radical en la normativa espacial vigente, sino un megaproyecto de ingeniería sideral que
pretende ampliar los horizontes de la ciencia, la tecnología y el comercio a través de la
exploración y explotación sostenida del espacio exterior. Proyectos como este, abren nuevas
expectativas de crecimiento y desarrollo para la humanidad, pero también significan nuevos
retos para la legislación especializada, y originales modalidades de cooperación y colaboración
internacional, además de las importantes implicaciones políticas, estratégicas y jurídicas que
conlleva, aunadas a las económicas dados los altísimos costos que representa una empresa de
tal magnitud.
En efecto, el desarrollo actual de las actividades espaciales pone de manifiesto la necesidad

del Derecho Cósmico de regular de forma completa y efectiva, por un lado, viejos temas como
la desmilitarización en todas sus formas del espacio exterior, su estatuto o régimen jurídico,
su indefinición, la marcada monopolización de su exploración y explotación, etcétera; y por
454
otro lado, la necesidad de crear un corpus iuris spatialis para el cada vez mayor número de
actividades novedosas que se están presentando a raíz de la construcción de la EEI, como son: la
utilización comercial del espacio exterior, y los problemas derivados de la propiedad intelectual,
el ejercicio de la jurisdicción penal y civil estatales, así como la creación de una organización
mundial del espacio cósmico
Asimismo queda en evidencia que la legislación espacial considera los derechos y los intereses
de los pueblos menos desarrollados pero no prohíbe de manera expresa la monopolización de las
telecomunicaciones espaciales. En este sentido, la cooperación internacional espacial debe estar
basada en principios de igualdad y uso equitativo de los recursos, pero es claro que la dominación
estadounidense en la materia quebranta seriamente el principio sobre el cual se erige toda coo-
peración internacional abierta y se convierte más bien en un mecanismo monopólico cerrado de
comunicaciones satelitales y en un instrumento más de dominación política y económica de la
mayoría de naciones que no tienen acceso al desarrollo de su propia tecnología.
Por tales razones, reafirmamos que el espacio debe estar libre de cualquier poder estatal, pues
no hablamos de un “terra nullius” sino de un “res communis omnium”, ya que el ámbito sideral,
la Luna y los cuerpos celestes le pertenecen a la humanidad y por lo tanto dependen de ella para
su total respeto y cuidado. Así, la libertad de circulación espacial debe prever las consecuencias
ocasionadas por las actividades de vehículos, artefactos, transbordadores y satélites realizadas tanto
por Estados como por organismos y agencias aeroespaciales. Igualmente, el tratamiento de los
desechos satelitales y en general de la basura espacial, requiere por fuerza de un compromiso más
contundente por los Estados para resolver este problema de contaminación ambiental dañina y a
la vez de responsabilidad internacional.
En la práctica el principio de interés común ha sido predominantemente interpretado como ase-

gurar la igualdad de acceso al espacio exterior y a sus beneficios por aquellos Estados que posean
los recursos tecnológicos y financieros necesarios, dejando de lado a los países que no cuentan con
la tecnología necesaria para explorar y explotar el espacio sideral. Es un hecho que una equitativa
distribución de los recursos o avances científicos que se obtengan de la explotación espacial sólo
será posible en la medida en que, al igual que en el derecho del mar, y este sería un reto toral para el
Derecho Cósmico, se constituya una Alta Autoridad del Espacio (o una Organización Mundial de
Espacio) que vigile la enajenación de los recursos y descubrimientos obtenidos de la explotación
del ámbito ultraterrestre en beneficio de toda la colectividad humana.
No debe tampoco soslayarse que otro desafío del Derecho Cósmico actual es la carencia de una
definición precisa acerca de donde comienza el especio ultraterrestre y por tanto cuál es el limite
al espacio aéreo estatal. El problema de la indefinición del espacio exterior, puede crear conflictos
interestatales, ya que la realización de actividades espaciales en áreas cercanas o adyacentes al es-
455
pacio aéreo de los Estados podría ser considerada por estos últimos como una amenaza para su
seguridad nacional, o en su defecto, como un acto de agresión. En la medida en que la exploración
y explotación del espacio se intensifiquen, el problema de la indefinición de dicho espacio se con-
vertirá en una cuestión de primer orden no únicamente en relación con temas de seguridad nacio-
nal, sino además, para el efectivo establecimiento de responsabilidad internacional de los Estados,
así como para regular las relaciones comerciales que puedan surgir de la utilización del espacio, y
del tránsito y control de vehículos espaciales en vuelo.
Finalmente, es un hecho también incontestable que la actual legislación en campos de la uti-

lización y control del espacio sideral está sujeta a la situación dominante de las relaciones políti-
cas internacionales y a los enormes intereses económicos, estratégicos y políticos de las poten-
cias espaciales; por lo tanto, ha sido y será muy difícil establecer un orden justo y equitativo en
materia de órbita geoestacionaria y telecomunicaciones porque sigue imperando el principio
de “primer llegado, primer servido”. En consecuencia, los países menos desarrollados interesa-
dos en no quedar marginados deben organizarse a nivel regional para invertir en el desarrollo
de tecnología y comunicaciones espaciales, porque ante las necesidades de comunicación que
exige el progreso y el capitalismo salvaje de nuestra era, la única manera que tendrán los Estados
de sobrevivir económica y políticamente será mediante el desarrollo de sus propios medios
para la explotación de sus recursos y los del espacio ultraterrestre. La historia ofrece ejemplos
frecuentes de naciones que han sucumbido porque no supieron resolver a tiempo la gran mi-
sión de asegurar su independencia intelectual, económica y política, estableciendo sus propios
medios para explotar su capacidad productiva.
456
Capítulo V
La Crisis Económica
y Financiera
Los Artificios Económicos
y Financieros detrás de la Crisis
del 2007-?
Maximiliano Gracia Hernández (*)
Introducción
Toda crisis dentro de un sistema económico representa una
oportunidad de cambio o la opción de profundizar y/o mejorar
las estrategias de política económica. El año 2007 significó la op-
ción de cambio, fue un momento crucial para transformar el sis-
tema capitalista mundial hacia un régimen más afín a los intereses
del colectivo social.
El inicio y desarrollo de la crisis financiera mundial representó el

fortalecimiento de las críticas a los fundamentos del modelo de libre
mercado, fue un punto intermedio entre un antes y un después en la
existencia del sistema capitalista.
A partir de la crisis surgieron ideas nuevas, frescas y esperanzadoras,

las cuales mostraron la posibilidad de reformas dentro de la estrategia
de política económica dominante mundialmente.
El origen de la crisis actual la ubicamos en el desequilibrio económi-

co suscitado en Estados Unidos a inicio de la década, la cual se resolvió
a partir de la combinación de una serie de estrategias de política eco-
nómica, destaca el incremento del gasto militar, del consumo, la fuerte
expansión del crédito y la disminución de los impuestos; estrategias
(*) Doctorado en política de en conjunto que permitieron a Estados Unidos la superación de esa
localización industrial en regiones
en desarrollo, con especialidad en
crisis. Posteriormente, el alza en las tasas de interés durante los años
economía internacional y desarrollo 2004-2007, acompañado del incremento de los créditos de alto riesgo,
económico. Profesor investigador
de la Universidad del Mar adscrito al
forjaron un caldo de cultivo que originó que la crisis actual represente
Instituto de Estudios Internacionales. una de las más fuertes que ha conocido el mundo capitalista.
459
El objetivo del texto es mostrar los antecedentes de la crisis, y con base en los acontecimientos
generados en el sistema financiero de Estados Unidos, articular los distintos artificios financieros
que dieron pie al surgimiento y desarrollo de la misma.
La primera parte del documento revisa el origen de la crisis mundial, particulariza en los ele-
mentos que le dieron origen; la segunda parte detecta las fallas del sistema y precisa en los errores
de la política financiera mundial.
1. Los antecedentes de la crisis mundial. 2000-2006

Los años ochenta y noventa se caracterizaron por el incremento en las ganancias de las grandes
empresas trasnacionales, las cuales se convirtieron en prestamistas dentro del sistema financiero
internacional y en inversionistas directas dentro del mismo.
Como se observa en el gráfico I, durante la década de los noventa la situación económica era
adecuada a las expectativas de la economía estadounidense: se generaban niveles de crecimiento
promedio del 3.11 por ciento anual, incremento acorde a las expectativas de la economía nor-
teamericana.
Fuente: Elaboración personal con base en Bureau of Economic Analysis, Bloomberg y Secretaría de Economía.
El crecimiento observado tuvo su base en dos factores importantes: los altos niveles de
consumo de las familias, tal como se observa en el gráfico II, y de inversión en las empresas,
las cuales se daban el lujo de consumir y de invertir dentro de un marco de endeudamiento
económico.
460
Fuente: Elaboración personal con base en Bureau of Economic Analysis, Bloomberg y
Secretaría de Economía.
Para finales de la década de los noventa, el sistema productivo dejó de tener importancia
como mecanismo de obtención de ganancias, las empresas buscaron nuevas líneas de inver-
sión (Duménil, G. y Levy D. 2007:161-185) y encontraron en la inversión especulativa el
mecanismo para obtener ganancias, a partir de dicho fenómeno podemos explicar el origen
de la crisis actual.
Para comprender la crisis debemos remontarnos al surgimiento de la primera burbuja finan-

ciera del siglo. La burbuja surgió en las empresas puntocom durante el año 2000. Dichas em-
presas generaron excesivas ganancias que hicieron estallar una burbuja financiera. Maticemos,
entre 1995 y el 2000 las empresas puntocom ofrecían la promesa de altos rendimientos con una
baja inversión, lo cual las hizo sobrevalorarse en las bolsas de valores del mundo; sin embargo,
ello fue acompañado de elementos negativos que aún así permitieron mantener el crecimiento
con poca solidez en el mediano y largo plazo, los factores negativos a que hacemos referencia
fueron: a) especulación; b) poco desarrollo en publicidad online; y, c) los usuarios carecían de
confianza para realizar compras online.
Los elementos antes señalados llevaron al colapso de múltiples empresas de internet. El pun-
to álgido de la burbuja se generó en marzo de 2000 cuando el mercado NASDAQ llegó al nivel
más alto de 5,132 puntos; un año después del surgimiento de la burbuja se dio el ataque contra
las torres Gemelas (ataque terrorista en el centro neurálgico de las finanzas norteamericanas).
Con estos dos acontecimientos casi paralelos llegó la recesión para la economía de Estados
Unidos en el 2001 (ver gráfico I), frente a dicho fenómeno la Reserva Federal de EU decidió
bajar el tipo de interés, el cual descendió del 6 al 1 por ciento durante el periodo 2001 al 2004
como se observa en el gráfico III.
461
La baja en la tasa de interés fue acompañada de la reducción en los requisitos de crédito, el ob-
jetivo de la Reserva Federal fue inyectar dinero fresco a la economía norteamericana, con dichas
medidas las autoridades financieras de EU confiaban en retomar el crecimiento; sin embargo no
se previó, o no se quiso considerar el posible surgimiento de fenómenos negativos vinculados a
dichas acciones, por ejemplo, aumentó la demanda de créditos hipotecarios, lo que originó un
incremento en su precio, tema que veremos con mayor profundidad en el siguiente apartado.
1.1. Las hipotecas basura en el origen de la crisis del 2007

El origen de la crisis financiera se explica principalmente por los bonos hipotecarios basura, los
cuales surgieron de los derivados de obligación de deuda con garantía. La explicación parte de la
reducción en el año 2000 de la tasa de interés, la cual generó una disminución en el margen de
intermediación,1 la reducción en ésta llevó a los bancos a ofrecer préstamos más arriesgados, se
firmaron hipotecas con altas tasas de interés denominadas subprime o basura, dichas hipotecas se
firmaron con personas llamadas “ninja” (Acrónimo de no income, no job, no assets), esto es, sin
ingreso fijo, sin empleo seguro y sin propiedad o activos.
Con el alza en la tasa de interés, a diferencia de lo que se podría pensar, se incrementó la de-
manda de vivienda y a su vez el precio, y es que los demandantes consideraron que el valor de la
1 Ingresos por los intereses recibidos de los préstamos otorgados, menos los gastos por intereses abonados a los clientes
por dinero depositado.
462
vivienda aumentaría en poco tiempo por arriba de su costo original, inclusive, aún y cuando los
precios alcanzaran niveles que no correspondían con su valor real. Al final estuvieron equivocados.
Fuente: Elaboración personal con base en datos de Federal Reserve

Economic Research & Data
Frente al incremento en la demanda de créditos, los bancos requirieron más capital para prestar,
para obtenerlo encontraron la respuesta en la creación de paquetes financieros. Expliquemos: cuan-
do la Reserva Federal tomó la decisión de bajar la tasa de interés, no se consideraron o no se quisieron
pensar algunos elementos intrínsecos al mercado de crédito inmobiliario, dichos elementos fueron:
a. El cambio en la forma de negociar la financiación de vivienda.

Los bancos crearon paquetes hipotecarios en los cuales confluyeron tanto créditos hipotecarios
prime como subprime, a dichos paquetes se les denominó Mortgage Backed Security (MBS), los
cuales posteriormente se convirtieron en Collateralized Debt Obligations (CDO), esto es, obligacio-
nes de deuda colateralizada. En dichos documentos existían garantías con respaldo y sin respaldo real.
El comprador de los paquetes (llamémosle Y), eran entidades filiales (llamadas Conduits) creadas
por el mismo banco X. Los Conduits también llamados Trust o Fondos tenían como característica
el no estar obligados a consolidar sus balances con los del banco matriz. Los Conduits se financiaban
a través de créditos de otros bancos y a través de la contratación de bancos de inversión, los cuales se
encargaban de vender los MBS en el mundo entero a diferentes Fondos de inversión, Sociedades de
capital riesgo, Aseguradoras, Financieras, Sociedades patrimoniales de una familia, etc.
Maticemos la idea anterior, a través de la compra-venta de bonos hipotecarios, la relación entre

comprador y vendedor se encontraba unida por una aseguradora de riesgo, gracias a ello los bancos
de inversión lograron empaquetar las hipotecas individuales para venderlas en los mercados de capi-
tales, las aseguradoras de riesgo ofrecían calificaciones triple AAA a los paquetes hipotecarios, con ello
se generó confianza entre los inversionistas que regularmente fueron fondos de pensiones, fondos de
coberturas o bancos comerciales, tanto de EU como del mundo entero. Sabían que al comprar bonos
hipotecarios con calificación triple AAA tenían certeza porque eran respaldados por: aseguradoras
con altas calificaciones, las vendían bancos con prestigio, las utilidades que ofrecían eran buenas, y
463
por ende seguras; sin embargo no sabían que estaban comprando hipotecas individuales que venían
en un paquete, y menos que éstas tenían derivados de segunda y tercera generación2.
Para darle mayor claridad a lo señalado anteriormente establezcamos un ejemplo: supongamos

que el Banco X entrega a una persona insolvente un crédito hipotecario por un millón de pesos. Para
el Banco X le representa un activo y para quien lo recibe un pasivo. El banco decide que dicha deuda
puede venderla dentro del sistema financiero, esto es, crear un derivado de crédito con la hipoteca y
venderla a terceros (aunque sabe que la misma fue contratada por persona insolvente).
De la hipoteca de un millón de pesos que otorgó el Banco X, se generan bonos por una de-
terminada cantidad, supongamos 700 mil pesos, del resto equivalente a 300 mil pesos se crean
otros bonos llamados de segundo, tercero, cuarto nivel, etc. Cabe aclarar que según la máxima
financiera, a mayor riesgo mayor tasa de interés y a la inversa, por ende, los bonos de segunda y
tercera generación tenían una mayor tasa de interés. Las hipotecas basura se dividían por tanto en
diferentes tipos de inversión con diferentes tipos de interés.
b. Los problemas en la regulación financiera.

En términos contables los ingresos del Banco X por la venta de dichas hipotecas iban a su activo,
esto es, a la cuenta de dinero en caja, la cual se incrementaba y cuya contrapartida disminuía por
el mismo importe, con ello la relación capital/crédito se balanceaba y el Banco X cumplía con las
Normas de Basilea3. Lo que se estaba generando era deuda de corto plazo para invertirla en activos
a largo plazo, con ello se incrementaba el apalancamiento (uso de deuda para adquirir activos), lo
cual puso en riesgo la estabilidad del sistema financiero.
Lo peligroso de los bonos basura es que se crearon millones para asegurar el segundo y luego el
tercero y así sucesivamente, esto es, se hicieron millones y millones de derivados sin respaldo real y
efectivo. Surge la pregunta ¿por qué ese deseo por empaquetar, vender, ganar? La respuesta es que
en el modelo financiero que fracasó se le otorgaba incentivo a todos los eslabones de la cadena.
El gerente del banco cobraba comisión por otorgar créditos hipotecarios; quien estructuraba los
títulos igualmente ganaba una comisión, y si empaquetaba mayor número de hipotecas de riesgo
ganaba más; las calificadoras de riesgo al dar triple AAA a los bonos obtenían grandes comisiones,
las aseguradoras no tenían problemas para asegurar porque sabían que los paquetes tenían una
calificación de triple AAA y por ende un mínimo riesgo.
Nombres de los que llevaron a la crisis financiera mundial: Lehman Brothers, Goldman Sachs,
Countrywide Financial Corporation, entre otros. Goldman se deshizo de los papeles, Lehman no
2 Se le llama productos derivados, porque surgen a partir de otros, de uno inicial surgen muchos más. Los derivados son
la esencia de las finanzas internacionales.
3 Adelante se explica la Norma.
464
lo hizo y quebró; Countrywide Financial Corporation vendía créditos hipotecarios a personas sin
solvencia económica, los llamados subprime, también vendía a los denominados Alt-A4.
Durante los años en que se gestó la crisis las hipotecas subprime se fueron generalizando. En
el año 2001 se generó un incrementó en dichos títulos por el 46 por ciento, para el 2006 se había
incrementado al 75 por ciento. Por su parte los Alt-A crecieron en el 2001 el 19 por ciento, para el
2006 se incrementaron el 91 por ciento; los Jumbo ocupaban en el 2001 el 33 por ciento, para el
2006 aumentaron el 46 por ciento (Ashcraft, A.B. Schuermann, T. 2008: 2)
Hay un punto importante que se debe matizar porque fue uno de los elementos base del origen
de la crisis: los tipos de interés de las hipotecas eran a tasas variables (adjustable rate mortgages),
las cuales representaban las dos terceras partes de las deudas otorgadas a los subprime. El presta-
mista tenía tres años para pagar la deuda, estos es, contaba durante ese tiempo con una tasa prefe-
rencial, de no pagar en el plazo previsto los intereses se podían incrementar hasta en un 100 por
ciento, eso era lo arriesgado de ese crédito.
2. Elementos acompañantes a los bonos basura. Surge la crisis

Entre junio de 2004 y septiembre de 2007, la Reserva Federal incrementó su tasa de interés del
1.13 al 5.02 por ciento, lo cual fue acompañado por el aumento en los precios internacionales de
los hidrocarburos, se generó así un incremento en la inflación (2.6, 4.1 y 5.9 por ciento durante los
años 2006, 2007 y 2008, respectivamente).
El aumento en los precios internacionales de hidrocarburos se explica por la guerra de Irak, del
2002 al 2008 el precio internacional del petróleo creció en un 287.7 por ciento. Dicha guerra ge-
neró además una disminución en la oferta de petróleo mundial.
Fuente: OPEP. Disponible en http://www.opec.org/opec_web/en/data_graphs/40.htm
4 Personas que no quieren demostrar su capacidad de pago, pero no tienen malos antecedentes crediticios. En los préstamos
Alt-A. durante 2006 sus acciones cotizaban a 50 dólares, tras la caída del mercado en 2007 pasaron a venderse en 6 dólares.
465
Dado lo anterior se generó una política internacional de subsidio a los biocombustibles, lo que
disminuyó la cantidad de tierra para producir alimentos y, por ende, la oferta de alimentos descen-
dió. Frente a este descenso en la oferta de alimentos, a partir del 2004 se generó un incremento
en sus precios, que se vio reflejado en la canasta de los consumidores, lo anterior generó que los
compradores de vivienda dejaran de pagar las hipotecas y la vivienda nueva y usada dejara de com-
prarse, las obligaciones hipotecarias crecieron; el exceso de oferta de vivienda hizo bajar su precio.
Fuente: Elaboración personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/
Los inversionistas de bonos tuvieron pérdidas e inició así el origen de la crisis. Se generó una
ruptura entre el precio actual del activo y el precio futuro. Cuando los inversionistas observaron
que la valorización del activo se revirtió, estalló la burbuja, salieron los inversionistas del mercado
lo cual se convirtió en fuga y al final en desbandada. Los precios cayeron y no hubo mercado, ade-
más los activos subyacentes dejaron de emitir los flujos de dinero esperado.
La crisis financiera se manifestó a finales del 2007, se expandió a la economía real cuando las
ganancias de las empresas norteamericanas disminuyeron. Para el primer y segundo trimestre de
2008 las pérdidas en EU se incrementaron aún más como resultado de los problemas en el sector
construcción y automotriz. Orlando Caputo argumenta que el conjunto de las empresas produc-
toras de bienes durables disminuyó sus ganancias en un 57.3 por ciento del tercer trimestre del
2006 al segundo trimestre del 2008. Los sub sectores de computación y electrónica disminuyeron
sus ganancias 62.5 por ciento, los equipos eléctricos 42.2 por ciento. Las ganancias del comercio
al mayoreo y menudeo disminuyeron 54 y 30 por ciento respectivamente. Dichas pérdidas argu-
menta el autor, se estiman mayores posterior al periodo de referencia, y explican con ello la fuerte
caída de la Bolsa y la quiebra de las instituciones financieras (Caputo, O. 2008:15).
A partir de enero de 2008, bancos y entidades financieras comenzaron a quebrar como resulta-
do del fin de la burbuja inmobiliaria, para agosto del 2008 ya eran diez los bancos en quiebra, para
mayo del 2009 se tenían 64 bancos que habían cerrado sus puertas (Ver anexo 1).
466
Primero cayeron grandes bancos hipotecarios como American Home Mortgage, y luego uno
de los grandes bancos de inversión Bearn Stearns, que representaba el quinto banco de inversión
más grande de Estados Unidos, perdió casi el total del valor de sus acciones, Lehman Brothers se
declaró en quiebra, Bank of America compró Merill Lynch5. El temor se propagó afectando así a
todas las aseguradoras de títulos financieros.
Fannie Mae y Freddy Mac, absorbían como agencias públicas gran cantidad de préstamos hi-
potecarios suscritos por otras entidades, el último trimestre de 2007 concedieron el 75 por ciento
del total de las hipotecas (Hilzenrath, D. 2008 D01). Dichas hipotecarias se nacionalizaron para
proteger a los usuarios, posteriormente la Reserva Federal salvó a la aseguradora AIG y nacionalizó
títulos por un valor estimado de 5.3 billones de dólares6.
Algunos bancos no tan profundamente golpeados por la crisis, se vieron en la necesidad de ven-
der parte de sus activos físicos y activos bursátiles.
Acertadamente Paul Krugman (2008) argumentó que: los beneficios están privatizados pero las
pérdidas están socializadas. Si a Fannie y Freddie les va bien, sus accionistas cobran sus beneficios, pero si las
cosas les van mal, Washigton paga la factura. Cara, ganan ellos, cruz, perdemos nosotros.
Uno de los economistas heterodoxos con mayor credibilidad, Paul A. Samuelson (2008) seña-
laba: Las bancarrotas y las ciénagas macroeconómicas que sufre hoy el mundo tienen relación directa con los
chanchullos de ingeniería financiera que el aparato oficial aprobó e incluso estimuló durante la era de Bush.
Ya lo señalan proféticamente Gérard Duménil y Levy Dominique cuando argumentaron: Parece

claro, en general, que se han reunido las condiciones que podrían provocar una nueva gran crisis, pero hay
que distinguir la necesidad de un ajuste de su carácter necesariamente catastrófico…Las cotizaciones de bol-
sa deben ser reajustadas…las fluctuaciones de las cotizaciones de moneda y los movimientos intempestivos
de capitales deberán ser regulados (2007:262-263)7.
Los bancos tuvieron grandes pérdidas y se vieron en la necesidad de asumir las obligaciones
de las entidades vehículo creadas por ellos. Los problemas crecieron dada la mayor demanda de los
fondos que eran propiedad de los ahorradores e inversionistas.
5 Revisar notas periodísticas: El Mundo 2008 y El País 2008. Ver referencias.

6 Revisar notas periodísticas: La Vanguardia, El País y El Mundo 2008. Ver referencias
7 Cabe señalar que el libro de referencia fue publicado en su versión original francesa en el año 2000, por ello argumen-
tamos que es una afirmación profética.
467
El Fondo Monetario Internacional señaló que las pérdidas relacionadas con el mercado hipote-
cario ascendieron a 565,000 millones de dólares, y si se le suma otras hipotecas y otros activos se
tiene una cifra de 945,000 millones de dólares (FMI 2008: iii).
La solución temporal a la crisis se encontró en el apoyo otorgado por la Reserva Federal y el

Banco Central Europeo, se generaron grandes inyecciones de dinero y los bancos como Citigroup,
Morgan Stanley, UBS y Merrill Lynch, buscaron nuevos socios para recapitalizarse.
Otro elemento a destacar fue el descenso de las importaciones y exportaciones a partir del año
2000, las exportaciones e importaciones iniciaron un proceso de descenso como lo muestra el
siguiente gráfico; a la par, la inversión fija en EU descendió de 7.3 por ciento en 2004 al -3.1 por
ciento en el 2008. Resultado de lo anterior se tuvieron bajos niveles de ahorro que generaban la ne-
cesidad de captar ahorro externo; lo anterior ya representaba desde ese momento una base poco
sólida para la economía norteamericana.
2.1. La exportación de la crisis al mundo

Del 2000 al 2006 y como resultado del aumento en el número de transacciones, los bancos
poco a poco se fueron descapitalizando, sus recursos se fueron extinguiendo, frente a ello decidie-
ron acudir a bancos en el extranjero para solicitar créditos.
Se extendió el riesgo financiero a la economía mundial, bancos e instituciones financieras otor-

gaban créditos a los bancos norteamericanos. Debemos preguntar ¿dónde tomaron esos recursos
los bancos prestamistas? la respuesta es muy sencilla, de los millones de inversionistas y ahorra-
dores existentes en el mundo entero, los cuales no tenían la más remota idea del lugar donde se
encontraban invertidos sus ahorros.
468
La cantidad de préstamos otorgados por los bancos norteamericanos fue más allá de las reglas
internacionales, en particular de las Normas de Basilea, las cuales señalan que el capital de los ban-
cos no debe ser inferior al 8 por ciento de los activos de riesgo8. Los Bancos estaban cumpliendo
dicha medida pero a través de artimañas contables.
Se detecta desde el 2001 como los intereses ganados resultado de los créditos otorgados por
el total de los bancos comerciales en EU tuvieron una tendencia creciente, ello fue resultado del
aumento en los créditos otorgados.
A principio del 2007 llegó lo que finalmente llegaría: el precio de la vivienda descendió, lo cual ge-
neró una disminución tanto en el precio como en la cantidad vendida de los paquetes hipotecarios.
Las inversiones de millones de personas en el mundo sufrieron pérdidas, y es que como se señaló
anteriormente, dichos ciudadanos tenían (sin saberlo muchos de ellos), depositadas sus inversiones
en acciones basura que pendían de un hilo. El fuerte incremento en las pérdidas y la fuerte disminu-
ción de las ganancias en Estados Unidos y en otros países llevarían al surgimiento de la crisis.
Dado lo anterior se generó un fenómeno de desconfianza, escasez de dinero y de créditos al

consumo, no había créditos hipotecarios y por ello las inmobiliarias llegaron a la crisis, bajó el con-
sumo, disminuyó la inversión, se afectó la producción, etc.
Lo anterior es resultado de haber …colocado los capitales en las posiciones más ventajosas…al ha-
cerlo, las finanzas no financiaron la economía real, pero llevaron a las empresas a volver a centrarse sobre el
autofinanciamiento mientras las finanzas disminuían la masa de fondos disponibles a través de los pagos de
intereses y distribución de dividendos masivos. (Gérard D. y Levy D. 2007:185)
8 Riesgo de crédito + riesgo de negociación+ riesgo de tipo de cambio+ riesgo operacional

469
En el diagrama I se observa el conjunto de los elementos explicados anteriormente, se muestra
los sucesos, tanto directos como indirectos que crearon un caldo de cultivo que dio origen al
desequilibrio económico actual.
Diagrama I
Fuente: Elaboración propia con base en los acontecimientos suscitados en la economía mundial.
Consideraciones finales
Las crisis económicas son cada vez más globales, inician en un país y se expanden rápidamen-
te al resto de las naciones insertas dentro del capitalismo, basta con recordar el efecto Tequila,
Dragón, Vodka, Samba, Tango, y la crisis reciente en los países de Europa-27. Para evitar la cri-
sis a los países ya no les basta seguir fielmente la línea del Fondo Monetario Internacional, es
470
necesario salir del sistema, sin embargo ello no es tarea sencilla dada la fuerte penetración del
capitalismo en la mayoría de las naciones del mundo.
Mientras se sale de la crisis actual y se espera la llegada de la siguiente, es necesario tomar accio-
nes y aplicar estrategias de desarrollo social y económico, porque de lo contrario el crecimiento no
llegará. Lo anterior deberá fortalecer las interrelaciones entre las políticas económicas y sociales, lo
cual se hace necesario y fundamental en un proceso de incertidumbre global.
En este momento de crisis mundial se tratan de reactivar las economías a través de políticas
expansivas, en este sentido México no fue el único en utilizar el gasto público como palanca de
crecimiento, igualmente lo hicieron varios países del mundo, quienes ofrecieron liquidez a sus sis-
temas financieros, dieron créditos a sus pequeñas empresas, y subsidios a las personas.
Los gobiernos en el mundo para salir de la crisis aplicaron estrategias cuyo fundamento fue el in-
cremento del gasto público, utilizaron en particular programas de vivienda, de apoyo a las Pymes, al
sector agrícola, al turismo y a la industria; en materia de política laboral y social apoyaron la creación
de empleos y generaron programas sociales. Tenemos los casos concretos en América Latina de paí-
ses como: Antigua, Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Granada,
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Perú y Uruguay (CEPAL 2009:1-72).9
Para paliar la crisis los gobiernos utilizaron un mayor gasto público para obras sociales, aumen-
taron los subsidios, generaron empleo temporal, etc., pero surge la pregunta, ¿de dónde se obtuvie-
ron los recursos? De créditos otorgados por el Banco Mundial, frente a lo cual necesariamente se
incrementó la deuda (Ver referencias periodísticas).
Finalmente consideramos importante y necesaria la aplicación de reformas estructurales que

den base sólida al crecimiento de las economías nacionales. Se requiere una reforma fiscal, laboral,
comercial e industrial, todo ello con sentido social. Sólo con las medidas señaladas se podrá aspirar
a un crecimiento sólido y de largo plazo.
9 Existe un trabajo de la CEPAL (2009) el cual muestra las estrategias de los gobiernos de América Latina para salir de la
crisis, para consultar se puede revisar la referencia al final del texto.
471
Anexo I Bancos en quiebra durante la crisis de 2007-2009
Fecha de Fecha del Fecha de Fecha de
Nombre del Banco Nombre del Banco Nombre del Banco Nombre del Banco
cierre cierre cierre cierre
Strategic Capital Bank, Mayo 22 Citizens National Bank, Heritage Bank, Abril 24, National Bank of Enero 16,
Mayo 22 2009
Champaign, IL 2009 Macomb, IL Farmington Hills, MI 2009 Commerce, Berkeley, IL 2009
Sanderson State Bank,
Westsound Bank, BankUnited, FSB, Coral American Southern Abril 24, Diciembre 12,
Mayo 8, 2009 Mayo 21 2009 Sanderson, TX
Bremerton, WA Gables, FL Bank, Kennesaw, GA 2009 2008
En Español
America West Bank, Ocala National Bank, Enero 30, Great Basin Bank of Abril 17, Haven Trust Bank, Diciembre 12,
Mayo 1, 2009
Layton, UT Ocala, FL 2009 Nevada, Elko, NV 2009 Duluth, GA 2008
Suburban Federal First Georgia
Citizens Community Enero 30, American Sterling Bank, Abril 17, Diciembre 5,
Mayo 1, 2009 Savings Bank, Crofton, Community Bank,
Bank, Ridgewood, NJ 2009 Sugar Creek, MO 2009 2008
MD Jackson, GA
Silverton Bank, N.A., MagnetBank, Salt Lake Enero 30, New Frontier Bank, Abril 10, PFF Bank and Trust, Noviembre
Mayo 1, 2009
Atlanta, GA City, UT 2009 Greeley, CO 2009 Pomona, CA 21, 2008
Downey Savings and
First Bank of Idaho, Abril 24, 1st Centennial Bank, Enero 23, Cape Fear Bank, Abril 10, Noviembre
Loan, Newport Beach,
Ketchum, ID 2009 Redlands, CA 2009 Wilmington, NC 2009 21, 2008
CA
First Bank of Beverly Abril 24, Bank of Clark County, Enero 16, Omni National Bank, Marzo 27, The Community Bank, Noviembre
Hills, Calabasas, CA 2009 Vancouver, WA 2009 Atlanta, GA 2009 Loganville, GA 21, 2008
Fuente; Elaborado con base en datos de “Failed Bank List”. Federal Deposit Insurance Corporation.
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472

TeamBank, National Marzo 20, Security Pacific Bank, Noviembre 7, Colorado National Bank, Marzo 20, Franklin Bank, SSB, Noviembre 7,
Association, Paola, KS 2009 Los Angeles, CA 2008 Colorado Springs, CO 2009 Houston, TX 2008
Riverside Bank of the
FirstCity Bank, Marzo 20, Freedom Bank, Octubre 31, Febrero 13, Integrity Bank, Agosto 29,
Gulf Coast, Cape Coral,
Stockbridge, GA 2009 Bradenton, FL 2008 2009 Alpharetta, GA 2008
FL
Freedom Bank of
Marzo 6, Alpha Bank & Trust, Octubre 24, Sherman County Bank, Febrero 13, The Columbian Bank Agosto 22,
Georgia, Commerce,
2009 Alpharetta, GA 2008 Loup City, NE 2009 and Trust, Topeka, KS 2008
GA
Security Savings Bank, Febrero 27, Meridian Bank, Eldred, Octubre 10, Miami Valley Bank, Octubre 4, First Priority Bank, Agosto 1,
Henderson, NV 2009 IL 2008 Lakeview, OH 2007 Bradenton, FL 2008
First Heritage Bank,
Heritage Community Febrero 27, Main Street Bank, Octubre 10, Septiembre
NetBank, Alpharetta, GA NA, Newport Beach, Julio 25, 2008
Bank, Glenwood, IL 2009 Northville, MI 2008 28, 2007
CA
Washington Mutual
Silver Falls Bank, Febrero 20, Bank, Henderson, NV Septiembre 25, Metropolitan Savings Febrero 2, First National Bank of
Julio 25, 2008
Silverton, OR 2009 and Washington Mutual 2008 Bank, Pittsburgh, PA 2007 Nevada, Reno, NV
Bank FSB, Park City, UT
473
Silver State Bank,
Corn Belt Bank and
Pinnacle Bank of Febrero 13, Ameribank, Northfork, Septiembre 19, Febrero 13, Henderson, NV Septiembre 5,
Trust Company, Pittsfield,
Oregon, Beaverton, OR 2009 WV 2008 2009 En Español 2008
IL
Alliance Bank, Culver Febrero 6, First Integrity Bank, County Bank, Merced, Febrero 6, IndyMac Bank,
Mayo 30, 2008 Julio 11, 2008
City, CA 2009 NA, Staples, MN CA 2009 Pasadena, CA
FirstBank Financial
Febrero 6, ANB Financial, NA, Douglass National Bank, Enero 25, Marzo 7,
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2009 Bentonville, AR Kansas City, MO 2008 2008
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tormentas/financieras/elpepiopi/20080128elpepiopi_4/Tes consulta 28/02/ 2009.
476
Anexo estadístico
Tabla I
Tasa de interés de los fondos federales 2000-2009/4
Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 / 04
6.24 3.88 1.67 1.13 1.35 3.22 4.97 5.02 1.92 0.15
Fuente: Elaboración personal con datos de la Federal Reserve, Economic Research & Data
Tabla II
PIB en EU 1990-2008.
Año PIB Año PIB
1990 1.9 1999 4.5
1991 -0.2 2000 3.7
1992 3.3 2001 0.8
1993 2.7 2003 2.5
1994 4 2004 3.6
1995 2.5 2005 2.9
1996 3.7 2006 2.8
1997 4.5 2007 2
1998 4.2 2008 1.1
Fuente: Elaboración personal con base en datos de Federal Reserve, Economic
Research & Data
Tabla III
Índice de precios de la vivienda en EU.
2000 111.58
2001 120.43
2002 135.15
2003 150.49
2004 174.83
2005 201.97
2006 203.33
2007 184.96
2008 150.57
Feb-09 143.17
Fuente: Elaboración personal con base en Bloomberg & Department of
Commerce, Bureau of Economic Analysis
477
Tabla IV
Precio internacional del petróleo (Dólares)
1997 18.68
1998 12.28
1999 17.48
2000 27.6
2001 23.12
2002 24.36
2003 28.1
2004 36.05
2005 50.64
2006 61.08
2007 69.08
2008 94.45
2009 61.06
2010 75.6
Fuente: Elaboración personal con base en Organización de países exportado-
res de petróleo. Disponible en http://www.opec.org/opec_web/en/data_gra-
phs/40.htm
Tabla V
Mercado de rendimiento de los bonos del Tesoro
de EE.UU. a plazo fijo de 1 año, que se ofrecen
en forma de inversión
03/01/2000 6.09
03/01/2001 5.04
03/01/2002 2.24
03/01/2003 1.41
05/01/2004 1.35
03/01/2005 2.79
03/01/2006 4.38
03/01/2007 4.98
03/01/2008 3.13
02/01/2009 0.40
04/01/2010 0.45
12/07/2010 0.30
Fuente: Elaboración personal con base en Reserva Federal, disponible en
http://www.federalreserve.gov/default.htm
478
Tabla VI
Activos totales generados por los intereses de los préstamos de todos los bancos comerciales (pro-
medio trimestral)
2000Q1 3493991 2002Q4 4034177 2005Q3 5120588 2008Q2 6621055
2000Q2 3603126 2003Q1 4088366 2005Q4 5235907 2008Q3 6614680
2000Q3 3685987 2003Q2 4163199 2006Q1 5355019 2008Q4 6667462
2000Q4 3748072 2003Q3 4251883 2006Q2 5509122 2009Q1 6764661
2001Q1 3780041 2003Q4 4258046 2006Q3 5630558 2009Q2 6749293
2001Q2 3809913 2004Q1 4341200 2006Q4 5867431 2009Q3 6748986
2001Q3 3815750 2004Q2 4511657 2007Q1 5895760 2009Q4 6483943
2001Q4 3882324 2004Q3 4637609 2007Q2 6058404 2010Q1 6772202
2002Q1 3837926 2004Q4 4747071 2007Q3 6221661
2002Q2 3850827 2005Q1 4844496 2007Q4 6501299
2002Q3 3916028 2005Q2 4935689 2008Q1 6583858
Fuente: Elaboración personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.federalreserve.gov/default.htm
Tabla VII
Obligaciones hipotecarias Financieras. Relación de propietarios
de viviendas. Datos desestacionalizados
Periodo Datos Periodo Datos
2005Q2 0. 104755 2007Q4 0.112996
2005Q3 0.104052 2008Q1 0.113466
2005Q4 0.105693 2008Q2 0.109844
2006Q1 0.10673 2008Q3 0.110924
2006Q2 0.108411 2008Q4 0.111292
2006Q3 0.110215 2009Q1 0.110638
2006Q4 0.110786 2009Q2 0.108323
2007Q1 0.111702 2009Q3 0.107672
2007Q2 0.112381 2009Q4 0.106469
2007Q3 0.113121 2010Q1 0.105193
Fuente: Elaboración personal con base en Reserva Federal, disponible en http://www.
federalreserve.gov/default.htm
479
Capítulo VI
Medio Ambiente
Impacto Social del Cambio Climático:
La Migración F orzosa
Valentina Prudnikov Romeiko (*)
Resumen
A finales de la primera década del siglo XXI el cambio climático
se convierte en un tema principal de debate sobre el desarrollo de
la humanidad y en un reto de responsabilidades comunes para el
presente siglo.
La alteración del clima como resultado del calentamiento global

está provocando y va a impulsar aún más la migración de millones
de personas formando “refugiados ambientales” o “migrantes climá-
ticos”, obligados a desplazarse a causa de las sequías, de la erosión de
la línea costera, de las inundaciones y de las pérdidas en la produc-
ción agrícola.
Hoy en día y en la perspectiva a largo plazo el problema de los

desplazamientos humanos consiste en la complejidad de una rela-
ción lineal entre el cambio climático, como resultado de la acción
antropogénica, y la migración, pero también, en una correlación no
lineal en la cual intervienen diferentes factores geopolíticos, sociales,
económicos y medioambientales.
(*) Valentina Prudnikov
Romeiko – Doctora en Geografía Introducción
con especialidad en Geografía
Económica, Política y Social por El interés por elaborar el tema del impacto social del cambio
la Universidad Estatal de Moscú, climático surgió por el propósito de entender las perturbacio-
Profesora-Investigadora de tiempo
Completo, Titular en el Instituto nes recientes en el clima y la vulnerabilidad planetaria. Asimis-
de Estudios Internacionales, mo, se hace tangible la necesidad de adaptación humana ante
Universidad del Mar, Campus
Huatulco, Oaxaca. estos fenómenos.
483
Dentro del contexto evolutivo de la humanidad, se está pasando actualmente por el periodo di-
fícil: una crisis económica mundial (2007-2010) agravó el hambre y la desnutrición en los países
más pobres con dramáticas consecuencias para la seguridad internacional y la estabilidad política.
Como resultado de ello, se amplía una brecha creciente entre ricos y pobres con escándalos éticos
que resultan ilógicos ante el avance de la ciencia y la tecnología. De manera adicional, se pone en
evidencia que el crecimiento de producción y el demográfico se atraviesa con el avance del dete-
rioro ambiental, la pérdida de la biodiversidad y el aumento de calentamiento global.
El planeta está sufriendo problemas ambientales globales que ponen en riesgo el futuro de toda
la humanidad. Se trata, entonces, de una perspectiva ecológica integral planetaria, donde los
problemas globales son aquellos que influyen o pueden intervenir en los procesos naturales en
biogeóesfera1 y, como consecuencia, en los intereses de toda la sociedad. Asimismo, partiendo
del principio de la interdependencia ecológica universal, todavía no está clara la génesis de las
transformaciones de la naturaleza: ¿si ésta es de origen antropogénica o es un proceso natural de la
Tierra?2 Los especialistas en el tema muestran cierta disonancia sobre el papel del ser humano en
los procesos de transformación de nuestro planeta. En lo que coinciden todas las opiniones cien-
tíficas es en la importancia y la complejidad del balance de calor de la superficie terrestre regulado
por la cantidad de radiación solar y otros factores tales cómo, las variaciones de transparencia de
la atmósfera terrestre; los cambios periódicos en la actividad solar y en la rotación de la Tierra; los
movimientos de traslación y los cambios en el ángulo del eje de rotación; las anomalías de origen
cósmico y las variaciones en la composición de la atmósfera. Esta última transformación está ligada
indiscutiblemente con la actividad humana en cuestión de aumento de la contaminación térmica
por emisiones de gases tóxicos y de efecto invernadero, calentamiento global y como resultado,
modificaciones del ecosistema global planetario lo que en suma, por lo visto, tiene grandes conse-
cuencias sociales.3 Con base en lo anterior, la humanidad se encuentra ante fenómenos poco es-
tudiados cuyas consecuencias, resulta, tendrían efecto de avalancha para el futuro del mundo: los
“refugiados o migrantes climáticos”, es decir, la población desplazada a causa del cambio climático4.
1 Según nuestra opinión, el termino biogeóesfera reflexiona de manera más completa el sentido común de biósfera. “Geo”
muestra el papel principal de los componentes abióticos.
2 Rudolf K. Kligue, Reports. Symposium on the International “Geosphere-Biosphere”. Programme IGBP. GeoJournal, Mar-
zo, 1989, Vol. 18, No 3, p. 331.
3 Naciones Unidas y Banco Mundial destacan que con un 90% de seguridad que el ser humano y su actividad diaria con-
tribuye con el cambio climático. IPCC “Fourth Assessment Report: Climate Change”, 2007; Banco Mundial. “Informe
sobre el desarrollo mundial 2010: Desarrollo y cambio climático”, 2009.
4 El término “refugiado climático” se sigue utilizando, en parte porque no existe una mejor alternativa. Efectivamente, la palabra
“evacuado” supone un desplazamiento temporal dentro del mismo país (como fue el caso de los huracanes Wilma en 2005
y Katrina en 2008). En cuanto a la expresión “migrante climático” implica más la idea de “atracción” del destino que la de “re-
pulsión” del país de origen además de posibles connotaciones negativas que podrían inducir a la comunidad internacional a
sentirse menos responsable del bienestar de esas personas. Migración y cambio climático, No.31, Ginebra, 2007, p.15
484
1. Cambios históricos en la temperatura del planeta
Durante los casi cinco mil millones de años anteriores el clima del planeta ha sido transformado
principalmente por las emisiones volcánicas, los cambios en luz y radiación solar, el desplazamien-
to de los continentes como resultado de movimientos de las plataformas tectónicas y los choques
de meteoritos y asteroides. James Lovelock, el famoso creador de la Teoría de Gaia, según la cual la
Tierra se comporta como si fuese un organismo vivo capaz de autorregularse, afirma que “hace 55
millones de años una gran cantidad de CO2 entró accidentalmente en la atmósfera por causas geo-
lógicas, cuyo origen desconocemos, y las temperaturas subieron entre 5 y 8 grados globalmente; y
pasaron unos 200 mil años hasta que se volvió a enfriar. No hubo una gran extinción porque todo
pasó tan despacio que la vida tuvo tiempo de adaptarse sobre todo emigrando de unas regiones a
otras como, por ejemplo, la zona polar que gozaba de 23 grados de temperatura”.5
El último millón de años de nuestro universo fue marcado por los procesos complicados en la
tropósfera sometida a periodos largos de enfriamiento (periodos glaciales) y calentamiento global
(interglaciales). El periodo que estamos viviendo dura cerca de 12 mil años y pertenece a una
época interglacial con la temperatura promedio mundial relativamente estable alrededor de 15ºC
(15 grados Celsius).6
Siguiendo esta línea histórica y como resultado de la Revolución Industrial, la aceleración de

la actividad humana condujo, en parte, al aumento significativo de la concentración de emisio-
nes de tres gases tóxicos y de efecto invernadero (GEI) principales – CO2 (dióxido de carbono),
CH4 (metano) y N2O (oxido nitroso) en la tropósfera. Según algunas estimaciones, la emisión a la
atmósfera de 2.300,000 millones de toneladas de CO2 en los últimos 200 años de la actividad hu-
mana ha sido la causa fundamental de la alteración de las temperaturas en la superficie de la Tierra.7
Las principales razones de este proceso eran y siguen siendo los tres factores esenciales conoci-
dos como el crecimiento de la agricultura, la deforestación y la quema de combustibles (madera,
carbón, petróleo y gas) que están llevando a la humanidad a experimentar cambios históricos en la
temperatura del planeta, es decir, al cambio climático y calentamiento global.
Entre tanto ha llegado la hora de aclarar por vez primera qué significa el conjunto de la expresión
cambio climático y calentamiento global. Esta combinación de palabras apareció en 1975 en la
revista Science gracias a un investigador estadounidense, Wallace Broecker, y su artículo titulado
“Cambio climático: ¿Estamos al borde de un calentamiento global pronunciado?”, en el que el au-
5 James Lovelock. “La venganza de la Tierra. La teoría de Gaia y el futuro de la humanidad”. Ed. Bolsillo, Madrid, 2008, p. 68.
6 Datos de National Oceanic and Atmospheric Administation (NOAA/NASA) Disponible en: http://www.noaa.gov/
ocean.htm
7 Antxon Olabe. “Geopolítica del cambio climático. La alteración del clima de la Tierra como problema de seguridad
global”. Revista El Rapto de Europa, No. 12, junio 2008, p.11.
485
tor predecía que el incremento de emisiones de CO2 debilitaría la capacidad de los océanos en
absorber el exceso de carbono. Asimismo, para el Panel Intergubernamental de Cambio Climático
(IPCC, en sus siglas en ingles) - organismo de la ONU creado en el año 1988 - el término cambio
climático se refiere “a cualquier cambio en el clima […] debido ya sea a su variabilidad natural o
como resultado de la actividad humana”. La definición mencionada del IPCC se distingue de la
adoptada por la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático en 1992,
que lo describe como “un cambio del clima atribuido directa o indirectamente a la actividad hu-
mana, que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del
clima observada durante periodos de tiempo comparables”.8
Cabe señalar que, según la opinión de científicos como Folch, McNeill, Vilches, Gil, Lynas
y Duarte, la responsabilidad del incremento del efecto invernadero y el consiguiente aumen-
to de la temperatura media del planeta, son compartidos casi al 50% entre la deforestación
y el aumento de emisiones de CO2 y demás gases invernaderos.9 En este contexto y en parte
como resultado de la degradación ambiental global, se están desarrollando múltiples conse-
cuencias en la superficie de nuestro planeta, de los cuales se subrayan las principales:
Primero, tenemos que considerar, que el siglo XX fue el más cálido de los mil años anteriores.
Asimismo, desde 1900 la atmósfera de la Tierra se ha calentado en suma 0.74ºC. (Véase a Figura 1)
Figura 1. Temperatura global (registros instrumentales)

Fuente: Traducción y modificación propia con la base de la gráfica
disponible en: http://calentamientoglobalclima.org
8 La Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático, 1992, p. 3; “Fourth Assessment Report:
Climate Change”, IPCC, 2007. Disponible en: http://www.ipcc.ch/publications_and_data/ar4/syr/es/mains1.html
9 John R. McNeill. Algo nuevo bajo el Sol. Madrid: Alianza., 2003; Amparo Vilches, Daniel Gil Pérez et al. “Cambio climáti-
co: una innegable y preocupante realidad”. OEI., 2010. Disponible en: http://www.oei.es/decada/accion.php?accion=17;
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futuro sostenible? Revista: Eureka Enseñ. Divul. Cien., Valencia, 2010, No. Extraordinario, pp. 297-315.
486
Segundo, a partir de mitades del siglo XX la temperatura promedio mundial de la tropósfera en
el nivel cercano a la superficie terrestre ha aumentado a 0,6ºC sobre el total del globo y 0,8ºC sobre
los continentes. Aparte, el incremento de la temperatura no ha sido homogéneo en el tiempo sino
que se ha acelerado en décadas recientes. Así, ya es un hecho que en los últimos 30 años la tempe-
ratura media global se ha incrementado 0,2ºC por década.10
Tercero, en definitiva, desde 1990 somos testigos de los años más cálidos a partir del inicio de
la observación del clima planetario que data el año 1850. Según los informes del IPCC de 2001 a
2007, el incremento de las emisiones de GEI es la única explicación adecuada a la tendencia ob-
servada en el aumento mencionado.11 Con todo este cambio notado recientemente cabe señalar,
que de los quince últimos años (1995-2010), catorce figuran entre los más cálidos en los registros
instrumentales de la temperatura de la superficie mundial. Por otro lado, es relevante que el perio-
do de los años 2008-2010, han sido aún más calurosos y está llevando a una situación difícil en
grandes regiones. Como muestra de ello, en el mes de julio de 2010 se registraron las temperaturas
mundiales en promedio de 16,5ºC y los incendios por las sequías deterioraron terriblemente gran
parte de Europa oriental.12
Dentro de este contexto, el futuro escenario de aumento de la temperatura media para finales
del siglo XXI se prevé entre 1,8ºC y 4,0ºC.13 Más aún, para 2050 se considera que aparecerán
grandes regiones áridas y que las tierras que sufrirán una sequía constante crecerán del 2% ac-
tual al 10%; asimismo, se pronostica que los suelos con sequía extrema pasarán de 1% de hoy a
30% para 2099.14
Cuarto, a partir de la década de 1960 las temperaturas del polo Ártico han aumentado casi el
doble de rápido que en el resto del mundo, lo que está provocando que algunos terrenos del norte
de América y de Siberia sufran un proceso de deshielo y derretimiento de permafrost avanzado,
acelerando aún más el calentamiento de la tropósfera por la liberación de CO2 y CH4 de sus
10 IPCC Fourth Assessment Report: Climate Change 2007, Disponible en:http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-re-

port/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf
11 Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Contribución de los Grupos de trabajo I, II y III al Cuarto Informe de
evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (Equipo de redacción: R.K. Pa-
chauri y A. Reisinger). Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, 2008. Ginebra, Suiza, p.10.
Disponible en: http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf
12 Datos de National Oceanic and Atmospheric Administation (NOAA).Disponible en: http://www.noaa.gov/ocean.
htm
13 IPCC, Informe “Cambio climático 2007: La base científica -Resumen para responsables de políticas”, París, febrero de
2007, p. 10.
14 Tear fund, “Feeling the Heat: why governments must act to tackle the impact of climate change on global water supplies
and avert mass movement of climate change refugees”, Londres, 2006, p. 5. Burke, E. et al., “Modelling the recent evo-
lution of global drought and projections for the twenty-first century with the Hadley Centre climate model”, Journal of
Hydrometeorology, Vol. 7, octubre de 2006.
487
territorios. En particular, el fenómeno del permafrost representa una fuerte amenaza al planeta
porque, al descongelarse, se descomponen las rocas emitiendo metano, cuyo efecto invernadero
es 100 veces superior del CO2, lo que podría dar lugar a lo que los expertos Fred Pearce y Al Gore
llaman un tsunami atmosférico y lo cual ya está provocando el derrumbe de edificios, la ruptura de
oleoductos y carreteras en Siberia y Alaska15.
Quinto, la subida del nivel del mar como causa de la afluencia del deshielo y la dilatación térmica
de los glaciares, de los casquetes de hielo y de los mantos de hielo polares, que registró en suma
entre 10-20 centímetros en el siglo pasado, al inicio del siglo XXI amenaza gran parte de las costas y
bajas planicies continentales.16 De esta manera, si el nivel de los océanos mundiales ha aumentado
desde 1961 a un promedio de 1.8 (entre 1.3 y 2.3) mm/año, a partir de 1993 el mar está avanzan-
do a 3.1 (entre 2.4 y 3.8) mm/año por efecto de la dilatación térmica y del deshielo.17
No se olvide que la parte costera18 es un componente de suma importancia para la biósfera, la

economía y la geopolítica mundial ya que forma cerca del 18% de la superficie del planeta donde
vive más del 60% de la población mundial y donde se extendieron 2/3 partes de las ciudades más
grandes del mundo con aproximadamente 2 mil millones de habitantes.19 De esta manera, un in-
cremento en el nivel del mar generara inundaciones en las zonas costeras implicando grandes retos
geoestratégicos, éticos, jurídicos y de seguridad para el futuro de la humanidad.
Por último, es necesario mencionar que por el cambio climático tanto la biodiversidad en los
ecosistemas terrestres como en algunos sistemas marinos y de agua dulce se verán afectados de-
bido a las sequías e inundaciones, la anticipación de las primaveras y el desplazamiento hacia los
polos y hacia mayores alturas de la flora y de la fauna. De esta manera, los estudios que arrojan
cambios importantes en numerosos sistemas biológicos realizados por los expertos del IPCC al
inicio del siglo XXI demuestran que de las casi 30 mil series de datos observacionales un 90% de
casos son coherentes con el calentamiento global.20
15 Fred Pearce. “La última generación”. Benasque, Barrabes, 2007; Al Gore. “Una verdad incómoda”. Barcelona, Gedisa
S.A., 2007.
16 Informe IPCC, 2007, Op. cit., p.2.
17 Ibíd.
18 La costera es un espacio geográfico limitado relativamente por isohipsa +200 m (arriba del nivel del mar) y por isobara
-200m (abajo de nivel del mar).
19 Genady N. Golubev. Geoecology (Problems of Global Environment). Moscow, GEOS, 2005, p.218.
20 Informe IPCC, 2007, Op. cit., p.3. En un estudio firmado por Michael Hoffmann, de la Unión Internacional para la Con-
servación de la Naturaleza (UICN), publicado el 27 de oct. 2010 en la revista Science, la evolución de calentamiento
global en las últimas décadas lleva a más de 25.000 especies bajo amenaza de desaparición. Según los investigadores, en
la mayoría de los casos la reducción de la población animal es reversible, pero en un 16% ha derivado en la extinción.
Lo que también es importante considerar es que el área tropical del sureste asiático es la región que lidera en número de
especies amenazadas.
488
Finalmente, hoy está claro que el clima de la Tierra ha cambiado muchas veces a lo largo de
su evolución, pero, no es menos evidente que la humanidad está enfrentando implicaciones
sociales cada vez más graves a consecuencia de esta variación. En nuestros días, en el preludio
de grandes alteraciones que espera la humanidad del siglo XXI, se encuentran sus colosales
repercusiones en la agricultura, en los bosques, en las reservas de agua dulce y, en conse-
cuencia, en el bienestar humano con las migraciones forzosas, el aumento de la mortalidad
provocado por las olas de calor, incremento de alergias, enfermedades respiratorias y cardio-
vasculares, cáncer, etc. Asimismo, Pierre Bovet señala que muchas comunidades y pueblos
autóctonos, poseedores de una cultura profundamente basada en su ambiente, estén en vías
de desaparición, obligados a abandonar sus tierras y emigrar a las grandes ciudades, lo que
no sólo les convierte en refugiados climáticos o ambientales, sino los condena a la pérdida
de su identidad que ocasionaría una reducción irrevertible e imperdonable de la riqueza de
patrimonio cultural mundial.21
Los nuevos pronósticos del IPCC para el siglo XXI subrayan que las temperaturas globales se-
guirán aumentando, el nivel del mar experimentará incrementos significativos y la frecuencia de
los fenómenos climáticos extremos e irregulares crecerá. Según la opinión de varios expertos de
esta organización, el clima será más errático dificultando cada vez más las previsiones meteoroló-
gicas. Por ello ya se habla de una era geológica nueva, el antropoceno, expresión propuesta por el
premio Nobel Paul Crutzen para destacar la carga humana en el medio ambiente; de un “shock
climático inédito”, por su rapidez e intensidad y de la necesidad de introducir la reivindicación de
la “justicia climática”.22
Considerando que los cambios provocados por los seres humanos están siendo cada vez más
profundos, llama atención que en los estudios sobre el futuro de medio ambiente, es frecuente
encontrar determinaciones con diversos grados de hipótesis, como, por ejemplo, probable o
muy probable o con un grado de confianza bajo o alto, lo que representa, según nuestra opi-
nión, una incertidumbre graduada.23 En este caso cabe resaltar que: primero, las investigaciones
sobre aspectos ambientales y específicamente sobre el calentamiento global, apenas lograron
intensificarse en la segunda mitad del siglo XX; segundo, se ven necesarios los cambios estruc-
turales en las investigaciones de IPCC (el organismo que reúne a miles de los mejores expertos
sobre el clima a nivel mundial) para que sus estudios y conclusiones contengan más credibili-
21 Pierre Bovet et al. Atlas Medioambiental de Le Monde Diplomatique, París: Cybermonde, 2008, pp. 44-45; “Cambio cli-
mático: una innegable y preocupante realidad”. OEI. 2010, Disponible en: http://www.oei.es/decada/accion17.htm;
Amparo Vilches y Daniel Gil Pérez ¿Cómo puede contribuir la educación a la construcción de un futuro sostenible?
Valencia, Revista: Eureka Enseñ. Divul. Cien., 2010, Nº 7, Extraordinario, pp. 297-315. Disponible en:http://www.apac-
eureka.org/revista/Volumen7/Numero_7_extra/10_Vilches_Gil_2010.pdf
22 Paul Crutzen y Eugene F.Stoermer. “Facing up to climate change: COMMENTS FROM AN HISTORIAN”. In IGBP
Newsletter, 41, May 2000; Pierre Bovet et al. 2008, pp. 46-47.
23 Informe IPCC, 2007, Ibíd.
489
dad o capacidad para hacer vinculantes sus aportaciones. En este sentido, el análisis presentado
en septiembre de 2010 por una organización científica norteamericana, Inter Academy Coun-
cil (IAC, por sus siglas en inglés) donde se recomienda que se hagan predicciones sólo cuando
tengan pruebas sólidas24, sin lugar a dudas podemos considerar como una invitación ineludible
a una investigación más profunda y mejor calculada frente a desastres ambientales que afectan
cada vez más intensamente a la sociedad humana.
2. Efectos del cambio climático sobre el medio ambiente humano

Son muchos los efectos sociales del cambio climático y la migración, incluso en la migración
forzosa, lo que se ve no sólo como producto de una “repulsión” medioambiental obligada por
los procesos como inundaciones por la elevación del nivel del mar o prolongadas sequías con
complicaciones económicas cuando las personas deben huir para salvar sus vidas. El cambio
climático y calentamiento global también ponen a prueba las capacidades de adaptación de
toda la humanidad y como resultado, algunas sociedades se verán superadas al enfrentarse con
éste y otros retos, de lo contrario sufrirán problemas graves de seguridad alimentaria, escasez de
agua y la deficiencia del suelo poco productivo. En otras palabras, como lo menciona el estudio
de OIM, “la vulnerabilidad de una comunidad al cambio climático no es una constante, puede
ser mayor o menor por razones que no tienen nada que ver con las emisiones de gases de efecto
invernadero”25, sino derivar de causas económicas o políticas. Aquí nos referimos a la existencia
de una relación lineal entre las variables de nivel de desarrollo de la sociedad, sobre todo, los
elevados grados de la pobreza y nivel bajo de educación y la degradación del medio ambiente.
Se trata de los efectos más agudos del impacto del cambio climático en la sociedad humana del
siglo XXI: el hambre, la escasez de agua potable y como consecuencia la migración forzosa de
grandes masas de la población mundial.
Seguridad alimentaria y déficit del agua

Ante el nivel actual de desarrollo, el agua dulce es la mayor riqueza natural gastada con excesiva
intensidad: en el siglo XX el consumo de agua aumentó siete veces, en tanto que la población
creció un total de tres veces. La carencia de agua potable puede conducir a conmociones globales
en el siglo XXI ya que hoy más de dos mil millones de personas en 80 países sufren un déficit ab-
soluto o crónico de agua.26 Frente a esta realidad, no existe organización internacional influyente ni
24 La revisión de la labor científica del Panel Intergubernamental contra el Cambio Climático fue solicitada tras descubrir-
se errores en sus estudios. El IPCC tuvo que admitir los errores en la conclusión contenida en su Informe de 2007 de
que los glaciares del Himalaya pueden desaparecer para 2035. Revista El Mundo. Disponible en: http://www.elmundo.
es/elmundo/2010/08/30/ciencia/1283166752.html
25 Oli Brown. “Migración y cambio climático”. Organización Internacional para las Migraciones (OIM), División de In-
vestigación y Publicaciones, Ginebra, 2008, p.22.
26 Valentina Prudnikov Romeiko. “El escenario del agua en el mundo: algunos aspectos geográficos, políticos y socioeco-
nómicos”. En: Paulino Arellanes Jiménez “Escenarios, actores y conflictos internacionales”, México, Patria, 2008, pp. 30,
32.
490
normas de Derecho Internacional que regule de manera vinculante la distribución del agua, lo que
dio lugar a la expresión que “las próximas guerras serán por el agua”. El problema de la distribución
y escasez de agua está ligado directamente con la seguridad alimentaria y los desplazamientos for-
zosos de la población en grandes regiones de los países “pobres del Sur” a los umbrales del “Norte
rico”. De esta manera, podemos considerar, que el riesgo de violencia y conflictos por los recursos
vitales se encuentra en aumento por los efectos del calentamiento global, específicamente en paí-
ses con poblaciones crecientes.
Un informe publicado a finales de 2010 por el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF, por
sus siglas en inglés) asevera que actualmente la población del planeta consume cerca del 50% más
de los recursos que puede reproducir la Tierra, ello indica que ya está presente el problema de
seguridad alimenticia.27 Entonces, ¿qué pasará en el futuro, cuando la situación se empeore con el
crecimiento de población y los efectos de cambio climático agraven significativamente las posibili-
dades de producción del sector agrícola? En resumen, nos estamos dando cuenta que en nuestros
días la sociedad está frente al reto de adoptar nuevos modelos de consumo de víveres y energía
junto con nuevas medidas de protección de la naturaleza para poder sobrevivir, ya que los pro-
blemas ecológicos se incrementarán cuando la población de la Tierra exceda 9 mil millones de
personas hacia el año 2050.
Este dilema de origen antropogénico se ve de profunda complicidad, por estar ligado con
todo el sistema de particularidades de naturaleza y complejo socioeconómico ante los efectos
de calentamiento planetario llevándonos a una interdependencia global de sensitivity, adap-
tability y vulnerability.
Ahora bien, tomando en cuenta la perspectiva del escenario de cambio climático mencionado an-
teriormente, no podemos perder de vista el hecho que el régimen de precipitaciones y el ciclo hidro-
lógico pasarán de un extremo a otro, es decir, las lluvias serán más intensas en latitudes medias y altas
lo que favorecería el campo agrícola; sin embargo, en regiones secas y latitudes tropicales las cosechas
estarán afectadas por las sequías. Esto significa que las grandes zonas hiperpobladas de África, Asia y
América Latina sufrirán un déficit en recursos de primera necesidad: agua y alimentos. Asimismo,
como consecuencia, se aumentarán los precios de materias primas y se intensificará el comercio de
alimentos, cada vez con una mayor dependencia hacia alimentos importados en la mayoría de los
países en vías de desarrollo. De esta manera no deja de ser irónica la situación cuando el cambio cli-
mático afecte en mayor medida a los países en desarrollo a pesar de que éstos son los que menos gases
de efecto invernadero emiten.
27 Informe “Planeta vivo” del Fondo Mundial para la Naturaleza, WWF, Suiza, oct. 2010. Disponible en:http://assets.
panda.org/downloads/informe_planeta_vivo_2010.pdf
491
En efecto, el futuro de países en desarrollo se ve inseguro, con mayor vulnerabilidad al hambre
y a la pobreza, con mayor acentuación de las desigualdades sociales, una mayor degradación am-
biental, pérdidas en la agricultura, migración masiva del campo y transmisión de la pobreza de las
áreas rurales a los espacios urbanos. Aparte, según la opinión de Fischer y Easterling, “el impacto en
la producción de alimentos podría aumentar la desnutrición mundial entre un 15 y un 26%, lo que
elevaría el número absoluto de personas desnutridas en 120 millones en el año 2080, con efectos
adicionales como los que inciden en el desarrollo y crecimiento infantiles”.28
Finalmente, no podemos olvidar que no sólo las sequías, sino también los fenómenos anorma-
les de corrientes El Niño y La Niña, las inundaciones, aumentarán su impacto con implicaciones
significativas para la producción agropecuaria en la Cuenca del Pacífico, donde hoy se concentra
casi 60% de la población mundial.
Migración global: ¿tsunami humano?

La migración relacionada con el ambiente no es un tema ajeno, en la historia de la humanidad se
presentaba en múltiples ocasiones y, en opinión de Brooks, “ha sido la necesidad de organizar densas
poblaciones para administrar adecuadamente escasos recursos en áreas limitadas”29.
Sin embargo, la proyección del cambio climático al inicio del siglo XXI se convierte en un pro-
blema grave para las migraciones, ya que tan sólo entre los años 2000-2005, según Piguet, 106
millones de personas fueron afectados por las inundaciones y 38 millones por los huracanes.30
Además los estudios muestran que mientras aumentan las temperaturas globales, también lo ha-
rán la frecuencia y la intensidad de los desastres. Asimismo, varios analistas, de los cuales el más
conocido es Norman Myers de la Universidad de Oxford, han intentado pronosticar las posibles
consecuencias de cambio climático en el aspecto social. Su cálculo prevé que el volumen de los fu-
turos flujos de “migrantes ambientales” para el año 2050 va a alcanzar a 200 millones de personas.31
Por otro lado, el estudio de la OIM muestra que la migración forzosa puede entorpecer el propio
desarrollo humano ya que “incrementa a presión sobre las infraestructuras y servicios urbanos, so-
cava el crecimiento económico, aumenta la posibilidad de conflictos y entre los mismos migrantes
28 Ana R. Moreno y Javier Urbina. Impactos sociales del cambio climático en México, SEMARNAT. 2007, p.32.
29 Brooks, N., “El cambio climático, la sequía y el pastoralismo en el Sahel.”, Nota para deliberaciones para la Iniciativa
Mundial para un Pastoralismo Sostenible, Noviembre de 2006.Disponible en: http://www.iucn.org/wisp/es/docu-
ments_espanol/climate_changes_es.pdf
30 Etienne Piguet. Climate Change and Forced Migration. UNHCR Research Paper No. 153. UNHCR Policy Development
and Evaluation Service.2008, Disponible en: http://www.unhcr.org/47a316182.html
31 Nicholas Stern. Stern Review on the Economics of Climate Change, Cambridge University Press, 2006, p. 3; Dispo-
nible en: www.sternreview.org.uk; Norman Myers. “Environmentalrefugees: Anemergentsecurityissue”, Decimotercer Foro
Económico, Praga, Mayo de 2005.
492
empeora los indicadores sanitarios, educativos y sociales”32; lo que nos muestra una vez más la com-
plejidad del tema de la migración forzosa para el futuro del planeta.
En efecto, en su informe The Stern Reviewon the EconomicEffects of Climate Change sobre
el cambio climático, el economista británico Stern advierte que de no tomarse alguna acción in-
mediata para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, millones de personas podrían
convertirse en desplazados permanentes para el año 2050. Según Stern, actuar ahora costaría so-
lamente 1% del PIB global anual mientras que la inacción costaría entre el 5% y 20% del total PIB
mundial.33 Los cálculos de este especialista manifiestan que las temperaturas globales promedio
aumentarían por lo menos entre 2 y 3ºC en los próximos cincuenta años, pero, si las tendencias
actuales de emisiones continúan, el crecimiento puede ser mayor a 5ºC. Las consecuencias de au-
mento de sólo 2 a 3ºC serían graves porque causarían una disminución en la producción alimenta-
ria, reducirían la disponibilidad de agua, dañarían a los ecosistemas, producirían un incremento de
la ocurrencia de eventos meteorológicos extremos y una subida peligrosa del nivel de mar. De esta
manera, el cambio climático tendrá un impacto significativo en la migración global.
Mientras tanto, surge un problema metodológico al momento de tratar de definir a un des-

plazado, refugiado o migrante medioambiental. Las determinaciones son muy variadas y
para efectos del presente trabajo mencionamos las elaboradas por la OIM y el PNUMA. La
definición de la OIM señala “como migrante por causas ambientales a las personas o grupos
de personas que por culpa de cambios medioambientales ineludibles, súbitos o progresivos,
que afectan de forma negativa sus vidas o sus condiciones de vida, se ven obligadas a dejar sus
hogares habituales, o deciden hacerlo voluntariamente. El desplazamiento puede ser temporal
o permanente, en el interior de su país o al extranjero”34. Por su parte el PNUMA explica que los
migrantes medioambientales son “aquellos individuos que se han visto forzados a dejar su hábi-
tat tradicional, de forma temporal o permanente, debido a un trastorno ambiental, ya sea a causa
de peligros naturales, como sequías, inundaciones o huracanes, o provocados por la actividad
humana, como proyectos industriales que suponen peligros a la salud o seguridad”35. El análisis
que presentó Myers en 1995 revela especialmente la figura del refugiado ambiental como “la
persona que está huyendo de crisis ambientales, ya sean eventos naturales o antropogénicos; ya
sean a corto o largo plazo”36.
32 Oli Brown. Op. cit.p.12.

33 Nicholas Stern, Ibid.
34 Migrantes Climáticos Grupo de Trabajo. Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos
de la Madre Tierra. 5 de febrero de 2010. Consultado el 12 de octubre de 2010 en: http://cmpcc.org/2010/04/28/
conclusiones-finales-grupo-de-trabajo-6-cambio-climatico-y-migraciones/
35 Ídem.
36 Climate Institute. El Medio Ambiente y la Seguridad. Consultado el 12 de octubre de 2010 en: http://www.climate.
org/topics/environmental-security/index-espanol.html.
493
Fuera del marco metodológico, lo cierto es que todas personas que sean afectadas por un fe-
nómeno natural de gran impacto (como las recientes inundaciones alrededor del mundo) deben
ser considerados como migrantes medioambientales potenciales y con ello se engloba a una gran
parte de la humanidad.
A final de cuentas, no es de olvidar que en 1995 se hablaba de al menos 25 millones de refu-

giados ambientales en el mundo, pronosticando un incremento hacia 50 millones para 2010 y
las estimaciones para 2050 oscilan entre los 200 y mil millones, entre refugiados, desplazados y
migrantes ambientales.37
Caso de inundaciones
Es preciso reconocer que el aumento del nivel del mar y las inundaciones tampoco son algo no-
vedoso en la historia de nuestro planeta. Sin embargo, por la primera vez en su crónica, la humani-
dad está enfrentando una dinámica distinta a las antes experimentadas. Si en el siglo XVIII el nivel
del mar subió dos centímetros; en el siglo XIX - seis centímetros, y en el siglo XX -19 centímetros;
según las diferentes proyecciones, en el siglo XXI habrá un aumento probable de 30 centímetros,
a 2 metros38. Esta gran amplitud entre pronósticos para el siglo venidero se debe, por un lado, a es-
tudios de métodos heterogéneos y, por otro, al derretimiento sorprendentemente rápido del hielo
continental específicamente de Groenlandia y la Antártida.
Como lo mencionamos anteriormente, según la evaluación generada por el IPCC entre los
años 2001 y 2007 se pronosticó que en el siglo XXI, el nivel del mar aumentará entre 18 y 59
centímetros, debido a la expansión térmica de los océanos y el derretimiento de los glaciares
montañosos. Pero, los numerosos investigadores que participaron en esta evaluación han anun-
ciado la posibilidad de una elevación aún mucho mayor: hasta un metro para 2100. Un año des-
pués, en 2008, otro estudio realizado por el IPCC sobre la dinámica de la pérdida de capas de
hielo aclaró que en el siglo XXI, el nivel del mar podría elevarse hasta dos metros, como resulta-
do del derretimiento rápido del hielo de Groenlandia, el Ártico y la Antártida. De esta manera,
un incremento del nivel de mar de esa magnitud sería muy superior a todo lo registrado en los
siglos anteriores. Según la hipótesis del actual pronóstico de Dorthe Dahl-Jensen la magnitud
de este proceso es comparable con lo que ocurrió al terminar la reciente era glacial, cuando a
medida que se fueron descomponiendo las capas de hielo, los niveles del mar subieron entre 70
y 130 centímetros en cada siglo39.
37 Robert Engelman, Informe UNFPA: State of world population 2009, “Frente a un mundo cambiante: las mujeres, la
población y el clima”, Fondo de Población de las Naciones Unidas UNFPA 2009, Disponible en: http://www.unfpa.
org/swp/2009/es/pdf/ES_SOWP09.pdf
38 Svetlana Jevrejeva et al. “Recent Global Sea Level Acceleration Started over 200 Years Ago”? Geophysical Research
Letter, 35, 2008, pp. 67-68.
39 DortheDahl-Jensen. “Greenland Ice Sheet in a Changing Climate”, citado en Climate Change: Global Risks, Challen-
494
Como consecuencia de dicha elevación prevista (de un metro del nivel del mar) y tomando
en cuenta que actualmente 146 millones de personas viven a una altura de menos de 1 metro,
el futuro escenario de desplazamiento masivo en todo el mundo llegaría a unos 100 millones
de personas en Asia, mayormente en China oriental, Bangladesh y Vietnam; cerca de 14 millo-
nes en Europa; 8 millones en África y otros 8 millones en América del Sur40. Aparte el mayor
derretimiento de las capas de hielo de Groenlandia o la Antártica Oeste, zonas que ya están
mostrando signos de vulnerabilidad, llevaría a un aumento de 5 a 12 metros en el nivel durante
próximos siglos, lo que provocaría un número inaudito de migraciones forzadas según investi-
gaciones de Anthoff, Nicholls y Tol en su conocido trabajo “Global and regional exposure to lar-
gerises in sea-level: a sensitivity analysis”41. Con todo, las zonas costeras situadas en una altura
menor a 10 metros son más vulnerables y sensibles a inundaciones, con residencia de 10.5% de
la población mundial en 2007 o 602 millones de personas42. De esta manera, las inundaciones
se están convirtiendo en un problema más grande cada año en Bangladesh, donde aproxima-
damente 40-60 millones de personas viven en las zonas costeras y en la planicie del delta del
río Brahmaputra; muchos han perdido sus viviendas y han tenido que emigrar a India, donde
formaron los barrios marginados aumentando la pobreza del país. En este sentido los gobier-
nos de varias islas del Océano Pacífico Sur como, por ejemplo, Papúa Nueva Guinea y Tuvalu,
han comenzado con planes de evacuación de población de sus países. Asimismo, se espera que
Maldivas, Pate y Ndau (Kenia), Kiribati, Key West (Florida, EE.UU.) sean completamente in-
habitable para el año 205043.
Finalmente, a pesar de que todavía no existe un modelo que predio con cifras exactas los futuros
desplazamientos, o que por lo menos consensúe entre los especialistas el impacto posible del cam-
bio climático sobre la humanidad y principalmente sobre los flujos migratorios, es fácil imaginar
que en el siglo XXI se redibujará la geografía humana en nuestro planeta.
ges and Decisions. Copenhaguen, Universidad de Copenhaguen, 12 de marzo, 2009, p. 9.

40 Anders E. Carlson et al. Rapid Early Holocene Deglaciation of the Laurentide Ice Sheet”.Nature Geoscience, 1 (9) 2008,
pp. 620-624.
41 David Anthoff et al. “Global and Regional Exposure to Large Rises in Sea-Level: A Sensitivity Analysis.” Tyndall Working
Paper 96, 2006.
42 McGranahan, G., Balk, D., and Anderson, B. “The Rising Tide: Assessing the Risks of Climate Change and Human
Settlements in Low Elevation Coastal Zones.” Environment and Urbanization, No 19, 2007, pp. 17-37. Entre tanto, el
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) presentó un análisis, donde menciona que sólo
en África habrá cerca de 50 millones de “refugiados medioambientales” para el año 2060. Otro estudio aún con cifras
más dramáticas, presentado por Christian Aid en 2007 pronostica que para el 2050, “cerca de mil millones de personas
podrían desplazarse permanentemente: 250 millones debido a fenómenos relacionados con el cambio climático como
sequías, inundaciones y huracanes, y 645 millones por la construcción de diques y otros proyectos de desarrollo”. Ibi-
dem.
43 Norwegian Refugee Council. Future Floods of Refugees: A Comment on Climate Change, Conflict and Forced Migration.
Oslo: Vikram Odedra Kolmannskog, 2008.Disponible en: www.nrc.no/arch/_img/9268480.pdf informe del Norwe-
gian Refugee Council llamado Future Floods of Refugees Norwegian Refugee Council, 2008
495
¿Hacia un modelo sostenible?
Mientras tanto los ejemplos de la perspectiva de la migración forzosa muestran una gran di-
ferencia entre las capacidades de adaptación y recuperación en caso de desastre entre países de-
sarrollados y en vías de desarrollo. Es una gran paradoja que “los 500 millones de personas más
ricas del mundo - es decir, un 7% de la población mundial - son responsables del 50% de las
emisiones mundiales de anhídrido carbónico” y el 50% de la población más pobre es respon-
sable de solamente un 7% de las emisiones”, escribió Fred Pearce en 2009.44 Asimismo, hoy es
incuestionable que el nivel de desarrollo socioeconómico se proyecta grosso modo en la capa-
cidad de cada Estado para proteger su población frente a las consecuencias del calentamiento
global, es decir, el volumen y el tipo de apoyo a su nación entre países desarrollados y en desa-
rrollo es tremendamente diferente. Como un ejemplo sería interesante revelar un caso histórico
de las consecuencias de un desastre natural por causa hidrometeorológica que ha sucedido en
sociedades tan diferentes como son Bangladesh y los Estados Unidos. En abril de 1991, el ciclón
tropical Gorky azotó el distrito de Chittagong al sureste de Bangladesh. Vientos de hasta 260 km
por hora y una marea de tempestad de al menos seis metros de altura arrasó gran parte del país,
matando al menos a 138,000 personas y dejando por lo menos a otros 10 millones sin hogar. Al
año siguiente en agosto de 1992, una tormenta más fuerte, el huracán Andrew de categoría cinco
con vientos de 280 km por hora y una marea de tempestad de 5.2 metros, golpeó los estados de
Florida y Louisiana. Pero, a pesar de causar daños por más de 43.000 millones de dólares, sólo
causó 65 muertes estadounidenses.45
Otro ejemplo de gran implicación para población de los países en desarrollo es la inestable re-
gión de América Latina y del Caribe, muy vulnerable frente cambios meteorológicos. De acuerdo
con los datos de la CEPAL, en el año 2000 en América Latina y el Caribe fueron afectadas por
inundaciones 308,541personas46, mientras que para 2006, esta cifra se duplicó y llegó a un total
de 734,745 personas afectadas47, las cuales se vieron obligadas a desplazarse de su lugar de origen.
Pero, aún más dramático se ve el futuro de los países con mayor riesgo de sufrir deslazamientos
por motivos ambientales como son: Sudán, Colombia, Sri Lanka, Malí y otros cuantro lugares
isleños que próximamente serán inhabitables (isla Moore y Carteret, atol Majuro y Key West)48.
Según información de Maurizio Gubbiotti y Stefania Milan de IPS,49 todavía es difícil manejar da-
44 Fred Pearce, citado en: Robert Engelman, UNFPA, Op. cit., p.21.
45 OIM. Op.cit., p.21.
46 CEPAL-CEPALSTAT. Desastres Naturales Inundaciones. 6 de mayo de 2009. Consultado el 13 de octubre de 2010 en:
http://websie.eclac.cl/sisgen/ConsultaIntegrada.asp?idAplicacion=2&idTema=105&idioma=.
47 Ídem.
48 BBC Mundo. Cambio Climático y Migración Forzada. Consultado el 14 de octubre de 2010 en: file:///E:/BBC%20
Mundo%20%20%20Ciencia%20y%20Tecnolog%C3%ADa%20%20%20Cambio%20clim%C3%A1tico%20y%20
migraci%C3%B3n%20forzada.htm.
49 StefaniaMilan. Refugiados Ambientales serán millones. IPS a 24 de octubre de 2010. Consultado el 24 de octubre de
496
tos con exactitud, ya que un solo evento climático puede modificar ampliamente las perspectivas a
futuro, además de que no se cuenta con una estructura de investigación que permita determinar el
número exacto de refugiados ambientales. Sin embargo las estimaciones pueden mostrarnos que
el panorama a futuro puede empeorarse ya quelas zonas de mayor riesgo, concentradas principal-
mente en las áreas pobres del planeta particularmente el continente africano, las costas asiáticas,
las islas del Pacífico, el Mediterráneo y las planicies de América Latina realmente están en peligro.
50
Asimismo, dos de los casos más relevantes son las Islas Maldivas, donde el 85% de su territorio
está en riesgo por el aumento del nivel del mar, amenazando a cerca de 300 mil personas, las cuales
posiblemente tengan que desplazarse pronto. El otro ejemplo, es la Guyana Francesa, donde se
pronostican alrededor de 600 mil desplazados en los próximos años.51
En el año 2010, las inundaciones han tomado una mayor importancia ya que fue el año con
mayor precipitación pluvial en muchas décadas. Así, en Asia al menos 130 mil personas han sido
desplazadas de su lugar de origen en China, tras la más reciente inundación. En Filipinas el tifón
“Megi” ha afectado a 1.3 millones de personas y en Tailandia ha dejado 800 mil damnificados.
En Vietnam más de 260 mil personas han sido damnificadas por las inundaciones52. En México
unos 40 millones de mexicanos están propensos a emigrar de sus residencias a consecuencia del
cambio climático. Particularmente, como lo señala Úrsula Oswald, la directora de la Cátedra de
Vulnerabilidad Social de la ONU, “las afectaciones por fenómenos hidrometeorológicos serán
principales creadoras de refugiados ambientales”.53
Finalmente, como podemos observar en el mapa 1 presentado en el Informe del IPCC en 2007,
el cambio climático y particularmente las inundaciones, se convertirán en una de las principales
causas de las migraciones forzadas, ya que la modificación del ambiente, principalmente el costero,
tanto biológica como físicamente, obligará a las poblaciones asentadas a orillas de ríos, mares y
océanos a desplazarse ya sea dentro de su propio territorio nacional o al exterior.
2010. Disponible en: http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=92308.

50 En 2008, el ciclón tropical Nargis, que devastó Birmania desplazó a 800 mil personas y dio muerte a otras 140 mil.
51 Ídem.
52 Decenas de miles de afectados por inundaciones en el sudeste de Asia. Asia-Inundaciones en EFE América. 22 de octu-
bre de 2010. Consultado el 24 de octubre de 2010 en: http://www.efeamerica.com/146_sociedad/890017_decenas-
de-miles-de-afectados-por-la-inundaciones-en-el-sudeste-de-asia.html.
53 Oleada de refugiados ambientales amenaza el país. El Universal en el Siglo de Torreón, 25 de mayo de 2010. Con-
sultado el 24 de octubre de 2010 en: http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/277244.oleada-de-refugiados-
ambientales-amenazael-p.html. En 2007, la Secretaría de Gobernación de México reconoció que 28.6 millones de
mexicanos viven es zonas de muy alto riesgo, 11 millones en zonas de alto riesgo y 32 millones en zonas de bajo
riesgo. Los habitantes del Golfo de México y la frontera norte serán los más afectados. Los cerca de 20 millones de
habitantes en las costas del país, constantemente susceptibles a huracanes, lluvias intensas e inundaciones habrán de
agregarse a la lista.
497
MAPA 1. Cambio climático y migraciones forzadas.
Fuente: Informe del Grupo de trabajo II. IPCC, 2007.
Entonces, ¿cuál será la respuesta de la humanidad frente los cataclismos climáticos? Con todo,
surgen aún más preguntas: ¿cómo tratar las migraciones provocadas por el clima? ¿Qué organis-
mo y jurisdicción regularizarán este proceso? y lo esencial: ¿a dónde van a ser desplazadas las gran-
des masas de población afectada?
El estudio realizado por Walter Kälin, Representante del Secretario General de la ONU para
la cuestión de los derechos humanos de los desplazados internos, en el cual ha ordenado cinco
hipótesis futuras sobre la perspectiva de cambio climático, muestra enormes repercusiones sobre
la velocidad y el volumen de la migración forzosa para sociedades desiguales:
• Desastres hidrometeorológicos, inclusive eventos meteorológicos extremos, como huracanes, inunda-
ciones, deslizamientos de tierras y aludes de lodo, que pueden suscitar desplazamientos repentinos de
población.
• Degradación del medio ambiente, inclusive la desertificación, la escasez de agua y el agotamiento de
los suelos, que puede redundar en migraciones o desplazamientos graduales.
• Pérdidas del territorio estatal, inclusive la erosión y las inundaciones costeras resultantes de la eleva-
ción del nivel del mar. Quienes viven en zonas costeras de baja altitud y los pequeños Estados insulares
en desarrollo, de los que se dice que “se están hundiendo”, entre ellos las Maldivas, Tuvalu y Vanuatu,
serán los más afectados si se materializara esta hipótesis; ello puede conducir a migraciones, desplaza-
mientos graduales y posiblemente a una situación en la que los desplazados se conviertan apátridas.
• Designación de “zonas de alto riesgo” por las autoridades nacionales, inclusive territorios propensos a
desastres y designados como peligrosos, lo cual conduce al reasentamiento forzado de sus habitantes.
498
Si se materializara tal hipótesis podría causar procesos graduales de migración, reubicación y despla-
zamiento, con mucha frecuencia dentro del mismo país.
• Violencia y conflicto armado para disputarse recursos naturales escasos y en disminución, inclusive los
conflictos derivados de la inseguridad en el suministro de alimentos, agua y escasez de tierras cultiva-
bles. Directamente causará migraciones y desplazamientos, en forma tanto gradual como repentina.54
Ante escenarios de huracanes, sequías, inundación, hambruna y degradación ambiental, las mi-
graciones no se dirigen a una sola dirección ni son permanentes, sino que son multidireccionales
y con frecuencia temporales o episodios con la subsecuente presión social al exceder la capacidad
del lugar que los recibe, lo que aumenta la presión social con desempleo, epidemias de enfermeda-
des infecciosas y mayor marginación. Es necesario una mayor coordinación intergubernamental y
acciones transfronterizas.55
Finalizando, podemos considerar, que hay más preguntas que respuestas sobre cómo satisfacer
las necesidades de millones de personas que se marchan de sus viviendas a consecuencia de fac-
tores del cambio climático, lo que pone gravemente a prueba la eficacia y la sostenibilidad de los
modelos de respuesta humanitaria que actualmente aplican las Naciones Unidas y otras organi-
zaciones internacionales.
Conclusiones
El debate sobre el rol de cambio climático y calentamiento global en la migración forzosa
se ve complejo por alta concentración y crecimiento demográfico, aumento de población con
altos niveles de pobreza, crecimiento económico y particularmente industrialización en Amé-
rica Latina y Asia Este, incremento de emisiones de gases tóxicos, deforestación, degradación
ambiental, etc.
Mientras más desastres de impacto inmediato existan, como, por ejemplo, las inundaciones,
serán más factibles tanto el desplazamiento interno como la migración forzada a gran escala. Asi-
mismo desastres ambientales de lento desarrollo, como el deterioro del suelo, pueden provocar el
déficit de agua y desequilibrio en su distribución, seguido de la escasez de alimentos en regiones
más pobladas y más pobres y conducir a una migración gradual y no ligada con tanta claridad con
el cambio climático.
Aún en el tema de migración están presentes otros factores que no tienen relación directa con
el clima como son: las políticas gubernamentales, el crecimiento demográfico, el grado de la vul-
nerabilidad y de la capacidad de recuperación de las entidades frente a un desastre natural. Sin
54 Walter Kälin. Citado en: Robert Engelman, UNFPA, Op. cit., p.32.
55 Ana R. Moreno y Javier Urbina. Op. Cit., p.36.
499
embargo, en concordancia con las estimaciones podemos atestiguar que la migración por motivos
de inundaciones relacionadas con el cambio climático (incremento del nivel del mar) se agravará
en un futuro próximo y representará retos importantes para la seguridad internacional y para la
gobernabilidad.
Actualmente las personas que migran a causa del conflicto ambiental no caben bajo ninguna
categoría legal ni acuerdo internacional que les otorgue una protección apropiada. Este fenómeno
podría tener consecuencias negativas, como la oposición de los países desarrollados que temen
estar saturados de refugiados de países más pobres.
Es urgente incluir dicha problemática en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y

del Derecho Internacional Humanitario ya existentes, es decir un conjunto claro de políticas para
tratar la problemática de los migrantes ambientales. Otro reto es la necesidad de crear una nueva
convención internacional vinculante, referente a este propósito. Empero, lo que está claro hoy en
día es que existe una carencia seria de protección para los migrantes ambientales y es necesario
mayor investigación para alcanzar un consenso sobre cómo garantizar su seguridad nacional e
internacional. En tal sentido, la cooperación internacional será clave esencial.
500
La Internacionalización de los Delitos
Contra el Medio Ambiente:
El caso de la Amazonia
Ma. de Lourdes Sánchez de Mérigo(*)
Resumen
Esta investigación tiene por objeto estudiar el caso de la depre-
dación de la Amazonia, que es un bosque tropical necesario para la
humanidad, por la gran cantidad de oxígeno que proporciona, con-
virtiéndolo en uno de los pulmones más importantes del mundo,
además de todos los recursos naturales que posee, en ocasiones úni-
cos. Por estas características debe ser considerada una res communis
(patrimonio común de la humanidad) ya que el oxígeno que genera
esta región es respirado por todos sin importar las fronteras. Siem-
pre ha existido un equilibrio entre especies que eliminan dióxido de
carbono y exhalan oxígeno, así como especies que toman oxígeno
y exhalan dióxido de carbono. Desafortunadamente, este equilibrio
ha sido roto por la mano del hombre. El caso de la Amazonia es un
ejemplo muy claro, en donde la tala del bosque por parte del hombre
está provocando fenómenos como el cambio climático, con todas las
consecuencias que esto implica. Se abordará el tema describiendo
a la Amazonia y sus principales características, para después analizar
cómo el Derecho Internacional Ambiental ha evolucionado respec-
(*)Profesora del Centro de to a la protección de los recursos naturales, para finalmente revisar
Relaciones Internacionales, los esfuerzos que los países amazónicos han hecho a fin de proteger
FCPyS de la UNAM. Con
posgrado en la Universidad de este territorio que es compartido por nueve países sudamericanos.
Lovaina, Bélgica y el Instituto
de Altos Estudios Sociales en
la Haya, Holanda. Maestra En la actualidad existen nuevos temas que deben ser regula-
y doctora en Relaciones
Internacionales por la FCPy s de
dos más allá de las competencias de los Estados Nación, debido
la UNAM a que involucran a toda la comunidad internacional, lo que en
501
derecho internacional se denomina res communis. La idea de patrimonio común no es nue-
va en el ámbito histórico, social ni jurídico. El Derecho Romano conoció los conceptos de
res communis y también de patrimonium. Desde esa época, la noción de patrimonio está
íntimamente vinculada con su transmisión a las generaciones futuras. En otras palabras, esta
connotación del patrimonio, como algo que pasa de los ascendientes a los descendientes, se
encuentra ampliamente reflejada en el término inglés de patrimonio común de la humani-
dad, esto es, common heritage of mankind1.
El bosque tropical de la Amazonia es necesario para la humanidad ya que proporciona gran

cantidad de oxígeno (mismo que es respirado por todos), además de gran variedad de especies
vegetales y animales, en ocasiones únicas. No debemos olvidar que las plantas respiran dióxido de
carbono y nos dan oxígeno. Siempre ha existido un equilibrio entre especies que eliminan dióxido
de carbono y exhalan oxígeno, así como especies que toman oxígeno y liberan dióxido de carbono.
Desafortunadamente, este equilibrio se ha roto por la mano del hombre. Por ejemplo cuando se
empezaron a utilizar los combustibles fósiles como el petróleo, que al ser quemado produce gran-
des cantidades de dióxido de carbono. Este gas, al ser liberado actúa como un aislante y mantiene
el calor cerca de la superficie de la Tierra, esto es lo que se llama el efecto invernadero, fenómeno
que está provocando el cambio climático.
El problema general que ha conducido al rápido cambio climático responde a que los
humanos estamos liberando dióxido de carbono en la atmósfera a una velocidad mayor de
la que tienen los procesos atmosféricos que pueden removerlo. Cierta cantidad de calor
en la atmósfera es benéfica, pues nos proporciona un clima habitable, pero el creciente
aumento de la concentración de dióxido de carbono en la atmósfera está provocando una
elevación en la temperatura global con consecuencias desastrosas2 . Por lo que es urgente
que se tomen medidas para frenar este cambio climático que cada vez será más perjudicial
para la humanidad.
Se requiere que se emprendan dos acciones simultáneamente: 1) reducir de forma importante

las emisiones causadas por el uso de los combustibles fósiles como fuente principal de energía y,
2) proteger el carbono almacenado en los bosques y en otros ecosistemas, dejándolo intacto3. El
70% del aumento en los niveles de gases invernadero en la atmósfera es consecuencia de la quema
de combustibles fósiles, así como el 30 % tiene su origen en la deforestación4. En esta investigación
1 Alland, Denis et Rials, Stéphane: Dictionnaire de la culture juridique, (EDITORIAL LAMY-PUF, Paris, 2003) p.1134; Cfr.
Dupuy, Pierre-Marie: Droit International Public,(EDITORIAL Dalloz, Paris, 2002, 6e édition), p. 693.
2 Harvey Locke y Brendan Mackey, La naturaleza del cambio climático y la protección de los espacios silvestres. Foreign
Affairs Latinoamérica, ITAM, (Vol, 9, No.4), México,2009, p53.
3 Ibídem, p, 54.
4 Idem.
502
abordaremos la tala de los árboles del bosque tropical de la Amazonia. Cada vez encontramos
menos árboles y por lo tanto menos oxígeno, frente al aumento descomunal de la emisión de gases
tóxicos, propios de la modernidad. Por lo tanto, debemos cuidar los bosques y todos los recursos
naturales que nos proporcionan oxígeno.
A finales del siglo XX e inicios del siglo XXI, el tema de los recursos naturales ha cobrado mayor
relevancia, debido a que éstos son el sustento de la vida diaria. Todo lo que existe o funciona, tiene
base en algún recurso natural. Cada país tiene sus propios recursos naturales, pero no todos tienen
la cantidad y los bienes para satisfacer las necesidades esenciales de su población; la posesión de
éstos, además de proveer al interior del país el bienestar de sus habitantes, da una capacidad de
negociación internacional y quienes no los poseen se encuentran en desventaja, por lo que ambi-
cionan obtenerlos de una forma u otra.
Sin embargo, a lo largo de la historia no se había tomado conciencia de que éstos se agotan,
como resultado de su explotación desmedida. En la actualidad, ante la amenaza de agotarse nace
una gran preocupación por conservar y preservar los recursos naturales a escala global.
Cabe mencionar, que la distribución de estos recursos es inequitativa, porque, así como exis-
ten regiones bióticamente ricas existen otras completamente pobres de tal riqueza biológica. Hay
casos en los cuales la biodiversidad es tan limitada que es prácticamente imposible seguir con su
explotación para la satisfacción de las necesidades humanas.
El continente americano posee vastas regiones ricas biológicamente, las cuales son con-
sideradas como el sostén de la vida en todas sus expresiones. Algo que preocupa a todos,
es que actualmente el mundo está frente a una gran crisis ambiental, por sólo mencionar la
destrucción de selvas o bosques tropicales como la Amazonia, que será objeto de estudio en
este trabajo. Es uno de los principales pulmones del mundo, además de contar con grandes
recursos bióticos. Este territorio se sitúa en ocho países sudamericanos, abarcando la mayor
parte Brasil.
La Amazonia es una vasta región de la parte central y septentrional de América del Sur que com-
prende la selva tropical de la Cuenca del río Amazonas. La Amazonia es el bosque tropical más ex-
tenso del mundo. Se considera que su extensión llega a los 7’350,531 millones de km² repartidos
entre nueve países, de los cuales Brasil y el Perú poseen la mayor extensión de la Amazonia, segui-
dos por Bolivia, Colombia, Ecuador, Guyana, Venezuela, Surinam, y la Guyana francesa, territorio
conocido como la Cuenca del Amazonas.
503
Fuente: WRM (2001)http://wrm.org.uy/mapa_paises amazónicos libro 10years cumbre tierra jpg.
Consultado el 25 de septiembre de 2010.
La cuenca del Amazonas es muy importante porque tiene varias funciones que son de vital im-
portancia para todo el globo terrestre y sus habitantes, tales como: moderador de los niveles de
humedad atmosférica, procesador de dióxido de carbono y suministrador de oxígeno en el pla-
neta, regulador del ciclo hidrológico, productor del agua, mantiene el equilibrio hídrico, etcétera.
Como podemos observar involucra a toda la humanidad, no solamente a los nueve países que
hacemos mención.
Otra de sus características es que forma la reserva biológica más grande del mundo. Debido a
que presenta la mayor diversidad de formaciones vegetales y especies animales del planeta.
Diversas gestiones se han llevado a cabo para lograr que la Amazonia sea declarada patrimo-
nio mundial. Para que un sitio adquiera esta categoría debe poseer “valor universal excepcional”.
En el caso de un Patrimonio Natural de la Humanidad, es preciso presentar básicamente enor-
me riqueza en biodiversidad, óptimo estado de conservación de la configuración original del
área y valor estético singular. La Amazonia central pasó a ser patrimonio natural de la humani-
dad el 6 de julio del 2003. Este reconocimiento significa que el sitio es considerado importante
504
para la Humanidad y, esto le permite acceso a líneas de financiamiento especiales, que apuntan
a garantizar su preservación.
El conjunto que fue declarado patrimonio de la humanidad por la UNESCO, incluye el Par-
que Nacional de Jaú, de 2,272 millones de hectáreas, que ya tenía el status de sitio de patrimonio
desde el 2000; la Reserva de Desarrollo Sustentable de Amanã, de 2,350 millones de hectáreas; la
Estación Ecológica de Anavilhanas, de 350 mil hectáreas, en Rio Negro; y parte de la Reserva de
Desarrollo Sustentable de Mamirauá, correspondiendo a las 260 mil hectáreas ya establecidas. El
nuevo sitio es conocido como Complejo de Conservación de la Amazonia Central o, en inglés,
Central Amazon Conservation Complex5.
La Amazonia es el bosque tropical húmedo más extenso del mundo. El bosque tropical del
Amazonas es la región que representa la mayor diversidad de formaciones vegetales y de especies
animales. Las plantas y animales que dependen del río Amazonas y afluentes, así como de sus
llanuras se han desarrollado en estos ambientes marcados por cambios constantes pero, al mismo
tiempo, previsibles en el corto plazo. Esa es quizá una de las razones por las que la diversidad alcan-
za tan alto nivel en estas áreas. Como consecuencia de la complejidad, ninguna especie logra do-
minar completamente un determinado espacio o fuente de recursos. La consigna es simplemente
coexistir. La Amazonia “(…) es un ecosistema único que se ha conformando desde hace más de
12,000 años en torno a un inmenso río: el Amazonas. Desde su nacimiento en la cordillera de los
Andes, hasta su desembocadura en la Isla de Marajó en la costa atlántica de Brasil, el río Amazonas
recorre 6,868 Km., la distancia entre Nueva York y Berlín; por su desembocadura pasa la quinta
parte de toda el agua dulce del planeta”6.
El bosque tropical del Amazonas representaba en décadas anteriores la región con mayor di-
versidad de formaciones vegetales del mundo. El Amazonas antes de sufrir los grandes estragos
de la deforestación abarcaba un 90 % de su superficie cubierta de bosques, un 5 % de sabanas
y un 5 % de otras formaciones vegetales. Esta selva, manchada en algunas zonas con sabanas,
forman parte del pulmón vegetal más grande, no sólo de América, si no de la tierra. Por lo ante-
rior los científicos del mundo consideran que las zonas verdes del Amazonas, son patrimonio
universal, es decir, lo que fue indicado al inicio de esta investigación: res communis. En general
la conservación de esta diversidad biológica, los recursos genéticos de los bosques tropicales
– húmedos como el Amazonas son la herencia común de la humanidad y tendrán una impor-
tancia vital en el futuro de la raza humana. En un árbol viejo del bosque pueden encontrarse
hasta 1 500 invertebrados viviendo en él. Algunas de estas especies pueden ser claves para el
5 “La Amazonia es ahora patrimonio de la humanidad”, [en línea] www.eco2site.com/news/julio-03/amazonas.asp -
15/11/2010.
6 Greenpeace Devorando la amazonia en http://www.greenpeace.org/raw/content/espana/reports/devorando-la-ama-
zonia.pdf , p. 5.
505
descubrimiento de misterios científicos. Cada planta y cada animal son únicos y requieren del
bosque para sobrevivir.
No debemos perder de vista otro aspecto muy importante y es el que se refiere a que el bos-
que tropical húmedo protege el agua y gestiona el clima. Cuando llueve en la cuenca Amazó-
nica, las hojas permiten que el agua gotee lentamente sobre el suelo, si se elimina el bosque, la
lluvia cae bruscamente sobre los suelos desprotegidos, y sus partículas son arrastradas hacia
las corrientes, ensuciando sus aguas. Esto no es bueno para los peces porque puede provocar
inundaciones. Además sin árboles el agua se evapora rápidamente y trae como consecuencia el
cambio de clima. Este proceso impide que los árboles reciban el agua que necesitan debido a
que la capa de tierra es erosionada7.
Es importante resaltar que la parte forestal de la Amazonia brasileña incluye varios tipos de
ecosistemas, entre los cuales destacan: el matorral espinoso xerofítico, del norte (coatinga). Los
cerrados (praderas xeromóficas, sabanas, matorral y bosques) de la parte central; las praderas sub-
tropicales del Río Grande do Sul, el complejo pantanal (campos cerrados inundados y bosques)
de Mato Grosso; áreas de sabanas de la región amazónica (territorios de Roraima, Rondonia, y
Amapá y el estado de Pará).
En términos generales podemos afirmar que: “el bosque amazónico es una de las regiones con
mayor biodiversidad del planeta que aloja casi el 10% de todos los mamíferos del mundo y un 15%
de todas las especies vegetales terrestres conocidas en el planeta, con más de 300 especies de ár-
boles contabilizados en una sola hectárea (…)8. Los científicos afirman que en el bosque tropical
del Amazonas existen miles de especies de aves, anfibios y millones de insectos todavía sin clasifi-
car. La fauna es muy variada, desde los insectos más pequeños hasta grandes mamíferos como el
jaguar, el puma, el tapir y varias especies de venados, también hay reptiles, tortugas, caimanes, ba-
billas y serpientes. Hay aves y peces de todas las especies, plumajes y escamas. El inmenso bosque
tropical del Amazonas oculta una fauna abundante, aún pendiente de una clasificación completa.
En la Amazonia existe 4 000 tipos de mariposas, más de 2 000 clases de peces, 1 700 de aves y el
20 % de primates del planeta. Bajo su extraordinaria frondosidad conviven diferentes hábitats y la
mayor diversidad genérica del mundo animal. Por todo lo anterior, la biodiversidad tiene un valor
muy alto debido a su importancia en el futuro, aunque incierto, como fuente de información gené-
tica para la industria bioquímica9
Ningún grupo animal es tan evidente como el de las aves, la cuenca amazónica es el albergue de
al menos 950 especies lo que hace del gran valle del Amazonas la región más rica del planeta Tierra
7 David, ATTENBOROGH, Las últimas selvas tropicales, Ediciones FOLIO, Barcelona, 1991, p, 55.
8 Green Peace, Devorando la Amazonia, op. Cit.
9 UNESCO/PNUMA/FAO. Ecosistemas de los bosques tropicales, México, 2000, p, 11.
506
en este grupo de criaturas. Por lo menos un tercio de estas aves vive o visita estacionalmente las
llanuras inundables. Las hay que migran desde América del Norte, así como del extremo austral
de Sudamérica, así como migrantes estacionales que pasan el año entre el bosque inundado y la
zona de tierra firme.
Uno de los más sorprendentes ejemplos de aves especializadas en el uso simultáneo de este
ambiente es el protagonizado por los loros y guacamayos, a pesar de los severos efectos que la
deforestación viene ejerciendo en sus patrones alimentarios.
Esta zona es importante no sólo por su gran riqueza biológica, también porque contribuye a la
conservación del medio ambiente global (siendo el regulador bioclimático del Cono Sur) y por
el alto número de endemismos que ahí se desarrollan, es que se vislumbra como un importante
banco de recursos genéticos. Es una res communis de la humanidad debido a su relevancia por
sostener la vida en el planeta.
Según datos de diversas organizaciones no gubernamentales internacionales como Green-

peace, y gobiernos como el de Brasil, la devastación que la Amazonia ha sufrido desde hace
poco más de 450 años y particularmente, lo que ha estado sucediendo en los últimos 10 años
es preocupante. Testimonios que hacen reflexionar sobre la situación actual de uno de los pul-
mones más grandes del mundo y que su deterioro contribuye, en forma alarmante, al cambio
climático, señala que cifras alarmantes hablan de la destrucción de uno de los bosques tropica-
les más grandes del planeta.
Se estima que el Amazonas puede tener una deforestación de aproximadamente unos 500
000 kilómetros cuadrados, aunque los datos varían considerablemente entre una fuente y otra,
sin embargo se calcula que los índices de deforestación se acercan a los 19 000 kilómetros
cuadrados al año10. La tala con fines comerciales es a menudo la causa de la deforestación. En
ocasiones los colonos transitorios se trasladan al bosque, al lado de la carretera y practican la
deforestación ilegal.
No hay que perder de vista que para las naciones con climas tropicales, y con bajos niveles de
industrialización y tecnología, la madera constituye una fuente importante de divisas.
10 The Vast Amazon, la cantidad de agua fresca que manda el rio Amazonas al Océano Atlántico en época de lluvia equi-
vale a 300,000 m2 por segundo por su estuario de 325 kilómetros de ancho, enorme cantidad de agua que en un futuro
no muy lejano, sería considerado como recurso estratégico y objeto de guerra. Buques oceánicos de gran calada pueden
llegar hasta Manaus a 1,500 km (900 millas) rio arriba del estuario. Buques más pequeños de 3000 toneladas pueden
inclusive llegar hasta Iquitos, Perú a 3,600 km (2.250 millas) del océano. La falta de lluvia sería catastrófico para el co-
mercio, al medio ambiente, los sistemas ecológicos y la vida humana. [En línea] http://www.newworldencyclopedia.
org/entry/Amazon_River, consultado 17/11/2010
507
En la actualidad el negocio de la madera tropical sobrepasa los US$8 mil millones anuales, y
mueve unos 25 millones de metros cúbicos de madera en bruto, 8 millones de metros cúbicos de
madera dura cortada, y 7 millones de metros de madera contrachapada. A pesar de que se utilizan
las técnicas de la tala selectiva, se produce un daño irreversible en el bosque, debido a que muchos
árboles no cortados caen junto con los que son cortados. La maquinaria pesada causa un grave
daño a los árboles y a la condensación de la tierra.
Por otra parte, gran parte de la tala se da por el sobrepoblamiento. En muchos lugares del planeta
encontramos personas tratando de vivir de los recursos naturales muy escasos. Se eliminan los
árboles para convertir los terrenos en pastizales para el ganado y en campos agrícolas. En la medida
en que crece la mancha urbana, desaparecen los bosques para dar paso a las viviendas, centros
comerciales y en general zonas urbanas.
Las cifras de la actual deforestación de la selva amazónica, son una muestra de que la totalidad
de la comunidad internacional debe involucrarse en los temas ambientales, para encontrar una
solución que beneficie a todos, tomando en cuenta las repercusiones que este problema ha traído
consigo. El cambio climático y los actuales desastres naturales que han azotado a gran parte del glo-
bo, son resultado de la destrucción de bosques y selvas. Este sistema biótico enfrenta una enorme
cantidad de problemas, por la sobreexplotación del hombre. Aunque esta selva es un territorio
compartido por nueve países, es considerada un área de creciente importancia estratégica plane-
taria por las razones ya mencionadas. A continuación proporcionamos algunos ejemplos de los
problemas que cotidianamente se están presentando en esa región de América del Sur.
El río Negro uno de los principales que cruza el estado de Amazonas, que baña la capital Manaos
alcanzó su menor nivel histórico de agua -13.63 metros – debido a la sequía11. Hecho que no es
más que una prueba de los estragos que está ocasionando la deforestación, dando como conse-
cuencia el cambio climático. Esta sequía es la peor que atraviesa la selvática región desde 1963. El
problema está afectando a 62, 000 familias, a 38 de los 68 municipios de este estado, por lo que se
ha declarado estado de emergencia.
El Pambilar es un bosque ubicado en la provincia de Esmeraldas, en el Ecuador, fue ilegalmente

apropiado por la empresa maderera Botrosa. Esta empresa maquilla de verde sus negocios con el
sello de “manejo forestal responsable” de la asociación Forest Stewardship Council (FSC) con
sede en Bonn. Por otra parte, la compañía petrolera canadiense Ivanhoe Energy obtuvo la conce-
sión de un proyecto hidrocarburífero del gobierno ecuatoriano en el Bloque 20, en el área decre-
tada por la UNESCO como Reserva de Biosfera Sumaco, en la provincia ecuatoriana de Napo. Se
11 “Alarma sequía en Amazonas”, AFP, Lunes 25 de octubre, Sección Internacional, Brasilia, 2010, p, 26.
508
proyecta extraer entre 4.5 y 7 mil millones de barriles de petróleo en aproximadamente 30 pozos.
Se teme que este proyecto tendrá graves impactos sociales y ambientales12.
La Amazonia, el pulmón natural que antes reciclaba la atmósfera terrestre, se está convirtiendo
en una gigantesca fuente de contaminación. Carlos Alberto Gurge, jefe de un equipo de investiga-
dores de la Universidad de Brasilia, afirma que los incendios de la selva, provocados con el fin de
conquistar nuevos espacios para la cría de ganado y el cultivo de soja, han elevado casi un 2% -de
7.900 millones de toneladas a 8.050 millones de toneladas anuales- la emisión mundial de dióxido
de carbono (CO2), principal causante del efecto invernadero13.
El 70% de la selva amazónica, que ocupa una superficie de 7,5 millones de kilómetros cuadra-
dos, se encuentra en Brasil, precisamente el más grande exportador de carne de vacuno, de aceite
y granos de soja del mundo.
La creciente demanda europea de carne procedente de una región libre del famoso mal de las
vacas locas y la apertura del insaciable mercado chino a las importaciones de cereales multiplican
los peligros que se ciernen sobre uno de los últimos paraísos naturales del planeta y sobre los 75
grupos étnicos que lo habitan14.
La Amazonia no es la única bioreguladora en el planeta, pero si es una de las más importantes.

Por ello, es necesario conservarla y protegerla, mediante mecanismos internacionales como los
tratados, siempre y cuando surjan de la intención y cooperación de la comunidad internacional,
por preservar un área de gran valor para la sobrevivencia de la humanidad.
La conciencia ambiental que se ha despertado en diversos actores internacionales, además de

los Estados, ha dado surgimiento a una nueva especialidad dentro del Derecho Internacional que
se refiere a los temas ambientales. A pesar de ser una innovadora rama de estudio, ésta cuenta con
referentes muy interesantes que contribuyen poco a poco a la concientización sobre estos temas.
Como ya se mencionó, el derecho ambiental es parte del derecho internacional por abordar
temas propios de la res communis. De acuerdo con el jurista mexicano César Sepúlveda, el derecho
internacional es “(…) el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados
12 En línea] Deforestación en la Amazonia desde Google Earth . Revuelta verde, http://www.salvalaselva.org ,

02/10/2010.
13 Diego Martino,“Deforestación de la Amazonia: principales factores de presión”,[En línea] www.ambiental.net/opi-
nion/MartinoAmazoniaDeforestacion.pdf · Página en caché · Archivo PDF, consultada el 26/09/2010.
14 [ En línea] “La deforestación de la Amazonia agrava el calentamiento de la Tierra”, Belt Ibérica,www.belt.es/noti-
cias/2004/deforestación.htm, consultada el 02/10/2010.
509
entre sí, o más correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas
de la comunidad internacional”15.
Por otra parte, Max Sorensen afirma que el término “derecho internacional” “(…) es estric-
tamente técnico, por que designa el sistema jurídico cuya función primordial es regular las
relaciones entre los Estado”16.
El derecho internacional tiene como fundamento normas de carácter consuetudinario para

reglamentar las relaciones entre los Estados, creando obligaciones, responsabilidades y dere-
chos para todos los países. Actualmente, va más allá de esa reglamentación, al grado de llegar al
campo interinstitucional, gracias a la aparición de los nuevos actores en las Relaciones Interna-
cionales como son: las organizaciones no gubernamentales, los organismos especializados con
la finalidad de crear lazos de cooperación política, económica y administrativa internacional,
como resultado de una mayor conciencia, por parte de la comunidad mundial, ante la necesi-
dad de crear una sociedad mundial organizada, dando como resultado el surgimiento de nuevas
disciplinas jurídicas tales como el derecho internacional ambiental, que es una sub-disciplina
del derecho internacional.
Para hablar del derecho ambiental definiremos en primer término el concepto del medio am-
biente que fue aprobado en 1972, durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia.
El medio ambiente es todo aquello que nos rodea y que debemos cuidar para mantener el equi-
librio de nuestro planeta. A partir, de la visión físico-biológica se entiende que es el conjunto de
elementos abióticos17 (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismo vivos) que integran
la delgada capa de la Tierra llamada biósfera, sustento y hogar de los seres vivos, a pesar de estos
acercamientos para definir este precepto, no hay que dejar de lado que este término tiene su origen
en ciencias como la biología, la sociología, la geografía, etcétera.
Desde el enfoque jurista el medio ambiente hace referencia al diseño de las relaciones entre el
hombre y su entorno. Para Silvia Jaquenod de Zsögön “(…) a partir, del ámbito jurídico es posi-
ble diferenciar, según opinión de distintos autores tres posibles versiones del concepto ambiente:
el ambiente en cuanto normativa relacionado con la defensa del suelo, del aire y del agua; el am-
biente en cuanto objeto de la disciplina urbanística; y el ambiente como ámbito físico de diversas
15 Sepúlveda, César, Derecho Internacional, 20a ed., México, Ed. Porrúa, 2000, p.3.
16 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, 9a reimp., México, FCE, 2004, p.53.
17 [En línea]www.wordreference.com/definicion/abi%F3tico, consultado 25/08/2010
510
acciones humanas, en el cual subsisten sistemas de equilibrio, y que puede ser modificado, pero
sólo a costa de reconstruir otros sistemas”18.
De acuerdo con esta autora surgen dos órdenes distintos de estrategias jurídicas: (…) gestión
del territorio y gestión de los factores del ambiente (…)19. Por tratarse de nuevos temas, encontrar
una definición adecuada del medio ambiente, resulta un tanto difícil. Por ejemplo para Raquel
Gutiérrez Nájera, “(…) el ambiente es un conjunto de elementos naturales o inducidos por el
hombre que interactúan en un espacio y tiempo determinados”20.
Ante todo aquello que integra el medio ambiente y de las diversas opiniones que existen por
tratar de definirlo. Desde esta perspectiva hay un punto en el que la mayoría de los estudiosos
del tema coinciden y es que se trata del medio en el cual habitamos todos los seres vivos y que
interactuamos unos con otros. Esto incluye los factores físico-químicos que dan soporte a la vida
en el planeta.
Lo que tiene que estar claro es que el ambiente sobrevive de los procesos naturales que se pro-
ducen en el planeta, y de las cadenas alimenticias que generan un equilibrio ecológico en el globo
y es indispensable para el sostenimiento de la vida misma.
También es muy importante la educación ambiental para lograr que los habitantes de este pla-
neta tomen conciencia del cuidado al medioambiente. Educación ambiental es la educación que,
de formas diversas, trata la relación problemática del hombre con la naturaleza -incluyendo la de-
gradación ambiental, la explotación y el reparto de los recursos, el crecimiento de la población
humana y el exterminio de las especies animales y vegetales- con el fin de lograr ciudadanos activos
y bien informados21.
El Derecho Internacional Ambiental

La búsqueda por satisfacer las necesidades de una sociedad cada vez más consumista ha llevado
al deterioro y empobrecimiento de muchas regiones naturales en el planeta. Estos cambios en el
medio natural han repercutido en el ámbito económico, político y social de la actual sociedad22
18 Jaquenod de Zsögön, Silvia, Iniciación al derecho ambiental, 2a ed., España, Ed. Dykinson, 1999, p.23.
19 Idem.
20 Citado por Sánchez Gómez, Narciso, Derecho ambiental, 2a ed., México, Ed. Porrúa, 2005, p.3.
21 [En línea] Hacia un nuevo concepto de educación ambientalmma.es [HTML]S Breiting - Carpeta informativa del CE-
NEAM, 1997 - mma.es, consultado el 16/09/2010.
22 Los cambios en el medio natural causados por las acciones del hombre han provocado la inestabilidad climatológica del
planeta, ejemplo de ello son los desastres naturales que como resultado ocasionan desestabilidad económica, política y
social en las sociedades donde ocurren estas tragedias.
511
Los problemas medio ambientales cada vez más visibles durante el siglo XX como el cambio
climático, la deforestación de bosques, los altos consumos de energía, la explosión demográfica,
entre otros, han provocado que la comunidad internacional tenga conciencia de estas cuestiones
y decida emprender una adecuada protección del medio ambiente. Para ello es necesario superar
los viejos conceptos de soberanía y alcanzar una mayor cooperación internacional con respecto a
estos problemas. El principal objetivo es prevenir y contener la destrucción de la naturaleza, ya que
estas consecuencias trascienden las fronteras nacionales.
De esa conciencia social, que se ha ido generalizando en la comunidad internacional se han

derivado acciones a favor de la conservación del medio ambiente, en beneficio de la vida de las
sociedades actuales y futuras. Dependiendo de las decisiones que se tomen al respecto, a través
del ámbito jurídico o político, dependerá el futuro de regiones como la Amazonia que involucran
a toda la humanidad.
Al respecto, cabe mencionar la complejidad del campo de estudio jurídico del medio ambiente
el cual ha enfrentado dificultades. En cuanto a su denominación jurídica, para algunos autores
es derecho ecológico, derecho ecológico internacional, derecho ambiental internacional, derecho
internacional del medio ambiente, derecho internacional ambiental, etcétera. Sin embargo, no se
pretende profundizar en esta discusión y para efectos del presente trabajo de investigación será
utilizada la última denominación.
A pesar de ser una disciplina de reciente reconocimiento que se ocupa de regular la conducta
humana con respecto al entorno natural, característica que la hace completamente diferente a otras
ramas jurídicas, porque el tratamiento de los temas ambientales es amplio y se encuentra en cons-
tante desarrollo. Los problemas ecológicos constantemente evolucionan y esto es lo que le da al
derecho internacional ambiental la característica de ser innovador y de estar en continua evolución.
En este sentido para Raúl Brañes el derecho internacional ambiental es definido como “(…)
el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una
manera relevante en los procesos de interacción que tiene lugar entre los sistemas de los organis-
mos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una
modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos (…)”23. Dicho
de otra manera, son las normas jurídicas que regulan las actividades humanas que intervienen en
los ciclos ecológicos y en su equilibrio, modificando sus condiciones de sobrevivencia.
El surgimiento de esta disciplina jurídica, responde no sólo a la regulación de las conductas

humanas sobre la naturaleza. La lógica de su surgimiento va más allá de cuidar el ambiente. La
23 Brañes, Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano, 2a ed., México, FCE, 2000, p.29.
512
realidad es que, al ver en peligro el entorno y el quebrantado equilibrio ambiental resultado de las
acciones humanas y el desmedido e irracional crecimiento tecnológico-industrial, de la moder-
nidad, el ser humano se ha dado cuenta que para poder sobrevivir y evitar acabar consigo mismo,
tiene que preservar el entorno que le rodea.24
“El hecho de percibir a los elementos del ambiente como objetos de aprovechamiento y disfrute
humano, ha sido parte del problema del mal uso que tradicionalmente se les ha dado a lo largo
de los siglos, es así como nace la inquietud por proteger jurídicamente a los recursos naturales,
elementos que integran el ambiente, también nace inicialmente desde una perspectiva completa-
mente antropocéntrica con el único fin de salvaguardar los intereses humanos”25.
Queda claro que dadas las peculiaridades de esta disciplina, es necesario mencionar las que la
caracterizan, ya que siendo una rama innovadora dentro del derecho, así de innovadoras son sus
características y sus bases de acción. En este caso Silvia Jaquenod identifica las siguientes26:
• Dimensiones espaciales indeterminadas.
• Preventivo.
• Sustrato técnico metajurídico.
• Distribución equitativa de costos.
• Preeminencia de intereses colectivos.
• Sistémico.
• Multidisciplinario.
• Mezcla de lo antiguo con lo nuevo.
• Transnacional.
Cabe mencionar que todas estas características son las bases de esta rama de estudio del de-
recho, dejando por sentado que su esencia es completamente preventiva, porque, al regular la
conducta del hombre frente a la naturaleza, es claro ver este carácter precautorio, siendo el medio
ambiente una de las motivaciones que conllevaron a su surgimiento.
Por otra parte, es relevante mencionar la transdiciplinariedad de esta nueva posición jurídica,
debido a que los problemas ambientales trastocan gran parte de las ramas del derecho, así como
éstas en determinado momento tienen que ver con el derecho ambiental. Así pues, María del Car-
men Carmona nos dice que “(…) las denominadas ramas del derecho han desarrollado princi-
pios e instituciones que pueden fundamentar las soluciones a los problemas ambientales (…)”27.
24 Esta preocupación ha tenido como resultado la evolución y desarrollo del derecho ambiental como mecanismo jurídi-
co para la protección y conservación del medio ambiente.
25 Aceves Ávila, Carla D., Bases fundamentales de derecho ambiental mexicano, México, Ed. Porrúa, 2003, p.9.
26 Ibid p.73-75
27 Carmona Lara, María del Carmen, “Bases para el conocimiento integrado del derecho ambiental” en Temas selectos de
513
Diversos especialistas coinciden en que la protección y el cuidado del medio ambiente y de los
recursos naturales se habían llevado a cabo desde las primeras civilizaciones, que en la mayoría
de los casos sus experiencias han servido como base para lo que hoy en día es el derecho inter-
nacional ambiental. Sin embargo, esto refleja el respeto que existió hacia la naturaleza, pese a que
cada pueblo lo concibió distinto. Mientras los indígenas americanos veneraban a la madre Tierra,
hacían lo posible por no perjudicarla y obtener de ella sólo lo indispensable, sin dañarla. Así, si bien
cuidaban de la naturaleza, también poseían prácticas que en diversas situaciones llegaron a mer-
mar temporalmente algún recurso natural como el agua. La tala de árboles para la construcción de
ciudades ocasionó en muchos casos fuertes sequías. Sucesivamente cada pueblo, civilización o
cultura, tuvieron sus respectivas formas de proteger o desestabilizar su entorno28
Sin embargo, a través de los siglos el hombre fue evolucionando sus formas de vida y con ello sus
costumbres, avanzando en procesos tecnológicos de la modernidad, como fue la Revolución In-
dustrial, lo que desencadenó la desenfrenada carrera por el avance tecnológico, sin importar todo
aquello que le rodea como la naturaleza.
Algunos autores señalan distintas etapas en la evolución y aparición del derecho internacio-
nal ambiental. La mayoría coincide en que a partir de la Revolución Industrial y de la moderni-
dad, se inició un proceso de deterioro acelerado del planeta y más aún con los nuevos avances
tecnológicos. Fue a partir de que el hombre se vio seriamente amenazado por las consecuencias
de este avance y a la difusión de las mismas que se comenzó a desarrollar una creciente concien-
cia social al respecto.
A partir de 1972, cuando la Organización de las Naciones Unidas (ONU) convocó a la “Con-
ferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano” de la cual surgió la ya famosa “Declaración
de Estocolmo”, muchos estudiosos del tema señalan este instrumento internacional como el ori-
gen formal del derecho internacional ambiental y por lo tanto, el inicio de esta nueva disciplina.
Bajo esta lógica, “(…) el derecho internacional ambiental se presenta con características muy
peculiares, de cualquier naturaleza (civil, administrativa, penal) surge principalmente, por nece-
sidades e intereses contrapuestos entre el productor del daño ambiental, el afectado y el orden
público o bien común”29.
derecho ambiental, México, UNAM-PROFEPA, 2006, p.98-99.

28 En el caso de los indígenas amazónicos (generalmente nómadas), se asentaban en un determinado sitios de la selva y
habitaban el lugar entre 10 y 12 años aproximadamente, periodo en el cual explotaban los recursos naturales a su alre-
dedor y así sucesivamente cambiaban de lugar para dar paso a la regeneración del bosque. Todo esto con la finalidad de
no mermar las fuentes naturales de suministros indispensables para la vida diaria.
29 Jaquenod, op cit.,p.39.
514
Por ejemplo hay quienes señalan las etapas de esta rama del derecho por periodos, en
este caso Sergio Guerrero30 señala que para algunos autores, se pueden ver claramente tres
periodos:
1. De 1945 a 1965, en el que se ve el problema ambiental como tema marginal;
2. De 1966 a 1991 cuando los problemas del medio ambiente ya se integran al sistema de Naciones
Unidas; y
3. De 1992 a 1997 cuando se da la Cumbre de Río y adquiere otra dimensión el derecho ambiental.
El desarrollo del derecho internacional ambiental ha sido distinto en cada etapa y ha evolucionan-
do a través de los años, reflejándose en la actividad política de los Estados y organismos internaciona-
les para la creación de instrumentos jurídicos ambientales de carácter internacional.
Siguiendo con las etapas de evolución y desarrollo de esta disciplina, Aida Peña31 menciona que
son cuatro las etapas en las que se puede dividir este progreso, las cuales se citaran textualmente:
Primera Etapa: Instrumentos Internacionales adoptados hasta el fin de la Segunda Guerra

• Acuerdos que crean sistemas regionales para preservar fauna y flora en su estado natural y promue-
ven la creación de áreas naturales.
• Tratados destinados a proteger determinadas especies.
• Acuerdos que regulan cuencas hídricas compartidas.
• Acuerdos que regulan el empleo de sustancias contaminantes en tiempo de guerra.
• Acuerdos que regulan las condiciones ambientales en los lugares de trabajo.
• Acuerdos de alcance universal referidos a la lucha contra las epizootias.
Segunda Etapa: desde 1945 hasta la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano (Estocolmo 1972)
• Convenios internacionales constitutivos de organismos internacionales, universales, regionales y su-
bregionales.
• Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la explotación de recursos
naturales y ecosistemas vitales ubicados en determinadas regiones del planeta.
• Tratados y otros acuerdos internacionales universales y regionales destinados a proteger determina-
das especies.
• Acuerdos y convenios que promueven la constitución de áreas protegidas.
• La protección del mar.
• Las sustancias radioactivas.
30 Guerrero Verdejo, Sergio, “Derecho Internacional del Medio Ambiente” en Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos, Nuevos
Desarrollos Temáticos para el Estudio del Derecho Internacional Público, México, FCPS-UNAM, 2004, p.259.
31 Peña Jaramillo, Aída y José Sánchez González, El aprovechamiento sustentable de los recursos forestales. Un reto en el ámbito
internacional, FES Cuautitlán/UNAM, México, 2005, pp.89-91.
515
• Regulación de las actividades en el espacio ultraterrestre.
• La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
Tercera Etapa: Acuerdos y Tratados firmados entre 1972 y 1992

• Documentos y estrategias promovidos por Organizaciones no gubernamentales o por encargo de
Organismos internacionales (no forman parte del derecho internacional pero contribuyen a su evo-
lución)
• Tratados y convenios que impulsan la creación de áreas naturales protegidas en territorio de los Estados.
• Convenios y acuerdos que tienen como principal objetivo la protección de especies de flora y fauna
silvestres.
• La protección del patrimonio cultural.
• Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la explotación de recursos
naturales y ecosistemas vitales ubicados en determinadas regiones del planeta (terrestres o marinas)
• Acuerdos regionales.
• Protección del mar
• Instauración de mecanismos globales:
• Convención sobre la protección de la capa de ozono
• Protocolos de Montreal, Londres y Copenhague
• Convención de Basilea para el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y
su eliminación
• Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)
Cuarta etapa: de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo

(junio de 1992 a la fecha)
• Declaración de Río.
• Convenio sobre la diversidad biológica.
• Convención marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
• Agenda 21.
• Principios forestales.
• Código de conducta para la pesca responsable.
• Convención internacional de lucha contra la desertificación en países afectados por sequía grave y/o
desertificación, particularmente en África.
• Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes.
Los problemas ambientales afectan regiones, en donde las fronteras no cuentan. Por lo que el
concepto de soberanía entendido como la competencia del Estado sobre su territorio y todo aque-
llo que lo incluya, ya no funciona en la práctica, sin embargo, esta concepción tradicional, en la ac-
tualidad, hace que el derecho ambiental se vea obstaculizado. A pesar de lo anterior, esta disciplina
se encuentra en constante desarrollo. Prueba de ello es que existen múltiples tratados bilaterales y
516
multilaterales, ello sin incluir documentos internacionales por parte de organismos internaciona-
les, que dan cuenta de la creciente preocupación de la actual sociedad internacional por el medio
ambiente y la preservación del mismo.
Por otra parte, diversos autores hablan acerca de un tema vital que es la autonomía del derecho
internacional ambiental; las opiniones son muy variadas, mientras que para algunos no tiene toda-
vía grado de independencia por ser una joven disciplina, otros opinan lo contrario. Esto se deriva
de su objeto de estudio el cual es disperso e impreciso, la han llamado una disciplina en formación
pero con falta de autonomía. Sin embargo, como muchas otras ramas del derecho, ésta también
pide su autonomía para consolidarse en todos los ámbitos en los cuales está presente.
A pesar de ser una disciplina que no lleva más de los 30 años en ser estudiada formalmente, es
interesante ver como se han generado alrededor de ella estudios y trabajos en diversos países, así
como en instituciones educativas.
“Sin embargo, la evolución jurídica ha alcanzado a la disciplina ambiental, que ahora cuenta
con un objeto de estudio y principios rectores perfectamente delimitados, en torno a los cuales
se ha consolidado su método de análisis a partir de terminología técnica, tanto jurídica como no
jurídica, apoyado en ciencias como la biología, la química, entre otras, lo cual significa que po-
see un ámbito especial de desenvolvimiento y que, por supuesto, constituye ahora una discipli-
na independiente”32. Cabe destacar que es una disciplina autónoma puesto que cuenta con los
elementos señalados por el especialista, Jesús Jordano y son: “(…) la presencia de principios
propios, de técnicas jurídicas propias, la referencia a una determinada categoría de personas, de
objetos o de relaciones (…)”33.
En una mayor o menor intensidad en cuanto al cumplimiento de los requisitos y desde el punto
de vista por el cual se le estudie, es una disciplina independiente. Por otro lado, requiere de manera
formal su autonomía, por que los problemas ambientales no esperan a que se decida si este campo
de estudio es o no soberano, de ahí que la preocupación ambiental obligue a que se de este hecho
de emancipación en esta rama del derecho.
Por otra parte, tenemos que los sujetos del derecho internacional ambiental, son los mismos que
los del derecho internacional Público, ya que están vinculados con éste y son el Estado, organismos
internacionales, organizaciones no gubernamentales, (ONG) así como las empresas trasnacionales.
Si bien estos sujetos han sido tradicionales y sobre todo el Estado que sigue siendo funda-
mental, en los temas ambientales, existen nuevos actores tales como menciona Sergio Gue-
32 Besares Escobar, Marco A., et al, Derecho Penal Ambiental, México, Ed. Porrúa, 2001, pp. 30-31.
33 Jordano Fraga, Jesús, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, España, José Ma. Bosch S.A., 2005, p.124.
517
rrero “(…) es evidente la participación de otros sujetos, no Estados, actores en los problemas
del medio ambiente y sus soluciones, como son el caso de las organizaciones internacionales,
gubernamentales y no gubernamentales, pues los problemas en sí mismo del medio ambiente
trascienden Estados y regiones” 34.
Queda claro que el Estado ha sido y sigue siendo importante dentro del sistema mundial, debi-
do a concepciones tradicionales y a las características que posee, tales como un territorio, pobla-
ción y organización, sobre los cuales tiene irrestricta soberanía, la cual ha sido puesta en tela de
juicio, debido al desarrollo mismo del derecho internacional ambiental como ya lo mencionamos
en párrafos precedentes.
Actualmente, diversos especialistas se han inclinado por considerar a un mayor número de nue-
vos actores como sujetos de derecho internacional, tendencia que no ha dejado de ser combatida.
A continuación se da una definición de sujeto:
“Un sujeto o persona jurídica dentro del sistema de derecho, implica tres elementos esenciales:
1) Un sujeto tiene deberes y, por consiguiente, incurre en responsabilidad por cualquier conduc-
ta distinta de la prescrita por el sistema. 2) Un sujeto tiene capacidad para reclamar el beneficio
de sus derechos. Esto deriva en ser más que un beneficiario un derecho, pues un número consi-
derable de reglas puede satisfacer los intereses de grupos de individuos que no tiene derecho de
reclamar los beneficios concedidos por dichas normas particulares. 3) Un sujeto posee la capaci-
dad para establecer relaciones contractuales, o de cualquier otra índole legal, con otras personas
jurídicas reconocidas por el sistema de derecho en cuestión”35.
Así mismo, hay un gran debate en considerar o no al individuo y a la humanidad como un

sujeto más de derecho, esto ha conllevado a que diversos autores se nieguen a aceptarlos
como tal, pero de acuerdo a la doctrina estos no podrían ser sujetos del derecho interna-
cional debido a las corrientes tradicionales. Sin embargo, la discusión se centra cuando se
habla del derecho internacional ambiental, el cual al estar relacionado con los derechos del
hombre engloba a todos los seres humanos, luego entonces, éstos deben tener el derecho a
un ambiente seguro, tanto para las generaciones presentes como futuras. Lo anterior se hace
patente en la Declaración de Estocolmo de 1972, donde en sus primeros párrafos se abordan
estos conceptos36.
34 Guerrero, op cit, p. 249.

35 Idem.
36 Esto se expresa en el principio 1° que a la letra dice “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad
y para que disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y
futuras”.
518
De acuerdo a lo anterior, el Dr. Modesto Seara Vázquez señala que la humanidad podría ser un
sujeto del derecho internacional ambiental, por que en conjunto es capaz de exigir el cuidado y
preservación del medio ambiente. Hablar de la contaminación del medioambiente se ha vuelto ya
lugar común, pero la necesidad de adoptar normas generales tendientes a invertirla y corregirla se
ha convertido en algo cada vez más urgente37. Para este autor las medidas verdaderamente eficaces
serán las que se tomen en el plano internacional.
Las fuentes del derecho internacional del medio ambiente son, en esencia, las mismas que las
del derecho internacional recogidas en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia38. Aunque en sustancia son las mismas tienen peculiaridades propias, para el tratamiento
de esta materia.
El referido artículo 38 expresa textualmente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-
sias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas nacio-
nes, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 5939.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convienen.
Las fuentes son las bases más importantes en la formación y evolución del derecho internacional
ambiental. Sin embargo, las más importantes son los tratados internacionales y por debajo de ellos se
encuentran lo que llamamos las decisiones, resoluciones y recomendaciones de organismos interna-
cionales, aún y cuando estas últimas no son mencionadas en el artículo 38 de la Corte Internacional
de Justicia, son consideradas como sujetos del derecho internacional ambiental. Toda vez que su re-
levancia radica en que son portadoras de material de estudio e investigación que toma en cuenta la
opinión de los nuevos actores de las Relaciones Internacionales.
Los instrumentos internacionales más importantes para el derecho internacional ambiental, han
derivado de conferencias internacionales, las más destacadas son:
37 Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, Editorial Porrúa, México, 2004, p, 292.
38 Juste Ruiz, José, Derecho internacional del medio ambiente, España, Mc Graw-Hill/interamericana de España, 1999, p.53.
39 El artículo 59 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia dicta que “La decisión de la Corte no es obligatoria sino
para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
519
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, celebrada en Estocol-
mo, Suecia
“La conferencia de Estocolmo es la primera convención global en la que se pide respeto al me-
dio ambiente natural ya que es necesario proteger la herencia universal del hombre para beneficio
de toda la humanidad”40.
De esta conferencia surgen cuatro instrumentos importantes para el desarrollo del derecho in-
ternacional ambiental y con ello la conciencia de respeto al medio ambiente:
1. La Declaración de Estocolmo con 26 principios.
2. El Programa de Acción sobre el medio humano.
3. La creación del Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA)
4. La creación del Fondo Ambiental Voluntario.
La Declaración de Estocolmo es imprescindible para la ejecución y realización de otros tratados

y negociaciones internacionales, siendo el principio 21 uno de los más importantes por su con-
tenido para instrumentos internacionales, que sin fuerza jurídica, establece lo siguiente: (…) de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional,
los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia
política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera
de toda jurisdicción nacional.
Este hecho marcó un hito en el desarrollo y la evolución del derecho internacional ambiental, con-
virtiéndose en uno de los primeros instrumentos en reconocer la necesidad de creación de normas
jurídicas para salvaguardar el ambiente. El resultado de esta conferencia fue la creación de nuevos en-
foques con los cuales se tomo en cuenta al ambiente dentro de la ciencia jurídica. Desde la aparición
de ésta reunión se reconoce formalmente la disciplina jurídica ambiental.
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río

de Janeiro, Brasil en 1992, también se le conoce como la Cumbre de la Tierra. Su importancia
radica en que de ella se derivaron varios instrumentos jurídicos internacionales en materia am-
biental. La importancia de esta Conferencia es que se acepta que los problemas ambientales son
internacionales, ya que no conocen fronteras y afectan a todos, además se menciona la relación
de éstos con el desarrollo.
Los temas abordados en esta conferencia fueron los siguientes:41
40 Citado por Guerrero Sergio, op cit, p.269.

41 Ibid, p.272.
520
• La protección de los bosques;
• La biodiversidad;
• El cambio climático y la
• Desertificación
Esta Cumbre de la Tierra dio grandes resultados entre ellos:42

• Agenda 21, que es un programa de acción para hacer frente a los principales desafíos que plantea
la problemática ambiental y en general el desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista social,
económico y ecológico;
• Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que estipula los 27 prin-
cipios que han normado el debate y acuerdos en materia de medio ambiente, mismos que enumeran
los derechos y responsabilidades de las naciones en la búsqueda del progreso y el bienestar de la hu-
manidad;
• Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, cuyo
objetivo es la estabilización de los Gases de Efecto Invernadero (GEIs) presentes en la atmósfera a
niveles que no trastoquen peligrosamente el sistema climático mundial, requiriendo para ello la dis-
minución de emisiones de gases tales como el dióxido de carbono generado como subproducto de la
utilización de combustibles para la obtención de energía.
• Convenio sobre Diversidad Biológica, que exhorta a los países a encontrar cauces y me-
dios para preservar la variedad de especies vivientes y velar por el equitativo beneficio del aprovecha-
miento de la diversidad biológica.
• Principios Jurídicamente no Vinculantes sobre Bosques de Todo Tipo, que
contempla preceptos esenciales para el desarrollo económico y para la preservación de los recursos
forestales.
Reunión de Copenhague sobre el cambio climático en 2009

La ONU preocupada por la concentración de gases de efecto invernadero, en su mayor parte
producidos por las emisiones de los combustibles consumidos por los motores de combustión
interna y la industria, así como por la quema de carbón, convocó a la reunión de Copenhague, con
el fin de realizar una Convención Marco sobre Cambio Climático (COP 15), que se desarrolló del
7 al 18 de diciembre de 2009.
Se tenía la intención de que los principales expulsores de CO2 (como lo son EUA y China,
países que emiten el 50 % de los contaminantes a nivel mundial) aceptaran reducir sus emisiones.
Éstas provocan el calentamiento global que trae como consecuencia un desequilibrio del sistema
climático, da lugar a episodios extremos más acusados y frecuentes de calor y lluvias, ciclones tro-
picales, huracanes y tifones, inundaciones y sequías intensas, pérdida de biodiversidad, corrimien-
42 Peña, op cit, p.54.

521
tos de tierras, aumento del nivel del mar, escasez de agua potable, periodos vegetativos más cortos,
menor rendimiento, deterioro o desaparición de tierras agrícolas, menor producción agrícola,
pérdidas de ganado, extinción de ecosistemas y agotamiento de los caladeros, entre otros. Estos
fenómenos dan lugar a crisis alimentarias, hambruna, enfermedades, muertes y desplazamientos,
así como a la desaparición de formas de vida43.”
Sin embargo los esfuerzos de la ONU se vieron empañados al no conseguir un acuerdo por
parte de las potencias industriales sobre la reducción de gases contaminantes.
Reunión sobre Protección a la Diversidad Biológica celebrada en Nagoya, Japón, del 18 al

29 de octubre del 2010
Esta reunión fue para discutir algunos de los temas que serán abordados en Cancún, México,
durante el mes de diciembre del 2010. Los temas de discusión fueron cómo frenar el alarmante
ritmo de desaparición de especies en la Tierra, lo que ocasionó una división entre los países
ricos y pobres.
Finalmente, la reunión logró 3 objetivos relacionados entre sí:1) la adopción de un nuevo

Plan Estratégico de 10 años, para orientar los esfuerzos nacionales e internacionales para sal-
var la diversidad biológica intensificando la acción para alcanzar los fines del Convenio sobre la
Diversidad Biológica, 2)una estrategia de movilización de recursos que proporciona el camino
a seguir para aumentar sustancialmente los niveles actuales de ayuda oficial para el desarrollo en
apoyo a la diversidad biológica, y 3) un nuevo protocolo internacional sobre acceso y participa-
ción en los beneficios de la utilización de los recursos genéticos del planeta44. Este último se refiere
a la creación de un marco jurídico para repartir de forma justa los beneficios obtenidos de la ex-
plotación de recursos energéticos que se encuentran en gran parte de los países en desarrollo. Se
considera que hubo un avance ya que próximamente se creará un organismo de peritaje científico
que ofrezca una herramienta fiable de evaluación para la diversidad biológica, como ya existe des-
de 1988 para el clima45.
Sin embargo, con esta decisión parece que seguirá favoreciéndose la explotación de los recursos
naturales con todas las implicaciones que ya han sido mencionadas en este trabajo. Aquí es donde
debemos mencionar a las grandes empresas transnacionales de la farmacéutica, laboratorios quí-
micos, cosmetología, todos con investigación para el desarrollo de la biotecnología (biopiratería),
43 Hugo, Blanco, “ La reunión de Copenhague sobre cambio climático vista desde el Sur”, [en línea]: opsur.wordpress.
com/.../la-reunion-de-copenhague-sobre-el-cambio-climatico-vista-desde-el-sur
44 Jérôme Cartiller , “Nagoya una bocanada de aire para la ONU, un poco de luz para la biodiversidad”, AFP, 30 de octubre
2010. Nagoya, Japón.P.1
45 Idem.
522
por lo que tienen gran interés en conseguir su acceso a los preciados recursos naturales, sin impor-
tar el daño que causarán a la naturaleza.
En otro orden de ideas, los países en desarrollo quieren poner fin a la “biopiratería”, están deter-
minados a lograr un protocolo de acceso y reparto de beneficios bautizados ABS46. Hecho que está
muy lejos de proteger al medioambiente.
En efecto, el grado de deterioro que vive el planeta es real y continuará en constante degrada-
ción, si antes no despierta una conciencia social global de respeto al medio ambiente. En este pun-
to el Derecho Internacional Ambiental adquiere mayor fuerza, vislumbrándose en muchos casos
como el “salvador del globo terráqueo”, todos los habitantes de este planeta tenemos la obligación
de cuidar el medio ambiente ya que debe ser considerado como una res communis y de ella de-
pende la supervivencia del hombre.
Por lo que es necesario que los instrumentos jurídicos internacionales cuenten con un alto grado
de coercitividad y reacción, para lograr la adecuada protección y conservación del medio ambiente.
Una vez que hemos mencionado, brevemente, la evolución del Derecho Internacional Ambien-
tal, procederemos a exponer el caso de la deforestación de la Amazonia, así como los esfuerzos que
se han realizado, a nivel regional para proteger los recursos naturales de ésta. Es innegable que esta
gran selva tropical está siendo deforestada a ritmo alarmante, hecho que afecta a todo el planeta,
por lo que insistimos en que esta región debe ser considerada res communis y se hace indispensa-
ble tomar medidas drásticas para protegerla de su destrucción.
La deforestación había caído gradualmente, en Brasil, a partir de 2004, cuando se devastaron

27.000 kilómetros cuadrados de selva. Según las últimas estadísticas del Ministerio de Medio Am-
biente, la Amazonia perdió 14.039 kilómetros cuadrados de selva entre agosto de 2005 y julio de
2006, un 25% menos que en el mismo periodo de 2004-2005 (18.793 kilómetros cuadrados). El
Ministerio, además, calcula que la deforestación amazónica pudo haberse reducido hasta los 9.600
kilómetros cuadrados en el 2006, con lo que Brasil habría conseguido regresar en el año de 2006
a los niveles de deforestación de la década de 1970.
Según los cálculos oficiales, con la reducción de la deforestación en el período 2005-2006, Brasil
evitó la emisión de 410 millones de toneladas de gas carbónico, la destrucción de 600 millones
de árboles, y la pérdida de más de 20.000 aves y de más de 750.00 primates47. Sin embargo, en los
46 “Se destaca diálogo por diversidad biológica”, Periódico El Reforma, Sección Internacional, lunes 25 de octubre, Méxi-
co, 2010, p, 26.
47 “La deforestación amazónica vuelve a repuntar tras tres años de reducción”, [en línea]: www.elmundo.es/elmun-
do/2007/10/16/ciencia/1192546097.html, 01/11/2010.
523
últimos años la deforestación ha repuntado, y uno de los principales motivos es por el considerable
aumento de los cultivos de soja, que se está llevando a cabo en Brasil. Las cifras se refieren princi-
palmente al Estado de Mato Grosso, una de las principales fronteras entre la selva amazónica y las
áreas de cultivo.
Por lo que se refiere a la reglamentación de la región amazónica existen grandes vacíos legales
y en algunas ocasiones hay contradicciones en la superposición de algunas leyes, resultado de las
lagunas legales e institucionales en los países amazónicos. Aún y cuando existan normas interna-
cionales aplicables a la Amazonia, éstas son interpretadas en cada Estado de diferente forma y con
implicaciones distintas, lo que genera aún mayores confusiones en la práctica. Si se pretende que la
Amazonia sea considerada una res communis, es necesario que, en primer lugar, los países que la
comparten la protejan con criterios comunes.
Existen entidades como el Parlamento Amazónico (PARLAMAZ), que es un organismo de

carácter permanente, creado por iniciativa de la Cámara de Diputados de la República del Perú,
el 18 de abril de 1989, para proteger este territorio. Está integrado por los representantes de los
parlamentos de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela con sede
permanente en Caracas, Venezuela. Se creó a partir de los principios del Tratado de Cooperación
Amazónica como promotor del intercambio político parlamentario en la Cuenca Amazónica.48
A partir del año dos mil uno dejó de funcionar, pero se dio un relanzamiento del PARLA-
MAZ durante los años 2003-2004 sin éxito. Años después, tras las necesidades de nuevas po-
líticas que coadyuvaran a mejorar las condiciones en la Amazonia se fijó el año 2006 como
meta para de nuevo resurgir y consolidar sus relaciones con la Organización del Tratado de
Cooperación Amazónica.
Sus principales objetivos se encuentran en su Estatuto Constitutivo y Reglamento:49

• Proteger y defender la soberanía nacional y la intangibilidad territorial de cada uno de los países.
• Promover el uso y la conservación racional de los recursos naturales acorde con los intereses de los
países amazónicos.
• Establecer lazos de cooperación e integración.
• Promover el pleno respeto a las libertades y derechos de las comunidades nativas.
• Desplegar una acción permanente para contribuir al respeto y fortalecimiento de la paz, del orden
jurídico y de la seguridad internacional.
• Contribuir a la movilización de los múltiples recursos nacionales, latinoamericanos y universales a
favor del desarrollo de la Amazonia.
48 PARLAMAZ en http://www.parlamentoamazonico.gob.ve/estructura/index.htm, consultado el 30 de mayo de 2009.

49 PARLAMAZ en http://www.parlamentoamazonico.gob.ve/, op cit.
524
La Organización del Tratado de Cooperación Amazónica
“Esta organización tiene su origen en el Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) suscrito el
3 de julio de 1978 por Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela con
el propósito de lograr un desarrollo armónico en la Amazonia. Convirtiéndose en un gran logro de
política internacional y de diplomacia en la región de América del Sur50.
Previo a la creación de la organización, los miembros parte del tratado se unieron de común
acuerdo para crear políticas y generar estudios sobre la situación y los beneficios que la selva ama-
zónica ofrece no sólo a nivel local o regional, sino a nivel internacional. Esto se ha visto reflejado
en estudios que se han hecho sobre la Amazonia que han servido de base para la creación y de
referencia de otras investigaciones y publicaciones.
Estas acciones han servido para crear centros de investigación dentro de los países miembro.
Lo más destacable es que sirvió para que todos los países que integraban el tratado se unieran
como una sola voz y participaran en conjunto en la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de
1992 y se les llamó “la voz de la Amazonia”, adoptando como principal objetivo la protección
de la Amazonia.
Esta acción en conjunto se vio reflejada en los siguientes proyectos y documentos emitidos por
los miembros del tratado, hasta que finalmente se tomo la decisión de crear una organización que
tuviera mayor peso y representación de los países amazónicos ante el mundo con el objetivo de
salvaguardar esta gran selva tropical. En 1995 se creó la Organización del Tratado de Cooperación
Amazónica (OTCA) mediante una enmienda al tratado de 1998, creándose la Secretaría Perma-
nente (SP) en 2002 en Brasilia, Brasil y constituyéndose como tal en marzo del 200351.
La organización ha evolucionado desde la firma del tratado y este proceso se caracteriza en tres
etapas52; la primera es la defensiva proteccionista (1978-1989) y se caracteriza por el interés mos-
trado por parte de los países miembro sobre la soberanía irrestricta de sus recursos naturales ante
la comunidad internacional, sobresale por las diferencias entre las partes y la falta de actividad, en
el caso de la institucionalidad y la cuestión social, básicamente responde a los movimientos am-
bientalistas que surgen en este periodo.
La segunda etapa (1989-1994) es de fortalecimiento e impulso político, iniciada por la Primera

Reunión de Presidentes de los países amazónicos y se renueva el compromiso político adoptado
en las bases del Tratado, se asistió en conjunto a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Me-
50 BID-TCA-PNUD, La Amazonia sin mitos…, op. cit., p. 37.

51 OTCA en http://www.otca.org.br/ep/organizacion/index.php?id=104, consultado el 30 de mayo de 2009.
52 OTCA, Plan estratégico de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica 2004-2012, p. 7-8.
525
dio Ambiente y Desarrollo en Río de Janeiro, Brasil 1992, se activaron las comisiones especiales y
se dio paso a la cooperación internacional en todos sus niveles.
Finalmente, en la tercera etapa (1994-2002) se dio la maduración institucional, creándose de-

finitivamente la OTCA, con una sede y secretaría permanente en Brasilia, Brasil, a partir de este
momento se inició una nueva era para la organización y con ello la responsabilidad de hacer frente
a los viejos y nuevos retos que representa la Amazonia, tanto para los países que la poseen como
para el resto del mundo.
A partir del año 2003 la OTCA se ha propuesto ser un organismo con mayor institucionalidad y
con ello encaminarse a la coordinación y acción conjunta frente a las demandas de la región ama-
zónica. Además, trata de fortalecer los vínculos entre países por medio de la cooperación regional
y la necesidad de forjar una visión común del desarrollo sostenible amazónico.53
La base fundamental de todas las acciones de la organización es el cuidado, la conservación y el

desarrollo sustentable para la Amazonia, a partir de estos ejes es que se desarrollan las funciones
de la OTCA.
Entre sus principales funciones está la de ser un interlocutor entre los países miembro con or-
ganismos internacionales y otros Estados, con la finalidad de comunicar los intereses en conjun-
to de salvaguardar la Amazonia. También funciona como mecanismo de consultas en el que se
intercambia información entre los países amazónicos y sirve de apoyo para la creación de leyes
nacionales, políticas, programas y proyectos emprendidos por cada país, para evitar los riesgos
ambientales que algunas políticas pudiesen crear.
Tomando en cuenta que el objetivo básico de la organización es “(...) promover el desarro-

llo armónico de sus respectivos territorios amazónicos, de manera que esas acciones conjuntas
produzcan resultados equitativos y mutuamente provechosos, así como para la preservación del
medio ambiente y utilización racional de los recursos naturales de esos territorios”54.
Reafirma los principios adoptados en la Declaración de Río, la Convención sobre Diversidad

Biológica, entre otros instrumentos internacionales que son fundamentales en las acciones lleva-
das a cabo por esta organización. Han surgido de esta entidad diversas declaraciones por parte de
los países amazónicos, con la finalidad cubrir más temas relacionados con la Amazonia y necesi-
dades de la OTCA.
53 [ En línea] OTCA http://www.otca.org.br/info, consultado el 30 de mayo de 2009.

54 Artículo 1° del Tratado de Cooperación Amazónica.
526
La organización tiene la función de buscar la promoción y financiamiento de los diversos pro-
yectos de investigación que realizan. Aunque cada país miembro hace una aportación anual se
estima que al año se recauda aproximadamente un millón de dólares, que resulta ser insuficiente
para llevar a cabo grandes proyectos en la zona.
Pese a las múltiples funciones de la OTCA, estas aún se ven opacadas porque en los Estados
amazónicos todavía les falta reforzar sus instituciones y leyes para que le permitan a la organización
funcionar con mayor fuerza.
Reflexiones finales
Actualmente, la Amazonia se ve amenazada por diversos factores que provocan la destruc-
ción de la selva tropical más grande del planeta, estos factores han ocasionado graves proble-
mas en la región, y al planeta en general, en aspectos tales como la modificación del clima y
de los ciclos hidrológicos.
Los efectos del deterioro ambiental en la Amazonia por la depredación son: el incremento
del dióxido de carbono (C02) factor que provoca el cambio climático, reducción de la hu-
medad ambiental y fuentes hídricas, así como cambios del régimen fluvial a nivel mundial.
Por lo que se refiere a la región amazónica existen grandes vacíos legales y en algunas oca-
siones hay contradicciones en la superposición de algunas leyes, resultado de las lagunas lega-
les e institucionales en los países amazónicos. Aún y cuando existan normas internacionales
aplicables a la Amazonia, éstas son empleadas en cada Estado de diferente forma y con impli-
caciones distintas, lo que genera aún mayores confusiones en la aplicabilidad de las normas
internacionales y regionales.
Sin embargo, gran parte de la comunidad internacional, cree que la Amazonia debe ser preser-
vada como un área protegida, a nivel internacional. Al ser considerada una región de conservación
mundial, tendría que ser protegida no solamente por los Estados que la comparten. Hasta ahora,
los países amazónicos han sido poco eficientes en esta tarea. La falta de mayor compromiso, por
parte de los gobiernos locales y federales para proteger las zonas elegidas de conservación, no ha
podido detener la depredación. Se requiere de voluntad política y de un mayor compromiso por
parte de la comunidad internacional, para que en conjunto con los países amazónicos, se llegue a
crear una región protegida más amplia.
Para lograr que esto suceda, harán falta otros instrumentos jurídicos internacionales o bien re-
gionales que beneficien no sólo a los países de la Amazonia, sino también otras partes del globo.
Siendo así un ejemplo para otras regiones que se encuentran en la misma situación de destrucción
y degradación de los bosques, mediante la creación de zonas de conservación mundial. Para que
527
en la medida de lo posible, se mitiguen los cambios ambientales que se han generado en las últimas
décadas y que han sido motivo de preocupación en diversos Estados.
Otro aspecto muy importante para lograr este cometido es la cooperación de los paí-
ses amazónicos con otras entidades y organismos internacionales, que se comprometan a
salvaguardar la selva y crear mecanismos vinculantes que den obligatoriedad de conservar
y preservar esta rica región, como una responsabilidad compartida por todos los que habi-
tan el planeta. Sólo así se podrá lograr la creación de un área amazónica de conservación
a nivel mundial.
Las causas de la rápida deforestación tropical son complejas, pero todas están vinculadas a la ma-
nera cómo los gobiernos organizan el crecimiento y desarrollo de las sociedades humanas en sus
territorios. Los mosaicos de desarrollo han arrojado, en la mayoría de los países, beneficios finan-
cieros y materiales a expensas de una mayoría empobrecida. Los efectos característicos incluyen el
rápido crecimiento de las poblaciones; la intensa concentración de la tierra en pocas manos, que
deja a millones de personas sin tierra, las limitadas oportunidades de empleo; las deudas interna-
cionales desorbitadas, y las decisiones inadecuadas sobre el uso de la tierra, basadas en la entrada
de divisas. Muchos proyectos de desarrollo han causado la deforestación, directa o indirectamente,
con duros efectos sobre las comunidades que desean proteger los bosques.
Existen numerosos ejemplos de proyectos de desarrollo que han encontrado problemas inespe-
rados, la mayoría proyectos realizados en coordinación entre los gobiernos nacionales e institucio-
nes financieras internacionales, con el apoyo de países industrializados. Cada error cometido en
contra del medio ambiente y la pobreza humana es una lección aprendida.
Hasta el momento, la puesta en práctica de soluciones para la deforestación y el mal uso de

la tierra se ha hecho a pequeña escala. Para lograr un verdadero éxito es necesario un esfuerzo
concentrado sobre un amplio número de temas, incluyendo a los sectores público y privado,
desde los dirigentes a nivel del Estado, hasta las autoridades locales y grupos comunitarios.
Los gobiernos deben tomar la iniciativa de desarrollar nuevas políticas y crear alianzas inter-
nacionales que puedan enfocar los recursos y conocimientos sobre el problema del bosque
tropical húmedo del Amazonas para crear las condiciones adecuadas para un cambio en la
política, necesario para hacer del uso racional del bosque una posibilidad real. Durante los
últimos años, ha aumentado la cooperación entre los países de la región amazónica, lo que
ha redundado en beneficios colectivos para la protección del bosque. Sin embargo aún falta
mucho por hacer.
Los gobiernos normalmente tienen la última palabra sobre el destino de los bosques, pero para
que las políticas sean eficaces es necesario el apoyo fundamental de la población. Con frecuencia
528
existen conflictos de intereses, y en todo el mundo las personas que comparten la misma opinión,
en ocasiones pueden asociarse para crear organizaciones no gubernamentales (ONG). A finales
del siglo XX nos encontramos que éstas han proliferado.
Muchas ONG actúan como grupos de presión, buscando constantemente nueva información
a la opinión pública y a los gobiernos para alcanzar niveles de mayor calidad y un enfoque más
amplio para la explotación de los recursos naturales. Otras ONG reúnen fondos para poner en
práctica importantes proyectos en los países con bosques húmedos. Frecuentemente, para prote-
ger un bosque o reserva ecológica, así como para investigar la situación en que se encuentra una
planta ó un animal en peligro de extinción. Solamente que se debe tener mucho cuidado con el
tipo de ONG que se involucra en estos proyectos, ya que en ocasiones tienen intereses que van en
contra del medio ambiente.
Detrás de la deforestación de la Amazonia se encuentran muchas fuerzas, algunas selvas son

taladas por el valor de su madera pero es más frecuente que los ganaderos corten los árboles para
ampliar sus pastizales, lo que trae como consecuencia grandes ganancias económicas. En esta
región es muy frecuente que las personas limpien tierras y las reclamen como propias. Un paso
fundamental sería la aprobación y aplicación de leyes que esclarezcan la propiedad de la tierra y
restrinjan la deforestación. En el caso brasileño, el gobierno necesitar crear un plan que brinde
oportunidades alternativas para aquellos que están talando los bosques. Eso podría significar, por
ejemplo, ayudar a los productores agropecuarios a utilizar la tierra de manera más eficiente, para
que estén en posibilidad de ampliar sus ingresos sin invadir la selva55.
Si consideramos que la Amazonia es un patrimonio de la humanidad, como fue mencionado

al inicio de este trabajo, a pesar de que su extensión territorial cubre a nueve países de Sudamérica,
que ejercen soberanía en esa zona, por toda la riqueza biótica que contiene, además de ser uno de
los pulmones más grandes del mundo debe estar sujeta a un régimen de cooperación internacio-
nal. Todo aquello que provoca la depredación de la Amazonia, involucra a la humanidad ya que las
consecuencias de este fenómeno se extienden por todo el planeta, y afectan a todos los seres vivos,
lo mismo se puede decir de las grandes ciudades que han sido invadidas por la contaminación y
ese oxígeno es respirado por todos los seres humanos. Por lo que proteger estas zonas es obliga-
ción de todos los Estados y debe existir una responsabilidad compartida y de ninguna manera se
debe permitir la privatización de la Amazonia.
No debemos perder de vista que los Estados soberanos que cuentan con territorio de la Ama-
zonia han autorizado concesiones a empresas privadas, tanto nacionales e internacionales, así
55 Michael, A. Levi, “La verdad incómoda de Copenhague”, Foreign Affairs Latinoamérica, (Vol. 9, No. 4)ITAM, México,
2010, p.10.
529
nos enfrentamos a todo tipo de actores que intervienen en la explotación de un patrimonio
común de la humanidad.
La Amazonia es muy importante para la comunidad internacional desde la perspectiva del de-
recho, la economía, la política y las relaciones internacionales. Por sus características únicas es con-
siderada como una reserva de recursos naturales, un espacio abierto a la investigación científica y
tecnológica, un vasto territorio de relevancia geopolítica, de gran valor estratégico, tanto por su
ubicación geográfica como por su riqueza en recursos naturales.
Por todo lo anterior es indispensable que la Amazonia sea declarada una res communis, bajo un
régimen de administración que involucre a todos los Estados en beneficio de todas las sociedades
del mundo. Es necesario el establecimiento de una reserva internacional administrada por una
organización internacional de vocación universal, dentro o fuera del sistema de Naciones Unidas,
que implante la legislación necesaria para tal fin, ya que los esfuerzos que se han hecho hasta la
fecha no han sido muy eficaces. Debe existir un orden jurídico capaz de sancionar a los infractores.
Finalmente, debemos mencionar que la selva amazónica es una fuente de riqueza incalculable
de petróleo, carbono, minerales estratégicos, especies y variedad genética, así como conocimien-
tos tradicionales sobre las propiedades de plantas, animales y microorganismos. Sin embargo, esos
derechos no son respetados y, los pueblos originarios no son reconocidos como los poseedores
de ese conocimiento56. Además, es importante señalar que en los bosques como la Amazonia, se
encuentra presente la mano invisible de los mercados, buscando siempre la ganancia económica,
sin importar el deterioro que ocasionan al medio ambiente.
56 Recientemente se han encontrado nuevos vestigios que ponen en tela de juicio la fecha exacta del poblamiento amazó-
nico calculándose una antigüedad de 7000 y 8000 años. Queda claro que la ocupación amazónica se dio por dos rutas
la caribeña y la andina, por diversos grupos que se extendieron y asentaron dentro de la Amazonia a lo largo de estas
rutas.
530
Capítulo VII
Derecho Internacional
Penal
La Ampliación de la Competencia
de la Corte Penal I nternacional
José Antonio Murguía Rosete(*)
A continuación trataremos de explicar cuál fue la competencia

original de la Corte Penal, los motivos o problemas que condiciona-
ron que la misma no se extendiera a todos los asuntos que se había
considerado necesario que atendiera, los proyectos de ampliación
de dicha competencia que quedaron plasmados el propio Estatuto
de la Corte Penal Internacional, cuáles en documento por separado
y las nuevas situaciones que deberían considerarse para mejorar sus
posibilidades de éxito a fin de que se pueda lograr un avance impor-
tante en la búsqueda del respeto a las normas mínimas del Derecho
y la convivencia internacionales.
El anhelo de vivir en paz ha sido el objetivo de la humanidad, sin

embargo éste no ha sido compartido por los que detentan el poder
en los diversos territorios, ni por quienes esperan obtenerlo; así pues,
la historia de la humanidad, en forma dominante, es la historia de
sus guerras y del resultado de las mismas. Sus grandes héroes son los
líderes de los grupos agresores o de los que se les han resistido.
Desafortunadamente, la conducta de los beligerantes nunca ha

sido ejemplar, tanto durante las contiendas, como antes y después
de ellas, han acostumbrado realizar toda clase de excesos, muchos
de ellos que han originado el horror y la repulsión de la humanidad y
(*) Doctor en Relaciones
Internaciones, por la FCPyS
cuyo recuerdo ha trascendido a los siglos, pero que no obstante ello,
de la UNAM. Master of Public han sido repetidos una y otra vez y han llegado a nuestro tiempo, que
Administration, Florida
International University. se suponía había puesto coto a estos desmanes.
Profesor de tiempo completo,
adscrito al Centro de Relaciones
Internacionales de la FCPyS de Ante la imposibilidad de eliminar la guerra, que en apariencia era
la UNAM. el objetivo de las potencias en los últimos siglos, se optó por ponerle
533
límites a la brutalidad y la violencia, y así surgió el Derecho Humanitario, sin embargo, resultó que
era una solución no sólo parcial sino imperfecta, ya que no regulaba todas las conductas reproba-
bles, sino que carecía de fuerza al no contar con una estructura y organización capaz de hacerlo
cumplir. De nada sirvió la proscripción de la guerra después de la primera contienda mundial,
ni la prohibición de dicho recurso en la Carta de las Naciones Unidas, los Estado continúan ha-
ciéndola, y lo más grave, la mayor potencia bélica se ha inventado la guerra preventiva y se arrogó
en solitario el derecho de realizar acciones supuestamente defensivas, preventivas y de castigo a
quienes considera transgresores del derecho.
La comunidad internacional consciente no sólo de los graves abusos que se cometen en

el mundo, sino del inminente peligro que para la supervivencia de la humanidad significa el
creciente e irracional crecimiento de los arsenales y su uso indiscriminado y los crímenes que
al amparo de los conflictos se cometen, trató de establecer un tribunal que pudiera conocer de
las principales violaciones a los más elementales principios que deben regir la convivencia hu-
mana. Como puede notarse, desde 1948 en el artículo 6 de la Convención sobre Genocidio y
en 1973 en la Convención sobre el Apartheid, ya se hacía mención a una Corte, por lo cual se
intentó subsanar esta falta y se encomendó al predecesor de la Comisión de Derecho Inter-
nacional, el Comité de Codificación de Derecho Internacional, a quien se consideró el ente
idóneo para coordinar la cooperación multilateral y estructurar la justicia penal internacional.
Desde el 21 de noviembre de 1947, se elaboró un Código Único de Crímenes contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad, misma que se demoró inicialmente por la falta de definición
del concepto de Agresión, cosa que se pudo lograr hasta 1974, lo que permitió continuar con
el referido Código, sin que se hubiere logrado mayores avances, por lo cual, se contaba úni-
camente con las convenciones de Ginebra de 1949 que se refiere a los Crímenes de Guerra,
mismos que en 1968 fueron declarados imprescriptibles. Desde luego con las normas de De-
recho Internacional de origen consuetudinario que derivan de los innumerables instrumentos
internacionales que existen y de la práctica internacional, mismas que aún en la actualidad son
el método con que contamos para definir los Crímenes Internacionales, lo cual si bien per-
mitía actuar contra los delincuentes internacionales, no aminoraba el problema que significa
carecer de un cuerpo unificado de normas y en especial la carencia de un ente capaz de apli-
carlas, por lo cual en su resolución 44/39, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 4
de diciembre de 1989, pidió a la Comisión de Derecho Internacional se ocupara de estudiar y
proponer un proyecto que permitiera establecer una Corte Penal Internacional. El fruto de los
trabajos de esta Comisión fue presentado a la Asamblea General el 9 de Diciembre de 1994,
en la que mediante la resolución 49/53 se decidió establecer un comité especial que revisara
el proyecto y preparara un texto que fuera sometido a una convención, mismo que después
de múltiples consideraciones y debates, se decidió llevar a una Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios en 1998 para que le diera forma definitiva.
534
A la conferencia concurrieron 163 plenipotenciarios, observadores de las principales or-
ganizaciones intergubernamentales tales como la Cruz Roja, La Comunidad Europea, el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, La Liga de los Estados Árabes, la Organi-
zación de la Conferencia Islámica y el Tribunal Europeo de Derechos humanos, entre otros.
Asistieron también observadores de Organismos Especializados y Organizaciones asociadas
tales como: El Organismo Internacional de Energía Atómica, la UNESCO y la FAO; repre-
sentantes de los Programas y Órganos de las Naciones Unidas y 104 organizaciones no
gubernamentales, por lo cual debe considerarse suficientemente representados a todos los
entes involucrados en este proyecto.
Finalmente el 17 de julio de 1998 en la Ciudad de Roma, Italia, se aprobó el Tratado de Roma

mediante el cual se creó la Corte Penal Internacional como órgano judicial permanente, compe-
tente para juzgar a las personas acusadas de los crímenes más graves, pero cuya jurisdicción sólo
será complementaria de la de los tribunales penales nacionales y entraría en vigor tan pronto con-
tara con la ratificación de 60 de los Estados firmantes, lo que aconteció el 11 de abril del 2002.
La Corte no tiene facultades para conocer de hechos anteriores a su creación, y se fijan con toda
precisión los límites entre la Corte y los tribunales nacionales; La Corte conocerá de los asuntos
que los Estados le cedan o de los que estén sin trámite. Conoce de Genocidio, Crímenes de Lesa
Humanidad (acreditando que la persona o cargo tenían conocimiento del ataque y de la existen-
cia de un plan o política de acciones múltiples) y de los Crímenes de guerra. Puede actuar como
tribunal ad hoc aún para los Estados no partes por remisión del Consejo de Seguridad, circuns-
tancia esta última que será un avance, pues la existencia de la Corte Internacional impedirá que se
constituyan tribunales Ad hoc por el Consejo de Seguridad y que bajo este expediente se asegure
la impunidad de los miembros permanentes del mismo o de sus protegidos.
Uno de los aspectos trascendentes de esta Corte es su competencia y la forma de ejercerla, ya

que el producto de sus acciones es lo que permitirá evaluarla por lo que estimamos de la mayor
importancia el análisis del Estatuto de esta Corte en especial en la parte relativa a su compe-
tencia y a la Cooperación Internacional que requiere y la que se le debe y se le quiere prestar.
El Estatuto de Roma establece como supuestos base que es deber de todo Estado ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales, así como de abste-
nerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la indepen-
dencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos
de las Naciones Unidas, por lo que nada de lo dispuesto en dicho Estatuto deberá entenderse
en el sentido de que se autoriza a un Estado Parte a intervenir en una situación de conflicto
armado o en los asuntos internos de otro Estado, por lo que se decidió establecer una Corte
Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las
535
Naciones Unidas, que tenga competencia sobre los crímenes más graves o de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto, misma que será complementaria de las juris-
dicciones penales nacionales.1
Competencia de la Corte Penal Internacional

La Corte tendrá competencia respecto de:
a. El crimen de genocidio;
b. Los crímenes de lesa humanidad;
c. Los crímenes de guerra y,
d. El crimen de agresión; éste una vez que se apruebe una disposición en que se defina el crimen y se
enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Disposición ésta, que deberá ser compatible con las
pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas y que en el mejor de los casos entrará en vigor dentro
de 7 años, primer momento en el cual podrán realizarse reformas al Estatuto de Roma.2
Al definir el tipo legal del Genocidio, señala que se entenderá por él cualquier acto perpetra-
do con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
como tal, y que se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquier acto cuando se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimien-
to de dicho ataque, enumerando los siguientes tipos:
a. Asesinato;
b. Exterminio;
c. Esclavitud;
d. Deportación o traslado forzoso de población;
e. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de
derecho internacional;
f. Tortura;
g. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cual-
quier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos;
i. Desaparición forzada de personas;
j. El crimen de apartheid;
k. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o aten-
ten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 3
1 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998.- Editado Electrónicamente.- 2000.
2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. arts. 5 y 121.- Pp. 5 y 84
3 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. Pp. 5.
536
Al establecer su competencia respecto de los Crímenes de Guerra, en particular cuando se co-
metan como parte de un plan o política o en gran escala, entiende por ellos:
a. Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera
de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de
Ginebra pertinente:
• Matar intencionalmente;
• Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
• Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o
la salud;
• Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala,
ilícita y arbitrariamente;
• Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una
Potencia enemiga;
• Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo
e imparcial;
• Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
• Tomar rehenes;
• b. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales
dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
• Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no parti-
cipen directamente en las hostilidades;
• Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;
• Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o
daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que serían ma-
nifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;
• Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendi-
dos y que no sean objetivos militares;
• Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uni-
forme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de
Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
• El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al terri-
torio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio
ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
• Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o
la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,
siempre que no sean objetivos militares;
• Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo;
• Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
• Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;
537
• Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operacio-
nes militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
• Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades;
• La toma de rehenes.
La definición de estos tipos también se aplica a los conflictos armados que no son de índole
internacional, pero no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como
motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Pero si se
aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un
conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organi-
zados o entre tales grupos.
Por otra parte se señala que nada de lo dispuesto afectará a la responsabilidad que incumbe a
todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e
integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo. 4
La corte al ejercer su competencia debe proceder en primer lugar a calificar los asuntos para
establecer la posibilidad de someterlos a su jurisdicción, momento en el cual se presenta una si-
tuación que a la luz de los conceptos penales actuales es por lo menos perturbadora, su peculiar
consideración del principio universal de Cosa Juzgada.
En efecto, es notoria la situación excepción que marca cuando trata en su art. 175 la posi-
bilidad de conocer de un asunto del cual conoció o está conociendo un Estado, en los
siguientes casos:
a. Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con
el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la
competencia de la Corte;
b. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompati-
ble con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
c. Que el proceso no haya sido o no esté siendo substanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o esté siendo substanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con
la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
Asimismo, a fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determi-

nado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración
4 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 8 .- PP. 7

5 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. PP. 18
538
nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no
dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de
llevar a cabo el juicio.
Adicionalmente establece en su artículo 206 que nadie será procesado por la Corte en razón de
conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la
Corte o por otro tribunal, a menos que el proceso en el otro tribunal:
a. Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la com-
petencia de la Corte; o
b. No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas
garantías procesales reconocidas por el derecho internacional, o lo hubiere sido de alguna manera
que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la
acción de la justicia.
Consideramos que indudablemente en el trasfondo de esta regla está la realidad internacional,

que invariablemente nos recuerda el uso de toda clase de excusas y subterfugios para evitar que
los responsables de este tipo de crímenes paguen por sus culpas, y quizá a título de ejemplo vale la
pena recordar que al término de la primera Guerra Mundial, de los 895 presuntos responsables de
los 32 delitos previstos como crímenes de guerra y cuya sanción se encomendó a Alemania, sólo
fueron juzgados en la Corte de Leipzig 12 y de estos únicamente 6 fueron condenados, uno a 10
años y el resto de 4 años a seis meses de prisión.7
El Estatuto se declara aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o par-
lamento, representante elegido o funcionario de gobierno, circunstancia que en ningún caso lo
eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. Agregando que
las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una
persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte
ejerza su competencia sobre ella y que el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar
será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según
sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas, cuando hubiere
sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos y no hubiere adoptado todas las medidas
necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.8
6 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. PP. 19
7 Susana Hernández Pacheco.- O.C. Pp.70
8 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. ver arts. 27 y 28 PP. 21 y 22
539
Otro de los aspectos perturbadores que contiene el Estatuto, que desde luego no es ninguna
novedad, ya que lo contemplan diversos tratados, es que los crímenes de la competencia de
la Corte no prescribirán. 9
Además establece:
Que quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una
orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabili-
dad penal a menos que:
a. Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b. No supiera que la orden era ilícita; y
c. La orden no fuera manifiestamente ilícita.
Señalando expresamente en este artículo 33 que se entenderá que las órdenes de co-
meter genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.
Autoriza al Fiscal de la Corte para adoptar determinadas medidas de investigación en el territo-

rio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperación de éste, cuando la Sala respectiva haya
determinado que dicho Estado manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud
de cooperación, debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial compe-
tente para cumplir una solicitud de cooperación. 10
La corte está facultada para solicitar la detención y entrega de una persona a los Estados par-
te.11 Al concluirse las negociaciones sobre la competencia de la Corte se decidió dejar para un
nuevo estudio una serie de temas considerados por las partes como de necesaria inclusión en la
competencia de la corte, dentro de ellos de manera destacada el Crimen de agresión, que si bien
se consideró de una trascendencia tal que ameritaba ya dejarlo asentado como punto nodal de la
competencia de este tribunal y que por diversas consideraciones se estimó que activarlo desde
un principio en el tratado de Roma podría significar un obstáculo a la adopción de todo el instru-
mento, por lo que se decidió dejarlo para un momento ulterior, en el cual previó un análisis aún
más cuidadoso y con vistas a las nuevas circunstancias, se le pudiera incluir. Así se decidió que
siete años después de la entrada en vigor del tratado se podría considerar que este delito se pudiera
agregar a los tres básicos ya incluidos.
Adicionalmente se había propuesto que otras figuras delictivas también fueran consideradas en-
tre las materias que debían ocupar a la corte, entre las cuales destacaron dos que ameritaron trato
especial el terrorismo y el narcotráfico. Sin embargo, se estimó que a diferencia del crimen
9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art, 29 PP. 22.
10 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 57 P.p. 41
11 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, O.C. art. 89 PP. 66.
540
de agresión, en estos dos delitos existían múltiples circunstancias que desaconsejaban de mo-
mento su inclusión dentro de la competencia de la corte, por lo que ameritaban un reestudio tan
a fondo que no permitiría avanzar sobre estos temas en un plazo razonable, por lo que se decidió
no mencionarlos en el texto del tratado de Roma, pero para atender a los proponentes recomen-
daron que en la futura Conferencia de Examen se buscara el consenso y en vista de lo delicado del
caso, decidieron consignarlos en un documento por separado del tratado a fin de que existiera el
compromiso futuro de ser considerados para análisis y posible inclusión en el Estatuto de la Corte.
En efecto esta propuesta que fue formulada inicialmente por los Países Bajos pidió que el
delito de terrorismo se agregara a la competencia de la Corte Penal Internacional y que se le
consignara en el texto de una manera similar a la que se estableció para el crimen de agresión, es
decir, que se dejara asentado que el delito formaba parte de la competencia de la CPI pero que
la misma se actualizaría hasta el momento en que se lograra el acuerdo sobre el concepto y las
peculiaridades del mismo.
Adicionalmente los Países Bajos propusieron la inclusión de forma similar en este rubro al nar-
cotráfico y que se ocupara de él un grupo de trabajo especial.
Sin embargo, como era de esperarse estos delitos tienen demasiadas aristas y como analizare-
mos posteriormente son considerados desde ópticas diametralmente distintas por los diversos ac-
tores internacionales, en muchos casos irreconciliables, y por otra parte, en el caso del narcotráfico,
además es un fenómeno de tales características y dimensiones que como lo asentaron algunos de
los negociadores, los crímenes relacionados con las drogas implicaba problemas policíacos y de
investigación que exigirían una estructura y medios tales que ejercerían demasiada presión sobre
los recursos de la Corte, sin embargo, se convino en que estos crímenes eran tan nocivos para la
humanidad que era necesario que la Conferencia de Revisión se ocupara de estudiarlos a fin de ver
la posibilidad de incluirlos como parte de la jurisdicción de la Corte.
Es así que se adoptó un texto que se conoce como Resolución “E”, misma que a continuación
se transcribe:
Resolución E
“Las Naciones Unidas Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios sobre el Estableci-
miento de una Corte Penal Internacional,
Habiendo aprobado el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
• Reconociendo que los actos terroristas, por quienquiera y dondequiera que sean perpetrados y cua-
lesquiera que sean sus formas, métodos o motivos, constituyen graves crímenes de trascendencia para
la comunidad internacional,
541
• Reconociendo que el tráfico internacional de drogas ilícitas es un delito muy grave, que a veces des-
estabiliza el orden político, social y económico de los Estados,
• Profundamente alarmada por la persistencia de estos flagelos, que constituyen graves amenazas
a la paz y la seguridad internacionales,
• Lamentando que no exista una definición generalmente aceptable de los crímenes de terrorismo y
los delitos de drogas que pudiera ser acordada para la inclusión, dentro de la jurisdicción de la Corte,
• Afirmando que el Estatuto de la Corte Penal Internacional prevé un mecanismo de revisión, lo que
permite extender en el futuro la jurisdicción de la Corte,
• Recomienda que la Conferencia de Examen de conformidad con el artículo 123 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional considere los delitos de terrorismo y delitos de drogas con miras a llegar
a una definición aceptable y su inclusión en la lista de los crímenes de la competencia de la Corte” .
Con base en lo anterior podemos considerar como primer aspecto a tratar que existen tres
delitos a considerar como competencia futura de la Corte Penal Internacional, si bien sólo uno
de ellos con viabilidad más o menos inmediata, el delito de agresión, por lo que trataremos por
separado este último caso y por separado los de los delitos de terrorismo y narcotráfico que
en la eventualidad de que se acepten, dicha situación acontecerá en el mediano o largo plazo.
Adicionalmente agregaremos otras posibilidades de reforma a la Corte Penal Internacional,
sobre la base de que aún no han sido planteadas formalmente.
En primer lugar nos vamos a ocupar del Crimen de Agresión que como se recordará se con-
signa en el inciso d) del artículo 5 y respecto del cual se señala en el párrafo 2 de este numeral:
“La Corte ejercerá competencia respecto del Crimen de Agresión una vez que se apruebe una
disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien
las condiciones en las cuales lo hará. Esta disposición será compatible con las disposiciones
pertinentes de la carta de las Naciones Unidas”12.
En los términos del artículo 121 del Estatuto de la CPI “Transcurridos siete años desde la
entrada en vigor del presente Estatuto, cualquier Estado Parte podría proponer enmiendas a
él.”13 El texto de enmienda será presentado al Secretario General de la ONU quien lo noti-
ficará a los Estados Partes para que tres meses después de la notificación la Asamblea de los
Estados Partes decidan si en su próxima reunión examinan la propuesta, misma que en su
caso requerirá un voto aprobatorio de dos tercios de los Estados partes y entrará en vigor un
año después de que siete octavos hayan depositado sus ratificaciones. Para el caso del artículo
que nos ocupa, se marca como excepción que “ entrarán en vigor únicamente respecto de los
Estados Parte que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de
12 Estatuto de la Corte o.c. pag.15.

13 Estatuto de la Corte o.c. pag. 127
542
ratificación o aceptación” y que “La corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen
comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de
un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda”14
Posteriormente nos ocuparemos de los delitos de terrorismo y narcotráfico y de la suerte que

corrieron en la reunión para la revisión del Estatuto de Roma que se celebró en Kampala Uganda
en los pasados meses, así como de los motivos de las decisiones adoptadas y el posible futuro de
estos casos, para finalmente ver otro tipo de reformas adoptadas y los temas que a nuestro juicio
quedarían por incluir.
Conforme a lo establecido en Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el párrafo 1 de su

artículo 123, en la reunión de Kampala se consideró que se estaba en los supuesto de dicho artí-
culo y además que se habían cumplido los siete años posteriores a la fecha en que entró en vigor
el Estatuto, por lo cual el Secretario General de las Naciones Unidas podía convocar a la Confe-
rencia de Revisión para que en su caso se proceda a examinar las propuestas de enmiendas al
mismo, y estimó que para el efecto, debía cumplirse con lo establecido en el párrafo 5 del artículo
121, que señala que las enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto entrarán en vigor respecto
de los Estados Partes que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos
de ratificación o aceptación. Además que la Corte no ejercerá su competencia respecto de un
crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio
de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda, y confirmando su entendimiento de que
en el marco de esa enmienda dicho principio no sólo es aplicable a un Estado Parte que no haya
aceptado la enmienda, sino también a Estados que no son partes en el Estatuto. Hasta aquí todo
es regular, sin embargo en su exposición de Resolución RC/Res.5, aprobada por consenso, el
10 de junio de 2010, en la duodécima sesión plenaria, agregaron “que, de conformidad con
las disposiciones del párrafo 5 del artículo 40 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, los Estados que posteriormente pasen a ser Partes en el Estatuto podrán optar por acep-
tar o rechazar la enmienda contenida en la presente resolución en el momento de la ratificación,
aceptación o aprobación, o adhesión al Estatuto de Roma”, cosa absolutamente absurda ya que si
bien el párrafo 5 del artículo 40 de la Convención de Viena, citada, establece dos posibilidades15 :
14 RC/Res(advance versión) Page3-Artículo 15 bis.-Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión pá-
rrafo5, inciso 5 RC/Res.6 (advance versión) Page3.- http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/ReviewConference/
Resolutions+and+Declarations/Resolutions+and+Declarations.htm.-http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/
ASP9/OR/RC-11-Part.II-SPA.pdf
15 Art. 40. La enmienda de los tratados multilaterales...5.- Cualquier Estado que llegue a ser parte del tratado después de
la entrada en vigor del acuerdo de enmienda será, a falta de una expresión de una intención diferente por parte de ese
Estado: a) considerado una parte del tratado, según se haya enmendado éste; y b) considerado una parte del tratado no
enmendado en relación con cualquier parte del tratado a la que no obligue el acuerdo de enmienda. Paul Reuter.- Intro-
ducción al Derecho de los Tratados.- Fondo de Cultura Económica.- México 2004, primera reimpresión de la segunda
edición. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.- pp. 274.
543
que se consideren parte del Tratado modificado o del no enmendado. Se debe recordar, el Tratado
de Roma no admite reservas, por lo que no es compatible con el texto del tratado la posibilidad de
que los nuevos adherentes se excluyan de parte del mismo, es de esperar que los Estados miembro
corrijan esa falla antes de ratificar la enmienda.
Por otra parte la Conferencia de Revisión decidió realizar diversas reformas de las cuales la
más importante fue la actualización del Crimen de agresión, que supuestamente se había de-
jado pendiente hasta que se aprobara una disposición de conformidad con los artículos 121
y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo haría, disposición
que desde luego deberá ser compatible con las pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
Al efecto se realizó la reforma de la siguiente manera: En primer lugar se eliminó el párrafo

2 del artículo 5 del Estatuto, mismo que resulta innecesario, ya que la medida para diferir la
aplicación de la competencia sobre este crimen se ha retirado y se agregó el artículo 8 bis que
define al crimen de agresión de la siguiente manera: “ A los efectos del presente Estatuto, una
persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o
realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación
manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.”
1. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la
resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974,
cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracte-
rizará como acto de agresión:
a. La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda
ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, median-
te el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b. El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de
cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c. El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d. El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aé-
reas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e. La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado
con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda
prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f. La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro
Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
544
g. El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que
lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables
a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.”16
Como se habrá podido notar se ha llegado a un texto bastante completo y claro que tipifica
adecuadamente al crimen de agresión, texto que se complementó al establecer las reglas para el
ejercicio de la competencia de la Corte respecto a este crimen, cosa que se realizó agregando el
artículo 15 bis al texto del Estatuto estableciendo que17:
1. ”La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con los apar-
tados a) y c) del artículo 13”, con sujeción a las siguientes “ disposiciones:
2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año
después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.
3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente
artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1° de enero de 2017 por la misma
mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.
4. La Corte podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agre-
sión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte
haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración
en poder del Secretario. La retirada de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y el
Estado Parte dispondrá de un plazo de tres años para tomarla en consideración.
5. Respecto de un Estado no Parte en el presente Estatuto, la Corte no ejercerá su competencia respecto del
crimen de agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo.
6. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para iniciar una investigación
sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificará al Secreta-
rio General de las Naciones Unidas la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros
antecedentes que sean pertinentes.
7. Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinación, el Fiscal podrá iniciar la
investigación acerca de un crimen de agresión.
8. Cuando no se realice dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el
Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, siempre y
cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el
artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de
Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el artículo 16.
16 Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión.-Res.6 (advance versión)
Págs. 1 y 2.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
17 Enmiendas oc. Págs. 3 y4.- proyecto art 15bis Y 15 ter.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-
Res.6-SPA.pdf
545
9. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá
en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.
10. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejer-
cicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5.”
Como complemento del artículo 15 bis se agregó como texto complementario y aclaratorio
el siguiente:
Artículo 15
Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión
(Remisión por el Consejo de Seguridad)
1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el aparta-
do b) del artículo 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.
2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año
después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.
3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente
artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1° de enero de 2017 por la misma
mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.
4. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en
perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.
5. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de
la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5.”
Asimismo se agregó a continuación del párrafo 3 del artículo 25 del Estatuto el señalamien-
to de que “por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo sólo
se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o
militar de un Estado.”
Por otra parte se establecieron criterios aclaratorios adicionales bajo el nombre de “entendimien-
tos” para precisar una serie de situaciones y evitar diversidad de interpretaciones; así se consideró
que para los casos en que hubiere “Remisiones por el Consejo de Seguridad” la Corte podrá ejer-
cer su competencia” de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto, únicamente
respecto de crímenes de agresión que se hayan cometido después de que una decisión se haya
adoptado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 15 ter, y un año después de la ratificación
o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores” y que se
“entiende que la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión sobre la base de
una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del
Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya aceptado la competencia de
la Corte a este respecto.”
546
En el caso de los apartados a) y c) del artículo 13, o sea por remisión de un Estado parte o de
oficio por el fiscal “la Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de
agresión que se hayan cometido después de que una decisión se haya adoptado de conformidad
con el párrafo 3 del artículo 15 bis, y un año después de la ratificación o aceptación de las enmien-
das por treinta Estados Partes, si éstas fueren posteriores.”18
Las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que limitan o menoscaban en modo

alguno las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del
Estatuto y se entiende que las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el
derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión
cometido por otro Estado.
Partiendo del hecho de que la agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la
fuerza, y que una determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido, requiere el examen
de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de los actos correspon-
dientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, se considera,
“que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de
las Naciones Unidas, los tres elementos de características, gravedad y escala deben tener la im-
portancia suficiente para justificar una determinación de violación “manifiesta”. Ninguno de los
elementos puede bastar por sí solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta.”19
Como complemento de la reforma se efectuaron enmiendas al texto de los Elementos de los crí-
menes y concretamente en el artículo 8bis estableciendo que cualquiera de los actos a que se refie-
re el párrafo 2 de dicho artículo se caracteriza como un acto de agresión y que no existe obligación
de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación de la incompatibilidad del uso de la
fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas, ni de la naturaleza manifiesta de la violación,
agregando que la expresión “manifiesta” es una calificación objetiva y da como elementos del cri-
men que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los crímenes de su competencia los siguientes:
1. “Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión.
2. Que el autor sea una persona’ que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión.
3. Que el acto de agresión - el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas - se haya cometido.
18 Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agre-
sión.- anexo III págs. 6.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
19 otros Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de
agresión número 7.- anexo III págs. 7.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
547
4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la
incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas.
5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituid o una violación mani-
fiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación ma-
nifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.”20
Como se desprende de los documentos analizados, si los estados parte aprueban y ratifican las refor-
mas, las mismas entraran en vigor, respecto de quienes las hubieren aprobado después del 1 de enero
de 2017, siempre y cuando en esa ocasión adopten una resolución por lo menos 30 estados parte.
Indudablemente la lentitud de estas reformas es decepcionante, en especial si recordamos que el

crimen de agresión ha estado presente de forma constante en la historia y en especial en la más re-
ciente y los agresores invariablemente han quedado impunes y por otra parte, quienes han aceptado
la reforma al Estatuto no son los continuos infractores de las leyes internacionales, ya que estos ade-
más de no sujetarse a la jurisdicción de la Corte, tratan de mantenerse al margen de estas medidas.
Adicionalmente al crimen de agresión, se decidió complementar los elementos de los crímenes

de guerra agregando al artículo 8 párrafo 2) las fracciones XIII, XIV y XV relativos a los crímenes
de guerra consistentes en el empleo de veneno o armas envenenadas; el empleo de gases, líquidos,
materiales o dispositivos prohibidos, o balas prohibidas, partiendo del hecho de que los crímenes
de guerra por emplear veneno o armas envenenadas; de emplear gases asfixiantes, tóxicos o simi-
lares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; y de emplear balas que se ensanchan o
aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente
la parte ulterior o que tenga incisiones, son crímenes de la competencia de la Corte en virtud del
apartado b) del párrafo 2 del artículo 8, en tanto que violaciones graves de las leyes y costum-
bres aplicables a los conflictos armados internacionales, por lo que se engrosaron los elementos
pertinentes de los crímenes comprendidos en los Elementos de los Crímenes que ya aprobara la
Asamblea de los Estados Partes el 9 de septiembre de 2000 a fin de que estos Elementos ayudarán
a la Corte a interpretar y aplicar los crímenes de su competencia, dejando claro que los hechos
sancionables deben darse dentro de una situación de conflicto armado, aunque no sea de índole
internacional, y confirmando la exclusión de la competencia de la CPI respecto de situaciones
relacionadas con el mantenimiento del orden y la seguridad pública.
Ya hemos señalado que ha habido intentos por establecer de una manera más amplia la
competencia de la CPI dentro de las cuales se destaca la formulada por los Países Bajos,
20 Anexo II.- Enmiendas a los Elementos de los Crímenes.- Art. 8bis.- crimene de agresión.- pag. 5- http://www.icc-cpi.
int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
548
misma que aún está pendiente y que en principio fue aprobada en la conferencia de Roma
en 1998, y conocida como Resolución “E”, en virtud de la cual, transcurrido el período de
siete años después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, se convocaría a una Con-
ferencia de Examen que debería avanzar en la codificación de una definición del delito de
terrorismo en el Estatuto de Roma, a fin de que siguiendo una línea de acción similar a la
que hemos observado en el caso del crimen pudiera añadirse a la competencia de la corte
un nuevo par de delitos a perseguir. Con esta resolución se aplazó la discusión sobre la
aprobación del ejercicio de la jurisdicción sobre los delitos de terrorismo y narcotráfico
hasta lograr el consenso sobre una definición de los tipos legales y de las condiciones para
el ejercicio de la competencia.
En ocasión de la recién terminada Conferencia de Kampala, los Países Bajos sugirieron

que un grupo de trabajo se ocupara sobre el delito de terrorismo y preparara un documento
para la Conferencia de Examen, a fin de que lo agregara al artículo 5 del Estatuto de Roma.
No fue factible acceder a la petición Holandesa por las dificultades especiales que pre-
senta este delito y además por que hubieran complicado las posibilidades de los acuerdos
sobre el crimen de agresión, que está en vías de quedar agregado a la competencia de la
corte, en efecto, la Resolución adoptada en la Conferencia de Roma en 1998 se establece
que no habiendo logrado un consenso, sobre los delitos de terrorismo y narcotráfico, es
de recomendarse que la futura Conferencia de Examen reconsidere la inclusión de estos
delitos. En la consulta informal de la NYWG celebrada en junio de 2009, la mayoría de los
presentes señaló que no sería probable el debate de fondo de la cuestión en la Conferencia
de 2010, en cambio, pensaban que el tema debe ser considerado en las Conferencias de
Examen posteriores, dada la actual falta de una definición amplia de terrorismo en el dere-
cho internacional, por lo que se decidió prestar la atención al crimen de agresión como la
cuestión más apremiante en la Conferencia.
Sin embargo, como existe la posibilidad de que en un futuro próximo sea considerada su
inclusión dentro de las competencias de la Corte Penal Internacional, es necesario realizar un
examen de esta figura delictiva.
En la Conferencia de Roma los Estados no pudieron ponerse de acuerdo en cuanto a la defi-

nición de terrorismo y por otra parte algunos Estados consideraron que el enjuiciamiento de los
crímenes relacionados con las drogas implicaba problemas de investigación que ejercerían dema-
siada presión sobre los recursos de la Corte, si bien en general se estimó que ambos crímenes no
debían escapar a la jurisdicción de la Corte.
549
Propuesta sobre la regulación del Terrorismo como crimen de índole internacional y
su implementación dentro de la CPI
El terrorismo, es un fenómeno tan antiguo como la humanidad pero su análisis y regulación se
ha realizado principalmente en el ámbito interno del derecho penal, si bien encontramos diversos
casos en que se ha tratado de regularlo en la esfera internacional, como es el caso de los Conve-
nios de Ginebra y sus Protocolos donde se plasma la condena y el rechazo al terrorismo como
instrumento posible para las partes de un conflicto ya que tal y como aparece en, el artículo 13 del
Protocolo II, título II del Convenio de Ginebra sobre la protección de la sociedad civil en tiempo
de guerra, se prohíben los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a
la población civil: igualmente se prohíben los ataques, que infligen sufrimientos particularmente
crueles a la población civil.
El terrorismo presenta dificultades para su definición y tipificación como delito ya que es una
figura que siempre ha sido confundida con otros métodos de ejercer la violencia, en ocasiones
para denigrar acciones legítimas de resistencia a la opresión y las más de las veces por la ignorancia
de las peculiaridades de este fenómeno.
El terrorismo, al igual que la guerra, se enfoca de diversas formas en atención a la posición de

cada parte; ha sido condenado por todos los Estados y pueblos que lo han sufrido y lo han reivin-
dicado como una forma justa de lucha, quienes consideran que es su única oportunidad de defen-
sa, soslayando el hecho de que la población esté o no de acuerdo con los objetivos que el terrorista
tenga y olvidando que no es lo mismo luchar por un pueblo que luchar con el pueblo y que una de
las cuestiones básicas cuando se pretende defender los derechos de un pueblo es en primer lugar
que el pueblo por el que se pretende luchar, comparta las ideas de su defensor, ya que no es válida
ningún tipo de violencia en contra de los intereses o los deseos del defendido. Debe distinguirse
entre quien lidera a un pueblo en su lucha y quien organiza su propia guerra cualesquiera que
son sus motivos, así como que por más justa que sea una causa no todos los medios son idóneos
para hacerla prosperar y, no existe justificación alguna para involucrar en un problema al que no
participa de él, ni a los que no obstante encontrarse involucrados no participan directamente en las
decisiones o no son combatientes.
El debate sobre el terrorismo se ha tornado inacabable, las partes se han constituido en paladi-
nes de un criterio o del contrario, según les convenga, el que hoy practica y apoya al terrorismo,
mañana lo repudia y combate; cuántos líderes de un Estado, antes fueron terroristas o golpistas.
Recordemos, por ejemplo, que la Organización de las Naciones Unidas en la 2197 sesión ple-
naria del 12 de diciembre de 1973 reafirmó el criterio sostenido en la resolución 2621 (XX) de
12 de octubre de 1970 reconociendo el derecho de los pueblos sometidos a “Luchar con todos
los medios necesarios a su alcance contra las Potencias Coloniales y la dominación foránea en el
550
ejercicio de su derecho a la libre determinación, reconocido en la Carta de las Naciones Unidas”21,
ya que sin acotar una vez más el tipo de medios aceptables, concedió el estatuto de combatientes
y en su caso el de prisioneros de guerra. Se omitió señalar que quienes no participan directamente
en las hostilidades, así como las personas fuera de combate y con mayor razón las personas ajenas
a los eventos, en especial las que se ubican fuera del centro del conflicto y las que ni siquiera tiene
relación con él o los estados involucrados en el mismo, tienen derecho a que se les respete no sólo
la vida y la integridad física y moral, sino su tranquilidad y patrimonio, y que si está prohibido
matar o herir a un adversario que se rinda o está fuera de combate, con mayor razón a quien ni
siquiera es adversario. Si las partes en conflicto no tienen un derecho ilimitado a la elección de los
métodos o medios de guerra, mucho menos se tiene el derecho de afectar a personas inocentes o
ajenas al problema.
El terrorismo puede ser realizado tanto por individuos por fines personales o políticos, como
por los Estados, caso en el que la responsabilidad internacional de los Estados crea problemas
jurídicos, en ocasiones especialmente complicados, por lo cual es necesario realizar un examen a
detalle para conocer por lo menos algunos de sus aspectos más importantes.22
El terrorismo en su aspecto internacional ha cobrado un auge preocupante y ha sido utilizado

como justificación de acciones militares que han desestabilizado a regiones enteras y no es pre-
decible la forma en que podrá evolucionar en el futuro; se incrementa por la permeabilidad de
las fronteras y la división de la sociedad internacional entre Estados soberanos, por lo cual debe
reflexionarse sobre su licitud y/o legitimidad y de los límites del recurso a la violencia como instru-
mento para combatir la subversión del orden interno o internacional y distinguir entre terrorismo,
guerras de liberación nacional o rebelión contra la tiranía y opresión.
En la sociedad contemporánea no es fácil diseñar un sistema normativo legítimo y eficaz don-

de se concilie la prevención y represión de los actos y actividades terroristas, no sólo con respe-
to a los principios del Derecho Internacional Público tales como la prohibición del recurso a la
21 Principios básicos de la Condición Jurídica de los Combatientes que luchan contra la Dominación Colonial y Foránea
y los Regímenes Racistas.- Derecho de los Conflictos Armados.- Compiladores Ricardo Méndez Silva y Liliana López
Ortiz Tomo I.- Universidad Nacional Autónoma de México y Comité Internacional de la Cruz Roja.- México 203.- pp.
719 y sigs.,
22 El primer problema es que aún no se cuenta con una definición generalmente aceptada de “delito político”; una “ofensa
política” puede ser pura o relativa; será pura “ la que se haya dirigido únicamente contra el orden político, como pueden
ser traición, sedición o espionaje” y será relativa en un delito complejo o conexo ( en sí mismo no dirigido contra el
orden político, pero estrechamente vinculado con otro acto de orden político) cuando se dirigen tanto contra el orden
político como de los derechos privados, caso en el cual se presenta el problema de establecer sí el mismo es o no de
carácter político para lo cual se buscará el elemento más grave y el de mayor interés para la represión a fin de determi-
narlo como político o no. Ver Alonso Gómez-Robledo Verduzco.- Extradición en Derecho Internacional.- Universidad
Nacional Autónoma de México.- Instituto de Investigaciones Jurídicas.- México 2000.-Pp. 117 y 118.
551
fuerza, el de no-intervención en los asuntos de otro Estado y el respeto a la igualdad soberana
de los Estados, sino también con la salvaguarda y el respeto a los derechos humanos y el de la
libre determinación de los pueblos.
Se pueden identificar diversas manifestaciones de terrorismo internacional,23 dado que las ten-
siones políticas posibilitaron la plena infiltración de los actos, actividades y grupos terroristas en la
vida internacional y la fuga de los responsables aprovechando la división en Estados soberanos
algunos amigos y otros antagonistas.
La internacionalización ha generado no sólo el incremento cuantitativo del terrorismo, sino en

su calidad. Cada vez es más probable que las tensiones en un Estado o entre Estados se manifiesten
como terrorismo y que impacten en las actividades diplomáticas y afecten el orden internacional, y
que hagan aún más evidente la insuficiencia de las normas jurídicas tradicionales para individuali-
zar la responsabilidad penal de los terroristas, independientemente de su condición de particulares
u órganos o agentes de un Estado o de una entidad no estatal.
Se ha rebasado el resultado de las conferencias diplomáticas sobre DI humanitario: Los

Convenios 1949 y protocolos 1977, ya que en el desarrollo de un conflicto armado los beli-
gerantes a menudo recurren a actos y actividades terroristas, sea en el escenario del conflicto
o en otro lugar, como complemento de su potencial militar o de la puesta en práctica de la
guerra total.
El Concepto de terrorismo
Es indispensable un concepto normativo de terrorismo internacional, no sólo para posibilitar la
asignación de una competencia que permita la intervención de la Corte Penal Internacional, ya
que existen obligaciones internacionales generales relativas a la prevención y represión de actos y
actividades terroristas, que no podrían articularse más que sobre la base de un concepto norma-
tivo aceptado generalmente; existe un consenso sobre las medidas para eliminar el terrorismo
internacional y el propósito de hacerlo, pero no sobre el concepto. Todos se preocupan por el
terrorismo pero al parecer no todos por el mismo fenómeno.24
23 El profesor Yoram Dinstein, de la universidad de Tel-Aviv los clasifica en: 1.- Perpetrados en época de paz, o en situacio-
nes bélicas. 2.- Perpetrados por un individuo o por individuos actuando en su calidad de particulares. 3.- En contra de
un gobierno o en contra de personas privadas. 4.- Dentro de las fronteras de un Estado o ser transnacionales. 5.- Con el
propósito de aterrorizar a la víctima en sí, o alguna otra persona. 6.- En forma clandestina o frente al público en general.
Todas pueden estar entrelazadas. Dinstein, Yoram, “The internacional legal response to terrorismo”.- Citado por Alfonso
Gómez Robledo Verduzco, O. C. Pp. 120 y 121.
24 Consumación de ciertos actos de violencia” que puedan “provocar muertes indiscriminadamente, o causar daños cor-
porales graves. 2.- Un proyecto individual o colectivo tendiente a perpetrar dichos actos. 3. Una actividad criminal para
ser calificada como “actividad Terrorista requiere: “1.- La - Crear el terror en el seno de personalidades determinadas,
grupos de personas, o más ampliamente, dentro del público en general.” “las víctimas no son elegidas en tanto que
552
En el seno de la ONU las reflexiones doctrinales se han centrado en la pretendida admisi-
bilidad de los actos y actividades terroristas como instrumento de lucha de los movimientos
de liberación nacional.
Por lo anterior, se ha procedido a identificar ciertos actos como manifestaciones del terrorismo
internacional en aeronaves distintas de las utilizadas en servicios militares, de aduanas o policía25,
buques y toma de rehenes26 entre otros; se ha precisado el contexto donde se da (colonialismo,
racismo y libre determinación de los pueblos) y señalado casos de terrorismo común como el
narcoterrorismo. Es conveniente anotar que el terrorismo no presenta problemas de definición
como la agresión.
Para definirlo se puede usar un método Abstracto, uno Enumerativo o uno Mixto como el ele-
gido por el comité de expertos de la Sociedad de Naciones que redactó la convención de Ginebra
de 1937 usando una Definición General y una enumeración de los actos que podían constituirlo
y que incluya en la definición, el terror27.
individualidades en sí, sino que son escogidas ya por “azar”, o ya sea en tanto que “símbolos”. Alfonso Gómez Robledo
Verduzco.- O. C. Pp. 118 y 119.
25 Art 1 “Comete un delito toda persona que ilícita e intencionalmente: a) Realice contra una persona a bordo de una
aeronave en vuelo actos de violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave; b)
Destruya una aeronave en servicio o cause daños que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan
un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; c) coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cual-
quier medio, un artefacto o substancia capaz de destruir la aeronave o de causarle daños que la incapaciten para el vuelo
o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; d) Destruya o dañe las ins-
talaciones o servicios de la navegación aérea o perturbe su funcionamiento, si tales actos, por su naturaleza constituyen
un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo; e) Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello
en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo”. Para los efectos de este convenio se considera que una aeronave se
encuentra en vuelo desde el momento en que se cierren todas las puertas externas después del embarque y hasta que
se abran para el desembarque. CONVENIO SOBRE LA REPRESIÓN DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SE-
GURIDAD DE LA AVIACIÓN CIVIL, MONTREAL, 23 DE SEPTIEMBRE DE 1971, VISIBLE EN LA PÁGINA
1125 Y SIGUIENTES en Derecho Internacional Tratados y otros Documentos.- Antonio Remiro Brotóns .- Mc Graw
Hill.- Ciencias Jurídicas.- Madrid 2001.
26 Ver Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, hecha en Nueva York el 17 de diciembre de 1979.
27 Joaquín Alcaíne Fernández en su obra Las Actividades Terroristas ante el Derecho Internacional. Editorial Tecnos. 2000.-
pp50, señala que con base en Glaser, que a su vez se basa en las aportaciones de Scottile y Walter ( Le Terrorisme
Internacional y Terror and Resistance recíprocamente) y P. Wilkinson Political Terrorism): Una acción puede definirse
como terrorista cuando concurren tres elementos Acto o amenaza de violencia; Reacción psicológica y efectos sociales
en los que según R. Aron ( Paix et Guerre entre les Nations) existe desproporción entre los efectos psico-sociológicos y
los efectos físicos, e Inocencia de las víctimas K. Waldheim (resolución 3034 XXVII), así como Ausencia de límites o el
carácter arbitrario y su carácter imprevisible y clandestino.- T. P. Thornton Terror as a Weapon of Political Agitation. Por
su parte Edmundo Hernández Vela Salgado en su Diccionario de Política Internacional, Editorial Porrúa, sexta edición
México, 2002, Pp. 1167 y 1168, señala nueve criterios genéricos que caracterizan y ejemplifican al terrorismo.
553
Con base en los elementos que integran esta figura y que han sido ampliamente trabajados por
los académicos y penalistas, podemos considerar adecuada la siguiente definición:
Es el acto o amenaza de violencia, arbitrario, imprevisible y clandestino, destinado funda-

mentalmente a producir efectos psicológicos y sociales desproporcionados en relación a sus
efectos físicos, en el cual las víctimas usualmente elegidas al azahar, son inocentes o ajenas al
conflicto central.
Como consideraciones adicionales debemos tomar en cuenta que:

La gravedad de la amenaza o del recurso a la violencia está en relación con su carácter indiscrimi-
nado o con la creación de un peligro colectivo, sin descartar el empleo de medios crueles o perversos.
La referencia al terror es imprescindible. El objetivo de crear terror es la gran originalidad del fenó-
meno terrorista. La distinción entre la víctima, el objetivo a alcanzar, forzar a hacer concesiones,
y los resultados que pretende alcanzar, nos indican que el terror es lo que permite distinguir a esta
figura de otras.
El concepto normativo de terrorismo internacional engloba todo acto o actividad terro-

rista que por una u otra circunstancia trascienda las fronteras de un Estado, todo ello en razón de
las personas (nacionalidades de terroristas o víctimas, intereses o propiedades) o del lugar en que
se cometen o preparan los actos. De hecho es raro que un fenómeno terrorista tenga incidencia en
un solo Estado. Recordar las Brigadas Rojas en Italia o al Grupo Baader Meinhof en Alemania28.
El terrorismo internacional se manifiesta en especial en actividades que tienen su origen y pro-

pósitos en el orden internacional y pueden estar dirigidos por un Estado o por un movimiento
de liberación contra otro Estado y es indispensable su combate por un ente internacional ya que
con la tecnología actual, la multiplicidad de objetivos potenciales, las posibilidades de fuga y los
medios de comunicación de masas, el terrorismo es una actividad menos arriesgada y más rentable
y el reexamen de la legitimidad del mismo como instrumento de lucha de los movimientos de
liberación nacional en el ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos y la defensa
de los intereses locales frente a las grandes hegemonías políticas y económicas.
28 La Rote Armée Fraktion, el Ejército Rojo Alemán, más conocido como la banda Baader-Meinhof, liderada por An-
dreas Baader, un joven acomodado que nunca trabajó, financiado por Alemania del Este, inició sus actividades el 2 de
abril de 1968, cuando cuatro jóvenes alemanes destruyeron con bombas incendiarias los supermercados Schneider de
Frankfort, alegando que era una forma de protesta en contra de la “masacre” norteamericana en Vietnam y que poste-
riormente decidieron abrazar la causa Palestina como forma de lucha contra el imperialismo americano, capacitándose
en la guerrilla urbana en los campos de Al Fatah en Siria, haciéndose notar por sus atentados con explosivos, secuestros
de personas y de aviones y de acciones de propaganda armada y por el asalto en octubre de 1974 a la embajada de la
RFA en Suecia; por el secuestro de un avión de Air France que volaba de París a Tel Aviv con 240 pasajeros el 27 de
julio de 1976, que desviaron a Entebbe, Uganda y el secuestro del industrial Hans Schleyer, en Colonia el 13 de octubre
de 1977, a quien posteriormente asesinaron, entre otras.
554
Esta cuestión se plantea en la Resolución 3034 (XXVII) de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas a reafirmarse “el derecho inalienable a la libre determinación y a la independencia
de todos los pueblos que se encuentren bajo regímenes coloniales y racistas o bajo otras formas
de dominación extranjera”, sostiene la legitimidad de su lucha, en particular la lucha de los movi-
mientos de liberación nacional, de conformidad con los propósitos y principios de la Carta y las
resoluciones pertinentes de los órganos de las Naciones Unidas.
En este aspecto hay que advertir que se forma una nueva concepción de la legitimidad
como consecuencia de la aceptación entre los valores contemplados en los propósitos de
las Naciones Unidas de las luchas de liberación nacional. La legitimidad de las luchas sus-
tenta el recurso a la violencia (limitada), circunstancia excepcional si se considera que la
ONU sólo interviene en caso de medidas dirigidas al mantenimiento o restablecimiento
de la paz.
Significa la admisión en el DI de un derecho a la resistencia de los pueblos frente a los Es-

tados que por la fuerza les privan del derecho a la libre determinación y pone de manifiesto
aspectos de la prohibición al recurso de la fuerza en las relaciones internacionales no contem-
plados inicialmente.
Sin embargo al plantearse el derecho a la libre determinación e independencia en la resolución

3034, cabe considerar que no se puede legitimar el terrorismo ya que NO TODO ACTO DE
VIOLENCIA ES LEGITIMO EN UNA LUCHA DE LIBERACION NACIONAL. En este
sentido debe analizarse la renuncia al terrorismo de Arafat en 1988.
Después del secuestro de Septiembre Negro en Múnich 1972, se plantea una nueva conside-
ración en la resolución 3034, “Para prevenir el Terrorismo Internacional que tiene SU ORIGEN
EN LAS AFLICCIONES, LA FRUSTRACION, LOS AGRAVIOS Y LA DESESPERANZA Y
QUE CONDUCEN A algunas personas a sacrificar vidas humanas incluida la propia en un in-
tento por lograr cambios radicales“, donde se nota la postura afroasiática de que la prevención del
terrorismo Internacional requiere LA IDENTIFICACIÓN Y ELIMINACIÓN DE SUS CAU-
SAS SUBYACENTES.
Para distinguir los actos lícitos en una lucha de liberación nacional debemos considerar los
convenios de Ginebra de 1949 y el I protocolo adicional de 1977. El Derecho humanitario
se aplica en el ámbito de un conflicto armado y el terrorismo no entraña la existencia de un
conflicto armado; el reconocimiento del estatuto de combatiente es esencial y dentro de los
requisitos mínimos está distinguirse de la población civil (la Haya 1907) (hay flexibilidad en
referencia a la guerrilla) y respetar las leyes y costumbres de la guerra; si el movimiento viola
las reglas, ningún miembro del movimiento tendrá trato privilegiado.
555
Los movimientos de liberación nacional se incluyeron en el Protocolo I de 1977, en donde se
flexibilizaron las condiciones para ser reconocido como combatiente29, pero ni éste, ni el Art. 12
Convención de Nueva York de 1979 legitiman o alientan a terroristas. Los actos o actividades
terroristas están prohibidos por el derecho Humanitario respecto de todas las partes en conflicto,
incluidos los movimientos de liberación nacional, no importando la legalidad o legitimidad del
recurso a la violencia, no obstante que existe el criterio de que el Derecho ha servido para legitimar
en buena medida el terrorismo internacional y para proteger a los terroristas, considerándose que
las deficiencias de las normas para lograr este efecto, son deliberadas.30 Adicionalmente mencio-
naremos que el protocolo no es aplicable a toma de rehenes prohibida en el protocolo de 1979.
En la actualidad existe una fuerte controversia por la escasa eficacia de las normas de DI relativas
al terrorismo, pero la solución no vendrá en el corto plazo, por lo que para la evolución adecuada
de una solución es necesario se distinga entre terrorismo y luchas de liberación nacional partiendo
de la base de que las actividades terroristas están prohibidas por el derecho humanitario respecto
de todas las partes en conflicto, incluidos los movimientos de liberación nacional, sin importar la
legalidad o legitimidad del recurso a la violencia y que sin olvidar que la práctica internacional ha
soslayado condenarlo en todos los casos en que el uso del mismo se ha ejercido por alguno de los
grupos con los que se simpatiza, es oportuno revertir esta tendencia.31
Debe insistirse, sí un movimiento de liberación nacional recurre sistemáticamente al terrorismo,

sus miembros no tendrán derecho a reclamar el estatuto de combatiente.
Otra de las razones que hacen conveniente la existencia de una competencia internacional para
perseguir a los terroristas podemos encontrarla en la exclusividad que los Estados tienen en sus
29 Ver artículo 44 Combatientes y prisioneros de guerra.- Protocolo Adicional Relativo a la protección de las Víctimas de
los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) de 8 de junio de 1977.- Antonio Remiro Brotóns.- O. C. Pp. 950.
30 La ONU reafirma su condena a todos los actos, métodos, y prácticas terroristas por considerarlos criminales e in-
justificables, dondequiera y quienquiera los cometiera en la Declaración sobre medidas para eliminar el Terrorismo
Internacional, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 49/60 del 9 de diciembre de 1994 y en la 51/210
complementaria de ésta, del 17 de diciembre de 1996.La Cumbre para el establecimiento de la paz celebrada el 13 de
marzo de 1996 en Sharm el- Sheikh Egipto , para confrontar los actos de violencia en el Medio Oriente, fue la manifesta-
ción más significativa en pro de la coordinación de los esfuerzos encaminados a poner fin a los actos terroristas y cortar
las fuentes de financiamiento de los grupos terroristas. Se emitió declaración que confirmaba la resolución 50/53 del 11
de diciembre de 1995 sobre las medidas para eliminar el terrorismo. Boutros Boutros -Ghali.- Memoria Sobre la Labor
de la Organización en el año del cincuentenario.- Naciones Unidas, Nueva York, 1996. Pp. 217.
31 En su resolución 1373 del 28 de septiembre del 2001 el consejo de Seguridad de la ONU “Reafirmando el principio
establecido por la Asamblea General en su declaración de octubre de 1970 (2625) (XXV) y confirmado por el Con-
sejo de Seguridad en su resolución 1189 (1998), del 13 de agosto de 1998, a saber, que todos los Estados Tienen el
Deber de abstenerse de organizar, instigar y apoyar actos terroristas perpetrados en otro Estado o de participar en ellos,
y de permitir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos”. Texto completo en
Edmundo Hernández Vela.- O. C. Pp. 1190 a 1192
556
respectivos territorios para conocer de delitos, ya que ningún Estado extranjero tiene competen-
cia para actuar contra los individuos que ahí se encuentren, sin importar que un presunto delin-
cuente ostente su nacionalidad o que no poseyéndola de alguna manera sus acciones hubieren
transgredido las leyes de ese Estado o la Ley Internacional, en perjuicio de otro Estado o de alguno
de sus súbditos. Para estos casos se ha creado la extradición, figura jurídica que permite que un
presunto delincuente sea reclamado y entregado al Estado afectado, pero la misma se ejerce de
manera discrecional, por lo que no se puede garantizar que todo terrorista sea sancionado. En efec-
to la cooperación internacional en la persecución del terrorismo ha encontrado como principal
obstáculo el hecho de que a este crimen se le ha ubicado con frecuencia en el campo de los delitos
políticos y se le ha pretendido aplicar las reglas relativas al asilo o refugio que prohíben su expulsión
o devolución a un lugar en donde peligre su vida o libertad en razón de su pertenencia a un grupo
social o sus opiniones políticas32 o la obligación de no extraditar por delitos de naturaleza política,
acorde con las leyes de múltiples Estados como el nuestro, e instrumentos internacionales como
la Convención de Montevideo del 26 de diciembre de 1933 o el derecho a no hacerlo establecido
en los tratados de Extradición33
El problema pues para extraditar a un terrorista depende más de la voluntad de prestar la debida
cooperación en materia penal, de la tipificación o no del hecho como delito político, circunstancia
ésta que presenta innumerables dificultades ya que no ha sido posible obtener el consenso sobre
lo que es un delito político, por lo cual la calificación del mismo depende no sólo de la posición del
Estado al que se le solicita, sino del contexto en que tiene lugar, la época en que se realiza y los su-
jetos afectados. Así pues, para algunos sólo tendrán este carácter los que afecten el orden político
por ejemplo la rebelión, la sedición o la traición.
Un problema mayor se presenta para la tipificación cuando se realizan diversos hechos que
entrañan diversos tipos de delito o actividades criminales, cosa por demás frecuente, ya que es
difícil encontrar tipos delictivos puros, por lo cual hemos de depender del criterio de los diversos
Estados en cada caso, por lo que en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente se destacó la necesidad de combatir a la delincuencia
en forma legalmente planificada, con personal especialmente capacitado, buscando adecuar la
32 Artículo 33.- Prohibición de expulsión y devolución .1.- Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolu-
ción, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa
de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o sus opiniones políticas. 2 Sin embargo, no
podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como
un peligro para la seguridad del país en que se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por
delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país . - Convención Sobre el Estatuto
de los Refugiados, Ginebra, 28 de julio de 1951 (Estatuto de los Refugiados) y Protocolo de 1967. A. Remiro Brotóns
O.C. pág. 994.
33 Como ejemplo el tratado de Extradición entre México y Los Estados Unidos de 4 de mayo de 1978.
557
legislación a las nuevas formas delictivas34. Para atender lo anterior, consideramos que debería
darse movilidad a la justicia penal y propiciar una amplia acción persecutoria, la cual presupo-
ne una decidida colaboración internacional, misma que plantea la urgente necesidad de adecuar
los derechos estatales y llevar a efecto reformas a conceptos básicos de los mismos, tales como la
prohibición de entrega de los delincuentes nacionales al extranjero, incorporar a la legislación na-
cional los tipos penales definidos en los tratados internacionales, la posibilidad de que los Estados
asuman la responsabilidad internacional por los actos de sus funcionarios y matizar la soberanía, a
fin de limitar la posibilidad de que los delincuentes puedan prevalerse de ella para obtener refugio,
y evitar por otra parte, toda posibilidad de que las acciones para sancionar delitos puedan llegar a
ser distorsionadas por funcionarios de mala fe, para violar las leyes o intervenir en los asuntos de
otro estado y por el contrario, qué legítimos reclamos de justicia puedan considerarse injerencias
en los asuntos internos.
Por otra parte hay que recordar que el Derecho Humanitario es un límite a la aplicación del
principio de no extradición por delitos políticos y a la concesión de asilo al establecer parámetros
de legitimidad y proporcionalidad.
La esencia del terrorismo es política, por lo que el principio de no extradición por delitos políti-
cos es el principal obstáculo para su represión, por lo cual es en este campo donde debe trabajarse
y en especial encontrar formas de atacar cada aspecto de las causas reales o supuesta ya que por
ejemplo debemos tomar en cuenta lo manifestado en referencia a los derechos de las minorías por
Boutros Ghali quien indicó: Las Naciones Unidas no han cerrado sus puertas, pero si cada grupo
étnico religioso o lingüístico pretendiera formar un Estado, la fragmentación no tendría fin, con lo
que sería aún más difícil alcanzar la paz, la seguridad y el bienestar económico para todos.
La lucha contra el Terrorismo Internacional se ha centrado en la despolitización de los actos

terroristas, es decir, reducir el político a común. En la resolución 49/60 se establece que los actos
criminales que tienen la intención de o están planeados expresamente para provocar un estado de
terror en el público en general o en un grupo de personas o en personas determinadas por motivos
políticos son injustificables bajo cualquier circunstancia, cualesquiera sean las consideraciones de
naturaleza política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa o de cualquier naturaleza que pue-
dan ser invocadas para justificarlos.
Tras la II Guerra Mundial no sólo se condenó la barbarie en Nuremberg y Tokio, sino se llegó
a la prohibición del terrorismo en el marco de la regulación jurídica de los conflictos armados
contenida en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
34 . Juan Carlos Vázquez Elizarrarás “El Derecho Internacional Penal y la Justicia Penal Internacional en el tercer milenio”
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000-2001.- Pp. 28.
558
El terrorismo de Estado
El Terrorismo y el Estado u organización similar
Los tratados internacionales para prevenirlo o reprimirlo incluidas las dos Convenciones de
Ginebra de 1937 tienen el propósito de evitar la impunidad de los terroristas individualmente
considerados.
La participación de un Estado en el terrorismo no es novedosa, recordar que Yugoslavia con

base en el artículo 11.2 de Pacto de la Sociedad de Naciones reclamó al Consejo el involucramien-
to en 1934 de Hungría en el atentado de Marsella.
Hay que distinguir el involucramiento de los Estados de otras realidades que se engloban en el
llamado terrorismo de Estado. Según Guillaume35 “la expresión terror de Estado se utiliza al me-
nos en tres realidades: El terror provocado por el Estado como estructura orgánica e institucional;
La implicación del estado en actos de terrorismo internacional y el uso de la fuerza
en las relaciones internacionales“. Pero sólo la segunda figura puede tipificarse como terrorismo.
Como ejemplo de la primera hipótesis podemos citar el régimen de Robespierre de 1793-1794

que fue precisamente el que popularizó el término el sistema o “régimen de la terreur” implantado
para restablecer el orden tras los levantamientos y tumultos de 1789 y a diferencia del fenómeno
actual que se expresa como actividad revolucionaria, era un instrumento diseñado para consolidar
el poder del nuevo gobierno mediante la intimidación de los contrarrevolucionarios y disidentes36.
Reiteramos que el terrorismo internacional no engloba las violaciones masivas y sistemáticas de
los derechos humanos, aspecto éste en el que existe consenso en la ONU37. Desde luego hay
filtraciones entre los tipos, pero es indispensable distinguir violencia política de terrorismo.
Hasta 1979 se consideró por presión de los árabes que el colonialismo, el racismo, la ocupación
extranjera y la violación de los derechos humanos eran manifestaciones de Terrorismo Internacio-
nal, pero después se aclaró que son sus causas.
35 G. Guillaume: Terrorisme et droit International pp. 305-307, citado por Joaquín Alcaine Fernández.- Las Actividades
Terroristas ante el Derecho Internacional Contemporáneo.- Editorial Tecnos. Pp. 56.
36 El nuevo sistema dio amplios poderes al Comité de Seguridad General y al Tribunal del Pueblo contra los opositores de
la revolución. Robespierre sostenía que la virtud era la motivación principal de un gobierno popular en tiempos de paz,
pero que durante una revolución debía aliarse con el terror para triunfar. “Virtud, sin ella el terror es el mal; terror, sin él
la virtud esta indefensa” “El terror no es más que justicia, rápida, severa e inflexible”. Citado de R. R. Palmer, The Age of
Democratic Revolution, vol. 2; The Struggle, Princeton ( Nueva Jersey, Princeton University Press, 1970, Pág. 126, por
Bruce Hoffman, A mano Armada, Historia del Terrorismo. Pág. 19. Espasa Calpe, S.A. 1999, impreso en España.
37 La connotación de terrorismo como abuso del poder se inició en el siglo pasado en la década de los 30 al asociarse a
las prácticas de represión masiva de los Estados y dictadores como método de ejercicio del poder. Higiene social, según
Mussolini. “Mis medidas no se verán mutiladas por ningún pensamiento jurídico.” “Aquí no tengo que preocuparme por
la Justicia: mi misión sólo es destruir y exterminar, nada más. Esta será una lucha contra el caos, y no dirigiré esta lucha
con el poder de la policía”. Fragmento del discurso de Herman Goering en 1933, citado por Bruce Hoffman. O.C. Pp. 32.
559
Se dice que el DI se interesa por la violencia de los débiles y oprimidos pero no por la de los
opresores y que “todos los movimientos de liberación son descritos como terroristas por aquellos
que los han reducido a la esclavitud”38
La tercera de las figuras citadas se dirige a la condena por motivos políticos de ciertas interven-
ciones armadas, aprovechando la carga peyorativa. (La Duma calificó así al ataque a Irak de 1998)
El Terrorismo se ha querido comparar con el uso de la fuerza prohibido por el artículo 2.4 de
la ONU.
Los tratados internacionales relativos a la lucha contra el terrorismo internacional no contem-

plan explícitamente la implicación de los Estados o cuando menos la responsabilidad de los Es-
tados por la violación de las obligaciones contenidas en ellos; el objeto y fin de esos tratados es la
determinación de la responsabilidad penal individual.
La escasa eficacia de la respuesta normativa del DI, esto es, la codificación y el desarrollo pro-
gresivo de normas de DI relativas a la lucha contra el terrorismo, hace ceder dicha respuesta nor-
mativa a favor de otras respuestas más realistas que, las más de las veces resultan en un recurso
unilateral a la fuerza.
La responsabilidad de los Estados

Después de los atentados del 7 de agosto del 1998 contra embajadas de EEEUU en Nairobi
(Kenia) y Dar es Salám (Tanzania) y el posterior bombardeo americano de Afganistán y Sudán el
21 de agosto de 1998, en su sesión de 1998, La Academia de Derecho Internacional de la Haya se
ocupó de los aspectos jurídicos del terrorismo internacional y se llegó a las siguientes Propuestas:
Los Estados están obligados a abstenerse de organizar, instigar, ayudar o tomar parte en actos
terroristas en otros Estados; facilitar toda la información disponible para prevenir actos terro-
ristas; considerar la eventual intervención en su estado de aquel otro Estado del que los rehenes
o las personas que se encuentren amenazadas sean nacionales, a fin de eliminar la amenaza, siem-
pre que no ponga en peligro su seguridad. Los estados deben abstenerse de recurrir a la fuerza
para proteger a sus nacionales en otro Estado, salvo que éste último incumpla sus obligaciones, y
de recurrir a la fuerza para defenderse de amenazas terroristas, salvo peligro inminente y que el
otro Estado haya permitido o tolerado la preparación de las acciones y en todo caso limitarlo a
las exigencias de la situación.
Para establecer la responsabilidad de los Estados es preciso conocer las normas que contienen
las obligaciones relativas a la prevención y represión de las actividades terroristas que tienen un ori-
38 Declaración del embajador mauritano, Moulaye el-Hassen ante la ONU citado por Bruce Hoffman o. c. p. p. 45.
560
gen eminentemente convencional, para después analizar las normas consuetudinarias recogidas
por el DI general y determinar la existencia de un hecho ilícito del Estado. En la actualidad existen
obligaciones generales de los Estados en relación al terrorismo. Por ello en primer lugar se debe
analizar el marco jurídico y sistematizar las obligaciones que el DI impone al Estado y en segundo
lugar determinar la implicación del Estado.
Existen normas generales, costumbres y principios generales, relativos no sólo a la preven-

ción, sino a la represión del terrorismo, derivadas de importantes resoluciones de la Asamblea
General de la ONU que han generado una OPINION JURIS misma que ha sido reconocida
dos veces por la CIJ (1986 y 1996) y que complementan a las normas convencionales que si
bien sólo pueden ser exigidas a los miembros del tratado, son más precisas que las consuetu-
dinarias, que obligan a todos los miembros de la comunidad y no quedan subordinadas a la
voluntad de uno de ellos.
Adicionalmente, el principio del efecto relativo de los tratados no excluye que la norma en cues-
tión sea obligatoria para terceros Estados como norma consuetudinaria, porque la interacción en-
tre tratados y costumbres en DI contemporáneo permite la generalización del carácter vinculante
de una obligación contenida en un tratado internacional.39
La interacción entre tratados y costumbres no perjudica la autonomía de que ambas disfrutan

como fuentes del DI.
Cabe la posibilidad de la aplicación de los tratados sucesivos sobre la misma materia o la aplica-
ción de más de un tratado, caso en que se deberá hacer la aplicación simultánea de ellos y determi-
nar su concordancia. Prevaleciendo la norma específica sobre la genérica.
Obligaciones de prevención
En el DI hay principios que se pueden considerar por analogía: La prevención de los daños
ocasionados a extranjeros y a los relativos a los daños causados por bandas armadas que actúan en
territorio extranjero a partir del nacional, situación analizada en el asunto de la Isla de las Palmas
por Max Huber en 1928, al determinar que “la soberanía territorial implica el exclusivo derecho
de manifestar las actividades del Estado. Este derecho tiene como corolario el deber: la obligación
39 Adicionalmente cabe considerar que en las Constituciones modernas de Europa se establece la Incorporación automá-
tica a ellas de todas las normas de Derecho Internacional, aún las no convencionales. Al efecto el artículo 25 de la Cons-
titución de la República Federal de Alemania señala “Las normas generales de derecho de gentes constituyen parte
integrante del derecho federal. Tendrán primacía sobre las leyes y crearán derechos y deberes de modo inmediato para
los habitantes del territorio federal.” En similar sentido artículos Constitucionales 9 de Austria y 28, inciso 1 de Grecia.
Texto visible en Daranas Mariano citado por Juan Álvarez Vita.- Tratados Internacionales y Ley Interna.- Universidad
de Lima y Fondo de Cultura Económica.- Perú.- junio 2001. Pp. 56 y 57.
561
de proteger, dentro de su territorio, los derechos de otros Estados, en particular esos derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero” o sea su derecho a la
integridad e inviolabilidad tanto en tiempo de guerra cuanto en tiempo de paz.40
En 1934 El Consejo de Seguridad de la Sociedad de Naciones atendiendo a la Queja de Yu-

goslavia por terrorismo internacional resolvió que: Todo Estado tiene el deber de abstenerse de
instigar o tolerar en su territorio actividades de Terrorismo político y que Hungría tenía responsa-
bilidad en el magnicidio de Marsella.
En la anterior resolución se aplicaron las normas invocadas en 1872 por el Tribunal Arbitral en el
caso del Alabama, las llamadas reglas de Washington, sobre neutralidad adaptadas al terrorismo.41
Además el Consejo decidió crear un comité de expertos que propuso:
1. Prohibir cualquier forma de preparación o ejecución de actividades Terroristas;
2. Asegurar una cooperación eficaz para la prevención de tales actividades;
3. Asegurar el castigo.42
El 16 de noviembre de 1937, bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones se adoptó la Con-

vención para la Prevención y represión del Terrorismo, suscrita por diecinueve países, misma que
no llegó a entrar en vigor.43
A partir de 1945 se pide además la prueba de la negligencia.
En la resolución 2625 se establece que los Estados están obligados a cooperar en la prevención
de los actos terroristas en otro Estado. Y de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar.
40 Reports of International Arbitral Awards. Vol. II. United Nations. 1949. Pp. 831 a 840.
41 Las principales obligaciones de los Estados neutrales son la abstención y la imparcialidad. Según las Reglas de Wash-
ington (Tratado Anglo-Americano del 8 de mayo de 1871, sobre los principios jurídicos aplicables al arbitraje del
Alabama, donde se reprochaba a Inglaterra que hubiera tolerado la construcción y el armamento en su territorio de
barcos del sur, principalmente el Alabama que durante la Guerra de Secesión causa graves daños) un Gobierno neutral
debe por una parte evitar se equipe o arme cualquier barco beligerante y no permitir se usen sus puertos como base
naval y EMPLEAR TODA SU DILIGENCIA en sus puertos y en las personas que se encuentren bajo su jurisdicción,
para impedir cualquier violación a sus obligaciones. De acuerdo con estas normas la responsabilidad del Estado neutral
es apreciada en función de los medios de que dispone (Teoría de la Diligencia Debida, implícitamente consagrada por
el artículo 25 del Décimo tercer Convenio de la Haya de 1907). Paradójicamente, los Estados Unidos que introduje-
ron esta regla en el derecho positivo la negaron en la Segunda Guerra Mundial mediante el cambio de notas Anglo-
Americano de 2 de septiembre de 1940, relativo a la transferencia a un beligerante de cincuenta destructores de 1200
toneladas y que según reconoció el gobernante británico en sus memorias, era un acto contrario a la neutralidad, que
por sí solo hubiera justificado una declaración Alemana de Guerra. Charles Rousseau.- Derecho Internacional Públi-
co:- Ediciones Ariel.- Barcelona, 1966. Pp. 677, 678 y 702.
42 Joaquín Alcaine Fernández. O.C. Pp.88
43 Modesto Seara Vázquez.- Derecho Internacional Público. Editorial Porrúa. México, 1998. Pp. 417.
562
Igual recordatorio se hizo por el Consejo de Seguridad de la ONU en la resolución 748 en 1992
en el caso Lockerbie.
Sin embargo, hay que recordar que la obligación del Estado territorial es relativa, por que
los Estados no pueden ser responsables de todo lo que ocurra en su territorio. El criterio
rector es el de la diligencia debida, notorio en el caso de Las Propiedades Británicas en el
Marruecos Español, al establecer que: “Sin probarse la existencia de negligencia del Esta-
do en cuyo territorio se cometen los actos u organizan actividades terroristas para la comi-
sión de tales actos en otro Estado, no puede determinarse la violación de la obligación de
prevención“.44 Sólo se está obligado a asegurar una protección igual a los extranjeros que a los
nacionales. Debe tenerse en cuenta que la imprevisibilidad y clandestinidad del terrorismo
hacen difícil la obtención de información.
Si se analiza lo antes expuesto, fácilmente se puede comprender que por un lado es indispensa-
ble que se extienda la competencia de la Corte Penal Internacional al delito de terrorismo, a fin de
poder asegurar la aplicación de la ley para sancionar las conductas individuales que no lo sean por
las autoridades locales, pero que por otro lado no es nada sencillo preparar un modelo que pueda
ser aceptado por los Estados partes, atentos a las diversas posiciones, orientaciones e intereses y a
la singular peligrosidad y alcances que puede tener este fenómeno.
Propuesta sobre la regulación del Narcotráfico como crimen de índole internacional y

su implementación dentro de la CPI
El narcotráfico o tráfico ilícito de drogas es otro de los crímenes que se propuso incluir dentro
de las áreas de competencia de la Corte Penal, Internacional y en tal carácter quedó comprendido
en la resolución “E”, sin embargo, al igual que en el caso del delito de terrorismo, no se consideró
oportuno incluirlo en la agenda de Kampala, Uganda, por lo que deberá ser considerado en cual-
quier oportunidad futura.
En nuestro criterio el futuro de este delito como materia de la competencia de la CPI es mucho
menor que el del delito de terrorismo, dado que en primer lugar se debe precisar cuál es la política
internacional de combate al narcotráfico que se decide adoptar, en efecto no existe discrepancia
alguna en que las drogas son dañinas para la salud humana y para la estructura social y que su con-
sumo debe eliminarse o contenerse, pero existen discrepancia radicales en el método para hacerlo
y consecuentemente sobre cuáles de las conductas deben sancionarse y sobre cuáles de ellas es
necesaria la cooperación mundial.
44 Joaquín Alcaine Fernández. O.C. Pp. 90

563
La disparidad de criterios en el mundo para tratar los problemas de las drogas y la drogadicción,
hacen poco probable un acuerdo en el mediano plazo y consecuentemente que en la próxima
década se hubiere logrado ampliar la competencia de la Corte a esta figura.
Por tráfico de drogas se entiende no sólo cualquier acto aislado de transmisión del producto
estupefaciente, sino también el transporte e incluso toda tenencia y en algunos Estados la tenen-
cia en cantidades tales que, aun no implicando transmisión, suponga un volumen que exceda
de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la
tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito (entendiéndose
como ilícito todo consumo ajeno).
Las drogas desde su origen han tenido diversos usos desde el terapéutico, el recreativo, el religio-
so y ritual, sin embargo, desde tiempos inmemoriales se ha pervertido su empleo y se ha incurrido
en abominables excesos, que han orillado a los gobiernos a prohibirlas y tratar de combatir su
empleo atacando su distribución, producción y venta, pero a final de cuentas unos más que otros,
se han convencido de lo limitado de su éxito y que, por otra parte, han generado un mercado negro
de sustancias psicotrópicas y estupefacientes que producen enormes beneficios económicos.
El crecimiento de la drogadicción ha creado un inmenso mercado que produce cientos de

miles de millones de dólares y como en todo sector económico moderno se ha producido la
división internacional del trabajo y así tenemos que la mayor parte de los estupefacientes pro-
ducidos en el mundo, son cultivados en Estados tercermundistas, principalmente, en países de
Sudamérica, el Sureste Asiático y Oriente Medio; para después introducirse de forma ilegal en
los países consumidores, para lo cual se constituyó el área del transporte de la que participan
los Estados de tránsito, la de distribución y la de reciclaje de las utilidades. Como toda área que
maneja inmensos recursos, cada etapa de este ciclo económico requiere de servicios de apoyo
y siendo toda la actividad ilegal, los servicios básicos son de tipo delictivo y van de los soportes
gansteriles, a la corrupción de las autoridades, el espionaje y el blanqueo del dinero, por lo que
a final de cuentas tenemos una estructura transnacional que tiene su propias reglas y compite
con otras organizaciones similares, y cuyo poder económico, político y de fuego supera al de
muchos Estados, y perturba a la organización social, obligando a los gobiernos a reaccionar y a
implementar medidas urgentes, frecuentemente desesperadas y poco exitosas, o a adoptar cíni-
camente posturas contradictorias. El delito de narcotráfico, ha pasado de ser un problema local
a uno internacional y de ahí a uno nacional y viceversa, lo que nos demuestra con qué facilidad
pueden cambiar de estrategias y modalidades
Por ejemplo, los Estados Unidos de América, uno de los principales consumidores de drogas, y
Europa, autorizan en porciones de su territorio el cultivo y consumo de algunas drogas y han im-
puesto políticas restrictivas de “tolerancia cero” a los países productores externos y han soslayado
564
que los cultivos de coca y cannabis son indispensables para la fabricación medicamentos en todo
el mundo y de alimentos y bebidas en algunos de ellos, y soportan económicamente a los países
productores. Presionan a los productores y a los Estados de tránsito a que actúen radicalmente, y
ellos frecuentemente son tolerantes o permisivos.
La situación actual ha presionado a los gobiernos a considerar la posibilidad de que el delito de

narcotráfico forme parte de alguna institución que pueda juzgar a los principales trasgresores de
estos actos delictivos cuando las autoridades Estatales son omisas y así se pretende encomendar
esta tarea a la CPI.
Definición del Narcotráfico

El primer problema que se confronta para incorporar a la competencia de la CPI el delito de nar-
cotráfico es su definición, tradicionalmente se le ha pretendido definir como la industria ilegal del
cultivo, manufactura, distribución y venta de drogas ilegales, ya que algunas drogas son de venta y
posesión legal como el alcohol y el tabaco.
El narcotráfico opera de forma similar en otros mercados negros o subterráneos. Los carteles de
drogas se especializan en procesos separados a lo largo de la cadena de suministro, es decir, son
estructurados para maximizar su eficacia y eficiencia ya que de ellas depende la rentabilidad de
cada parte del proceso.
En el caso de las drogas su uso terapéutico popular es prácticamente clandestino o nulo y

puede acarrear más consecuencias negativas que positivas, sin embargo, debe considerarse que
su legalización es, la puerta para la simulación y su uso recreativo, por lo cual la política que se
decida adoptar debe ser general, y evitar la simulación; comprender que es un problema de
gran complejidad y que necesita ser abordado desde varios frentes, siendo el uso de la
fuerza tan sólo uno de ellos. En los países productores, muchas regiones han visto beneficiada
su economía por los traficantes, por lo que son vistos como benefactores y al estructurar una
definición generalmente aceptable se debe establecer que es un delito internacional y que algu-
nos de sus aspectos deben ser atendidos por la CPI, ya que no sólo afecta a naciones individual-
mente, sino que también altera la paz y la salud mundial.
El narcotráfico es considerado, como un delito en contra de la salud pública sumamente redi-

tuable y que por lo tanto atrae a los criminales más agresivos, violentos y sofisticados, por lo que
para defender la seguridad nacional, proteger y promover la salud , prevenir la violencia social,
evitar la corrupción de las estructuras institucionales y fortalecer la cooperación internacional. Es
indispensable enfrentar el problema en el ámbito nacional controlando la producción de drogas
ilícitas y reduciendo su consumo, e internacionalmente instaurando la cooperación para eliminar
el tráfico, reducir la demanda, combatir la impunidad extraditando delincuentes, procesando a los
565
de su competencia, destruyendo las organizaciones criminales, controlando los químicos usados
por la delincuencia y evitando el usufructo del producto de los delitos y el lavado de dinero.
El narcotráfico como actividad económica ha entrado en la etapa de la globalización, dejan-

do de ser una actividad económica local; ha conformado un ente macroeconómico, con es-
tructura administrativa cupular, que ya no puede ser enfrentado por un solo Estado y en con-
secuencia requiere uniformar la legislación penal, para evitar se evadan las reglas y se reduzca
la posibilidad de diversificar los mercados, flexibilizar la oferta y la distribución y maximizar
las utilidades, evitando que las facilidades comerciales internacionales se usen para el crimen
y limitando la criminalidad trasnacional, tanto en su versión física como virtual, usando los
instrumentos de la red. De nada sirve quemar sembradíos si las organizaciones criminales sub-
sisten y progresan.
Se han realizado múltiples acuerdos internacionales, algunos promovidos por la ONU, tales
como la Convención Única sobre Estupefacientes (1961), El Convenio sobre Sustancias Psico-
trópicas (1971), la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas (1988); se constituyó la Oficina de las Naciones Unidas para la Fiscali-
zación de Estupefacientes y la Prevención del Crimen (ONUFEPC), pero el narcotráfico nacional
e internacional florecen.
El consumo de las drogas se han tornado en símbolo de estado en de la sociedad de consumo

de los países desarrollados, y una fuente de riqueza y de poder político en los Estados produc-
tores y distribuidores de drogas, por lo que está demostrado que no es posible erradicar este
problema con los instrumentos y recursos actuales y quizá no lo sea con la participación de la
CPI, pero consideramos que es una obligación internacional buscar una solución general y al
considerar un crimen competencia de la Corte el narcotráfico podría ayudar por lo menos a
evitar la colaboración, pasividad o participación de los funcionarios en estas figuras delictivas.
Conclusiones
La revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional se ha realizado con éxito parcial, ya que
por lo menos se pudo adelantar poniendo en marcha el proceso para que el Crimen de Agresión
pueda ser competencia de la Corte, si bien esto ocurrirá, en el mejor de los casos, en enero de 2017.
También es de considerar como éxito las adiciones para clarificar las situaciones relativas a los
crímenes de guerra; por otra parte no hubo avances en lo relativo a la inclusión como competencia
de la corte de los crímenes de terrorismo y narcotráfico, mismos que por otra parte por la proble-
mática que presentan no es viable considerar que puedan ser incorporados a la competencia de la
corte en el mediano plazo y en todo caso es poco probable que el texto que finalmente se pueda
consensar pudiera ser satisfactorio para la mayoría de las situaciones.
566
Respecto de nuevas adiciones al artículo 5, como la insinuada de considerar en dicho nume-
ral como crimen el uso de armas atómicas, mientras se mantengan la mayoría de las situaciones
actuales no tiene futuro, ya que no la aceptarían los estados que poseen este tipo de armas, por
lo que para considerar el tema sería necesario un escenario en el que las potencias atómicas
realmente se convencieran del peligro que su existencia representa y que se pudiera llegar a un
ambiente de confianza tal que no albergaran dudas sobre el cumplimiento general del acuerdo.
De momento suena utópico, sin embargo es factible ubicar como crimen de guerra el uso de
armas atómicas dado que el impacto general de los daños que produce. Es prácticamente impo-
sible limitar sus efectos a los objetivos militares y a los combatientes, por lo que invariablemente
cabría la posibilidad de tipificar el crimen de guerra, si bien subsiste el problema de que los
probables responsables no sean parte del Tratado de Roma.
Lo que en realidad seria definitivo para considerar el éxito de la CPI sería poder llegar a una cor-
te Universal, con el pleno respaldo de todos los Estados, requisito indispensable para que pueda
cumplir con su finalidad y asegurar la idea del derecho en el mundo.
Para poder obtener una Corte Penal Universal se necesita la incorporación global, sea paulatina
o en masa de los Estados que se han mantenido al margen del Tratado de Roma, o por lo menos
de los Estados Clave, que eventualmente son los infractores persistentes y que, la cooperación pro-
metida a la corte, sea efectiva.
Adicionalmente, para este fin, no basta con que se ratifique el Tratado de Roma sino es ne-
cesario que se adopten las medidas legales internas necesarias para que pueda ser debidamente
implementado el aparato legal de cada Estado para cumplir con sus obligaciones para con la
Corte y en su caso, se celebren los acuerdos de cooperación que puedan asegurar la ejecución
de dichas decisiones.
567
Referencias en línea
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http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf.
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RC-Res.6-SPA.pdf
Enmiendas oc. Págs. 3 y4.- proyecto art 15bis Y 15 ter.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_

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vas al crimen de agresión.- anexo III págs. 6.- http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolu-
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cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
Coalición Por la Corte Penal Internacional, Propuesta de los Países Bajos, www.iccnow.
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http://www.icc-cpi.int/Menus/ASP/ReviewConference/Resolutions+and+Declarations/
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cia de Revisión finaliza en Kampala
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sión: Reporte informal diario - jueves 10 de junio

sión: Reporte informal diario - miércoles 9 de junio

sión: Reporte informal diario - martes 8 de junio de 2010

sión: Reporte informal diario - lunes 7 de junio de 2010

sión: Reporte informal diario -jueves 3 y viernes 4 de junio de 2010
569
sión: Reporte informal diario -Miércoles 2 de junio de 2010

sión: Reporte diario informal - Lunes 31 de mayo de 2010
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El Delito de Tortura en el Ámbito
Internacional: Dos Criterios O puestos
Por Ulises Sandal Ramos Koprivitza(*)
“El derecho, aun frente a los crímenes más odiosos,

no puede perder su majestad y su magnanimidad.”
Álvaro Bunster, Santiago de Chile.
Resumen
La presente investigación parte de la diversidad legislativa de con-
ceptos jurídicos que actualmente existen sobre tortura en México,
conformando un marco normativo vigente –que normalmente en-
tra en conflicto- y que encausan el hecho injusto hacia soluciones
distintas y lejanas unas de otras.
La norma federal mexicana tipifica el delito de tortura de una

manera y la norma local en el Distrito Federal la describe de otra
forma. Empero, el problema no termina en el ámbito doméstico
de las normas, sino que, a nivel internacional existen diversos ins-
trumentos jurídicos aplicables sobre el delito de tortura en los que
también se observa el mismo fenómeno. Así pues, el concepto de
tortura empleado por la Organización de las Naciones Unidas en
sus instrumentos internacionales, también es diferente a los con-
ceptos resueltos regionalmente en las instancias de la Organiza-
ción de los Estados Americanos.
Por lo tanto, un caso en el que se denuncie tortura, que sea revi-

sado a la luz de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
(*) Maestro en Derecho Penal, en consonancia con los instrumentos de la ONU sobre la materia,
Constitucional y Derechos,
con especialidad en Derecho
arrojará resultados jurídicos distintos, si para el mismo caso se apli-
Internacional. Actualmente es ca el tipo penal descrito en el Código Penal para el Distrito Federal,
Director del Instituto de Estudios
Internacionales de la Universidad del
concomitantemente, con lo dispuesto en la Convención Americana
Mar, Huatulco, Oaxaca. sobre Tortura.
575
Entonces, habremos de hacer un breve repaso histórico sobre los derechos humanos para en-
tender su evolución jurídica en el mundo y en México, estudiaremos el concepto de tortura desde
su evolución histórica como pena, hasta su prohibición y tipificación como delito; analizando los
instrumentos internacionales sobre la materia, asomándonos en los aspectos generales de las ins-
tancias internacionales encargadas de velar por el cumplimiento de los derechos humanos y de lo
pactado entre los Estados para erradicar y sancionar la tortura.
Introducción
La herencia de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 se esgrime
como el desplegado de derechos individuales y de prerrogativas sociales, que le dieron trama y ur-
dimbre al tejido ciudadano del México del siglo XXI, ubi sociatas ibi ius, donde hay sociedad hay
derecho (Cicerón 106 a.C. – 43 a.C.). “Esto es que el elemento conformador de las normas socia-
les de la vida en una comunidad, es el creador del derecho.”1 Y aún más, podemos asegurar la exis-
tencia de un “Derecho Internacional Universal porque también lo es la sociedad internacional.”2
Desde la promulgación del Bill of Rights de 1689 en Inglaterra3; la Declaración de los Dere-
chos de Virginia de 17764; la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 1789,
emanada de la Revolución Francesa5; la Declaración de Derechos de los Estados Unidos de Amé-
1 Gimbernat Ordeig, Enrique. Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 80.
2 Remiro Brotóns, Antonio. Derecho internacional, McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. 11.
3 El documento preparado por el Parlamento Inglés para suceder en el trono al rey Jacobo II de la dinastía de los Estuardo
es la Declaración de Bill of Rights o Declaración de Derechos, cuyos objetivos principales era el de allanar el camino el prín-
cipe Guillermo de Orange para su ascenso al trono de Inglaterra y recuperar las facultades parlamentarias del Estado
como contrapeso al poder absoluto del Reino, reconociendo además ciertos derechos a los gobernados oprimidos,
tales como la libertad religiosa (Toleration Act), la participación ciudadana en las actividades públicas y el derecho a la
educación.
4 La Declaración de Virginia fue adoptada el 12 de junio de 1776 por unanimidad en la Convención de Delegados de
Virginia en el marco de la independencia de las 13 Colonias de la Corona Británica, compuesta por 16 artículos que, en
esencia, decretan los derechos a la vida, a la propiedad, a un juicio justo, libertad de prensa y religión.
5 La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano fue promulgada el 26 de agosto de 1789 por la Asamblea
Nacional Francesa, compuesta por un preámbulo y 17 artículos. En su preámbulo se establece que los derechos del
hombre son naturales, inalienables y sagrados; proclamando en el artículo 1 el derecho a la igualdad e igualdad (salvo
utilidad pública); en el artículo 2, decreta la naturaleza de los derechos del hombre y la imprescriptibilidad como ca-
racterística de los derechos enunciados y los fines del estado como asociación política. De igual forma nos enuncia los
derechos a la libertad, propiedad, seguridad y la resistencia a la opresión; en el artículo 3, nos habla sobre la soberanía
y cómo ésta emana de la Nación; en los artículos 4 y 5, se establecen las limitaciones en el ejercicio de los derechos; en
al artículo 6, nos habla de la administración pública y nuevamente de la igualdad, pero ahora en el acceso a los puestos
dentro de ésta; el artículo 7, sobre las garantías de debido proceso; la certeza jurídica la encontramos en los artículos 8
y 9; la libertad de culto y pensamiento en el artículo 10; la libertad de expresión e imprenta en el artículo 11; sobre las
obligaciones del ciudadano a pagar impuestos en el artículo 13; de la transparencia y rendición de cuentas en los artícu-
los 14 y 15; y acerca de la propiedad privada en el numeral 17 de la Declaración.
Hacia el año de 1791, la escritora y política Olympe de Gouges, dio a conocer la Declaración de los Derechos de la Mujer y
la Ciudadana, constituyendo en los hechos uno de los primeros documentos que estableció la emancipación de la mujer
576
rica de 17916; y hasta el constitucionalismo social, surgido de la Revolución Mexica de 1910, que
dio lugar a la Constitución Mexicana, fijándose cada uno de estos instrumentos constituyentes
desde su propio paradigma social-jurídico, como un eje evolutivo de la justicia contemporánea;
las libertades básicas se reconocieron, los derechos sociales se asociaron, el trabajo y la tenencia
de la tierra ampliaron la gama de prerrogativas; procurando en su conjunto construir el futuro
leit motiv de los poderes constituyentes de los Estados liberadores de las causas del hombre y el
ciudadano, y en el caso del constitucionalista mexicano, esto no fue la excepción –por lo menos
conceptualmente hablando-.
Salvaguardar para todo hombre y mujer, nacional o extranjero un cuadro mínimo de garantías
individuales bajo la égida de los derechos humanos, constituye el marco jurídico de referencia
obligatorio a los antecedentes modernos de los derechos humanos vigentes en nuestros días.
“Concebida como la aplicación estricta y constante de las leyes y de todos los demás actos jurídi-
cos que terminan por el establecimiento de un orden jurídico sólido en un país.”7
Estas garantías individuales determinarían los colores básicos de los derechos humanos de
los mexicanos, prerrogativas inalienables, indivisibles e interconectadas unas con otras. Las
libertades individuales, los derechos sociales y los valores universales de solidaridad, tras-
cienden, más allá, de la taxonomía generacional de los derechos humanos8. Ello, a la vista de
su proceso evolutivo para ajustarse a la nueva realidad social de los pueblos. Es así, que arri-
bamos al ne varietur de una máxima común, “todas las garantías individuales son derechos
humanos, pero no todos los derechos humanos son garantías individuales”. 9
Es en este camino, que se han ido incorporando los derechos humanos a nuestro marco norma-
tivo nacional, a través de un proceso lento pero dinámico, que se ajusta poco a poco a los concep-
tos y novedades del concierto internacional. Las reformas constitucionales mexicanas han sido la
en la equiparación jurídica de la mujer en relación a los varones en el sentido más estricto de igualdad de derechos para
ambos sexos.
6 La Declaración de los Derechos de los Estados Unidos de América o Bill of Rights, también es el término utilizado
para describir a las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América. Estas enmiendas
limitaron el poder del gobierno federal, protegieron los derechos de las personas al prevenir que el Congreso limitara la
libertad de expresión, la libertad de asamblea, la libertad al culto religioso, la libertad de petición, y el derecho a tener y
portar armas, prevenir la investigación e incautación irrazonable, los castigos crueles e inusuales, y la auto-incriminación,
y garantizar el debido proceso de la ley y la rapidez de un juicio oral con un jurado imparcial y que la vigencia constitu-
cional no debe constituir una limitación a otros derechos inherentes a la persona.
7 Cuadra, Héctor. La proyección internacional de los derechos humanos, UNAM. México, 1970, pág. 19.
8 Véase la obra Les dimensiones universelles des droits de l’homme. En la que se aborda el estudio de Karel Vasak, Les diferentes
categories de droits de l’homme, con introducción de F. Meyer, Bruselas, Bruylant, 1999, t. I.
9 Ver artículo de Ramos Koprivitza, Ulises Sandal. Derechos Humanos en México, Revista Aprehender, Consejo Muni-
cipal de Ciencia y Tecnología (COMUCyT), Octubre- Noviembre de 2009, Año 1, N° 2, México, Oaxaca. pp. 28-29.
577
maquinaria de ensayo y error de la adaptación de los acontecimientos jurídicos, de la revolución
de las ideas y la independencia del pensamiento en el ámbito internacional. El reconocimiento
en México del voto a la mujer en 1952, que la posicionaba en el universo pleno de las garantías y
facultades constitucionales, era de hecho, el acta de manumisión electoral de la mujer mexicana;
luego, la apertura democrática (1970-1976), de una sociedad civil emergente y organizada como
grupos de interés y grupos de presión que desembocó en lo político en la reforma constitucional
para darle voto y mayoría de edad a los jóvenes a partir de los 18 años y el acceso a las diputaciones
a partir de los 21.
Ejemplos de ajuste y enmienda para adaptarse a las exigencias internacionales son muchas, casi
500 reformas a la Constitución mexicana en sus 93 años de vigencia10. Sin embrago, hemos de
destacar, en pos de la justicia universal, la ratificación en octubre de 2005 del Estado mexicano al
Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó la Corte Penal Internacional para juzgar crímenes
de guerra, lesa humanidad, genocidio y recientemente agresión11, convirtiéndose así en el Estado
número 100 en reconocer el principio de justicia universal o el derecho penal sin fronteras.12
Otro ejemplo democrático, fue sin duda, la reforma constitucional que suprimiera la pena de
muerte el 9 de diciembre de 2005, en congruencia con el artículo 4, párrafo 3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1981; el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos del mismo año; el Protocolo Opcional II del Protocolo Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de septiembre de 2006 y el
Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la Abolición de la
Pena de Muerte de agosto de 2007, congruentes con el pensamiento de Beccaria sobre el absurdo
del homicidio institucionalizado13, se modificó el artículo 22 constitucional en lo tocante a la pena
capital, que no operaba en nuestro país desde 1964, año en el que ocurrió la última ejecución oficial
del Estado por el delito de traición a la patria, al condenar a muerte a un militar en Saltillo, Coahuila.
El de continuo movimiento constitucional, además, ha intentado reflejar su interés por ajustar

el estándar internacional del concierto de las naciones, para encajar en el orden ecuménico de los
10 Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios,
Centro de Documentación, Información y Análisis, Diario Oficial de la Federación de fecha 24 de agosto de 2009, fecha
en que se publicó la reforma constitucional más reciente por el que se reforman y adicionan los artículos 75, 115, 116,
122, 123 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
11 Se incorporó e la Reunión de Estados Parte del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda, el delito de agresión en mayo-
junio 2010.
12 Ver la obra Hacia un derecho penal sin fronteras, coordinado por María Rosario Diego-Díaz-Santos y Virginia Sánchez
López, compilatorio del XII Congreso Universitario de Alumnos de Derecho Penal, COLEX, Madrid, 2000.
13 “…parece un absurdo que las leyes, que son la expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, lo
cometan ellas mismas y, para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen uno público…” Beccaria, Césare, De la pena
de muerte, Revista Mexicana de Justicia, México, nueva época, núm. 1, enero-marzo 1993, p. 13.
578
intereses comunes erga omnes del ius gentium, que de buena fe, adoptó la Convención sobre los
Derechos del Niño en 1990, que define a un niño como todo aquel que no haya cumplido 18
años, lo que en la práctica ha modificado a favor de la infancia mexicana algunos de los códigos
penales de las entidades federativas que preveían la sanción como adulto a los menores de edad.
México aceptó la competencia litigiosa de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos14

en 1998 para someterse al juicio internacional por violaciones al Pacto de San José y a otros acuer-
dos regionales, hoy en día, suman cuatro los casos prácticos sometidos al Tribunal Internacional
de Costa Rica (Martín del Campo Dodd, Serie C. N°113, Sentencia del 3 de septiembre de 2004-
caso que se abordará más adelante en la presente investigación-; Jorge Castañeda Gutman, Serie
C. N° 184, Sentencia del 6 de agosto de 2008; González y otras “campo algodonero”, Serie C. N°
205, Sentencia de 16 de noviembre de 2009; y Radilla Pacheco, Serie C. N° 209, Sentencia de 23
de noviembre de 2009).15
El Estado mexicano incorporó, además, a la actuación ministerial y policial el Protocolo de Es-

tambul, instrumentándose el Manual para la Efectiva Investigación y Documentación de la
Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, instrumento que fuera oficial para
la Organización de las Naciones Unidas (ONU) desde 1999 y que dieran por primera vez re-
sultados en México entre los años 2003 y 2006, cuando lo implementaran tanto la Procuraduría
General de la República, como la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.16
El Protocolo de Estambul fue iniciado y coordinado por Médicos por Derechos Humanos de
Estados Unidos de América, Boston (Physicians for Human Rights); la Fundación de Derechos
Humanos de Turquía, Estambul (Human Rights Fundation Turkey); y la Acción por los Sobre-
vivientes de la Tortura, Ginebra (Action for Torture Survivors); así como otras organizaciones
internacionales, siendo el resultado de más de tres años de análisis, investigación y redacción de
por lo menos de 70 expertos en derecho, salud y derechos humanos de 40 organizaciones entre
las cuales destacan por su participación el Consejo Internacional para la Rehabilitación de las
Víctimas de la Tortura, Lawyers Committee for Human Rights, el Departamento de Patología
del Hospital de Bispebjerg, Copenhague, Cook County Hospital, Chicago, Universidad de Essex,
Inglaterra, entre otras instituciones, que estuvieron lideradas por los doctores Vincent Iacopino,
Önder Özkalipςi y Caroline Schlar, y que en su momento coordinaron el trabajo de 15 países para
14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José Costa Rica, es una institución judicial autónoma
de la Organización de los Estados Americanos cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en 1979.
15 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, compilatorio 2010.
16 Ver Ramos Koprivitza, Ulises Sandal. Primer informe del Comité de Monitoreo y evaluación del Dictamen Médico -Psicológico
Especializado para casos de posible tortura, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 4 de diciembre de 2006, Décimo Sexta
Época, N° 142 Quarter, México. pp. 1-12.
579
la elaboración del Protocolo, resaltándose la participación de Turquía, Estados Unidos de Améri-
ca, Dinamarca, Suiza, Inglaterra, Israel, Alemania y Costa Rica.17
El Protocolo de Estambul se presentó ante el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, obteniendo su reconocimiento en las resoluciones de la Comisión de
Derechos Humanos y Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas18, mismos
que alentaron a los gobiernos para su ejecución plena y efectiva, por los funcionarios que lleven
a cabo las investigaciones forenses en el terreno de la salud y la justicia, específicamente para el
caso mexicano, estas acciones se emprendieron por la Procuraduría General de la República y la
Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal en los años 2003 y 2005, respectivamente19.
En este sentido, este instrumento de líneas básicas, válidas internacionalmente, para la investiga-
ción y documentación de la tortura, facilita guías prácticas y comprensivas para la valoración de las
personas que alegan haber sido víctimas de tortura. Ello, provee a los profesionales de la salud física y
psicológica (médicos legistas y peritos en psicología y psiquiatría) y del derecho (agentes del minis-
terio público, fiscales y procuradores de justicia) de una herramienta teórico-práctica que se beneficia
directamente de un procedimiento científico, detallado y contenido objetivo, que adminiculados a
la valoración de otros medios de prueba, dota a los agentes investigadores y sus auxiliares de un alto
grado de certeza y confiabilidad en sus determinaciones.
De esta manera, el Protocolo de Estambul constituye un elemento de prueba necesario para

demostrar que históricamente aconteció un hecho previsto en la hipótesis legislativa como delito
de tortura. Es entonces que, a través de los distintos medios de prueba como se puede afirmar la
existencia o inexistencia del tipo penal. Superando con la reforma al artículo 21 constitucional de
2008 la actividad monopólica del Ministerio Público, dando paso al reconocimiento de la acción
penal a otros actores de la justicia moderna: la Corte penal Internacional y los individuos, dando
comienzo al tránsito de un sistema penal inquisitorio a uno acusatorio.
17 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza, Protocolo de Estam-
bul, manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de
la Serie de Capacitación Profesional N° 8, Naciones Unidas, 2001, pp. vi, vii y 2.
18 Resolución 2000/43 de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas de fecha 20 de
abril de 2000 y la Resolución 55/89 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de fecha 4 de
diciembre de 2000.
19 Ver para el caso federal el Acuerdo número A/057/2003 del Procurador General de la República, mediante el cual se
establecen las directrices institucionales que deberán seguir los Agentes del Ministerio Público de la Federación, los
peritos médicos legistas y/o forenses y demás personal de la Procuraduría General de la República, para la aplicación
del Dictamen Médico/Psicológico Especializado para Casos de Posible Tortura y/o Maltrato, que entrara en vigor el 17 de
septiembre de 2003. Para el caso del fuero común en la Ciudad de México, a través del Primer Informe del Comité de
Monitoreo y Evaluación del Dictamen Médico-Psicológico Especializado para Casos de Posible Tortura, publicado en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal el 4 de diciembre de 2006.
580
Así, pues, si lo pactado obliga, dice el principio Derecho Internacional pacta sunt servanda20,
aún quedan muchas cosas por domesticar en el cotidiano jurídico de nuestro país, respecto de los
tratados y convenciones de los que formamos parte, según lo dispone el artículo 133 constitu-
cional, 21 ya sea en el ámbito de los derechos humanos, la justicia universal, el medio ambiente, la
democracia y la justicia electoral, la igualdad, la no discriminación, entre otros temas, que no sólo
debemos incorporar a nuestras leyes e instituciones en el futuro próximo de nuestras acciones,
sino que deben reflejar un cambio positivo en nuestro entorno.22
I. La tortura
1. El concepto de tortura
Etimológicamente el vocablo tortura viene del latín tortūra/tortuōsus, que significa grave dolor
físico o psicológico infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener
de él una confesión, o como medio de castigo; como cuestión de tormento; o dolor o aflicción
grande, o cosa que lo produce.23
La tortura es un término internacional, que describe un método para forzar, normalmente el

testimonio del interrogado, provocando dolor físico, alteraciones psicológicas o bajo la amenaza
de provocar un daño físico o psicológico en su persona o en otra persona (tortura psicológica)
por parte de un funcionario público o con aquiescencia de éste y efectuado por otro para que haga
o deje de hacer algo en contra de su voluntad.
El término de tortura ha evolucionado a través del tiempo, pasando por la venganza privada a
la venganza pública o institucionalizada por el Estado como pena, hasta la tipificación como de-
lito contra la integridad física y psicológica, la moral y la dignidad humana de las personas.24El
20 Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el derecho de los tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969),
1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigor el 27 de enero de 1980, que en su artículo 26 dice: pacta sunt servanda. Todo tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
21 La supremacía del derecho interno (Constitución) sobre el derecho internacional (tratado) fue confirmada por la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación mexicana en caso de la existencia de un conflicto entre la Constitución y un trata-
do internacional, donde se le brinda superioridad a la Carta Magna sobre el instrumento internacional. La Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo 133 dice que: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la
Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada
estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que puedan haber
en las constituciones o leyes de los estados.”
22 Ramos Koprivitza, Ulises Sandal. Ob. Cit. pp. 28-29.
23 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, ESPASA, 2001.
24 El Artículo 2 de la Declaración Sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes establece que: “Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante
constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las
Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos.”
581
delito de tortura, cometido por funcionarios públicos como figura o elemento determinante
en su aplicación,25toda vez que, la tortura cometida por particulares sin la participación de una
autoridad o funcionario público, es subsumida por otros tipos penales diversos que son materia
de otros estudios.
Una vez fijado el punto de partida conceptual de la tortura, debemos decir que, más allá de las
lesiones y daños físicos o psicológicos que ocasiona, la tortura es un delito particularmente grave
porque afecta la dignidad de la persona. Lo que nos distingue de los animales no es sólo un vo-
lumen mayor del cerebro o funciones como la voluntad y el pensamiento. La dignidad humana
es el componente inmaterial que nos eleva por encima de los demás seres existentes. Por ello, el
componente de humillación, de degradación de la autoestima que conlleva, hace de la tortura
uno de los delitos más deleznables en la historia del hombre. Porque además, se comete siempre
con ventaja, utilizando el poder público de modo que la víctima está inerme, vulnerable e incapaz
de defenderse.
El eminente tratadista italiano, Francesco Carnelutti, en su inmortal obra Las Miserias del Pro-
ceso Penal, manifestaba, que “Desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal manera que
no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino también para saber si son
culpables o inocentes.”
Asimismo, encontramos en la definición de la categoría de los crímenes contra la humanidad

a la luz de su evolución y de su regulación en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional, que a los efectos “…se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
la población civil y con conocimiento de dicho ataque: f ) tortura…” En este orden, la autora
Gil Gil nos dice que crímenes contra la humanidad son “los atentados contra bienes jurídicos
individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático
realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.”26
De esta manera el delito de tortura adquiere dimensiones extraordinarias, al ser elevado a rango
de lesa humanidad y que teóricamente, dada su protección internacional, se supondría un delito
con un bajo índice de impunidad, sin embargo, la realidad dista mucho de ser la deseada en cuanto
a su castigo.
Es cierto que alegar tortura puede convertirse en un artificio de abogados sin escrúpulos, o de
delincuentes que no encuentren otra manera de defenderse frente al legítimo ejercicio de la auto-
25 Méndez Rodríguez, Cristina. Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal, Hacia un Derecho Penal sin Fronteras,
compilatorio del XII Congreso Universitario de Alumnos de Derecho Penal en Salamanca, Madrid, Colex, 2000, pág. 51.
26 Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 151.
582
ridad. Por eso es sumamente delicado el trabajo de investigar la tortura. Toda denuncia de tortura
debe ser escrupulosamente investigada; es el único modo de proteger a la sociedad frente al abuso
del poder y es el camino para erradicar definitivamente esa práctica. Pero de ninguna manera se
puede suponer que toda denuncia es por sí misma la prueba de veracidad; creerlo implicaría dañar
gravemente la importante labor de incontables servidores públicos honestos y acabaría por inhibir
la función protectora de la sociedad que realizan los funcionarios al servicio de la prevención del
delito, procuración e impartición de justicia.
2. La tortura como pena

Para poder entender y conocer la evolución de la tortura tendremos que ayudarnos de las
disciplinas auxiliares de la Ciencia del Derecho: Sociología del Derecho, Historia del Derecho
y el Derecho Comparado27, y especialmente de la Historia del Derecho Penal, Georg Jellinek
nos dice al respecto que“…la forma dogmática de las normas jurídicas sólo puede ser explicada
mediante el arte del jurista, arte que consiste en abstraer de los fenómenos jurídicos normas, y
en deducir las consecuencias que éstos implican. La dogmática del derecho es irremplazable,
pero el uso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectos múltiples del Estado,
de aquí que el investigador necesite a las otras disciplinas…28”De esta manera, debemos re-
montarnos a las primeras ideas penales de los primeros pueblos, de las primeras civilizaciones,
de las primeras sociedades humanas para comprender los conceptos, principios y fundamentos
de la pena como teoría, y dentro de ésta a la tortura, como pena legítima del Estado antiguo y su
actual evolución a un delito tipificado por la mayoría de los países y consagrado por instrumen-
tos internacionales especializados.
Son muchos los autores, que en su generalidad, concuerdan con las primeras etapas de la evo-
lución histórica del Derecho Penal: el español Eugenio Cuello Calón, el famoso criminólogo ita-
liano Enrico Ferri, el argentino Luis Jiménez de Asúa, el mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, entre
otros. Las penas primitivas fueron la reacción natural del individuo contra la lesión de sus bienes
más preciados (la vida y la integridad corporal). Después en el ideario colectivo del hombre, ade-
más, existió la reacción contra el quebranto de las normas de convivencia en su cotidiano social,
transformado la reacción sobre la acción perjudicial en venganza, que ya advertíamos líneas atrás,
primero fue privada y luego institucionalizada para darle el carácter público.
La ley del talión, proveniente del latín lex talionis, que se entiende a partir de la justicia retributi-
va por su acotamiento de la venganza hasta su dimensión exacta de la ofensa, en la que de acuerdo
a su base jurídica, el castigo se imponía de conformidad al crimen de manera tal que no se trataba
27 García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1992, pp. 155 y ss.
28 Posada, Adolfo. Estudio preliminar en Jellinek, Georg , La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudios de
historia constitucional moderna, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1908, pág. 8 (consultado en el ejemplar
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
583
de una pena de parecida, similar semejanza o equivalencia, sino de una pena idéntica en la que su
máxima expresión se ha conocido como “ojo por ojo, diente por diente”, circunstancia que para
bien de la humanidad, evolucionaría en la composición de la permuta de una sanción corporal o
tortuosa por el pago en dinero (multa) o especie de un equivalente material al daño cometido, la
conmutación de la pena por la multa que rescató en los hechos a la venganza privada para cons-
tituirla en pública, esto representó en los horizontes de la historia el primer intento por establecer
una proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así
el primer límite a la venganza para hacerla imparcial, tal y como lo refiere Jiménez de Asúa.29
La evolución de la venganza pública se extendió durante siglos, institucionalizándose con los

hindús, persas y chinos, que divinizaban el poder del castigo del Estado ante el delito, donde se
preponderaba la reciprocidad y sancionaba la venganza privada por monopolio de la pena, aunque
esto constituyó en la practica la legalización de la tortura, ello a la luz del pensamiento actual; para
los griegos de Platón y Aristóteles se adelantaron hasta el fin científico de la pena, de acuerdo con
el autor Carrancá y Trujillo “…anticipándose a la moderna Penología; así Platón sentó bases para
afirmar que si el delito es una enfermedad, la pena es una medicina del alma; y Aristóteles que el
dolor infligido por la pena debe ser tal que sea contrario en su grado máximo a la voluptuosidad
deseada, con lo que se anticipó al correccionalismo.”30
Se asegura que los griegos justificaban la esclavitud y la tortura basándose en que la naturaleza
hace a los hombres desiguales; por su parte, los romanos, por la autoridad emergida del conquista-
dor sobre los vencidos; así, la iglesia del Medievo por la creencia y convicción en el castigo divino,
que se debería infligir por el pecado cometido y el derecho de los cristianos a someter a los pueblos
por las desigualdades raciales entre éstos.
Más allá de la Grecia platónica-aristotélica, encontramos en la antigua Roma que la composición

y la pena se entendían de la misma manera, doctrina que perdura hasta nuestros días, diferencian-
do el delito público del delito privado, según sea el interés de la cosa romana, preponderándose la
intencionalidad del hecho antijurídico, a diferencia de la evolución germánica que le otorgó mayor
importancia al daño causado por el agresor y en un segundo plano sus pretensiones ulteriores con
lo que se abrió el camino dogmático a la distinción de delitos voluntarios e involuntarios, pero con
repercusiones hacia los acusados, que hoy sin duda calificaríamos de tratos crueles, inhumanos o
degradantes o hasta de tortura física y psicológica, ya que el carácter religioso de la pena se encon-
traba siempre presente en los juicios del Estado (la aplicación de la pena con barbarie, a lo largo
de los siglos, no implica un defecto de la ley, sino un defecto de los aplicadores). El Código Penal
29 Jiménez de Asúa, Luis. La ley y el delito, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 11 a. Edición, 1980, p. 31.
30 Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho Penal Mexicano, Parte General, Ed. Porrúa, México, 1977, pág. 95.
584
Español de 1822 conceptualizaba la fórmula y en su artículo 32, sobre la pena de muerte se decía
que la muerte se efectuará “…en garrote, sin tortura ni modificación alguna.”31
Así se ubicaba la prueba procesal en el juramento y la confesión del incriminado, quien era tor-
turado hasta que se inculpara del crimen que le imputaba, verbigracia, el acusado era lanzado en
juicio a un estanque de agua, con pies y manos atados y si se hundía erguido era declarado inocen-
te, ya que el agua -representación divinidad y de la pureza- habían aceptado en su reino al reo; así,
el ‘juicio del hierro’ en el que el acusado sostenía al ristre un hierro al rojo vivo y si no gritaba y las
marcas eran de determinada forma se decretaba su inocencia por su valentía o las ‘ordalías’ (luchas
entre acusado y acusador), donde el que solicitara clemencia era declarado culpable.
Posteriormente, podemos hablar de la existencia de un periodo más depurado del humanismo,

derivado de la revolución del pensamiento y la independencia del conocimiento, que hoy conoce-
mos como surgió con el Renacimiento y que dio pauta en la deontología jurídica al movimiento
denominado ‘Iluminismo’ o la Ilustración32 de Hugo Grocio (1583-1645), Hobbes (1588-1679),
Spinoza (1632-1677), Locke (1632-1704), Jacques Rosusseau (1712-1778), Denis Diderot
(1713-1784), Hugo Grocio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632-1694), Barón de Montes-
quieu (1689-1755), Christian Wolff ( 1679-1754) Voltiere (1694-1768), Gottfried Leibnitz
(1646- ), Choderlos de Laclos (1741-1803); a Beccaria (1735-1788) y Pietro Verri (1728-1797)
en Italia; así como, a John Howard en Inglaterra a quienes incluiremos en este grupo de pensa-
dores que crearán “…una verdadera dictadura intelectual…33” Beccaria, sin lugar a duda, con su
tratado Dei delitti e delle pene (Livorno 1764) produjo una ‘dulce conmoción’ como él mismo lo
aseguró en su prólogo de denuncia o en palabras del doctor Raymundo Ramos ‘dulce y útil’; esto
es, de fácil y entretenida lectura y de positivo valor didáctico34.
En su tratado Beccaria nos ofrece una apuesta clara a la vigencia del argumento racional, que se
siente entre los penalistas como eco de una voz vigente, derivado de que hoy por hoy la tortura
sigue siendo práctica común de las autoridades inquisidoras tanto de de la Edad Media como en
el siglo XXI. El marqués de Bonesana defiende en su obra la publicidad de los juicios, critica y de-
nuncia las torturas y la secrecía de las acusaciones e investigaciones. Además, se pronuncia como
partidario de la abolición de la pena de muerte y la individualización de la pena, sin que ésta pueda
extenderse hacia los familiares del criminal, pugnando por penas menos severas, pero más seguras
y siempre en igualdad de condiciones para todos los reos.
31 García Valdés, Carlos. Teoría de la pena, Tecnos, Madrid, 1987, pág. 44.
32 Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho Penal Mexicano, Parte General, Porrúa, México, 1977, pág. 95.
33 Jiménez de Asúa, Luis. Ob. Cit., pág. 34.
34 Sáinz Gómez, José María. Derecho Romano I, Prólogo de Raymundo Ramos, Noriega Editores, México, 1988, pág. 11.
585
Igualmente, habrá que considerar al filántropo John Howard, porque en su recolección de ex-
periencias personales en prisiones piratas –donde la tortura era la moneda de cambio diaria- se
abocó a la creación de su compilatorio ‘la geografía del dolor’, sustraído de las inspecciones do-
cumentales de la prisiones inglesas y europeas donde describió las peores circunstancias de vida
y torturas imaginables creadas por el hombre, su investigación se materializó con el libro Estudio
de las prisiones de Inglaterra, en Gales y en Europa, publicado en Londres en 1777 en el cual
el autor, básicamente, propone medidas sanitarias dignas, de separación de reos de acuerdo a su
peligrosidad y programas de trabajo adecuados para desarrollar sus oficios. Así como Pietro Verri
por su obra Osservazioni sulla tortura35 en la que denunciara la inhumanidad de la tortura y lo
despótico de la inquisición.
Por su parte, la dirección del utilitarismo inglés corre a cargo de Von Liszt y Jeremías Bentham
(1748-1832), precursores de las cuestiones de lo público, eran convencidos de la Escuela de
Claude Helvetius (1715-1771) y de Beccaria, la esencia de su obra se funda en el predominio del
placer y en la ausencia del sufrimiento, aplicando para ello sus conocimientos psicológicos al dere-
cho, sosteniendo “que la humanidad fluctúa bajo la impresión de dos poderes soberanos: el placer
y el dolor.”36 Especialmente, Jeremías Bentham, examinó, a través de sus obras, los deberes y obli-
gaciones del hombre frente al Estado bajo la idea de que todos los instintos humanos son, igual-
mente naturales, siendo estos buenos o malos, según el resultado útil que produzcan. Con base a
su convicción de que el hombre no tiene más derechos que aquellos que le concede la ley, asegura
que “todo derecho supone una obligación correlativa y la existencia de una autoridad adecuada
que garantice el cumplimiento de aquél, por medio de una pena, en caso de violación jurídica.”37
Crítico de las injusticias y la desproporcionalidad de la pena, condena severamente el régimen

administrativo de las prisiones inglesas en su obra Panopticom.38 En ella, Bentham propone un
sistema de educación y de trabajo para los reclusos e ideó un modelo de cárcel, construida en forma
de rueda o Panopticon en la cual se puede vigilar a todos los reclusos desde un punto, sin ser visto.
Ya en esos tiempos, podemos observar, que se advertía indignación y rechazo a las prác-
ticas de tortura y penas desproporcionadas como la pena capital o pena de muerte, que
Federico II de Prusia la abolió en 1740 para los delitos menos graves; Gustavo III de Suecia,
en 1772; María Teresa de Austria, en 1776; su hijo José II, en Milán, también la hicieron
desaparecer la pena de muerte en 1784, Pedro Leopoldo la suprimió en el Gran Ducado de
Toscana en 1786 por considerar la pena de muerte como la peor de las torturas; Luis XVI,
35 Verri, Pietro. Observaciones sobre la tortura, Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 97. La valoración de la obra fue hecha por
el traductor y prologuista de esa edición Manuel de Rivacoba y Rivacoba, pág. XXXIII.
36 Gettel, G. Raymond. Historia de las ideas políticas, Nacional, México, 1979, pág. 168.
37 Gettel, G. Raymond. Ob. Cit., pág. 169.
38 El panóptico. El ojo del poder, Michel Foucault; Bentham en España, María Jesús Miranda Madrid: La Piqueta , 1989.
586
en Francia, abolió la tortura preparatoria (por la cual se trataba de obtener la confesión del
acusado) en 1780 y la tortura previa, que se aplicaba al ya condenado para que suministrara
el nombre de sus cómplices, en 1788.
En España se suprimió la tortura judicial desde la Constitución de Bayona, dictada en

1808 durante el breve reinado de José Bonaparte; las Cortes Generales y Extraordinarias en
1811 y la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812, también refrendaban la abolición
de la práctica de tormentos como medio de obtención de pruebas para juicios, finalmente,
durante este periodo, Fernando VII, abolió esa Constitución y suprimió totalmente la tor-
tura judicial en 1814.
La abolición de la tortura no fue consecuencia de una filosofía basada en principios humani-

tarios sino del inicio de una reforma radical de las instituciones jurídicas en la base de su sistema
inquisitivo, que se había generalizado en los tribunales religiosos y los laicos.
Para el caso mexicano, la codificación del tipo de tortura en los documentos esenciales del cons-
titucionalismo nacional, derivan del punto 32 de los Elementos Constitucionales de Don Ignacio
Rayón en 1811, que refería “… queda proscrita por bárbara la tortura sin que pueda lo contrario
aún admitirse a discusión…”39 Igualmente, un año después la Constitución de Cádiz de 1812
dispuso que “…no se usará nunca del tormento ni los apremios…”40
Por su parte, José María Morelos y Pavón el 14 de septiembre de 1813 en el documento histó-
rico los Sentimientos de la Nación en su artículo 18, refiere que “…que en la nueva Legislación
no se admitirá la Tortura…”41 En la Constitución de 1824 en su numeral 9, se estableció que
“…ninguna autoridad aplicará clase alguna de tormento para la averiguación de los delitos…”42
La Constitución Mexicana del 5 de febrero de 1857 consignó que “…quedan para siempre pro-
hibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cual-
quiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualquiera otras penas inusitadas
o trascendentes…”, dicho texto fue adoptado por la Constitución de 1917, vigente en nuestros
días, sin embargo, dicho numeral ha sufrido cinco reformas, siendo ésta última la publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 2008, quedando el texto vigente intocado en
la parte conducente.43
39 Carbonell Sánchez, Miguel. El artículo 22 constitucional y las penas en el Estado de Derecho, UNAM, México, 2007, pág. 60.
40 Ibídem.
41 Ibídem.
42 Ibídem.
43 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXI Legislatura, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parla-
mentarios, Centro de Documentación, Información y Análisis, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, Texto Vigente del Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 2008.
587
La evolución y la relación entre los conceptos de tortura con la historia de la pena y concomi-
tantemente con los derechos humanos y su desarrollo posterior al siglo XVIII, propusieron un
cambio cualitativo de la sociedad en materia de justicia y legalidad, reivindicando la dignidad del
ser humano, para intentar superar la barbarie cruel, inhumana y degradante de los tormentos.
Pero, más allá de los problemas prácticos que representa la erradicación de la tortura
como práctica de la autoridad estatal, es importante conocer su evolución histórica y con-
ceptual. Y, aún más, profundizar en sus conceptos teóricos y su relación con los derechos
humanos, el autor Norberto Bobbio nos dice que “El problema de fondo relativo a los
derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un pro-
blema no filosófico, sino político.” 44 Por lo tanto, los derechos humanos no pueden ser
valorados, únicamente, a partir del resultado concreto a favor de su defensa y protección
en una sociedad específica sino que es necesario analizar el fenómeno desde una visión
integral para poder explicar los fundamentos filosóficos desmitificando actitudes o con-
ductas poco dignas y construir utopías político-jurídicas con base a dichas explicaciones. 45
Imaginar una sociedad plena de respeto a los derechos humanos, democráticamente sustenta-
ble y libre de tortura debe ser el fin último de una sociedad moderna, para establecer normas claras
que satisfagan las necesidades de prevención del delito, certeza y seguridad jurídica y justicia para
los gobernados. A esta conexión del derecho con la persona, se la confiere según Von Hiering “…a
todos los derechos de cualquier naturaleza que sean, ese valor inconmensurable que hemos llama-
do ideal, en oposición al valor puramente real que tiene desde el punto de vista del interés, y es esa
relación íntima la que hace nacer en la defensa del derecho esta abnegación…”46
II. Los ordenamientos internos sobre tortura

1. La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
La Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura del 25 de abril de 1986, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de ese mismo año,47 fue de gran trascendencia
para la vida institucional y jurídica de México. En primer lugar, porque por primera vez se ti-
pificaba penalmente el delito de tortura en el país y se le reconocía la calidad del sujeto pasivo
al funcionario público para encuadrar la descripción del tipo y, en segundo término, porque
respondía a una necesidad social de certeza jurídica frente a los procedimientos de averiguación
previa y a los procesos judiciales a que eran sometidos los individuos presuntamente responsa-
bles de la comisión de un ilícito, y derivado de la denuncia y el escándalo que provocó encontrar
44 Bobbio, Norberto. El tiempo de los derechos, Grijalbo, México, 1984, pág. 61.
45 Guerrero, Ana Luisa. Filosofía Política y Derechos Humanos, UNAM, México, pág. 23.
46 Von Hiering, Rudolf. La lucha por el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1993, pág. 39.
47 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Centro
de Documentación, Información y Análisis. Registro Legislativo Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura.
588
personas esposadas en el asiento trasero y en la cajuela de las patrullas policiales estacionadas en
los sótanos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, que se colapsara con el
terremoto del 19 de septiembre 1985 que sacudió la Ciudad de México y que evidenció tras la
remoción de escombros las torturas a que eran sujetos los individuos acusados de algún delito.
Esta ley que contaba con siete artículos; definía en el primero de ellos lo que debería entenderse
por delito de tortura y lo que no constituiría ésta de la siguiente manera:
“Comete el delito de tortura, cualquier servidor público de la Federación o el Distrito Fede-

ral, que por sí, o valiéndose de tercero y en el ejercicio de sus funciones, inflija intencionalmente
a una persona dolores o sufrimientos graves o la coaccione física o moralmente, con el fin de
obtener de ella o de un tercer información o una confesión, de inducirla a un comportamiento
determinado o de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido.
No se considerarán torturas las penalidades o sufrimientos que sean consecuencia únicamente

de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a éstas.”
Además, se destacaron de esta ley los artículos 2 y 5, que establecían las sanciones corporales,
pecuniarias y administrativas a las que se haría acreedor el sujeto que cometiere el delito y la nu-
lidad como prueba de la declaración de un indiciado o imputado en juicio, respectivamente; por
su parte las sanciones a que hacemos referencia se establecían de entre dos y diez años de prisión,
de doscientos a quinientos días multa48 e inhabilitación para el desempeño de cualquiera cargo,
empleo o comisión hasta por dos veces el tiempo de duración de la pena privativa de la libertad.
Posteriormente, mediante el Decreto Presidencial del 16 de diciembre de 1991 se creó la nueva

Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
27 de diciembre de 1991 y reformada el 10 de enero de 1994, misma que abrogaba, de acuerdo a
su artículo segundo transitorio a la antigua ley de1986, dando paso a un ordenamiento legal más
explícito respecto del bien jurídico tutelado, agregando una pena específica para el encubrimiento
del delito de tortura que en su artículo 11 establece:
“El servidor público que en el ejercicio de sus funciones conozca de un hecho de tortura, está obli-
gado a denunciarlo de inmediato, si no lo hiciere, se le impondrán de tres meses a tres años de
prisión, y de quince a sesenta días multa, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes. Para la
determinación de los días multa se estará a la remisión que se hace en la parte final del artículo 4o.
de este ordenamiento”
48 Los días multa se cuantifican de acuerdo al valor del salario mínimo pagado por una jornada de trabajo vigente por la ley
a la fecha que se sancione el delito, motivo por el cual, el monto efectivo de la sanción podrá variar en función de las tres
zonas (con distintos valores de salario mínimo) y dependiendo de la época en que se cometa, ya que cada año se ajusta
el salario mínimo en función de la inflación porcentual que sufra el país.
589
Incrementó la penalidad, que ahora es de entre tres y doce años de prisión, según lo dispone el
artículo 4 de la ley, incorporando además, un esquema de orientación, asistencia, organización y
profesionalización de los cuerpos policiales y de los servidores públicos que participan en la cus-
todia y tratamiento de las personas sometidas a arresto, detención y prisión. En este contexto para
la presente ley federal sobre tortura, vigente en México, en su artículo 3° se establece que tortura
debe entenderse de la siguiente manera:
“Comete el delito de tortura el servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a
una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos con el fin de obtener, del
torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una
conducta determinada.
No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente
de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de
autoridad.”
2. El Código Penal para el Distrito Federal

El tipo penal descrito por la ley federal nos circunscribe, precisamente, a la hipótesis des-
crita para ese ámbito de gobierno; es decir, que se constriñe especialmente a los funcionarios
públicos del gobierno federal y en casos especiales de forma complementaria en el fuero co-
mún para las entidades federativas. Sin embargo, en algunos estados de la República Mexicana
u otras jurisdicciones independientes del gobierno federal como la Ciudad de México, que
cuenta con facultades para legislar en materia penal, a través de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, han optado por una definición del concepto de tortura de acuerdo a otra
descripción del tipo penal, también vigente y positivo para casos del fuero común en el Distri-
to Federal, es decir, que el sujeto pasivo descrito por el tipo sea un funcionario del Gobierno
del Distrito Federal, al respecto el Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 294
establece que:
“Se impondrán de tres a doce años de prisión y de doscientos a quinientos días multa, al servidor
público del Distrito Federal que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una
persona dolores o sufrimientos físicos o psicológicos, con el fin de:
I. Obtener de ella o de un tercero información o una confesión;

II. Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o
III. Coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Las mismas sanciones se impondrán al servidor público que, en el ejercicio de sus atribuciones o
con motivo de ellas, instigue o autorice a otro a cometer tortura, o no impida a otro su comisión; así
como al particular que, instigado o autorizado por un servidor público, cometa tortura.”
590
Artículo 295.
“Se entenderá también como tortura y se sancionará con las penas previstas en el artículo anterior,
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psicológica.”49
El Título Vigésimo en su Capítulo Tercero, denominado Delitos en Contra del Adecuado De-
sarrollo de la Justicia Cometidos por Servidores Públicos en el que se ubican, inadecuadamente
los artículos 294 y 295, ya que el bien jurídico tutelado no es el de proteger a las instituciones
públicas de procuración y administración de justicia en su funcionamiento procedimental y de
certeza jurídica que de bona fide ejercitan sus funciones para los fines del Estado,50como lo son
los delitos con que se agrupó a la tortura, como los delitos de: fraude procesal, denegación de
servicio, dilación de justicia y prevaricato, entre otros delitos en el ámbito de la procuración de
justicia. En este orden, los artículos que describen localmente la tortura en el Distrito Federal
(294 y 295), deberían ubicarse en el Título Primero, sobre los Delitos Contra la Vida y la Integri-
dad Corporal, o bien en el Título Décimo sobre los Delitos Contra la Dignidad de las Personas
del Código Penal para el Distrito Federal. Ello, si consideramos que el bien jurídico tutelado del
delito de tortura es el de proteger la integridad física y mental del individuo, y en un segundo
plano, pero no por ello menos importante la dignidad del ser humano. El propio ordenamiento
legal establece en él su numeral 4:
“(Principio del bien jurídico y de la anti juridicidad material). Para que la acción o la omisión sean
consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico
tutelado por la ley penal.”
De ahí, que la preocupación latente para los estudiosos del Derecho veamos que en el espíritu de
la norma del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal51 no es la de salvaguardar al individuo,
sino cuidar el poder público del ius puniendi , institucionalizado a través de los tribunales, si a ello
sumamos que el actual Código Penal para el Distrito Federal, obedeció a la iniciativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal en modificar el antiguo Código Penal, que databa de 1931,
no sea el cuidar al ciudadano de esta añeja y desdeñable práctica gubernamental de torturar a ino-
centes y culpables, sin distingo alguno, lo que evidencia el sentir de los impartidores de justicia en
el tema de la tortura, ya que desde la vigencia de este Código Penal a la conclusión de la primera
década del presente siglo XXI, no se cuenta con registro veraz sobre una sentencia firme por la
comisión del delito de tortura cometido en el Distrito Federal.
49 Código Penal para el Distrito Federal publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002, siendo
su reforma más reciente la ocurrida el 19 de enero de 2010.
50 Le Fur, Los fines del Derecho, traducción Daniel Kuri Breña, México, UNAM, 1967, pp. 16 y ss.
51 Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el Código Penal para el Distrito Federal se le conoció como el Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal,2ª Edición, México, TSJDF, 2003, presentación, pág. V.
591
El dato anterior, plantea por lo menos tres hipótesis: o en México no existe la tortura, o está
mal tipificada o la interpretación judicial es incorrecta. Nosotros optamos por considerar que la
interpretación realizada sobre la tortura por los tribunales es incorrecta, cuando aseguran que las
lesiones se subsumen a otros tipos penales como el de lesiones, abuso de autoridad u otros, y que
no constituyen un tipo penal específico y autónomo de los ya descritos.52
El artículo 294 del Código Penal para el Distrito Federal vigente53 establece que por tortura se
entenderá:
“Se impondrán de tres a doce años de prisión y de doscientos a quinientos días multa, al servidor
público del Distrito Federal que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una
persona dolores o sufrimientos físicos o psicológicos, con el fin de:
I. Obtener de ella o de un tercero información o una confesión;
II. Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o
III. Coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Las mismas sanciones se impondrán al servidor público que, en el ejercicio de sus atribuciones o con
motivo de ellas, instigue o autorice a otro cometer tortura, o no impida a otro su comisión; así como al
particular que, instigado o autorizado por un servidor público, cometa tortura.”
Podemos observar que la norma local en coincidencia con la federal establece un penalidad
idéntica (de tres a doce años de prisión y de doscientos a quinientos días multa), omitiendo lo
referente a las sanciones administrativas previstas en el artículo 4 de la Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura, que se relacionan con la inhabilitación o suspensión de funciones del servi-
dor público relacionado con los hechos.
Sin embargo, el punto que destacaremos en este apartado será el referente a la palabra plural ‘gra-
ves’, que analizando el artículo 3° de ley federal, podemos observar que se refiere a la calidad de los
dolores o sufrimientos que se inflijan a una persona de manera física o psicológicamente con un
fin determinado. Aquí la reflexión gira en torno a ¿qué significa grave? Y grave es un vocablo latino
(gravis) que significa de mucha entidad o importancia;54es decir, de mucha consecuencia o valor
por constituir la esencia o la forma de una cosa.
Cuando la ley federal califica a los dolores o sufrimientos como graves, nos dice que éstos deben
ser ‘importantes’, y aquí, la pregunta es ¿quién define qué es importante y qué no lo es, y a partir de
52 Abuso de autoridad y tortura. Delitos que se excluyen entre sí (legislación del estado de Nayarit). Registro No. 190051,
Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, XIII, Abril de 2001, Página: 1023, Tesis: XXIV.3 P
53 El Código Penal para el Distrito Federal fue publicado en la Gaceta Oficial el 16 de julio de 2007 y sufrió su más reciente
modificación el 19 de enero de 2010, Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
54 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Madrid, Espasa, Tomo I, 2001.
592
cuánto se valora con entidad el sufrimiento o el dolor de una persona para que un juez califique
de grave su sufrimiento? El problema radica con dicha descripción del tipo penal en que no todas
las personas toleramos el dolor o el sufrimiento de la misma manera.55 Entonces, el abanico de
matices existentes entre lo que para alguien pude ser un dolor o sufrimiento grave para otro no lo
es dependiendo del umbral de dolor de cada persona.56
El umbral del dolor se define como la intensidad mínima de un estímulo que despierta la sen-
sación de dolor que difiere entre unas personas de otras en sus reacciones ante el dolor; lo que
para una persona resulta intolerable, no altera a otra, aunque las dos sientan dolor. Hay dolores
que producen angustia, depresión, náuseas, lágrimas, estrés postraumático y otras tantas reaccio-
nes en cierta gente pero no en todas, ni de la misma manera. La tolerancia al dolor puede variar en
una misma persona según las circunstancias y el estado psíquico, por ello, se afirma que la intensi-
dad del dolor reside en aspectos cognoscitivos y fisiológicos.57 Para el presidente de la Asociación
Mexicana para el Estudio y Tratamiento del Dolor, Miguel Ángel Genis Rondero “…el dolor no
es cuestión de la mente; es cuestión de sensibilidad, de la intensidad del estímulo, de la patología o
enfermedad que se tenga y de qué tan sensibles seamos para soportarlo.58”
De esta manera, la disposición legal en función de la cualidad que exige el tipo penal, más allá,
de la finalidad –también exigida por el tipo- dificulta enormemente la caracterización que se le
debe dar al delito de tortura. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en uno de sus criterios
más recientes sobre el tema, especifica que el delito de tortura debe ser plenamente probado como
cualquier otro delito, “…al ser la tortura un delito, está sujeto a un procedimiento penal debida-
mente establecido para su comprobación, como sucede con cualquier otro ilícito y que, por ende,
no puede presumirse, sino que debe probarse suficientemente y por las vías legales idóneas, previa-
mente establecidas; máxime que el hecho de que para dar credibilidad a la existencia de la tortura
sea necesario que se encuentre probada, garantiza seguridad jurídica para todos los gobernados y
con ello, sustenta el Estado de derecho.”59 El problema radica en ¿cómo se prueba objetiva y plena-
mente qué alguien sufrió un dolor o sufrimiento grave?
55 El umbral de dolor es de acurdo al Diccionario Hygea la Intensidad mínima de los estímulos nociceptivos, necesaria
para estimular las terminaciones nerviosas libres (que son las receptoras del dolor). Aunque la percepción del dolor
varía mucho, según las personas, el umbral propiamente.
56 Melzack R., From the gate to the neuromatrix. RevSoc Esp Dolor 2000; 7: 149-156. Departamento de Psicología, McGill
University, Dr. Penfield Avenue, Montreal, Quebec. Canadá, Pain Supplement 6 (1999) S121-S126,International Associa-
tion for the Study of Pain., Published by Elsevier, Science B. V. PII: S0304-3959 (99)00145-1, Traducción supervisada por:
L.M. Torres R e v. Soc. Esp. del Dolor, Vol. 7, N.º 3, Abril 2000.
57 Editorial, El Informador, Salud física, la experiencia del dolor, Guadalajara, Jalisco, 19 de febrero de 2010.
58 Terregosa Zúñiga, Samuel. La medición del dolor, Boletín de la Escuela de Medicina de la Universidad Católica de Chile,
Chile, Vol. 23., Núm. 3, 1994.
59 Tortura. La actualización de ese delito no puede presumirse, sino que debe probarse y sujetarse a todas las reglas de un debido proceso
penal, Novena Época, instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, noviem-
bre de 2009, página: 416, Tesis: 1a. CXCI/2009. Tesis Aislada SCJN.
593
Ahora bien, considerando que tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia, carac-
terizan el incumplimiento de los deberes inherentes del cargo desempeñado por los funcionarios
públicos como sujetos activos, dada la disposición típica de que sus acciones u omisiones sean
en el ejercicio de sus funciones,60 bastaría con constatar sus atribuciones como autoridad – y con
ello la calidad de garante del sujeto- y demostrar que se haya infligido en un individuo dolores o
sufrimientos sin importar la intensidad de éstos, ponderando la finalidad o propósito con que se
hayan realizado.
De esta manera, la crítica a la norma federal se circunscribe a la necesidad de establecer objeti-

vamente la intensidad o entidad de los efectos de la tortura, circunstancia que advirtió adecuada-
mente el legislador en la norma local, en la que se destaca la influencia notoria de la Convención
Americana sobre tortura.
En seguimiento a la disposición del Código Penal del Distrito Federal podemos observar que el
ordenamiento realiza una clara distinción entre lo que podemos considerar como tortura física y
la tortura psicológica, toda vez que, en su artículo 295 nos refiere que:
“Se entenderá también como tortura y se sancionará con las penas previstas en el artículo anterior,
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psicológica.”
El ordenamiento federal también contempla expresamente la tortura psicológica, sin embargo,

identificamos que la norma local en el artículo que acabamos de revisar establece una clara distin-
ción entre ambos tipos de tortura (física y psicológica) al dividir en dos artículos el tipo corres-
pondiente a cada una de ellas que sanciona con la misma penalidad. Además, observamos que se
agrega el concepto de nulidad de la personalidad de la víctima; es decir, el detrimento del conjunto
de características originales e individuales que constituyen y distinguen a las personas entre sí,
como el elemento sustancial para identificar este tipo de tortura que no deja huellas físicas, pero
que sí es capaz de generar secuelas psicológicas.
También, se hace expresamente referencia a la angustia psicológica producida por un evento de

tortura, ésta aflicción o ansiedad derivada de la expectativa de sufrir un daño en propia persona o
en la de un tercero, ésta preocupación puede ser definida como “…una cadena de pensamientos
e imágenes cargados con afectos negativos y relativamente incontrolables. Representa un intento
para enfrascarse en la solución mental del problema, cuyo desenlace futuro es incierto y contiene
la posibilidad de uno o más desenlaces y consecuencias negativas. La preocupación se relaciona
con el proceso del miedo.61”
60 Méndez Rodríguez, Cristina. Ob. Cit., pp 52-53.
61 Domínguez Trejo, Benjamín, Yolanda Olvera López y Alejandra Cruz Martínez. Modulación cognoscitiva del sufrimiento y
dolor, Revista Mexicana del Dolor, México, Vol. 2. Núm. 1, Febrero 2008, pág.1.
594
La protección de la esfera psicológica del individuo es abordada con mayor precisión por el
legislador en el artículo revisado por lo tocante a la tortura psicológica, manejándose ambigua-
mente en el precepto federal que tipifica el delito de tortura desde una percepción distinta y menos
amplia sobre el bien jurídico tutelado en la norma vigente mexicana aplicable para el fuero común
del Distrito Federal.
Por las anteriores consideraciones es importante revisar los dos tipos penales distintos que
coexisten sobre el delito de tortura en México. La facultad legal de sancionar la tortura con base
en el fuero federal que detenta y que en la práctica forense puede derivar en sanciones, condenas o
sentencias de inocencia con base al hipotético normativo diverso, aún contando con los mismos
elementos probatorios en un caso idéntico. Ello, derivado término gravedad tipificado en una ley
y suprimido en otra.
Investigar y sancionar la tortura en cumplimiento a las disposiciones Internacionales apli-

cables y que desglosaremos más adelante, relacionadas con la obligación de las autoridades
de prevenir, investigar y, en su caso, sancionar actos de tortura y otros tratos crueles, inhu-
manos o degradantes, se deriva en el ámbito local del Distrito Federal de acuerdo con los
dispuesto en los artículos 20, fracción II, 21 y 133 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; 294 y 295 del Código Penal del Distrito Federal; 269 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal; 2, fracción II, 6 de la Ley Orgánica de la Pro-
curaduría General de Justicia del Distrito Federal y 4, 57, y 63 de su Reglamento; normas que
en principio se complementan con lo dispuesto en los puntos 1), 2) y 5) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 6, 8 y 10 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura que más adelante analizaremos. Así lo dicta la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en su Tesis Aislada cuando dicta que:
“…Tortura. Obligaciones del Estado mexicano para prevenir su práctica.
Con fundamento en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el Estado Mexicano tiene las
siguientes obligaciones para prevenir la práctica de la tortura: establecer dentro de su ordena-
miento jurídico interno la condena a la tortura como un delito, sea consumada o tentativa;
sancionar tanto al que la comete como al que colabora o participa en ella; detener oportu-
namente al torturador a fin de procesarlo internamente o extraditarlo, previa investigación
preliminar; sancionar con las penas adecuadas este delito; indemnizar a las víctimas; prestar
todo el auxilio posible a todo proceso penal relativo a los delitos de tortura, incluyendo el
suministro de toda prueba que posean; y prohibir que toda declaración o confesión que ha
sido obtenida bajo tortura sea considerada válida para los efectos de configurar prueba en
procedimiento alguno, salvo contra el torturador. Además, la integridad personal es el bien
jurídico cuya protección constituye el fin y objetivo principal para prohibir la tortura y otros
595
tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes, lo cual también se encuentra previsto en los
artículos 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos. Esto es, el derecho a no ser objeto de tortura, penas crueles
o tratos inhumanos o degradantes es un derecho cuyo respeto no admite excepciones, sino que
es absoluto y, por ende, su vigencia no puede alterarse ni siquiera durante una emergencia que
amenace la vida de la nación.
Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A.
Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías.”62
3. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Español

Por su parte, podemos analizar también la descripción del tipo penal que el Código Penal de
España, nos refiere en el título VII de las torturas y otros delitos contra la integridad moral, en sus
artículos 174, 175, 176 y 177 que:
“Artículo 174
1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de dis-
criminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facul-
tades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si
el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se
impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.
2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones pe-
nitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos,
internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.”
“Artículo 175
La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos
en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la
pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años
si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.”
“Artículo 176
Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o
funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos.”
62 Tortura. Obligaciones del Estado mexicano para prevenir su práctica, Registro No. 165900, Localización: Novena Época,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Noviembre de 2009, Página:
416, Tesis: 1a. CXCII/2009, Tesis Aislada SCJN.
596
“Artículo 177
Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se
produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de
un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o
faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.”
El ordenamiento español recoge en su descripción una serie de elementos de la conducta

humana que tienden a la protección física, moral, la salud, la vida, la dignidad, la función públi-
ca, garantías procesales y garantías constitucionales lo que ubica esta conducta como un delito
pluriofensivo,63mismo que por su estructura ha resuelto el problema del concurso de delitos
(como el de abuso de autoridad o lesiones) y encausa el problema de la gravedad de manera ade-
cuada tal y como lo advierte con mucha claridad la autora Laura Zúñiga en el trabajo que aborda
desde una visión histórica, legislativa y jurisprudencial El tipo penal de tortura en la legislación
española, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional, en el que ilustra que la gravedad
del hecho injusto se circunscribe a un conjunto de circunstancias en torno de la duración de los
malos tratos, de sus efectos físicos o mentales objetivamente mesurables, el sexo, edad, estado de
salud de la víctima, entre otras condiciones que facilitan la vulnerabilidad del sujeto pasivo ante un
sujeto activo representante del Estado con toda la fuerza que ello implica. Y no, necesariamente,
al hecho perceptivo individual del sujeto a tortura de la magnitud explícita de dolor o sufrimiento
recibido, que en la legislación federal requiere ser medida como elemento probatorio de la existen-
cia del delito de tortura.
III. Instrumentos de protección de los derechos humanos del sistema universal que
prohíben la tortura
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada y proclamada por la Re-
solución Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948, está
conformada por 30 artículos que recogen los derechos de los miembros de la raza humana y los
deberes de los Estados, partiendo del punto base del reconocimiento de la dignidad humana64 y el
compromiso de los países firmantes por protegerla, adoptada en sus orígenes por 48 países, es sin
duda, el más grande avance instrumento que obliga a las Naciones a superar las atrocidades de la
Segunda Guerra Mundial.65
63 Zúñiga Rodríguez, Laura. El tipo penal de tortura en la legislación española, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional.
Universidad de Salamanca, España, pág. 11.
64 La dignidad de la persona se conjuga con el valor intrínseco de un ser humano, diferenciando el ‘ser’ del ‘tener’ derechos
intrínsecos, porque representan el corte practicado al soporte de los derechos humanos, al fin de poder garantizar su
resistencia. Véase Vergués Ramírez, Salvador. Derechos Humanos: fundamentación, Tecnos, Madrid, 1997, pág.63.
65 En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos refiere que: “Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e ina-
lienables de todos los miembros de la familia humana (…)Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han
597
A partir de este momento, se reconoce explícitamente la dignidad, haciéndose extensible a los
miembros de la familia humana, prohibiendo en el artículo 5 la tortura que a la letra dice:
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.”66
El reconocimiento explícito de los países firmantes de este instrumento internacional,

hacen que la tortura se prohíba en todas sus formas y se proteja la dignidad humana, más
que un derecho y valor intrínseco de las personas, como el eje motor de los demás dere-
chos. También, la Declaración es la continuidad de lo que se había establecido en la Carta
fundacional de las Naciones Unidas que fue ratificada por 51 Estados, en cuyo preámbulo
se detalla lo siguiente:
“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venide-
ras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y
de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad.”67
reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana
y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar
el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.”
66 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Organización de las naciones Unidas, Oficina en México del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2010.
67 La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia es parte integrante de la Carta. El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General aprobó enmiendas a los
Artículos 23, 27 y 61 de la Carta, las que entraron en vigor el 31 de agosto de 1965. El 20 de diciembre de 1971 la Asamblea
General aprobó otra enmienda al Artículo 61, la que entró en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al Artículo
109, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1965, entró en vigor el 12 de junio de 1968. La enmienda al
Artículo 23 aumentó el número de miembros del Consejo de Seguridad de once a quince. El Artículo 27 enmendado esti-
pula que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas por el voto afirmativo
de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las demás cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros
(anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La
enmienda al Artículo 61 que entró en vigor el 31 de agosto de 1965 aumentó el número de miembros del Consejo Econó-
mico y Social de dieciocho a veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artículo, que entro en vigor el 24 de septiembre de
1973, se volvió a aumentar el número de miembros del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro. La enmienda al Artículo
109, que corresponde al párrafo 1 de dicho Artículo, dispone que se podrá celebrar una Conferencia General de los Estados
Miembros con el propósito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de
los Miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de
Seguridad. El párrafo 3 del mismo Artículo, que se refiere al examen de la cuestión de una posible conferencia de revisión
en el décimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que
toca a una decisión de “siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad”, dado que en 1955 la Asamblea General, en
su décimo período ordinario de sesiones, y el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho párrafo.
598
De aquí, que el respeto universal de los derechos humanos, así como las libertades funda-
mentales sean la proclamación de los demás instrumentos internacionales generados en el seno
de las Naciones Unidas, radicando su importancia en su carácter universal y obligatorio. En
palabras del jurista Antonio Truyol y Serra “La Declaración no es otra cosa que la de una pau-
ta de inspiración y criterio superior de interpretación para los órganos llamados a configurar,
desarrollándolo convencional o consuetudinariamente, y en todo caso explicándolo por la vía
judicial o arbitra en el Derecho Internacional positivo.68Este último se ve reflejado en los artícu-
los 55 y 56 de la Carta fundacional de las Naciones Unidas, los cuales hacen la recomendación
de tomar medidas conjuntas o separadas para la realización y efectividad de los derechos hu-
manos y libertades fundamentales69. En consecuencia, la aplicación recae en los esfuerzos en el
ordenamiento jurídico de los Estados, como la base de un conjunto de derechos que debe ser
respetado por todos los pueblos.
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a la firma, ratifica-
ción y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de
1966 y que entrara en vigor hasta el 23 de marzo de 1976, fue ratificado por México el 23 de marzo
de 1981y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de ese mismo año, tiene
firmeza en el mantenimiento y observancia de la dignidad humana y prohibición de la Tortura en
todas sus formas. Nos expresa en su artículo 7 lo siguiente:
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particu-
lar, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”70
Este artículo queda resguardado por el artículo 4, punto 2, donde expresa la prohibición de sus-
pensión a alguno de los artículos, entre ellos el 7. Por lo tanto, el Estado tiene el deber de brindar
todas las medidas legislativas y de otra índole para proteger la dignidad, la integridad física y metal
de sus habitantes. Además, la tortura se proscribe dentro del debido proceso estipulado en los
artículos 9, 10 y 14 del mismo Pacto, donde la tortura viene a ser una expresión característica del
interrogatorio dentro de dicho procedimiento.
La tortura, en este contexto, puede conceptualizarse como “la coacción sobre la conciencia de
la persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, para obtener una ventaja procesal en
detrimento del derecho de defensa del torturado o de un tercero.”71En consecuencia, la tortura
68 Ibídem.
69 Ibídem.
70 Gutiérrez Contreras, Juan Carlos. Derechos humanos, instrumentos de protección internacional, Programa de Cooperación
sobre Derechos Humanos, México- Comisión Europea. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, SRE, México,
2004, pág. 245.
71 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos- México (OACNUDH). Diagnóstico sobre la situación de los
599
socava el cuerpo y la mente de las personas de una manera agresiva, con la finalidad de desgastar
y eliminar de ella su dignidad, así como la forma de expresarse. Laura Zúñiga nos dice, esencial-
mente, que estas “…conductas atacan el núcleo esencial de la dignidad humana, el hecho de tener
voluntad propia y de no poder ser degradado a la condición de mero instrumento de una voluntad
ajena (…) y que constituyen una afección frontal al principio kantiano de que todo hombre es un
fin en sí mismo y ningún hombre puede ser utilizado como medio de otro.72
Este instrumento internacional no contiene la definición de conceptos que maneja el artículo

7 debido a que, el Comité contra la Tortura73 no consideró necesario elaborar una lista de actos
prohibidos o de establecer distinciones concretas entre las diferentes formas de castigo o trato.
Consecuentemente, este Pacto es uno de los más grandes avances en la prohibición de la tortura
y en la aplicación en los procesos penales de los Estados signatarios, donde podemos ver que la
incomunicación, la privación de la libertad injustificada y las anulación de la garantía para acudir a
un tribunal y llevar un proceso justo son ingredientes que hacen la proliferación de la tortura, que
la equiparan o por lo menos van aparejados dichos fenómenos a la tortura.
En el caso de México, el sistema inquisitorial y su legislación contra la tortura aprobada en el

ámbito federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 199174 han
constituido una señal importante, sin embargo, ha sido insuficiente para combatir la tortura en este
tipo de procedimientos, debido a que se necesita una mejor salvaguarda contra la tortura con el
establecimiento de condiciones legales disuasorias y que permitan probarlas.75Lo que se traduce
en la adopción de un sistema acusatorio76 que garantice que la autoridad que custodie a la persona
detenida no sea la misma que investiga.77En complementación la tortura debe ser disminuida con
el desarrollo de sistema de investigación y documentación más eficaz.
En el caso de nuestro país, en 2003 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos (OACNUDH) presentó un diagnóstico sobre los derechos humanos en México,
concluyendo que México es uno de los pocos países del mundo en los que las Naciones Unidas
Derechos Humanos en México, ONU, México, 2003. pág. 11.
72 Zúñiga Rodríguez, Laura. El tipo penal de tortura en la legislación española, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional,
Salamanca, España.
73 El Estado mexicano realizó la Declaración para reconocimiento de la Competencia del Comité contra la Tortura, es-
tablecida en el artículo 22 de la Convención contra la Tortura, mediante aceptación de fecha 15 de marzo de 2002,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de mayo de 2002.
74 Gaceta Parlamentaria que se reforman los artículos: 1, 2, 7, 8 y 9 de la Ley Federal Para Prevenir y Sancionar la Tortura.
75 OACNUDH. Ob. Cit., pág. 12.
76 Con la sexta reforma al artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, publicada el
18 de julio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, se implementó en México el sistema acusatorio, Cámara de
Diputados del H. Congreso de la Unión, LXI Legislatura, Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios,
Centro de Documentación, Información y Análisis, 19 de febrero de 2010.
77 Ibídem.
600
han emprendido esa tarea y es el primer caso en que la misma se realiza con la participación de re-
presentantes de organismos civiles y entidades gubernamentales, en el marco de un proceso abier-
to e independiente. Esto quiere decir, que la base del emprendimiento y resultados en esta materia,
es prueba fehaciente del apego al Derecho Internacional bajo el instrumento de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y que su observancia hace de la costumbre internacional su
mejor cualidad de cumplimiento de los Estados parte. 78
3. Declaración sobre la Protección de Todas las personas contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
La tortura en nuestros días y desde hace por lo menos 60 años se ha convertido en objeto de las
convenciones internacionales, que prohíben la aplicación de la tortura a los prisioneros de guerra
o a la población civil de un país ocupado o de cualquier gobernado que goza de ciertas garantías
individuales y de debido proceso, salvaguardadas por los derechos humanos y con arreglo a éstos.
La aplicación de la tortura a los prisioneros políticos por regímenes dictatoriales se generalizó

desde la década de los años 50’s en África, Asia, América Latina y menos evidente en Europa y Es-
tados Unidos de América. El ‘problema de las torturas aplicadas en el mundo’ se abordó de forma
seria 1974 por la Unión Interparlamentaria y por el Tribunal Bertrand Russell II, que constituyó la
prolongación del Tribunal Russell, creado a iniciativa del famoso pensador inglés Bertrand Russell
para investigar los crímenes cometidos por las tropas norteamericanas en Vietnam, reunido en
dos ocasiones (Roma, abril de 1974, y Bruselas, enero de 1975), el Tribunal Russell II se dedicó a
investigar la situación imperante en diversos países de América Latina, completando sus trabajos
referentes a las múltiples violaciones de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos,
que calificaron a las torturas aplicadas por los regímenes de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y
Uruguay como crímenes contra la humanidad.79
El 6 de noviembre de ese mismo año la Asamblea General de la ONU aprobó la Resolución

3218/XXIX sobre torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en relación
con la detención y el encarcelamiento, solicitando de los Estados miembros información sobre
medidas precautorias tendentes a salvaguardar a las personas susceptibles dentro de su jurisdic-
ción a ser sujetas a torturas u otros tratamientos o castigo crueles. Con base en lo anterior, la Asam-
blea General, además debatió el problema de la tortura durante la XXX Sesión, en el otoño de
1975, durante el V Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delin-
cuente en Ginebra, en septiembre de ese mismo año, aprobando la Declaración sobre la Tortura y
otros Tratamientos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
78 Ver OACNUDH, prólogo de Anders Kompass, Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en México, 2003.
79 Jan Osmañczyk, Edmund. Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Econó-
mico, México-Madrid- Buenos Aires, 1976, pág. 3783.
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Por otra parte el III Comité de la Asamblea General de la ONU aprobó por unanimidad el
25 de noviembre de 1975 la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles e Inhumanas, adoptada el 9 de diciembre de 1975, ins-
trumento internacional que considera y reconoce la dignidad humana del hombre con base en
lo dispuesto en el artículo 55 y los principios de la Carta de la Naciones Unidas; en el artículo
5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos que proclaman que nadie será sometido a tortura ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.80
Esta Declaración fue adoptada en el seno de las Naciones Unidas, por conducto de la Asamblea
General en su resolución 3452 (XXX) el 9 de diciembre de 1975. Consta de 12 artículos que
nos detallan, en primera instancia, la definición de tortura como uno de los acercamientos más
adecuado, además reconoce la importancia del debido proceso, donde condena la privación de la
libertad injustificada. El artículo 1° nos dice la definición:
“1. A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un fun-
cionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informa-
ción o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a
ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos.
2.La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumana o
degradante.””81
En esta definición, la importancia radica en el reconocimiento de la dignidad como piedra an-

gular en la prohibición de la tortura, además solo la privación de la libertad no constituirá ejerci-
cio de tortura siempre y cuando sea legítimo, en otras palabras que dentro del debido proceso se
establezcan un estándar mínimo que lo impida. Sin embargo, nuevamente encontramos las pa-
labras relativas a las penas y sufrimientos graves, así como lo aborda la norma federal mexicana,
recordándonos que la gravedad es relativa –tal y como lo hemos sostenido con anterioridad- y no
existe un mecanismo objetivo del que pueda hacer uso el Ministerio Público en la integración de
su averiguación previa o el juez a la hora de normar su criterio y disponer una sentencia en materia
penal que mida objetivamente la intensidad del dolor o sufrimiento dentro de ciertos parámetros
que la califiquen, efectivamente como grave.
80 Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos, New York 1970, pp. 26-27; Le Monde, 9 IV 1974; ONU, Crónica mensual
12/1974.
81 Gutiérrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 309.
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En cambio, sí encontramos como avance sustantivo, en el punto 2 del presente artículo, que per
se, la tortura representa una agravante de las conductas de los funcionarios públicos. Es decir, que
no implica, necesariamente que los dolores o sufrimientos a los que se exponga una persona de-
ben ser graves, sino que el hecho mismo de torturar ya califica en intensidad las acciones de trato,
pena cruel, inhumanas o degradantes del sujeto pasivo, perpetradas por el sujeto activo.
Para Paul Valadier, quien hace dos observaciones a esta definición: existen maneras sutiles de
desequilibrar la psique de una persona, y en segundo lugar no se debe de restringir la tortura al
Estado, ya que esta puede darse y se da en diversas relaciones humanas. Empero, esta percepción
sostenida por Valadier se desasocia de los fines y propósitos de la tortura y se acerca a otros tipos
penales a los cuales ya nos hemos referido anteriormente.
No obstante, la Asamblea Médica Mundial de Tokio celebrada en1975 incorporó las observa-
ciones de Vladier definiendo la tortura como: “el sufrimiento físico o mental infligido en forma
deliberada, sistemática o caprichosa, por una o más personas, actuando sola o bajo las órdenes de
cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar información o hacerla confesar por
cualquier otra razón.”
En esta definición se desvincula al funcionario público como elemento sustancial del tipo, y más
aún, se desarticula necesariamente el requerimiento de que dicho servidor público se encuentre
en el ejercicio de sus funciones, exaltando claramente el factor volitivo de quien perpetre la tortura
y la carencia de finalidad o propósito cuando se habla de ‘capricho’. Es decir, sin un fin aparente.
Asimismo, se invoca la prohibición de las excepciones en el artículo 3° del mismo instrumento

internacional que nos refiere:
“Ningún Estado permitirá o tolerará tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes. No podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”82
Con esto vemos que el avance en esta materia, sigue siendo la norma de prohibición en todo mo-
mento como mecanismo de prevención en la comisión del delito de tortura, además este instrumen-
to, sirvió de base y antecedente a la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes. Los 12 artículos que contiene esta Declaración no son suficientes
para resolver dogmáticamente el problema de la tortura, pero sí representan una base para la creación
de compromisos más concretos en el seno de la ONU con conceptos más depurados.
82 Ibídem.
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4. Convención Contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Esta Convención fue adoptada por resolución 39/46 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1984, quedando abierta a la firma, ratificación y adhesión; entrando
en vigor el 26 de junio de 1987 (un año después de que México se vinculara al ratificar dicho ins-
trumento el 23 de enero de 1986).83El concepto de Tortura dentro de esta Convención se muestra
en el artículo 1° que nos dice:
“1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el
cual inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o men-
tales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o de coaccionar a esa personas
o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolo-
res o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público y otra persona en el ejercicio de sus
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin prejuicio de cualquier instrumento internacional o legisla-
ción nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”84
De esta definición, podemos desprender, nuevamente, que toda tortura implica dolor o
sufrimiento y que la gravedad sigue siendo un factor relativo; los efectos de la tortura soca-
van la dignidad de la persona. También, ya lo hemos referido, el ejercicio de la tortura está
vinculado con algún funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Y, por ello, para
los efectos de esta investigación habremos de analizar, además de los elementos descritos,
el bien jurídico tutelado “…que trasciende a la propia infracción del deber del cargo.”85
Sin embargo, tenemos que destacar lo dispuesto en el punto 2 del presente artículo, que abre la
posibilidad de aplicación de otro u otros ordenamientos nacionales, regionales o internacionales
que den mejor y mayor cobertura al bien o bienes jurídicos tutelados.
5. Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura

y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Este instrumento internacional fue adoptado y abierto a firma, ratificación, y adhesión por la
Asamblea General de las Naciones Unidas a través de su resolución 77/199 de 18 de diciembre
de 2002, firmado por México el 23 de septiembre de 2003, surtiendo sus efectos obligatorios en
territorio nacional a partir del 15 de junio de 2006, fecha en que se publicara en el Diario Oficial
de la Federación.
83 Gutiérrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 277.
84 Ibídem.
85 Cristina Méndez Rodríguez. Ob. Cit., pp. 51-66.
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El Protocolo facultativo no ha entrado en vigor, toda vez que, según lo dispone el artículo 28 del
instrumento, se establece que para su entrada en vigor deberá ser ratificado por 20 Estados parte y
depositado ante el Secretario General de las Naciones Unidas.86
Pese a ello, el preámbulo del Protocolo facultativo reafirma que la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes están prohibidos y constituyen violaciones graves a derechos
humanos; enfocándose, básicamente, a la creación de un sistema de un sistema de visitas periódi-
cas ajenas al Estado, ya sean de origen nacional o internacional para constatar que la reclusión de
las personas detenidas en prisión preventiva o sentenciadas se encuentran en condiciones huma-
nas y que no son sujetos a tortura y otras acciones u omisiones ya descritas anteriormente.
El Protocolo facultativo es un instrumento de suma importancia, ya que permitirá que se den

pasos prácticos para prevenir la tortura alrededor del mundo. Las visitas regulares in loco a los
sitios de detención son uno de los medios más efectivos para prevenir la tortura y mejorar las
condiciones de detención. Hasta ahora, ningún instrumento internacional había permitido que
se realizaran visitas periódicas alrededor del mundo. De conformidad con el Protocolo faculta-
tivo, se creará un nuevo organismo internacional de expertos que visitarán lugares de detención:
el Subcomité del Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura. Los Estados que lo ratifiquen
el también tendrán la obligación de establecer o designar mecanismos nacionales de visitas. Estas
entidades y el Subcomité trabajarán de manera conjunta para realizar visitas in situ a los lugares
de detención; presentando recomendaciones a las autoridades para mejorar las condiciones de
detención y el trato que reciben las personas privadas de libertad.
6. El Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura

La relatoría especial sobre la tortura se estableció de conformidad con la resolución 1985/33
de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 13 de marzo de 1985, a efecto
de examinar las cuestiones relativas a la tortura en los distintos países del orbe. Para ello, recaba
información a través de los Estados y de forma directa, mediante sus visitas, atendiendo llamados
urgentes para instrumentar medidas precautorias en caso de peligro de tortura y elabora docu-
mentos e informes sobre la situación de la tortura en los países que visita.
Para el caso mexicano, el Relator Especial efectuó su visita en agosto de 1997, emitiendo 18
recomendaciones al Estado mexicano, en la que destacan la recomendación k) que dice: “Debe
enmendarse el Código Penal Militar para incluir expresamente el delito de tortura infligida a per-
sonal militar, como es el caso del Código Penal Federal y de la mayoría de los códigos de los Esta-
dos, tal y como ocurre en los estados de Guerrero y Yucatán, que no tipifican el delito de tortura y
Oaxaca, que si bien contempla la figura de la tortura en una ley especial, no se encuentra tipificado
86 Gutiérrez Contreras, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 293 y ss.

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en el Código oaxaqueño el delito de tortura.87 Por su parte, el gobierno de México aludió ante la
recomendación expresa del Relator Especial que:
“…si bien la tortura no está contemplada como delito en el Código de Justicia Militar, en su ar-
tículo 523 se hace referencia a la prohibición de ésta en materia de confesiones judiciales. En este
sentido, la prohibición de la tortura, en términos constitucionales, se aplica en cualquier ámbito, y
dado que el Código de Justicia Militar se encuentra bajo la jurisdicción de la Constitución (cuyo
artículo 20 establece que toda incomunicación, intimidación o tortura serán sancionadas por la
ley), es aplicable también el criterio, aun cuando la tortura no está mencionada expresamente.
Cabe destacar que actualmente el Gobierno de México, en coordinación con las Fuerzas Armadas,
se encuentra estudiando la posibilidad de incluir el delito de tortura dentro del Código de Justicia
Militar, con el fin de fortalecer la promoción y protección de los derechos humanos y hacerlo con-
gruente con las disposiciones internacionales en la materia.”88
En este contexto, la recomendación i) dice que: Los procuradores y jueces no deben considerar
necesariamente que la falta de señales corporales que pudieran corroborar las alegaciones de tortura
demuestre que esas alegaciones sean falsas. En este orden, el gobierno de México, respondió con la
instrumentación del Protocolo de Estambul en las procuradurías de justicia del país. Siendo los casos
más relevantes, como ya hemos apuntado, los ocurridos en la Procuraduría General de la República
y la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.89
Para el caso de España el Relator Especial visitó ese país en octubre de 2003, emitiendo 10 re-
comendaciones destacándose las que tienen que ver con la incomunicación, que puede ser equi-
parada a tortura física o psicológica; con las garantías de debido proceso, especialmente, con la
asistencia inmediata de abogados defensores; la atención a víctimas del delito, entre otras más.90
La importancia de la figura del Relator Especial estriba en la posibilidad de someter a estudio

de dicha instancia casos específicos en los que se denuncie tortura por parte de agentes del Es-
tado e incitar la reacción de los órganos de control interno de las propias autoridades, a efecto
de que establezcan las medidas necesarias para prevenir, hacer cesar las violaciones a derechos
humanos, particularmente, tortura y en su caso sancionar a los responsables de tales ilícitos,
87 Commission on Human Rights, Sixtieth Session, Item 11 (a) of the Provisional Agenda, Civil and Political Rights, including the
questions of Torture and Detention. Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Report of the Special
Rapporteur, Theo Van Boven, addendum,follow-up to the Recommendations made by the Special Rapporteur. Visits to Azerbaijan,
Brazil, Chile, Mexico, Romania, Turkey and Uzbekistan. E/CN.4/2004/56/Add.3, 13 de febrero de 2004, pág. 23.
88 Ibídem, pág. 24.
89 Siendo Procurador General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), Bernardo Bátiz Vázquez y Director General de
Derechos Humanos de la PGJDF, Ulises Sandal Ramos Koprivitza, se instrumentó el Protocolo de Estambul, ver Ob.
Cit., Ramos Koprivitza, Ulises Sandal.
90 Commission on Human Rights. Ob. Cit., Visits to Azerbaijan, Chile, Mexico, the Russian Federation, Spain, Turkey and
Uzbekistan, E/CN.4/2005/62/Add.2, 21 de febrero de 2005, pág. 22.
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además de coadyuvar con las autoridades estatales a instrumentar mecanismos idóneos para la
erradicación de la tortura.
IV. Instrumentos de protección de los derechos humanos del sistema interamericano

que prohíben la tortura
1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
En esta parte abordaremos los instrumentos regionales que han servido de base en las legislaciones
de los Estados del Continente Americano, sobre todo en el caso de México y la relevancia que tiene
cada uno de estos. El inicio de una instrumentación jurídica en el ámbito de los derechos humanos
en nuestro continente data a partir de la mitad del siglo XX, con la creación de la Organización de los
Estados Americanos (OEA). Asimismo, los protocolos, convenios, pactos, tratados, realizados por
los países americanos para impedir la tortura, son acciones fieles a cumplir con la responsabilidad
internacional, vinculadas a impedir el desgaste de la dignidad como violación a cualquier derecho
humano. Nos dice el autor Seara Vázquez que:
“la violación, origen de la responsabilidad, debe ser imputable a un Estado, o a una organización
internacional, y extendemos aquí a las organizaciones internacionales la posibilidad de imputa-
ción de la responsabilidad internacional porque, siendo sujetos del Derecho internacional y habien-
do sido reconocida su capacidad para ser titulares de las obligaciones que se producen como resul-
tado a una violación de Derecho Internacional que realiza un Estado (…), se sigue lógicamente la
consecuencia de que pueden ser también sujetos de responsabilidad.”91
Por lo tanto, vemos que la responsabilidad recae en los esfuerzos de los Estados y de organismos
internacionales tales como la OEA, para impedir eficazmente el ejercicio de la tortura por medio
de la complementación en las legislaciones de cada uno de los Estados partes.
Hablar de los Derechos Humanos en América Latina es retomar el antecedente de 1948, fe-
cha en la cual se crearon dos instrumentos importantes para todo el Continente Americano en el
marco de la IX Conferencia Internacional Americana, la creación de la OEA y la adopción de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En esta última, nos afirma dentro
de su preámbulo lo siguiente:
“Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por natura-
leza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se
integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente
y los fundamentan.
91 Seara Vázquez, Modesto. Derecho Internacional Público, Porrúa, México 2004, pág. 346.
607
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la
finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura,
porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber
de todo hombre acatarlas siempre.”92
A partir de 1948 los esfuerzos de los países americanos en su compromiso con los Derechos
Humanos, era imperativo el reconocimiento de la dignidad humana como un derecho, fun-
dado en ese bien jurídico tutelado, que por sí mismo podemos aseverar engloba otros bienes
jurídicos (la vida, la salud, la integridad física y moral, etc.). Sin embargo, este instrumento por
su carácter declarativo no constituyó una medida rígida en la extensión hacia las constituciones
de los países americanos.
Debemos tener en cuenta que dentro de nuestra Constitución federal, no se contrapone a la

Declaración antes citada debido a que en el artículo 1, donde expresa el inicio de las Garantías
Individuales nos menciona:
“…Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la
edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las persona.”93
Por lo tanto, el reconocimiento y protección de la dignidad humana en nuestra Carta Magna

representa la abolición de la tortura en todas sus formas, mostrando una congruencia entre los
esfuerzos regionales en dicha declaración, consecuentemente, ésta última es armónica a los com-
promisos de México en el sistema regional en la protección de los Derechos Humanos. La impor-
tancia de lo anterior estriba en que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados son ley suprema en todo el territorio de la
Unión por encima de cualquier norma ordinaria, secundaria o individualizada, ya sea de orden ge-
neral, federal o del fuero común; siempre y cuando, dicho instrumento internacional no disponga
circunstancia contrarias a las dispuestas en la Constitución federal, en cuyo caso, se resolverá el
supuesto conflicto de leyes a favor de lo que disponga la Constitución.
El valor jurídico de la Declaración Americana no toma el carácter de “tratado”, como lo han

expresado los Estados partes, sin embargo, “esa intención no es suficiente para restarle valor legal ni
para determinar sus efectos jurídicos en la actualidad (…) por cuanto es concebible (...) que una
92 Gutiérrez Conteras, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 21 y ss. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
93 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Anaya Editores, 8 de enero de 2010.
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declaración formal de un principio de conducta, aún no formulado como una regla de derecho,
sea tratado en la práctica subsecuente como una obligación legal.” En consecuencia, es la costum-
bre internacional la que rige la validez como un compromiso legal y moral entre los Estados Ame-
ricanos. Además, de servir como un elemento de interpretación a otros instrumentos jurídicos
dentro del sistema interamericano.
La misma Corte Internacional de Justicia confirma la posición de la Declaración diciendo que

“este tipo de Declaraciones constituyen un ‘elemento importante’ en la generación de costumbre
internacional.”94Asimismo, está inspirada en las legislaciones de los Estados y la referencia de la De-
claración Universal de los derechos humanos, en consecuencia, muestra el respaldo del ius conges
y obligaciones erga omnes. El primero, establece la relación entre el Estado y la norma misma,
destacándose una característica específica de este Derecho, su carácter inderogable (…) impone
valores fundamentales frente a la comunidad internacional que superan el consentimiento de los
Estados que en el Derecho Internacional condiciona la validez de las normas95; y la segunda con
los mismos valores de la primera, establece la obligación que se asume frente a otros, o sea, frente a
“la comunidad internacional” donde se reconocen un conjunto de derechos que pasan a ser parte
de la Costumbre Internacional y por lo tanto, de carácter jurídico y obligatorio para los Estados en
la escala internacional y regional.
La Declaración Americana en su artículo I, reconoce el derecho a la vida, a la libertad, a la seguri-

dad e integridad de la persona; el artículo XI, el derecho a la preservación de la salud y al bienestar;
el artículo XVIII, el derecho de justicia; artículo XXV, el derecho de protección contra la deten-
ción arbitraria; el artículo XXVI, el derecho a proceso regular.
La Declaración Americana se divide en dos capítulos bien definidos: el primero sobre las prerro-
gativas del hombre, que se integra por los primeros 28 artículos y el segundo título, que se refiere a
las obligaciones del hombre en los siguientes 10 artículos.
Del cuerpo de la presente Declaración es importante destacar la protección plural de bie-

nes jurídicos interconectados entre sí y que se relaciones estrechamente con el fenómeno
de la tortura, que si bien es cierto no se hace alusión a ella de manera expresa, sí se infiere o
se desprende de la protección que se hace en torno a otros bienes jurídicos como la vida, la
salud y las garantías de debido proceso, en la que particularmente nos apunta que:
“Artículo XXVI. Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se
pruebe que es culpable.
94 Ibídem.
95 Cebada Romero, Alicia. Los conceptos de la obligación erga omnes, ius cogens y la violación grave a la luz del nuevo proyecto
de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2002)
Disponible en PDF [http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF] Fecha de consulta [05/10/10].
609
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juz-
gada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.”96
En el segundo párrafo se deja ver tímidamente la importancia de no aplicar castigos que desapo-
deren al individuo de su honra y estimación, desacreditándolo en su persona, ni aplicarle penas
fuera de uso o contrarias a la costumbre por inusuales y haciendo sufrir innecesariamente al con-
denado. Como observamos, era imperante la transición a un instrumento más depurado y que
fuera expreso en la denominación del concepto de tortura.
2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

En los esfuerzos regionales por alcanzar las garantías de los derechos humanos, figura la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, la cual aborda de manera sustancial la abolición
de la tortura, haciendo alusión a los esfuerzos previos de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, la Convención asumió el carácter de Pacto Internacional al ser
adoptada el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, instrumento al que se vinculó
México, vía ratificación, el 24 de marzo de 1981, publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 7 de mayo de 1981 y que entrara en vigor, en su carácter general, el 18 de julio de 1978.97 El
esfuerzo tangible lo podemos localizar en su capítulo de los Derechos Civiles y Políticos, en el
artículo 5 que nos menciona:
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda per-
sona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”98
La aportación particular al tema nos ocupa se circunscribe a los conceptos de tortura y de

dignidad humana, que se enarbolan en el punto 2 del artículo 5. Y al respecto, debemos enten-
der el concepto de dignidad humana como el correspondiente mérito y condiciones propias de
alguien en referencia al valor intrínseco e inalienable de todo ser humano, independientemente
de su condición social o económica, raza, religión, edad, sexo, etc., constituyendo así la base de
todos los derechos.
Con esto, entendemos que se cristalizan los esfuerzos regionales sobre la preservación de los
derechos humanos, pero de una forma más específica, luchando contra la tortura. Esto, comple-
menta estrictamente las aspiraciones y mandamientos de la CPEUM. Asimismo, la tipificación
de tortura en nuestra legislación federal la podemos ver en el artículo 20, inciso B, fracción II. Nos
dice lo siguiente:
96 Gutiérrez Contreras, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 26.
610
“…Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o
tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio…”99
La disposición constitucional entra en congruencia con lo establecido a nivel internacional y re-

gional cuando prohíbe expresamente la tortura, equiparando la incomunicación y la intimidación
con la tortura. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en los
casos Suárez Rosero (Ecuador), Loayza Tamayo (Perú) y Villagrán Morales (Guatemala) precisa-
mente en este sentido.100
La Convención Americana de Derechos Humanos fue elaborada por el Consejo Interamerica-

no de Jurisconsultos, esté proyecto fue revisado por la OEA, los Estados miembros y la Comisión
Interamericana. En 1967 la Comisión presentó un nuevo proyecto; la OEA convocó a una Con-
ferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica101 para
elaborar el documento final. Es así como el 21 de noviembre de 1969 da a luz el documento final,
sin embargo su entrada en vigor se generó hasta el 18 de julio de 1978.102
Los países que han ratificado la Convención Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití,
Honduras, Jamaica. México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surina-
me, Uruguay y Venezuela.
En su primera parte la Convención Americana establece los derechos y libertades recono-

cidos por ella, menciona que una vez ratificada cada Estado debe adoptar las disposiciones
necesarias para el goce de estos derechos esenciales en el orden interno y en la segunda parte
los medios de protección, es decir, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana.
La Convención Americana ha suscrito dos protocolos de gran importancia para desarrollar

mejor sus funciones. El primer protocolo se generó en la decimoctavo período ordinario de se-
siones celebrado en 1988, la Asamblea General de la OEA el 17 de noviembre,103 entra en vigor
hasta el 16 de noviembre de 1999; su nombre completo es Protocolo Adicional a la Convención
99 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ob. Cit.

100 García Ramírez, Sergio. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México, 2001, pp. 219
y ss., 406 y ss, y 546 y ss.
101 Llevada a cabo del 7 al 22 de noviembre de 1969. Ibídem.
102 B-32: Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Washington D.C., Estados Unidos.
OEA.
103 Ratificado por México el 16 de abril de 1996 y aprobado por el Senado de la República, con publicación en el Diario
Oficial de 1 de septiembre de 1998. Héctor, Fix-Zamudio. Breve panorama de los sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos. (PDF) El Sistema de Protección de los Derechos Humanos y su repercusión en los órdenes jurídicos
nacionales [en línea]. Primera edición, octubre 2008, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación.
611
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“Protocolo de San Salvador”.
El Protocolo de San Salvador reafirma aquellos derechos que si bien ya han sido establecidos
en instrumentos de alcance universal y regional, se vio la necesidad de hacerlo para desarrollarlos,
perfeccionarlos y protegerlos en función de consolidarlos en los Estados miembros del Sistema
Interamericano.
El otro es el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Aboli-

ción de la Pena de Muerte, aprobado en el vigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la OEA (Asunción, Paraguay, 1990);104 el objetivo de éste es erradicar en todo el con-
tinente tan penoso acto.
Estos protocolos buscan ir completando a la Convención Americana para estar en equidad con
la realidad; a partir de ello se han llevado a cabo numerosos instrumentos que de igual forma como
lo hicieron estos protocolos, se busca velar la vigencia de todos los derechos esenciales de las per-
sonas en cualquier situación.
3. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

En los esfuerzos regionales por la garantía de los Derechos Humanos, figura la Convención In-
teramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la cual aborda de manera sustancial la abolición
de la tortura, adoptada en la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias, Colombia el
9 de diciembre de 1985, entrando en vigor el 28 de febrero de 1987, para el caso de México se
ratificó sin reservas esta Convención el 22 de junio de 1987.105El objetivo primordial de este ins-
trumento internacional fue la de lograr que en el continente se proteja la dignidad humana, convir-
tiéndose en un ejercicio imperativo para los gobiernos al tenor del siguiente artículo 2°:
“Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencio-
nalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventi-
va, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una
persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que
sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la
realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”106
104 Organización de los Estados Americanos. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamerica-
no. Ed. original. Washington D.C., Estados Unidos. OEA, 2007, pág. 9.
105 Gutiérrez Contreras. Ob. Cit., pág. 69 y ss.
612
Véase, que dentro de la definición no hace referencia a la intensidad del sufrimiento o de la pena,
no hay referencia ni expresa ni tácitamente al umbral de dolor que deben soportar las personas
para que se actualice el tipo penal de tortura en la jurisdicción doméstica de los países parte. Por
lo tanto, la presente Convención reconoce que las aflicciones, por su propia naturaleza, no sus-
ceptibles a la medición en cuanto a la gravedad de éstas en torno al dolor de una persona y de
otra, eliminando así el problema de precepción subjetiva que el juzgador debe hacer a la hora de
encuadrar el tipo con la hecho prohibitivo.
La conceptualización de tortura realizada en la Convención Interamericana denota una descrip-

ción avanzada del fenómeno que encierra la finalidad del hecho específico ampliando el concepto
a intimidación, mismo que fuera recogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y la CPEUM vigente, además nos hace referencia a los mecanismos encaminados a nulificar la
personalidad del individuo.
De lo anterior, se deriva que la Convención Interamericana de Derechos Humanos representa

un punto de inflexión sobre la construcción del sistema regional en la protección en este rubro,
sobre todo, en la lucha contra la tortura, de una manera sustancial con la creación de los dos órga-
nos antes mencionados. Por lo tanto, es el fiel antecedente de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, pero ya con una estructura definida (establecido en los Capítulos
VII y VIII de la Convención) para el cumplimiento de ésta por parte de los países firmantes.
La prohibición total de la tortura, consecuentemente, prohíbe lo que se conoce como “obedien-

cia debida”, entendida esta última como: “La que se rinde al superior jerárquico y es circunstancia
eximente de responsabilidad en los delitos.”107De aquí, se colige, la invalidez de invocar circunstan-
cias excepcionales para ejercer la tortura. En este caso, la Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura en sus artículos 4 y 5 rechaza el ejercicio de excepciones para proliferar la
tortura en todas sus formas.108
Cabe mencionar que de los 36 países signatarios de la Convención, solamente 20 países lo

firmaron y únicamente 16 lo ratificaron. Esto, quiere decir, que los esfuerzos regionales, toda-
vía, a esta fecha han sido dúctiles, tomando en consideración que la tortura representa uno de
107 The Free Dictionary. Obediencia Debida. Disponible en línea [http://es.thefreedictionary.com/obediencia] Fecha de
consulta [24/11/09].
108 El artículo 4 de Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dice que: “El hecho de haber actua-
do bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente.” Y, el artículo 5 advierte que: “No
se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias como estado de guerra,
amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitu-
cionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. Ni la peligrosidad del detenido o
penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.”
613
los delitos de lesa humanidad así reconocido en el artículo 7, punto 1, inciso f ) del Estatuto de
Roma de 1998.109
V. Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos por parte de México
Otro paso importante fue el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humano que México realizó el 16 de diciembre de 1998, la cual se maneja
como un órgano competente de la Convención y reconocido por los Estados Partes. El otro ór-
gano es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ambas establecidas en el artículo 33
de la Convención.
La Declaración de México para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la

CIDH y aceptación formal fue el 16 de diciembre de 1998 a través de Decreto Promulgatorio, pu-
blicado en el DOF el 24 de febrero de 1999, agregándose la fe de erratas el 25 de febrero de 1999.
El 22 de noviembre de 1969 se adoptó, como hemos apuntado, en la ciudad de San José, Costa
Rica, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, a la
que el gobierno mexicano se adhirió el 24 de marzo de 1981, también ya referido.
Ahora bien, en el ejercicio de la facultad que el artículo 62, numeral 1, de la Convención citada,
otorga a todo Estado parte, México sometió a la consideración de la Cámara de Senadores del
Congreso de la Unión, la Declaración para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de
la CIDH, misma que fue aprobada por dicha Cámara el 1°de diciembre de1998, según el Decreto
publicado en el DOF del 8 del mismo mes y año, en los términos siguientes:
“Declaración para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno
derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los
casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, de conformidad con el artículo 62. 1 de la misma, a excepción de los casos derivados de la
aplicación del artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
2. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
solamente será aplicable a los hechos o a los actos jurídicos posteriores a la fecha del depósito de esta
declaración, por lo que no tendrá efectos retroactivos.
3. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se hace con carácter general y continuará en vigor hasta un año después de la fecha en que los Esta-
dos Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado.” 110
109 El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmenda-
do por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de
2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1o de julio de 2002.
110 Declaración de México para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Dere-
614
El instrumento aceptado por el presidente de la República fue depositado ante el Secretario Ge-
neral de la OEA el 16 de diciembre de 1998, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61,
numeral 2 del Pacto de San José en concordancia y cumplimiento a lo establecido en la fracción I,
del artículo 89 de la CPEUM.
VI. Resultados y conclusiones

Resultados
Hemos analizado el tipo penal de tortura desde la óptica de las normas domésticas, especial-
mente la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura a nivel Federal y el Código Penal para
el Distrito Federal en el fuero común, contrastándolos con el tipo penal del Código Español, y
desde el ámbito internacional, particularmente, sobre los instrumentos internacionales relativos a
la tortura de la ONU y la OEA, en el que advertimos, esencialmente, dos tipos penales distintos,
que constituyen normas de derecho positivo vigente para el Estado mexicano, que difieren sustan-
cialmente en cuanto al término de sufrimientos, aflicciones o dolores graves.
La presente crítica se estructura y limita su acción al ámbito mismo del estudio del derecho
positivo vigente: presentándose así, mediante deducción lógica “…los teoremas y corolarios del
derecho vigente…” para hacer ver la disparidad, las antinomias y discordancias existentes en el de-
recho tal y como se presenta; así como, su imposibilidad práctica para lograr sus objetivos sociales,
políticos y jurídicos.111
Dicha circunstancia genera un conflicto de leyes que deriva en la forma de encuadrar el tipo
penal y comprobar la comisión del delito, para el caso de la norma federal, representa un obstáculo
prácticamente insalvable; toda vez que, no existe un mecanismo idóneo para calificar y cuantificar
la gravedad de los hechos imputados a un funcionario público que dirija sus acciones para nulificar
la personalidad e integridad de una persona.
De esta manera, advertimos que el bien jurídico tutelado no es sólo la integridad física o mental
de la persona, sino su dignidad humana, la vida, la salud y otros que concurren ¿Cuánto sufrimien-
to es necesario para nulificar a un individuo? La respuesta variará en torno a las características
cognoscitivas, físicas, vivenciales y emocionales de la persona torturada. Además, podemos decir
que la tortura es un acto que se consume con su comisión y que es un delito especial, toda vez que,
no resulta de índole fundamental y no tiene plena independencia; así pues, la especialidad, supone
el mantenimiento de los caracteres del tipo básico, pero añadiéndosele alguna otra peculiaridad,
cuya existencia excluye la aplicación del tipo básico para lo cual requiere para su actualización:
a) Un sujeto activo cualificado, el cual debe tener la calidad de servidor público, sin importar su
chos Humanos, Aceptación de México: 16 de diciembre de 1998, Decreto Promulgatorio DOF 24 de febrero de 1999,
Fe de Erratas, DOF de fecha 25 de febrero de 1999.
111 Rocco, Arturo. El problema y el método de la ciencia del derecho penal, Temis, Bogotá, 1999, pág. 32.
615
categoría ni el ámbito territorial en que se desempeñe (federal, estatal o municipal); b) Una con-
ducta consistente en que dicho servidor público ejerza violencia a una persona sin causa legítima
o la vejare o insultare; actos que desde luego absorben a la coacción física o moral para la causa-
ción de dolor y sufrimiento, dado que esto último es simplemente una forma más específica de la
ejecución de acciones violentas, así como consecuencias de las mismas; c) Una modalidad de la
conducta, consistente en que ese actuar se lleve a cabo ejerciendo sus funciones o con motivo de
ellas; y d) Una conducta dolosa en cualquiera de su gradaciones.112
Los atentados contra la integridad moral de las personas se ve reflejado expresamente en el or-
denamiento penal español en el artículo 174,113que resuelve la gravedad y el concurso de delitos
desde una óptica más amplia, respecto de las circunstancias especiales del sujeto pasivo del delito.
El título VII de las Torturas y otros Delitos contra la Integridad Moral de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal,114 relaciona desde la nomenclatura inicial el delito de tor-
tura con la integridad moral de las personas, aludiendo claramente a la dignidad de las personas,
cuando se refiere al mescabo de las facultades cognoscitivas y el libre albedrío como atentado a la
integridad moral del individuo.
Los autores españoles A. Calderón y J.A. Choclán delimitan, en primer lugar, como elementos
característicos del delito: su tratamiento como delito especial impropio, toda vez que, únicamente
puede ser perpetrado por funcionarios públicos que actúen en el ejercicio de sus funciones.
En segundo lugar y respecto a la conducta típica constituye cualquier comportamiento con-

sistente en infligir dolosamente dolores o sufrimientos graves, físicos o psicológicos, aunque
aquí en concordancia con el tipo penal, debe circunscribirse a la gravedad del atentado no del
112 Mir Puig, Santiago. Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal, ADPCP, Tomo XLVII, Fascículo I, 1994,
pp. 5 – 28. “El derecho penal distingue los tipos dolosos de los culposos y señala mayor pena a los primeros (…) ello
se debe a la imposibilidad de imputar un hecho a quien no es consciente de que lo realiza, sino también a la mayor
peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurídico-
penal (dolo directo de primer grado), de que se realice pese a saber seguro que producirá el resultado (dolo directo de
segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesión sin intentar ni esperar poder hacer nada por evitarlo
(dolo eventual).”
113 Apartado modificado por Ley Orgánica 15/2003. Texto anterior: “1. Comete tortura la autoridad o funcionario público
que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla
por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos
que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o dis-
minución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra
su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera
grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá en todo caso, la pena de
inhabilitación absoluta de ocho a doce años.
114 Ley Orgánica 15/2007, de 30-11 (modifica los artículos. 379 a 385), con entrada en vigor al día siguiente de su publi-
cación, salvo el nuevo artículo 384.
616
sufrimiento o el dolor causado, sino a las implicaciones de tiempo, lugar, modo y circunstancia
en que la tortura se aplique desde la ilicitud del hecho, y nunca respecto de la magnitud de tole-
rancia al dolor o sufrimiento.
En tercer lugar, los autores ubican la subjetividad del tipo, respecto de la intencionalidad del
sujeto activo que necesariamente debe ser dolosa, ya que por su naturaleza no permite bona fide
interpretación a contrario sensu, ello, derivado a la imposibilidad material de acción del sujeto ac-
tivo bajo las hipótesis de ignorancia o error –nadie puede torturar en el ejercicio de sus funcio-
nes públicas por desconocimiento o idea falsa-;115 pero, también, aluden a la actuación tendencial
(elemento subjetivo del injusto); es decir, respecto del fin o propósito de obtener un resultado
real, aunque éste no necesariamente se materialice, o sea que en este elemento sólo basta con la
intencionalidad del sujeto activo para que se actualice el supuesto, siendo el caso que el delito lo
clasifican como un delito de resultado cortado. Finalmente y en cuarto lugar, se analiza el régimen
de concurso de delitos y los tipos concurrentes en la comisión del mismo, aludiendo para ello, al
criterio de especialidad de la norma en caso de conflicto de leyes.116
Por ello, consideramos que respecto de la norma federal, el ordenamiento español es más
eficaz en cuanto a su resultado y más eficiente respecto de su procedimiento en la investiga-
ción del delito, ya que los elementos probatorios de circunstancias y características de la víctima
de tortura no son de difícil o imposible demostración, caso contario el que nos ocurre con la
gravedad de los dolores y sufrimientos respecto del umbral de dolor consagrado en la norma
federal. En cambio, si contrastamos la norma española con la legislación local, veremos que
ambas instancias resuelven le problema de la gravedad de formas muy distintas, ya que el orde-
namiento del Distrito Federal, simplemente, elimina el concepto y se atiene a los criterios del
Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos en el que incluso equipara la
incomunicación y la intimidación a tortura.
De esta forma, la norma local del Distrito Federal aborda el problema suprimiendo el concepto
de gravedad, así ya lo prevé el criterio jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
al referir que “…comete el delito de tortura cualquier servidor público de los Gobiernos Estatal y
Municipal, que por sí o valiéndose de terceros subordinados, y siempre en el ejercicio de sus fun-
ciones, cause intencionalmente a una persona dolor o sufrimiento.”117
115 Pavón Vasconcelos, Francisco. Derecho penal mexicano, Porrúa, México, 1994, pág. 467. *”La ignorancia como el error
son actitudes psíquicas del sujeto en el mundo de relación, aunque con características diversas. La ignorancia es el des-
conocimiento total de un hecho, la carencia de toda noción sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto
el error consiste en una idea falsa o errónea respecto a un objeto, cosa o situación, constituyendo un estado positivo.”
116 Calderón, A. y J.A. Choclán, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, BOSCH, Barcelona, 1999. pp. 668 y 669.
117 Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito. Amparo Directo 339/99. 31 de enero de 2001. Unanimidad de
votos. Ponente: Víctor Jáuregui Quintero. Secretario: José Martín Morales Morales. Registro No. 19005, localización:
Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
617
Si contrastar una hipótesis es, como se sabe, es poner a prueba su valor explicativo, en este su-
puesto, del caso a examen. Tratándose del enjuiciamiento, ello se hace mediante el desarrollo de la
actividad probatoria. Ferrajoli propone “…llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el
presente del que se infiere el delito u otro hecho pasado, e indicio al hecho probado del pasado del
que se infiere el delito u otro hecho del pasado que tenga a su vez el valor de un indicio.”
El resultado de la prueba pericial practicado a través del Protocolo de Estambul a la luz del or-
denamiento del Distrito Federal, probablemente habría constituido un indicio que adminiculado
a otros indicios arrojaría como resultado la consignación ante un juez por el delito de tortura y
ante esa hipótesis, posiblemente, los resultados en juicio habrían sido distintos, ello, más allá, del
hecho que ante el tribunal internacional no se hubiera modificado la sentencia sobre excepciones
preliminares que se emitió en Costa Rica para el presente caso.
2. Conclusiones
La importancia del respeto a los derechos humanos no está en duda en los contenidos dogmá-
ticos del concepto, de suyo son las más loables y plausibles causas que el hombre enarbola. Sin
embargo, “…la doctrina se muestra razonablemente escéptica sobre la utilidad del precepto.”118
Sobre todo cuando en la práctica no encuentran cabida en la teoría y la razón las conductas delic-
tivas perpetradas por quienes tienen el deber de cuidado. La tortura ha existido y sigue existiendo,
con formas más depuradas para su comisión que dificultan su comprobación, la corrupción y una
sociedad apática se vuelven cómplices en silencio de uno de los crímenes más atroces.
En un mundo al que aspiramos sea democrático, pleno en una cultura de respeto a los derechos
humanos, no puede dejar de asombrarnos la magnitud del problema que encierra la tortura a ma-
nos de quienes tienen la obligación de respetar en primerísimo lugar las garantías individuales y
los derechos de debido proceso. Y peor aún, cuando en ello está la posibilidad manifiesta de actuar
distinto. Dijo Cerezo Mir “…el concepto mismo de culpa presupone el reconocimiento de la po-
sibilidad de obrar de otro modo en una situación concreta.”119
El debate sobre la descripción del tipo penal adecuado de tortura no ha dejado de ser tema de
pertinencia y vigencia en la comunidad académica internacional. Si bien es cierto, que en algunos
países se está logrando erradicar la tortura, y ya existen sentencias condenatorias, también lo es,
que aún es cotidiana la impunidad con que se mueven las autoridades en ciertos sectores encar-
gados del orden y la justicia, que cada vez más demuestran ser incapaces de investigar el delito sin
técnicas de tortura.
XIII, Abril de 2001, Página: 1023, Tesis: XXIV.3 P.

118 Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, 3ª Ed., Madrid, 1991. pág. 87.
119 Cerezo Mir, José. Culpabilidad y pena, ADPCP, Tomo XXXIV, Fascículo II, 1980, pp. 348 - 365.
618
Así pues, para la mejor impartición de justicia debe aplicarse al caso concreto la ley que mejor se
adecue al hecho. “La visión no dogmática de las leyes permitía al jurista elegir el ordenamiento que
mejor respondiera al caso concreto, y, dado el caso de que no existiera en los ordenamientos lega-
les una solución justa, podía llegar incluso a integrarla. La justicia, pues, más que ser un asunto de
leyes era un asunto de realidades. Este es el significado más profundo del término medium rei: la
solución justa no es la dada por las leyes, sino por el caso concreto con todas sus circunstancias.”120
La falta de condenas por tortura, únicamente, nos habla de impunidad y de una corta visión
legislativa, si el propósito de una pena es la de corregir los errores sociales y aproximar la brecha
existente entre la realidad social y el derecho positivo vigente de aplicación; es decir, que en pala-
bras de Roxín “una ejecución de la pena sólo puede tener éxito cuando intenta corregir los fallos
sociales que han llevado al condenado a delinquir, es decir, cuando está configurada como ejecu-
ción resocializadora de carácter preventivo especial.” 121
Si el tipo penal de tortura no evoluciona hacia las nuevas formas de cometerla y encubrirla, la
función preventiva y restauradora del entretejido social será una muestra más del fracaso por Esta-
dos libres y democráticos plenos de respeto a una cultura de los derechos humanos bajo la égida
del principio de justicia universal de “todos los derechos para todos.”
“Esa doctrina de la cobardía, de la obligación de sacrificar el oro que se nos arrebata, es el punto
de la ciencia más opuesto a la teoría que hemos defendido y que hace, por el contrario, de la lucha
valerosa por el Derecho, un estricto deber.”
Rudolf Von Hiering, La lucha por el Derecho, 1993, pág.83.
120 Soberanes Fernández, José Luis. Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos, UNAM, México, 2009, pág. 110.
121 Roxín, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal, traducido por Muñoz Conde, Reus, Madrid, 1981, pág. 44.
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2001 Cuerpo del delito y tipo penal, Ángel, 3ª. Edición.
623
Los Delitos Económicos
Internacionales de Cuello Blanco:
Blanqueo de Dinero, Corrupción y
Manipulación Económica y F inanciera
“Al introducir el crimen en el análisis del orden social, no desde el
punto de vista de la agresión, sino desde el de su creación y reproducción,
el concepto de crimen organizado como delito de cuello blanco o el de
corrupción, tiene la virtud de disolver las barreras que siempre separaron
al crimen de la política y revela la esencial ambigüedad del discurso de la
criminología en general”
NADA PERSONAL – Ensayos sobre Crimen Organizado y
Sistema de Justicia, Virgolini, Slokar, Ed. Depalma, 2001
Alejandro Mérigo Ramírez (*)
Resumen
El objeto de estudio de esta investigación son los grupos de po-
der político-económicos que ponen en riesgo a la sociedad global al
ignorar la aplicación de la ley y permitir que el crimen organizado
sea de extrema utilidad a ciertos nexos político-criminales donde
operan con impunidad, generando utilidades de proporciones in-
calculables creando inestabilidad social e ingobernabilidad, arries-
gando la seguridad nacional e internacional de las naciones.
La delincuencia es un fenómeno que hoy nos preocupa seriamen-

te, igual que a la mayoría de las sociedades de otros países. Pondre-
mos especial énfasis en como la delincuencia es un comportamien-
(*) Licenciado en Relaciones to antisocial multifacético que cubre varios fenómenos: el crimen
Internaciones por la FCPyS de la
UNAM. Profesor de Asignatura organizado, el delito de cuello blanco, los atentados a la propiedad
adscrito al Centro de Relaciones bajo diversas formas (apropiación ilícita), el ciber-crimen, el tráfico
Internaciones de la FCPyS de la
UNAM. de drogas, el tráfico de personas, la estafa, el fraude fiscal o de im-
625
puestos, el fraude contable, blanqueo de dinero o lavado de dinero, fraude en correos y en telegra-
fía, malversación, fraude médico ó sanitario, fraude de seguros, fraude Bursátil o en Títulos-Valores
(incluyéndose infracciones de información privilegiada [insider trading] respecto a títulos-valo-
res), el secuestro de personas, fraude bancario y RICO1
En valor monetario, el delito de cuello blanco o el de fraude fiscal supera ampliamente a la de-
lincuencia común, pero el crimen organizado, aunque no se tengan cifras precisas, puede alcanzar
dimensiones mucho mayores, lo que atenta contra la seguridad nacional de cualquier nación ó
sistema de gobierno2, además de erosionar la integridad de las instituciones financieras y bancarias
de un país. Inclusive, debido al alto grado de integración de los mercados de capital. Esta activi-
dad puede también afectar adversamente las monedas y tasas de interés, y fluye hacia los sistemas
financieros mundiales, donde puede socavar las economías y monedas nacionales, por ende, no
sólo es un problema de aplicación de la ley, representa la más grave e importante amenaza a la
seguridad nacional e internacional. Aunado a esto, quienes cometen estos ilícitos normalmente
proyectan una imagen de “honorabilidad”. Sus contactos en el mundo de la política o de los nego-
cios y sus sofisticados procedimientos les garantizan un alto nivel de impunidad.
Si consideramos las actividades de las sociedades en un mundo globalizado, tenemos un amplio

espectro de actuación en la producción y en los servicios, es decir, en todas las esferas de la activi-
dad humana y también en la especulación financiera, ya sea separada, conjunta ó alternativamente,
abarcando diversos territorios a un ritmo acelerado de acuerdo a los más recientes medios de co-
municación inmediata, en función de una estrategia basada en el objetivo del beneficio máximo.
La actividad de las sociedades mundializadas comprende su intervención en actividades ilícitas o
en una zona gris entre la legalidad y la ilegalidad. Usan los mismos mecanismos que la corrupción,
de engaño y seducción, aprovechándose de la ambición e ignorancia de la gente. Pueden, además,
incurrir en un despliegue de grandes recursos para cometer el delito, como la creación de oficinas,
empresas de papel, modificación de sociedades, traslado de capitales, entre otros.
1 Andrew, Ittleman, áreas de práctica, “Representación en Delitos de Cuello o Guante Blanco”, http://www.fuerstlaw.
com/es/general.php?category=%C3%81reas+de*Pr%C3%A1etica…30/08/2010, RICO es la Ley sobre Organi-
zaciones Corruptas e Influyentes en Negocios Deshonestos(“RICO”) promulgada en los EE.UU para combatir los
delitos de cuello blanco y al crimen organizado. Estos son algunos de los adjetivos que califican al crimen de cuello
blanco y nos concentraremos en blanqueo de dinero, corrupción y manipulación económica y financiera como delitos
económicos internacionales de cuello blanco.
2 El costo al fisco por el delito de fraude en el Reino Unido, sin considerar las demás formas de crimen organizado, es de
30 mil millones de libras esterlinas (ó US$45 mil millones) anuales. Ver http://online.wsj.com/article/SB1000144
05274870398880457520413,18/09/2010, UK Conservatives Plan White–Collar-Crime Agency, de fecha abril 25,
2010. El costo en términos reales del crimen organizado en los Estados Unidos, según el FBI en marzo del 2010, es su-
perior a los US$ 300 mil millones anuales, ver http://karisable.com/crwc.htm, 17/09/2010. Para el FMI el costo por
lavado de dinero a nivel mundial es de aproximadamente US$600,000 mil millones, es decir, entre un 2 y 5 por ciento
del PIB del mundo.
626
Las actividades de estas sociedades, a escala planetaria está dominada por un objetivo esencial,
la obtención de un máximo de beneficios a un mínimo de costos y de tiempo que, desde luego,
es el reflejo ó resultado, por una parte, de la lógica de la competencia en un mundo altamente
globalizado que pide y rinde resultados positivos en sus costos económicos y, por otra parte, la
ambición ilimitada de poder y de riqueza de sus principales dirigentes. Tampoco podemos ignorar
a los políticos y su participación ó contribución a las áreas grises de la legalidad ó ilegalidad. Aquí
no se admiten obstáculos y para alcanzar el objetivo fundamental, todos los medios son buenos,
inclusive el abuso y violación de los derechos laborales, de los derechos humanos, la corrupción
de las élites políticas, intelectuales y de los dirigentes de la “sociedad civil”, la apropiación –legal ó
ilegal- del conocimiento que son por naturaleza sociales3.
¿En qué consiste el lavado de dinero?

El blanqueo de dinero es un proceso que tiende a esconder o camuflar el origen criminal de
los fondos. La operación se desarrolla frecuentemente en varias fases, siendo el objetivo dar una
apariencia legal a los valores y al dinero resultante de actividades criminales para reinyectarlo en el
circuito económico legal4.
Podríamos calificar al delito de cuello ó guante blanco como un amplio término que abarca
cualquier actividad ilegal relacionada con la transacción de negocios o de comercio, en un difícil
y agitado mundo del comercio internacional de 7 días a la semana, 24 horas al día, los 365 días del
año, de operatividad criminal. Estas actividades se expresan bajo todas las formas posibles e imagi-
nables de actos delictivos como el tráfico de drogas, la trata de blancas, el tráfico de armas, pasando
por el chantaje y los secuestros, calificativos adicionales a los anteriormente señalados, pero aún
válidos para que la delincuencia organizada obtenga un inigualable derrame adicional de fondos
mal habidos. Y no es casual que el blanqueo de dinero evoque con frecuencia a la mafia, las tria-
3 Alejandro, Teitelbaum, Séminaire de Travail: “Les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadre-
ment juridique”, , Céligny, Genève, 4-5 mai 2001, Edition: CETIM/AAJ, pág. 2
4 La Organización de las Naciones Unidas emplea el nombre de “Blanqueo de dinero”. En los EEUU se habla sobre “la-
vado de dinero-money-laundering”, y también se entiende como un conjunto de actividades u operaciones bancarias,
comerciales, de inversión o de otra índole –aparentemente lícitas – realizadas con el dinero, los activos y demás bienes
provenientes tanto del financiamiento como de la comercialización que realiza la industria transnacional ilícita de las
drogas, venta de armas, trata de blanca, secuestros, etc. En diversas reuniones de carácter internacional de la ONU entre
1985 en Nueva York y 1988 en Viena, se definieron aún más los conceptos de “ocultamiento o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, fuente, disposición, traslado o propiedad del producto relacionado o vinculado con cualquier
de los delitos mencionados en el art. 36 de la Convención única de 1961 o en el art. 22 del Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas, o del producto derivado de esos delitos: se considerará que al blanqueo incluye el traslado o la conver-
sión de haberes del producto por cualquier medio, incluida la transmisión electrónica”. Asimismo, en Viena se logra
modificar y superar lo anterior al calificar y diferenciar la “conversión o transferencia” la “ocultación o encubrimiento” y
la “adquisición y utilización” de bienes, lo que permitió sentar las bases para que otros países adoptaran los lineamientos
planteados como instrumentos jurídicos internos y su aplicación.
627
das chinas, los carteles o barones de la droga (de los cuales existen 9 en México)5, las empresas o
corporaciones transnacionales con altos directivos y empresarios como líderes en esta particular
actividad criminal6 y claro, enormes cantidades de dinero ubicadas en el circuito de movimientos
de capitales, siendo la evasión fiscal un deporte más a practicar. Este fenómeno toca de una u otra
manera al conjunto de naciones y gobiernos y se aplica a lo que se ha convenido en llamar crimen
organizado. Queda entonces determinar la incidencia del comercio de las drogas y otros sistemas
en el sistema financiero, tomando en consideración la legitimación de capitales como delito eco-
nómico internacional y la influencia real del comercio de las drogas en el desarrollo de la actividad
económica y financiera, nacional e internacional.
Estamos inmersos en una sociedad compleja, en la economía del siglo XXI en un sistema eco-
nómico cada vez más dinámico, aumento y facilidad de otorgamiento de créditos, la internacio-
nalización de la economía propiciada por las nuevas tecnologías como las redes informáticas, la
intensificación de los intercambios, por ende los mercados están por tanto más expuestos a las irre-
gularidades y las actividades al margen de la legalidad y, todo ello, provoca mayores oportunidades
en el mundo económico y de los negocios, consecuentemente, una elevación de las oportunida-
des para cometer actos delictivos novedosos, creativos y organizados. Todo ello trajo aparejado el
crecimiento de la corrupción administrativa, la prostitución, el clientelismo político, los negocios
ilegales de diversa índole que terminaron por corromper a la policía, la impartición de la justicia y
los funcionarios públicos.
Con el desarrollo de la criminalidad organizada a escala internacional, la opinión pública ha

tomado conciencia del fenómeno del reciclaje del dinero sucio y cómo la expansión del tráfico
de droga ha contribuido ampliamente. Efectivamente, los prodigiosos beneficios que las redes de
traficantes de drogas logran realizar en un tiempo récord presuponen el compromiso de medios
financieros considerables, como serían las casas de cambio de divisas, las transferencias y transac-
ciones financieras de capitales en cuestión de segundos. En este contexto, sólo una organización
capaz de reunir los capitales necesarios puede financiar la adquisición, el transporte y la circulación
de la mercancía, así como sobornar a las autoridades locales, estatales y federales para garantizar la
seguridad de sus actividades criminales7.
5 Del Pacífico Sur; de Beltrán Leyva; de Tijuana; de Cd. Juárez; la Familia de Michoacán; los Zetas; del Golfo y de
Sinaloa; ver www.time.com/time/specials/packages/article/0.28804,201922_2019202,00. El más reciente cartel
denominado Cártel de Jalisco Nueva Generación –CJNC- ver: Periódico Reforma, Año 17, núm. 6144, sec. Nacional,
lunes 18 de octubre, 2010, pág. 12, 2ª col..
6 En 1939, Edwin Sutherland, un sociólogo americano calificó, y etiquetó la denominación de crimen, delito “de cuello
blanco” o “white collar crime” a ciertos actos delincuenciales que se caracterizan por una violación de la ley cometidas
por personas de nivel socioeconómico elevado, en el cuadro de sus actividades profesionales y en vista de llegar a ga-
nancias más importantes. Ver Alfonso, Zambrano Pasquel, en www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitocue-
lloblanco_azp.pdf, pág. 1, 5/08/2010
7 Patrice, Villettaz, “Suiza, El lavado de Dinero, el Crimen Organizado y la Despenalización del Consumo de Droga”, , Uni-
628
Teoría General del Delito
Con el fin de facilitar el análisis de los delitos financieros, es necesario estudiar brevemente
la Teoría General del Delito, que comprende “aquellos componentes del concepto del delito
que son comunes a todo hecho punible”8
En primer lugar, veremos la Teoría General del Delito desde los siguientes puntos de vista:
Por su gravedad: Graves, los que afectan de manera importante los valores fundamenta-
les de la sociedad y previstos expresamente por los ordenamientos legales. No graves: todos
aquellos no considerados como graves por el ordenamiento legal.
Por la conducta: Formales, de simple actividad o de acción, en los cuales se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisión del agente, sin ser necesario un resultado
externo para su integración y, Materiales o de resultado: para su integración se requiere un
resultado material u objetivo.
Por el daño que causan: De lesión, el daño es directo y efectivo en los intereses jurídica-
mente tutelados por la norma violada (delitos consumados) y de peligro, no causan un daño
directo sobre esos intereses, pero los ponen en peligro (delitos de tentativa).
Por su duración: Instantáneos, la consumación se agota en el mismo momento en que

se han realizado todos los elementos constitutivos del delito.
Permanentes o continuos: Si la consumación se prolonga en el tiempo y, continuados, cuan-

do con unidad de propósitos delictivos y pluralidad de conductas, se viola el mismo concepto legal.
Por el resultado: Formales, de simple actividad o de acción, en los cuales se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisión del agente, sin ser necesario un resultado exter-
no para su integración y Materiales o de resultado: para su integración se requiere un resultado
material u objetivo.
Por su elemento interno o culpabilidad: Dolosos, existe la voluntad consciente en la reali-

zación del hecho típico, o bien, que conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como
posible el resultado típico, el agente quiere y acepta la realización del hecho. Y culposos, en los que
versidad de Lausanne, Suiza, ver en www.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia/article/viewfi-

le/4/6, Revista Justicia, No. 12, pág. 22-23, diciembre 2007, Ed. Universidad Simón Bolivar, Barranquilla, Colombia,
ISSN: 0124-7441, 5/10/2010
8 Jesús de la Fuente Rodríguez, “Delitos financieros, Teoría y Casos Prácticos” (bancarios, bursátiles, seguros, finanzas,
organizaciones y actividades auxiliares del crédito y de ahorro y crédito popular), Ed. Porrúa, 2005, pág. 2
629
se obra sin la cautela y precaución exigidas por el Estado, para asegurar la vida en común; es de-
cir, el agente produce el resultado típico que no previó, siendo previsible o confió en que no se
produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que debía y podía observar según las
circunstancias y condiciones personales.
Por su estructura o composición: Simples, la conducta afecta a un solo bien jurídicamente

tutelado y complejo, la conducta afecta a dos ó más de estos bienes.
Por el número de actos integrantes de la acción típica: unisubsistentes, se forman por

un solo acto y, plurisubsistentes, constan de varios actos separados bajo una sola figura, es decir, es
necesaria la existencia de varias actividades para que se integre la conducta.
Por el número de sujetos que intervienen en la ejecución del delito: el sujeto activo
es integrado por un solo individuo; ó se necesitan la concurrencia de dos ó más personas para
integrar al agente.
Por su forma de persecución: de querella necesaria, la persecución del delito sólo es posible si
se colma el requisito previo de la querella de la parte ofendida y, perseguibles de oficio, la autoridad,
previa denuncia, está obligada a actuar. Por mandato legal, persiguiendo y castigando a los respon-
sables, con independencia de la voluntad de los ofendidos.
Por la materia: comunes, se encuentran en leyes locales. Federales, están establecidas en legis-
laciones que expide el Congreso de la Unión y, militares, son los delitos que afectan a la disciplina
del Ejército y de la Armada y que no pueden ser aplicados a personas ajenas a estos dos últimos9.
Cabe mencionar que necesitamos también que los integrantes del poder judicial, como el le-
gislativo, se encuentren altamente capacitados para llevar a cabo tan delicada tarea y función de
impartir justicia, además de alejarlos de la corrupción - acto a través del cual el funcionario público
violenta las normas del sistema legal imperante, para favorecer intereses particulares o de un grupo
a cambio de un beneficio, o recompensa para sí o para terceros10 – reconociéndoles la capacidad
9 Ibid, pág. 2, el autor indica que se usaron varias fuentes de datos: Matthew M., Taylor, Georgetown University, www.
un.org/overview//unmember.html; WorldAudit.org, sitio accesado en www.worldaudit.org/polrights.html; Banco
Mundial, “Governance Matters”, por Daniel Kaufman, Aart, Kraay y Pablo Zoido-Lobaton, mayo de 1999, accesado
en www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2000/06/kauf.html; Alejandro, Montaño Salazar, “Delitos Financieros en
México”, Ed. Sista, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2ª Impresión, México, 2007, págs. 128 a la 138, nos describe
así mismo lo anterior pero con mayor extensión en su descripción legal o jurídica del delito bancario.
10 Corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ejerce un papel de esta naturaleza en la cosa (sic)
pública y corrupción es un modo particular de ejercer tal influencia o abuso legal. Así fue calificado por el Dr. Xavier
Zavala Baquerizo, según la revista del Instituto Superior de Criminología de Ciencias Penales Dr. Jorge Zavala Baqueri-
zo, y la abogada Cathia Boloña López, Edición 9, Ecuador, 2006, pág. 76, citado por la Dra. Susana Jaqueline Jaramillo,
630
y honestidad que debe existir en todos ellos. Dicha función debe encontrarse fundamentada en la
ley que formula el legislador, de donde se justifica lo que hemos sostenido en esta investigación de
que la certeza de la ley atrae consigo una debida y adecuada aplicación de la misma11.
El crimen organizado, su evolución

Para conocer lo extenso de la operatividad del crimen organizado y el lavado de dinero tenemos
que considerar algunos casos y cómo afectan al Estado en su comportamiento de hacer valer la ley.
Cuando hay numerosos ejemplos en que los abogados con una capacidad infinita de maniobra, de
operar y lograr un entendimiento negociado a favor de sus clientes, no importando si fueran o no
culpables del delito de lavado, o de corrupción o de un crimen organizado.
Manufacturando evidencias a la medida de los intereses y servicios ilegales al hampa, como

serían los informes u testimonios fraudulentos, inclusive los delitos que no estaban criminaliza-
dos, ni penalizados, causando grandes problemas y perjuicios al Estado al no estar tipificados en
su momento. Los ejemplos abundan y serían los casos relativos a las compañías de transportes,
corporaciones, empresas, servicios públicos, bolsas de valores (NYSE 2008-2009), corredurías
(Leyman Brothers 2009), bancos, seguros en quiebra (AIG 2009), tráfico ilícito de armas (más
de 2800 centros de venta de armas a lo largo de la frontera con México), compañías petroleras
(ENRON, 2001-2002)12.
Para efectos del hampa, el modus operandi del delito de cuello blanco, consiste en la manipula-
ción de informes financieros, desfalcos, malversaciones, sobornar para obtener contratos estatales
y leyes favorables, tergiversación de anuncios y ventas, fraudes fiscales, prebendas en los contratos
militares o contratos de obras públicas, falsas declaraciones de los inventarios y en la clasificación
ver http://www.superley.ec/superley/ “La nueva consmovisión (sic) de los delitos de cuello blanco teoría de Edwin
H. Sutherland”. 05/09/2010. La Convención de la ONU contra la Corrupción (UNCAC) en palabras del Secretario
General Sr. Ban Ki-moon, el 9 de diciembre del 2009, celebrando la Día Internacional contra la Corrupción, indica que
es “el instrumento mundial más completo y fuerte para construir integridad y combatir la corrupción, haciendo un lla-
mado a la comunidad de negocios en adoptar medidas anti-corrupción en línea a la Convención”. Ver www.unodc.org/
unodc/en/corruption/index.html?ref=menuside. 12/11/2010, pero como se menciona más abajo, no es una tarea
fácil de cumplir por los intereses creados y los nexos político-económicos mal intencionados.
11 Alejandro, Montaño Salazar, “Delitos financieros en México”, Ed. Sista, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2ª Im-
presión, México, 2007, pág. 400.
12 En octubre del 2001, Enron era la 7ª empresa más grande de los Estados Unidos, con un valor de US$100,000 mil mi-
llones, compañía de energía de hidrocarburos y otros derivados, en el entendido que la prestigiada revista FORTUNE,
la calificó, durante 6 años consecutivos, como la empresa más innovadora de la Unión Americana. Dos meses después,
optó por la bancarrota por ser el fracaso corporativo más grande de la historia en el mundo. Ver: http://karisable.com/
crwc.htm, pág. 2, Kurt Eichenwald, “Conspiracy of Fools, A True Story”, periódista financiero y económico del New
York Times describe la manipulación de los libros contables de la empresa, como ésta obligó a Wall Street ofrecer
reportes financieros favorables de sus acciones, al amenazar retirar las lucrativas comisiones a las corredurías bursátiles
y bancarias.
631
aduanera arancelaria tanto de mercancías como de equipos pesados o de cómputo y componen-
tes; inclusive los servicios médicos no se encuentran al margen de la delincuencia de cuello blanco
al practicar tratamientos innecesarios, envío de pacientes a clínicas, hospitales para obtener sus
bonos adicionales o que entregue un porcentaje más alto de ingresos administrativos y no necesa-
riamente con el cirujano más capacitado.
Los múltiples delitos de cuello blanco se pueden dar en diferentes ámbitos y generalmente se
ven en la tecnología, la industria, el comercio y en la política y son cometidos por personas de
negocios “respetables” y profesionales como empresarios, servidores públicos, banqueros, magis-
trados, políticos, y gozan de una imagen de prestigio por ser profesionistas titulados o aquéllos a
los que la sociedad otorga su confianza. Podemos enunciar otros rubros en el crimen organizado,
siendo estos: el tráfico de influencias y corrupción de altos funcionarios; el tráfico de información
confidencial y privilegiada; algunos tipos de delitos informáticos; el espionaje industrial y militar;
los delitos financieros; violaciones a las leyes de patentes y de la propiedad industrial e intelectual,
derechos de autor; las quiebras fraudulentas; peculado, malversación de fondos y enriquecimien-
to ilícito; lavado de dinero; adjudicaciones ilícitas a empresas transnacionales; creación de mer-
cados o condiciones de monopolio y el contrabando en las empresas, nichos muy organizados,
estructurados para no llamar la atención de las autoridades fiscales y federales.
También podemos advertir ciertos tipos de violaciones legales, entre las que destacan disposi-
ciones restrictivas al comercio, marcas de fábrica, prácticas laborales discriminatorias, violación a la
confianza, falsa representación publicitaria, fraudes financieros, infracciones a patentes y derechos
de autor, entre otras violaciones a la ley arriba mencionadas. Por ende, hablamos de una cantidad
de desviaciones cualitativas y cuantitativas más dañinas que una delincuencia convencional u or-
todoxa. Se acaba la falacia de que los ricos no delinquen y sus estrechos nexos político-sociales
entre el crimen organizado y los poderes públicos corruptos son extensos, con ramificaciones en
los poderes del legislativo, judicial y en las administraciones públicas locales, estatales y federales.
El autor Roy Godson13, explica el nexo entre la colaboración del establishment político y el hampa,
como una amenaza más peligrosa para la calidad de vida en el mundo contemporáneo y la llamada
NPC (nexo político-criminal), actividad que socava cada vez más el imperio de la ley, los Derechos
Humanos y el desarrollo social y económico de muchas partes del mundo, sobre todo en los países
de menor desarrollo, son especialmente vulnerables. Nos detalla cómo los criminales y sus activida-
des se resguardan del escrutinio público en los bajos fondos de la sociedad, tienen diversas caracte-
rísticas y son profesionales en sus métodos, y se ganan el pan de cada día con actividades delictivas,
algunos emprenden actividades profesionales un tanto legales como ilegales en la inteligencia de que
13 Rafael Macedo de la Concha, “Delincuencia Organizada”, coordinador, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mé-
xico, 2003, pág. 37
632
sus objetivos son obtener ganancias importantes y forman parte de una organización, entre muchos
delincuentes o criminales, según la especialización de sus actividades delictivas; un tanto jerárquicas
y con una estructura vertical14.
Estamos inmersos en una sociedad compleja, dinámica y a la vez vulnerable, con un sistema
económico cada vez más planificado e intervencionista, tratados comerciales y relaciones eco-
nómicas multifacéticas, facilidad de créditos gubernamentales como soberanos (y el riesgo que
implican dichos créditos soberanos, ver el caso de Grecia, Islandia e Irlanda en el 2010 y los demás
países ribereños al Mediterráneo: España e Italia), la internacionalización de la economía propi-
ciada por las nuevas tecnologías, elementos que han acelerado los intercambios y sujetos a la vez
de estar más expuestos a las irregularidades y las actividades al margen de la legalidad y, todo ello
provoca mayores oportunidades en un mundo integrado, globalizado en los negocios, como en
lo económico, a las oportunidades de cometer y fomentar procesos ilegales como criminales. La
dinámica actual ofrece oportunidades únicas para todo tipo de actividades novedosas, ya sean le-
gales o de delincuencia organizada global.
El proceso de sustentabilidad, la ganancia desmesurada

No se puede separar el crimen organizado del tráfico de drogas por lo que representa el flujo
de narcóticos ilegales hacia los Estados Unidos, consumidor número uno del mundo de drogas y
sicotrópicos, y significa una seria amenaza a la seguridad nacional de ese país, así como a la de otras
naciones, y para aquellos acostumbrados a pensar que la seguridad nacional solamente implica
la defensa, las armas, alianzas y los militares, ahora significa y abarca “la protección de intereses
económicos y políticos vitales, cuya pérdida significaría la amenaza a los valores fundamentales y
la vitalidad del estado como tal”15.
Desde 1988, el Presidente Ronald Reagan de los Estados Unidos de América calificó y firmó la
directiva sobre el Tráfico Internacional de Drogas como un problema y una amenaza a su seguri-
dad nacional, y considerando a Centroamérica y México como vías de tránsito para dicho tráfico,
los efectos se hacen sentir de inmediato con la aparición de los carteles y, la violencia así como de
14 Habría que mencionar los intentos de clasificación o definición del crimen organizado o internacional, con sus diversas
variantes de un país a otro, de un organismo a otro y nos definiremos con el término crimen o delincuencia a las activi-
dades ilegales realizadas ya por grupos/redes o individuos que actúan de manera independiente. El crimen organizado
se refiere a los individuos y los grupos que tienen relaciones de trabajo en curso y que se ganan la vida primordialmente
mediante actividades que les reditúan beneficios que uno o más países consideran ilegales y criminales. El crimen orga-
nizado puede adoptar varias formas institucionales u organizacionales. Este comprende rigurosas jerarquías verticales
con obligaciones y compromisos vitalicios, así como relaciones más relajadas, más efímeras y, momentáneas y sin jerar-
quías. La delincuencia internacional se refiere a las actividades criminales organizadas y a empresas que operan a través
de las fronteras entre los países, ahora llamada globalizada por ser entre continentes. Ibid. pág. 38
15 Donald J., Mabry, “The Latin American Narcotics Trade and U.S. National Security”, Greenwood Press, New York,
1989, pág. 3.
633
la corrupción que acompaña dicho negocio del narcotráfico, están desestabilizando estos países
y por ende, representa una amenaza a su propia seguridad nacional y por el consumo de las dro-
gas localmente y en su traslado hacia el consumidor más grande del mundo. Tanto el consumo
interno como externo de las drogas y sicotrópicos significa una considerable pérdida en produc-
tividad, mayor frecuencia de accidentes y muertes así como de propiedades, la diversificación de
escasos recursos económicos hacia propósitos no productivos y como un derivado adicional, esta
actividad ilícita, faculta a los criminales y sus organizaciones a cometer actos delictivos aún más so-
fisticados, mejor organizados e incitan a la pérdida radical de la legitimidad de cualquier autoridad
local, estatal y federal.
El precio de la inseguridad en que se vive, no tiene fin por su afectación en el comercio y la

actividad económica ya sea a lo largo de fronteras comunes ó por el trasiego de la mercancía
ilegal de un lado a otro o por el asentamiento de grupos de sicarios dedicados a la protección
de la droga y de carteles antagónicos. Esto, sin considerar, la guerra por el control de los centros
de distribución al mayoreo o venta de “tienditas” minoristas, la ampliación de sus actividades
comprando tierras, casas de seguridad y construyendo túneles entre ambas fronteras para el
traslado de la droga y la remuneración desmedida por la venta que implica el tráfico de estupe-
facientes, drogas sintéticas, armas y, ampliando las relaciones comerciales entre colombianos y
mexicanos significó un cambio radical en la política de vigilancia, contención y abatimiento de
sus recursos en virtud de su establecimiento como base operativa para una mayor distribución
y penetración al mercado americano16.
Como consecuencia sus ganancias fueron creciendo, eventualmente creando un nicho llama-
do “la narco-corrupción” en donde los mexicanos serían sospechosos de aquellos individuos,
políticos, policías o jueces que son honestos e incorruptibles. El narcotráfico ha logrado, “lo que
los políticos corruptos no han podido hacer, la disfuncionalidad de los cimientos de la sociedad
y política mexicana”17, inclusive alcanzar el grado de perseguir, desaparecer y ejecutar a todos
aquellos individuos que le son opositores o los que no están dispuestos a sucumbir a la presión
de ser parte del crimen organizado, o de cuello blanco. ¿Qué es la corrupción?, lo describe de la
siguiente manera el Secretario General de la Interpol, Sr. Ronald K. Noble: “la corrupción mina
todo aquello que la comunidad policial pretende conseguir. Empobrece a comunidades enteras, y
pone en peligro la seguridad de muchos para beneficio de muy pocos”18. Se le podría agregar que
no solamente la comunidad policial, sino también la sociedad civil, sus instituciones civiles, las
ONG’s, y diversas organizaciones de índole no lucrativas desearían otros caminos para evitar este
flagelo universal, por tratarse de un fenómeno multifacético propiciado por situaciones históricas
y socioeconómicas que difieren en función de los países. Está presente en todos los estratos de
16 Ibid pág. 7
17 Ibid pág. 29
18 Ver http://www.interpol.int/Public/Corruption/aboutES.asp “Acerca de la corrupción”, 13/10/2010
634
la sociedad, a pesar de que en el pasado se le consideró como un fenómeno interno, en la época
actual la corrupción suele trascender fronteras. Su repercusión es de carácter global, y sus costos
disfrazados-ocultos son incalculables19.
Tarjetas de acceso fácil

Otro componente del crimen organizado y que reditúa ganancias incontables son las tarjetas de
crédito financieras o bancarias. Tarjetas de almacenes, tarjetas telefónicas, tarjetas inteligentes o de
circuitos cerrados integrados, para administrar un negocio, un país, una economía global, requie-
ren de acceso y solvencia financiera y el desarrollo de una capacidad de pago, ello implica que evo-
luciona alrededor de un servicio bancario para fines económicos en una era global del comercio a
través de tarjetas de plástico. Lo atractivo de ello y el impacto global de dichas tarjetas no se limita
a su capacidad o no de pago, sino que atrae, al uso indebido en pequeños fraudes, y por ende, a las
organizaciones internacionales del crimen organizado y sus diversas variantes criminales globales,
sin escatimar fronteras o prácticas de comercio, tránsito de personas y aprovechando las oportu-
nidades sin restricciones aduaneras o de países. El sistema financiero globalizado permite el abuso
en cuestión de segundos al reproducir varias tarjetas plásticas con distintos nombres en diversos
países, con la consecuente desgracia al usuario original20.
Pero el consumo de drogas a gran escala y los problemas derivados de ello son un fenómeno
global, cuya complejidad aumenta exponencialmente. El uso creciente de los transportes aéreos
y marítimos, la apertura de fronteras debido a los cambios político- económicos han facilitado las
actividades ilícitas del tráfico, lo que ha venido acompañado de un aumento de la demanda de casi
cualquier tipo de sustancia restringida ó fiscalizada.
Inclusive el crimen de cuello blanco puede especializarse en el tráfico de “drogas de ocio y

diversión”21, pagando con tarjetas de crédito o débito, mientras que los de ingreso más bajo se tie-
19 La Oficina de las Naciones Unidas sobre las Drogas y Crimen (UNODC, United Nations Office on Drugs and
Crime) nos dice que la corrupción es un fenómeno complejo tanto social, político y económico que afecta todos los
países. La corrupción destruye insidiosamente las instituciones democráticas, disminuye el desarrollo económico y
contribuye a la inestabilidad gubernamental. La corrupción ataca los fundamentos democráticos de las instituciones al
distorsionar los procesos electorales, pervirtiendo el uso debido de la ley y el orden, creando marañas burocráticas cuyo
único propósito es precisamente el solicitar el soborno ó mordida. El desarrollo económico es detenido, nulificado ó
impedido porque la inversión extranjera directa es desalentada / desaminada y los pequeños negocios son afectados
por no poder conseguir o sobreponerse a los “costos de inicio” requeridos por la corrupción. Ver http://www.unodc.
org/unodc/en/corruption/index.html?ref=menuside 13/10/2010.
20 Ver periódico Reforma, sec. Negocios, del 13/12/2010, pág. 13, la clonación significa en valor económico mundial una
pérdida de US$75 mil millones anuales o US$205 millones diarios según informa el Instituto Federal de Acceso a la
Información y Protección de Datos (IFAI) de México.
21 Ver http://www.interpol.int/public/ICPO/FactSheets/DCO01ES.pdf “tráfico de drogas” pág. 1. La Interpol nos in-
dica una producción de más de 800 toneladas anuales de cocaína y heroína, producidas por pocos países en el triangulo
del sureste Asiático entre Tailandia, Myanmar, y Laos, Colombia, Perú, Bolivia y ahora México; sin olvidar Afganistán,
635
nen que conformar con el “cannabis ó mariguana”, sin considerar el siguiente paso de graduación a
las drogas duras como el crack o la metanfetamina.
Las sustancias ilícitas transitan a menudo por numerosos países entre los puntos de producción
y destino, utilizando los medios más comunes y originales de transporte aéreo y marítimo, como
contrabando en prendas de vestir, el uso de muebles o aparatos domésticos, las mulas de género,
y qué decir de los productos químicos que se producen legalmente en algunos países, pudiendo
desviarse para abastecer laboratorios clandestinos situados en otros países. Idean nuevas tácticas e
itinerarios y métodos de ocultación ingeniosos para las drogas, en la inteligencia de que a su paso,
la derrama económica no deja de crecer por la vía ilegal en forma de pago en efectivo o restitución
por servicios rendidos o recíprocos.
La criminalidad de cuello blanco, está representada por un personaje con características

diametralmente opuestas al criminal común, en la inteligencia de que el primero no es es-
tigmatizado por los medios de comunicación social, ni por la sociedad en general y virtud
de que la forma de consumar el acto ilícito es sorprendente por las destrezas desarrolladas
para llevar a cabo el crimen perfecto, con inteligencia y habilidad. En cuanto a los criminales
comunes, son considerados sujetos peligrosos, de baja escolaridad, marginados por la socie-
dad y sujetos a procesos judiciales expeditos y penas dolorosas, sin embargo, la lesión que
causa la criminalidad de cuello blanco no tiene precedentes, en virtud de que compromete
el patrimonio social, estatal, el colectivo o individual, con enormes pérdidas de dinero y de
patrimonio, en cambio el criminal común lesiona un solo bien a la vez y debidamente clasifi-
cado por la jurisprudencia de cada país.
aportando a las organizaciones delictivas enormes beneficios que a menudo se utilizan para financiar otras actividades
de carácter delictivo e incluso político. 13/10/2010. En costos, la Oficina de la ONU sobre las Drogas y Crimen ONU-
DC) clasifica el pasado 18 de octubre del 2010, el narcotráfico como la actividad más lucrativa del mundo con un valor
de US$72,000 mil millones anuales en cocaína y US$33,000 mil millones anuales en heroína, la trata de personas con
140,000 personas afectadas con US$3,000 mil millones cada año, y el contrabando de migrantes con US$6,600 mil
millones anuales; ver: Centro de Noticias de la ONU, del 4 de noviembre del 2010 en www.onu.org El Presidente
del organismo especializado Sr. Yury Fedotov instó a los Estados, en Viena, miembros de la Convención de la ONU
contra el Crimen Transnacional y sus Protocolos a implementar de manera rigurosa y universal estos tratados, que es
un instrumento poderoso pero poco utilizado pese a que 157 Estados lo han ratificado. Existen las bases
para la extradición y la asistencia legal a los Estados y provee nuevas posibilidades y marcos de trabajo para coordinar
los servicios de inteligencia, las investigaciones y los operativos transfronterizos y, es lo suficientemente flexible y amplio
para abarcar otras nuevas formas y actividades ilícitas, ampliar el combate contra el lavado de dinero, incluyendo la
confiscación de bienes y congelar los activos de las organizaciones criminales globales en virtud de que el crimen orga-
nizado ya alcanzo proporciones mundiales y una fuerza sin precedente. Lo que llama la atención que es un instrumento
poco utilizado por los Estados, será porque la corrupción tiene copados a los dirigentes políticos, a las policías y al poder
judicial de cada país.
636
La transformación político-económica y social ejercida en la sociedad durante el siglo XX y el
inicio del nuevo milenio, presentan nuevos horizontes y polos de desarrollo, pero vienen acom-
pañados con ciertas restricciones o nuevas interrogantes sobre las posibles consecuencias de de-
terminados avances para el equilibrio ecológico del planeta e inclusive el futuro del ser humano,
su permanencia como sociedad civil, educada y sujeta a la ley y el orden, la ética y el sistema de
valores tradicionales podrían mostrarse extremadamente vulnerables a los embates del crimen
organizado por su poderío y nexo político-criminal (NPC), el progreso, su desarrollo científico
y sus aplicaciones tecnológicas implican riesgos y, a su vez, una mayor propagación de los delitos
de cuello blanco.
Algunos autores dicen que será conocida como la “ciber-delincuencia”22, en donde la sociedad
será incapaz de ofrecer soluciones convincentes a los retos generados por la evolución misma de
la sociedad civil y, una sociedad paralela criminalizada, generando incertidumbre en cuanto a las
decisiones y direcciones necesarias a adoptar ante las amenazas desconocidas que, se plantearán
en su momento y las acciones a tomar por parte de quien ostente el poder legítimo o criminal,
en donde la concentración del poder económico y financiero en manos del crimen organizado,
tendría postrada a la política, al comercio, la industria, a los Estados y al individuo como sujetos
exclusivos del crimen organizado.
Los tipos de crímenes de cuello blanco:

su tipificación dentro del ámbito empresarial y corporativo
A fin de entender mejor los tipos de crímenes que existen los mencionaremos no por orden de
importancia pero si alfabéticamente según el autor Stephen P. Rogers23, quien nos pone sobre
aviso sobre lo factible que es el fraude y los medios a la disposición del crimen organizado, a saber:
1. Violaciones antimonopolio. Esto cubre a las corporaciones que violan el Acta Sherman and Cla-
yton, al fijar los precios formando un monopolio, aplastando a la competencia.
2. Fraude con Tarjetas de Crédito (ATM). Esto incluye la falta de autorización de tarjetas de débito,
crédito y tarjetas ATM en cajeros automáticos.
3. Soborno. Esto describe el intento de persuadir a una persona que tiene la toma de decisión a cambio
de objetos de alto valor para hacer un cambio de opinión.
4. Fraude vía computadora/internet. Esto incluye fraude por medio de computadoras y acciones toma-
das en contra de los usuarios a quienes se les despoja de su identidad, así como de sus bienes.
5. Fraude por Bancarrota. Esto incluye el esconder activos fijos, bienes raíces o bienes personales, u otras
acciones para defraudar a sus acreedores.
6. Infringir los derechos de autor. Esto implica el uso indebido de materiales protegidos por los derechos
de autor.
22 Susana, Jacqueline, Jaramillo, Dra. Ver: “conferencia magistral”, www.superley.ec/superley/la nueva cosmovisión de los
delitos de cuello blanco.htm; pág. 12, 05/09/2010
23 Ver: www.writing-world.com/mystery/crime.shtml, 2004, 18/10/2010
637
7. Falsificación. Esto significa el uso indebido de monedas, billetes ó bienes falsos que son presentados
como reales.
8. Espionaje económico. Esto se refiere al robo de secretos industriales, comerciales o de oficio. Cri-
men actualmente muy practicado, sobre todo por los chinos, naturalizados en otros países y que
regresan a su país, incentivados por el gobierno chino a establecer industrias propias y gracias a sus
conocimientos adquiridos en el extranjero.
9. Malversación, desfalco ó peculado. Esto significa el hacer mal uso de dinero personal ó de bienes y
propiedades al cuidado de uno mismo.
10. Incumplimiento o violación a las leyes del medio ambiente. Esto incluye la no observancia de las leyes
que protegen el medio ambiente.
11. Fraude financiero. Se refiere al fraude ó malversación y desfalco que abarca instituciones aseguradas
o reglamentadas por el gobierno federal.
12. Fraude al Gobierno. Esto se refiere al fraude en contra de las agencias gubernamentales.
13. Fraude a la Salud. Es el reembolso falso de cuentas médicas o por medicinas y cuentas fraudulentas
por pagar.
14. Robo de identidad. Es una versión extendida al fraude por robo de tarjetas de crédito en donde los
criminales roban o extraen con fines de lucro información personal en lugar de las tarjetas mismas.
Actualmente muy practicado y de sumo cuidado para la comunidad en general.
15. Información privilegiada mercantil. Incluye el uso de información confidencial para sacar ventaja a los
mercados de bolsas de valores o conocido como: “insider-trading”.
16. Fraude de seguros. El abuso de falsos reclamos o mentir para recibir mejores condiciones de pagos o
ventajas en cuanto a costos.
17. Comisión confidencial. Describe al usuario que paga algo secreto y que se devuelve con un servicio por el cual
el comprador pagó, comúnmente llamada mordida.
18. Fraude por correo. Esto describe una acción contra el servicio postal de los Estados Unidos de Amé-
rica cuando fue víctima o bien utilizado como medio para cometer un crimen.
19. Lavado de dinero. Esto describe el proceso de convertir el dinero mal habido como legalmente bien
habido mediante un proceso denominado blanqueo o lavado.
20. Corrupción pública. Se refiere al ciudadano electo o al funcionario público que acepta o demanda
algo de valor a cambio de una decisión favorable a los intereses de quien aporta la dádiva.
21. Fraude de valores, obligaciones, títulos en cartera. Es el manipuleo del mercado de valores, robar en
cuentas de valores, títulos de seguridad y fraude vía telégrafo etc.
22. Evasión fiscal. El mentir ó no hacer la declaración del pago de impuestos obligatorios.
23. Fraude vía teléfono o tele-mercadeo. Cubre el fraude vía telefónica.
24. Operaciones “Off Shore”. Como lo indica su nombre, inversiones dudosas en islas del Caribe ó pa-
raísos fiscales extranjeros.
25. Empresas de “fachada” o fantasmas sin domicilio postal real.
26. Importaciones y exportaciones ficticias para fines contables y deducibles. Sin embargo, existen redes
operativas del crimen organizado que permiten y elaboran documentación para encubrir actividades
638
de contrabando de personas, mercancías, bienes y productos, así como armas o productos farma-
céuticos para elaborar posteriormente drogas y sicotrópicos. Certificados de origen así como facturas
alteradas durante el trayecto, efectuando traspaso en diversos puertos de altura antes de la llegada
a destino. Conocimientos de embarque reales elaborados según la factura presentada y los destinos
mencionados en la misma, pero direcciones y nombre del destinatario final ficticios.
27. Lavado de archivos. Como lo indica su nombre, es limpiar todo registro que resulte perjudicial a la
empresa, a la transnacional y al corporativo.
28. Otros más como: negligencia, conspiración, confabulación, asociación delictiva, complicidad, encubri-
miento/falsedad, enriquecimiento ilícito, abuso de poder con subalternos, chantaje y extorsión sexual,
robo o desfalco, abuso de confianza y corrupción administrativa /venta de información vital24.
Podemos observar, la sofisticación del crimen organizado o de cuello blanco que ha reper-
cutido en el ámbito globalizado y se extendió internamente más de lo que puede significar
cada descripción del delito arriba señalado, de hecho va más allá de lo concebido en un inicio
de esta investigación, su cobertura en cuanto al uso y aplicación del crimen en cada descrip-
ción ya descrita, sin mencionar el tráfico de drogas, nos indica el grado de perfección y mejora,
en las técnicas de cometer diversos crímenes en perjuicio de la comunidad social y además
violentar el Estado de Derecho.
Adquieren formas nuevas y más violentas en sus procesos de administrar y, ampliar sus esferas
de influencia, desde las cárceles como se presentaron los eventos en Brasil, (Sao Paulo y Rio de
Janeiro en el 2006)25, hasta el control en las calles, dificultando la vigencia del Estado de Derecho,
vulnerando e impidiendo un efectivo imperio de la ley y erosionando los sistemas políticos y de
las instituciones democráticas en diversos países del mundo, sobre todo en América Latina, África
y el Sureste Asiático.
El hecho de proveer bienes y servicios tanto lícitos como ilícitos, pero de manera ilícita para una
sociedad en continua expansión demográfica significa para el crimen organizado un medio opor-
24 Ver: http://www.interamercanusa.com, recursos humanos, seguridad corporativa, frente al reto del crimen ejecutivo y
de “cuello blanco”, United States InterAmerican Community Affairs, pág. 1 -7, 26/08/2010.
25 Ver II Informe del Secretario General de FLACSO, en www.scribd.com/doc/257055/El-crimen-organizado-interna-
cional-amenaza-a-la-democracia, Francisco, Rojas Aravena, 2006, pág. 4 19/10/2010. Se habló del “Primer Comando
de la Capital” (PPC), organización liderada por presos generó una rebelión en las cárceles brasileñas, a fin de evitar
el traslado de líderes de la droga a encierros de alta seguridad, pero tienen como adherentes/seguidores a 140,000
miembros encarcelados, esto sin considerar a los familiares fuera de la cárcel, para un total de 500,000 de individuos,
personas ligadas directamente a la organización PPC, número mayor al ejército brasileño en sus 3 ramas especializadas,
del ejército, de la armada y de la fuerza aérea. Aquí se demostraron tácticas de terrorismo que buscan intimidar a las auto-
ridades estatales y federales, así como a la sociedad en general. Y más recientemente, noviembre del 2010, en la limpieza
de las favelas en Rio de Janeiro a fin de presentar al mundo una ciudad digna de los próximos Juegos Olímpicos y del
Campeonato Mundial de Futbol.
639
tuno de desarrollo, evolución y perfeccionamiento de sus actividades criminales y aprovechando el
advenimiento de la sociedad de la información, lo cual permite rebasar los controles gubernamenta-
les. Establece líneas especiales, únicas de operaciones, y no sólo del narcotráfico, sino manifestaciones
singulares que adopta, con un marco más amplio capaz de abarcar las actividades ilícitas organizadas,
y su forma en que mutan sus actividades de manera continua. Las redes actuales de comunicación
le permiten actuar de manera casi impune y le otorgan una flexibilidad particular de adaptación a su
medio entorno, pero inexistente en los Estados y Gobiernos26.
El crimen organizado consiste en una confederación de individuos criminales o grupos delic-

tivos en un esfuerzo sistemático y permanente, conjuntándose para satisfacer necesidades eco-
nómicas de manera ilegal, persiguiendo objetivos legítimos vía los medios o el uso de métodos
ilegítimos. Sus prácticas son poco ortodoxas, depredadoras, inclusive la intimidación, la violencia
y la corrupción son parte integral de su operatividad. Dichas tácticas pueden ser sofisticadas, suti-
les, o crudas, evidentes y directas27.
El Instituto Mexicano de Estudios de la Criminalidad Organizada, A.C., nos dice que el crimen
organizado es un “esfuerzo de monopolización de la fuerza ilegal frente al monopolio de la fuerza
legal que constituye el Estado. Los jefes del crimen organizado se inclinan por la más primitiva y
brutal de las formas de apropiación del excedente social: el vil despojo, frente al mecanismo de
enajenación a través del mercado, que caracteriza al capitalismo.
El proyecto de poder del crimen organizado, no pretende que sus promotores y beneficiarios
se interesen en poner a trabajar al Estado y a la economía formal para sus fines de acumulación
de riqueza y poder, solamente pretende protección para sus actividades. Asimismo, los grupos
criminales mejor organizados invierten gran parte de los beneficios de sus actividades ilegales
en actividades lícitas, algunos abandonan la actividad delictiva, obtienen - “respetabilidad” - y se
integran plenamente a las élites políticas y económicas”28. Aquí es donde se interroga al lector,
¿Qué tanto puede la sociedad permitir este tipo de actividad sin que se tomen medidas contra-
26 Ibid. FLACSO, pág. 6, 19/10/2010

27 Jerry Iannacci, Ron, Morris, “Access Device Fraud and Related Financial Crimes” Ed. CRC Press, London, New York,
1999, pág. 50. Como habrán detectado, las diversas definiciones del crimen organizado implican una amplia y variada
interpretación, pero se ha pretendido exponer de manera más precisa cómo dicho crimen está asociado íntimamente al
crimen de cuello blanco en todos los sentidos y maneras de explicar tan confusa pero a la vez, extraordinaria diversidad
de versiones como de juicios y como se ligan a la vez a los políticos en estas actividades ilegales por la corrupción que
todavía permiten por su ineficacia, falta de capacitación e inteligencia interpretativa ó por el simple hecho de no trabajar
en sus responsabilidades. Las consecuencias las estamos viviendo todos y los riesgos son por cuenta de la sociedad civil,
por la inseguridad que prevalece y la falta del bienestar de la sociedad y su seguridad interna.
28 Ver: “Todo lo que debería saber sobre el crimen organizado en México”. Instituto Mexicano de Estudios de la Crimina-
lidad Organizada, A.C., Ed. Océano de México, 1998, pág. 21.
640
rias para su control?, sobre todo cuando vemos que la ilegalidad del tráfico de drogas, obtiene
ganancias a razón de 280 millones de dólares diarios29.
La corrupción es un fenómeno desde la existencia de la humanidad por la razón de que sus raí-
ces responden a consideraciones sociológicas, económicas y políticas y actualmente el poder y la
corrupción van de la mano y se asocian y se considera al primero como un hecho regulado por la
jurisprudencia, Lord Acton señala que el “poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe
absolutamente” o como decía Montesquieu “la constante demuestra que todos los hombres inves-
tidos de poder son capaces de abusar de él y de hacer su autoridad tanto como puedan”30. Hacer
referencia al fenómeno de la corrupción se ha vuelto un lugar común en el quehacer cotidiano de
los mexicanos. El deterioro creciente de amplios sectores de la sociedad se puede interpretar, sin te-
mor a equivocarnos, como una consecuencia no sólo de Políticas macroeconómicas equivocadas
e inadecuadas (neoliberalismo) y conflictos de índole socio- políticos, sino también el surgimiento
de un proceso nefasto como es la corrupción y su práctica diaria.
29 Ver: Periódico Reforma, sec. Internacional, año 17, núm. 6145, martes 19 de octubre, 2010, pág. 21, la ONU denuncia
la globalización del crimen organizado, a través de la ONUDC citan la cifra que las organizaciones criminales facturan
ganancias por arriba de los US$119 mil millones anuales en todo el mundo. Tenemos otra cifra en cuanto al monto
indicado por una previa cita, pero aquí se hace mención únicamente al tráfico de drogas, sin considerar otras actividades
delincuenciales organizadas a nivel global ya mencionados, y cuyos tráficos de Sur a Norte desde los países Andinos
hacia Norteamérica y Europa, las ganancias son de US$72 mil millones cada año. Por otro lado, el tráfico que inicia en
Afganistán y termina en los picaderos del viejo continente y que genera utilidades de US$33 mil millones, es decir, ha-
ciendo cuentas matemáticas significa una utilidad de US$280 millones diarios, ó US$12 millones cada hora y para finalizar,
200 mil dólares cada minuto. Cabe mencionar que en México el mercado de las drogas al menudeo tiene un valor supe-
rior a los US$13 mil millones al año, ver: Sigrid Arzt y Guillermo Vázquez del Mercado en: “Violencia en México: reali-
dades y perspectivas”, Ed. CIDE, revista ISTOR, México, año XI, núm. 42, otoño 2010, pág. 45. Datos más actualizados
indican que la cifra ronda entre los US$19 mil y 29 mil millones anuales, ver periódico Reforma, sec. Nacional, pág.
14, del 1ro de noviembre 2010, según el ex Coordinador de Planeación, Desarrollo e Innovación Institucional (CO-
PLADE) de la Procuraduría General de la República, Sr. Sergio Ferragut, cifra que me parece más cercana a la realidad.
Otro ejemplo del crimen organizado es la tala clandestina en el Sureste Asiático que genera utilidades de US$3.500
millones anuales sin considerar otra actividad de alta remuneración como el tráfico de productos clandestinos de fár-
macos- medicamentos en Asia y en África con utilidad de US$1.600 millones, en tanto el crimen cibernético, genera
conjuntamente con el robo de identidad y pornografía infantil ganancias de US$1.250 millones anuales. Cifras nada
despreciables, que atentan contra la gobernabilidad y el uso del derecho en cualquier Sistema Presidencial - Sistema
Parlamentario; Gobierno Centralizado – Gobierno de Gabinete; Estatismo Unitario – Estatismo Federal; Gobierno
Democrático – Gobierno Dictatorial, ver la obra del Dr. Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, “La Política Comparada ante
las Grandes Pugnas Modélicas, crisis y transformación de los sistemas políticos modernos”, Ed. Universidad Nacional Autónoma de
México, Facultad. de Ciencias Políticas y Sociales, México 2010, págs. 31 a la 191, de cómo se ejercen los poderes y como
se podrían hacer las reformas tan necesarias para combatir este flagelo que nos ocupa, de no hacerlo, todo sistema co-
nocido actualmente de gobierno sufrirá las consecuencias de su inefectividad legislativa, por corrupción de sus poderes
legislativos y judiciales, instituciones que han sido penetradas por el crimen de cuello blanco, por los intereses que
representan al más alto nivel de gobierno, y la impunidad que reina en México.
30 Susana Jacqueline, Jaramillo, op.cit. pág. 13. .
641
Otro elemento importante es la falta de jurisprudencia adecuada, modernizada y que castigue
severamente este delito de cuello blanco que causa estragos en la industria, en las finanzas y en las
economías. Pero existe la impunidad como elemento desestabilizador, por las bajas penas que se
aplican, pues el monto de lo estafado no es un elemento que la aumente, tampoco van a la cárcel
en muchos de los casos, por ser personas “educadas, y con honorabilidad, con diversos contactos
políticos de alto nivel”, porque las investigaciones jurídicas son complejas y lentas y las posibilida-
des de defensa de estos delincuentes son muy altas. Si bien, hoy existe más conciencia de que las
conductas son altamente lesivas, generando mayor presión para que se castiguen, las sanciones
son muy bajas y rara vez llegan a pisar la cárcel.
Y como no existen antecedentes penales del delincuente de cuello blanco, se llega a los arreglos
extra-judiciales, salidas alternativas, como acuerdos de reparación de daños entre el culpable y la
víctima, que convierten en dinero o en la suspensión del proceso penal. Los vacíos legales del an-
ticuado sistema jurídico, ofrecen otro elemento que permite la impunidad, la escasa experiencia
legal procesal, la “colusión” entre el poder político y la banca, bajo la premisa de que el acusado es
la base del crecimiento económico y que la menor reglamentación posible de las empresas está
ligada al mayor éxito económico de las mismas.
Se trata de una línea muy delgada entre lo que es justo, necesario y legal y, lo permitido dentro
de las leyes, pero sin entrar mucho en los detalles finos de la administración y su procedimiento
ilegal, de aquí se desprenden las posibilidades de que personas sin escrúpulos se aprovechan de
estos vacíos. El bien de unos cuantos en perjuicio de muchos.
Otros actores ligados a la actividad profesional ejercen acciones ilegales tales como el su-
ministro de drogas o prescripciones, sin contar los abortos practicados, lo mismo ocurre con
los abogados y su asesoramiento o bien los contadores públicos y privados en la ejecución de
acciones delictivas.
Igualmente se pueden considerar ciertos especialistas en reparaciones de electrodomés-

ticos o de automóviles, a los constructores de viviendas, las prácticas desleales de ciertos
comerciantes y desde luego la corrupción de los funcionarios públicos31. Todo ello lleva
31 Ramiro, Anzit, “los delitos de –cuello blanco- y los delitos de –cuello azul-“ en http://www.somecrimnl.es.tl/ramiro-
anzit--k1-Argentina-k2-,htm pág. 2, 26/08/2010. El autor nos menciona que Edwin Sutherland, sociólogo, en su mo-
mento definió el delito de cuello azul como estos profesionistas arriba mencionados, considerando que al fin y al cabo
son actividades profesionales mercantiles en las que se realizan actos criminales o ilícitos, y desde un punto de vista
criminológico, la delincuencia económica se define como las infracciones lesivas del orden económico cometidas por
personas pertenecientes a estratos altos en el ejercicio de su actividad profesional. La importancia social de esta delin-
cuencia se hace sentir por la cuantía de los daños ocasionados y por el reclutamiento que se efectúa entre los miembros
de la alta sociedad. Desde luego el poder político y económico que ejerce el delincuente de cuello blanco, logra que
otras personas ó en su momento subalternos ejecuten ó sean los autores materiales del hecho ilícito, lo que dificulta a su
642
a la puesta en marcha de delitos ocupacionales y que se integran dentro de la criminalidad
económica, aunque signifique también la adulteración de alimentos y bebidas como activi-
dad complementaria y en perjuicio de la salud pública, sin mencionar los delitos aduaneros,
fiscales y monetarios.
Persisten muchas áreas de marginación, miseria, hacinamiento, pobreza, las cuales históricamen-
te han necesitado del apoyo gubernamental para poder vivir en condiciones humanas. Este apoyo
se traduce en los servicios sociales como educación, salud, vivienda, alimentación, agua y seguri-
dad humana en busca del bienestar general humano. En los momentos actuales, tenemos aún una
mala distribución de la riqueza y sigue aumentando la brecha entre los afectados por la miseria y
los ricos, así como un incremento en el costo de la vida, lo que incide definitivamente en el grado
de delincuencia e inseguridad en México y en el mundo. Algunos autores ya mencionados en este
trabajo, coinciden en señalar que son causales en el aumento de la criminalidad, la desintegración
de la familia, la ausencia de los valores éticos y morales (falta de educación e información), la mala
distribución de la riqueza, el desempleo, subempleo y el aumento de la población contribuyen
en gran medida y a todos los niveles, a que el crimen de cuello blanco incremente su influencia
y extienda su participación, por lo que lógicamente los delincuentes más hábiles e inteligentes, ó
los que están integrados en el crimen organizado, tienen menos probabilidades de ser detenidos,
procesados y convictos de sus actos ilícitos32.
El periódico Reforma nos da a conocer otra forma de corrupción refiriéndose a las condiciones
en que viven los reos comunes y los presos federales integrantes de bandas del crimen organizado
así como su lucha por el control de los cerezos estatales y federales33. Cuna de la delincuencia son
las cárceles que, por su sobrepoblación, incitan a las riñas, motines y asesinatos, ocurrencias prác-
ticamente semanales, algunos sucesos son del conocimiento público, otros no por razones aún
desconocidas de las autoridades estatales y federales. Sin embargo, el público vía internet se entera
de los acontecimientos eventualmente.
Pero la infiltración del crimen organizado en la administración penitenciaria ha permitido la

corrupción de los guardias y de sus directivos hasta el punto en permitir la salida nocturna de los
presos del orden federal a cometer masacres en diversos estados del país. Cuando hay operativos
y decomisos de drogas importantes las represalias no se dejan esperar, asesinatos de los integrantes
vez, la identificación del autor real ó de quien ordenó el ilícito, lo que le permite aprovecharse de la credulidad o igno-
rancia de la víctima al colocarse dentro de su esfera de gran influencia en la sociedad, una confianza y una respetabilidad
desmesurada que le abre puertas a datos y lugares que a otros se les negaría por su baja posición social. Una manera de
operar sin igual, pero altamente perjudicial a los intereses de la sociedad, el caso de Bernard Madoff para citar uno.
32 Ver Omar O., López S., “los delitos de cuello blanco y la mala distribución de la riqueza”, en http://www.pa-digital.com.
pa/periodico/edición-anterior/opinion-interna.php?story_id=71 del 26/11/2008, 29/08/2010.
33 Ver Reforma, Año 17, núm. 6152, sec. Nacional, del 26/10/2010, página 8
643
de los cuerpos de seguridad estatal, municipal y policía federal, inclusive hasta el ejército y la ma-
rina, sufren las consecuencias en su persona o de familiares o de centros de rehabilitación que son
objeto de ataques brutales y mortíferos en números de abatidos34.
El mismo sociólogo E. Sutherland hace la relación y la conexión entre el crimen organizado

y los poderes públicos corruptos son muy extendidas, tanto en los medios policiales como en la
magistratura y la administración estatal como federal. De la noche a la mañana surgen y vemos en-
riquecimientos ilícitos que muchas veces ni siguiera son investigados, ni procesados debidamente
por la falta de una denuncia ó de existir esta denuncia, son olvidados y transcurren años antes de
emitir el juzgado una sentencia y otros infelizmente quedan impunes ante la justicia35.
34 Ver: periódico Reforma, Año 17, núm. 6152, sec. Nacional, pág. 10, del martes 26 de octubre, 2010. Se decomisaron
134 toneladas de mariguana en Tijuana, BCN., el pasado 18 de octubre y la represalia significó la muerte de 13 internos
en un centro de rehabilitación el domingo 24/10/2010. El 30 de enero pasado, 16 jóvenes son asesinados en una fiesta.
Sucesos que se ha repetido en diversas ocasiones en los últimos 2 años, con números similares de muertes en diversos
estados del norte de la república mexicana en los centros de rehabilitación respectivos ó en auto-lavados, siendo el
vínculo el crimen organizado y la operatividad de los cárteles de la droga y el control de los puntos fronterizos para el
paso de la droga a los Estados Unidos. En la pág. 11, el conocido comentarista Miguel Ángel Granados Chapa, en Plaza
Pública, indica que en Cd. Juárez, Chihuahua, ya van 2,421 asesinatos sin que la autoridad estatal ó municipal, ni la
policía federal (5 mil elementos) ni el ejército (3 batallones) pongan fin a los hechos sangrientos. El Alcalde saliente Sr.
Reyes Ferriz hizo un recuento de su trienio en esta materia: “7 mil muertos, entre ellos 190 policías, 10 mil huérfanos,
250 mil juarenses emigraron a causa de la violencia, cerraron 10 mil negocios, se perdieron 130 mil empleos; hay 25 mil
viviendas abandonadas y 80 mil adictos”, habiendo dejado el puesto el pasado 10 de octubre, 2010. Muy triste imagen
dan el gobierno estatal y federal por la falta de coordinación, de cooperación entre las fuerzas estatales y municipales por
rivalidad política y, ahora recriminación por el reciente secuestro del hermano, Sr. Mario González R., de la ex procura-
dora de justicia del Estado Sra. Patricia González Rodríguez y su complicidad con el crimen organizado al recibir pagos
que su hermano recolectaba. Se denuncia la complicidad de las policías municipales y federales con los narcotraficantes
para el trasiego de la droga a los Estados Unidos y las cantidades de efectivo pagadas semanalmente a diversos funciona-
rios locales, estatales y federales así como de la justicia y procuración o de haber otorgado libertad a 9,500 delincuentes
criminales detenidos en flagrancia y en 48 horas quedaban libres. Es sólo el inicio de un proceso de dimes y diretes hasta
que la justicia de proceso legal a una o más denuncias reales y efectivas con órdenes de aprehensión, sin la desaparición
de testigos, lo que puede dar lugar al Derecho y Estado de la Ley que la sociedad demanda inmediatamente. Se habla ya
de establecer un estado de sitio o estado de excepción (al estilo chileno en la época de Pinochet) en ese lugar y en otras
ciudades fronterizas Tijuana, BCN., Reynosa y Matamoros en Tamaulipas. El propio Secretario de la Defensa Nacional
de México lo propuso en el 2009, pero por razones de índole político-jurídicas, no se llevó a cabo la acción, siendo el
argumento que los derechos humanos serían ignorados por los militares.
35 El caso de Gerardo de Prevoisin, ex director de Aeroméxico lleva 15 años de procesado por un fraude de US$72 millo-
nes y las autoridades judiciales aún no logran una condena definitiva en su contra. Son ya 4 sexenios de gobierno federal
sin tener una sentencia firme de primera instancia en su contra. Y no es la excepción: Carlos Cabal Peniche fue absuelto
en el 2007 de un fraude fiscal de 173 millones de pesos mexicanos de una acusación que data de 1994, sin embargo, su
exilio posterior en Australia revivió una vinculación financiera con un príncipe saudí que invirtió en México US$5 mil
millones y solamente se mencionaron públicamente 500 millones, la investigación sigue su curso a paso muy lento, sin
determinación judicial por el enorme monto mencionado, ¿ donde quedó dicha diferencia tan significativa, y el acusa-
do?, no se sabe a ciencia cierta su ubicación actual. Jorge Lankenau cumplió una década sin tener una sola sentencia
de primera instancia, a pesar de tener tres procesos penales abiertos. Todos estos criminales gozan de impunidad o
simplemente las autoridades se vendieron al mejor postor del momento. Ver: El Mañana – Nacional, lunes 03/12/2007
644
Cómo el sector financiero daña a la economía real
¿Cuál es la función exacta del sector financiero en nuestra sociedad?, simplemente se trata de
otorgar capital y ayuda eficientemente a la economía real para su desarrollo. El sector financiero es
una herramienta útil cuando es bien empleada. Sin embargo tenemos cinco errores graves y fatales
en la actual estructura del sector financiero que han creado un monstruo que drena a la economía
real, promueve el fraude y la corrupción, amenaza la democracia y causa crisis concurrentes e
intensas36. El incremento en tamaño del sector financiero, aunque no estuviera en crisis, se vol-
vió en un intermediario, que debería ser pequeño y continuar sirviendo de acuerdo a su función
primordial, como fue diseñado en un principio, con la misión de otorgar capital. Actualmente, es
un parásito necesario, enorme, más grande de lo requerido que empequeñece a la economía real
a la que se supone debe servir. Hace 40 años, sus utilidades contables eran de 2%, actualmente son
del 40%. La medida mínima de cuánto daño ha causado este abotagado, exageradamente sobre
compensado sector financiero a la economía real, es este incremento masivo en la participación
del ingreso total nacional, desperdiciado a través del parásito sector financiero37.
El autor cita a James Galbraith quien menciona que el sector financiero funciona como los dien-
tes caninos que el Estado depredador usa para rasgar o dividir a la nación38. Aparte de trasegar los
capitales en su propio beneficio, el sector financiero coloca inapropiadamente el capital restante de
manera que daña a la economía real a fin de recompensar a los ya muy ricos ejecutivos de élite de
cuello blanco que siguen dañando a la nación. Los hechos son alarmantes:
1. La re-adquisición corporativa de acciones bursátiles y el otorgamiento de altos dividendos o accio-

nes a los ejecutivos han excedido al encontrar nuevocapital de trabajo que se busca en los mercados
bursátiles para invertir. Esto a su vez significa que los mercados de capital han descapitalizado a la
economía real. Muy frecuentemente, lo hacen con el objetivo de enriquecer aún más a los corruptos
en http://www.elmanana.com.mx/notas.asp?id=29380, 26/08/2010. Otros más mencionados son Eduardo Mariscal

Barrios, ex presidente del Grupo Financiero Havre; el ex banquero Ángel Isidoro Rodríguez, “El Divino”, ex presidente
de Asemex-Banpaís; el ex gobernador de Quintana Roo, Mario Villanueva, actualmente preso en los Estados Unidos,
extraditado recientemente, tardó 6 años en ser sentenciado en uno de los casos más amplios de narcotráfico. Incluso
el caso del capo Joaquín “El Chapo” Guzmán en 1993, es detenido en la frontera con Guatemala y 4 años después fue
condenado a 7 años y 9 meses de cárcel, por cohecho y asociación delictuosa, pero su fuga del Penal de Puente Grande
en el 2001, permitió ver como las autoridades penitenciarias favorecen en ciertos casos, la fuga controlada y autorizada
de este capo, que actualmente goza de libertad y, que está al frente de una de las organizaciones del crimen organizado
más controversiales en la lucha contra el tráfico de drogas, el trasiego de la droga en la frontera y se especula, sirve para
combatir a sus rivales con la venia de las autoridades federales.
36 William K. Black, “how the servant became a predator: finance’s five fatal flaws”, en http://www.huffingtonpost.com/
william-k-black/how-the-servant-became-..., 12/10/2009, pág. 1, 18/09/2010
37 Ibid, pág. 1
38 Ibid, pág. 1, el autor William K. Black, hace referencia a: James, Galbraith, “The Predator State”, en http://books.simo-
nandschuster.com/Predator-State/James-Galbraith/9781416566830, 18/09/2010.
645
directivos corporativos y ejecutivos por la venta de información privilegiada (insider-trading) a través
del fraude contable o con opciones de compra de acciones fechadas con anterioridad.
2. Recientemente se ha publicado en los medios de información masiva la falta de existencia, a gran
escala, de técnicos o de empleados especializados por sus conocimientos profundos en: matemáti-
cas, ingeniería o científicos en general, elementos clave que escogen principalmente su desempeño
en las finanzas en lugar de la economía real, debido a la alta remuneración, compensación e in-
centivos ejecutivos generosos. Estos individuos trabajan de manera intensa en cómo diseñar nuevos
modelos financieros como los que fueron importantes contribuyentes a la actual crisis financiera y
económica. En lugar de utilizarlos en el trabajo de la investigación y desarrollo para la economía
real, se asimilan en las actividades del sector financiero en donde sus perversos incentivos siguen
dañando aún más y ahora, a ambos sectores de la economía real y financiera.
3. Otro procedimiento relacionado con la fijación del sector financiero en producir más réditos contables
así como mayores utilidades, obliga a la industria manufacturera y la de servicios a exportar sus
plazas de trabajo al extranjero, inclusive llegan a denegar créditos a las corporaciones que tienen
sindicatos por el riesgo que implican las huelgas o paros laborales. Por otra parte, incentivan a los cor-
porativos y consejos de administración a buscar los paraísos fiscales para evadir el pago de impuestos
estatales y federales incurriendo en evasión fiscal, delito muy castigado en la actualidad en casi todos
los países, afectando en su momento, las finanzas de cualquier país globalizado.
4. Un ejemplo es la indebida colocación de capital al crear burbujas financieras, recurrentes, en lugar de
enviarlo a donde su uso sería útil a la economía real, el capital es dirigido a las inversiones que crean
a su vez los grandes éxitos fraudulentos contables, es decir, fraudes “controlados” que son entidades
aparentemente legítimas usadas por los personajes que los controlan como armas de fraude, preferida
en el fraude contable. Este tipo de operaciones son muy atractivas a los inversionistas y prestamistas,
ya que garantizan una ganancia inmediata y son el resultado de un crecimiento óptimo como otros
esquemas de fraude en pirámide ó “Ponzi Scheme”39, haciendo préstamos a solicitantes, con la salve-
dad de nunca poder pagarles el préstamo una vez que la burbuja estalló, así mismo, emprender es-
quemas de apalancamiento de alto riesgo a plazos determinados con altos índices de costo porcentual
crediticio. Aquí es donde se dio inicio a la crisis financiera del 2008, sin contar la crisis hipotecaria del
2007 en los EEUU, y que actualmente vive el mundo hasta una fecha todavía indeterminada tanto
por el FMI, el Banco Mundial y los diversos Ministros de Economía del Grupo de los 20 reunidos
en su cumbre de Corea del Sur (octubre del 2010). Todo ello, nos lleva a que los capitales financieros
son dirigidos a otros destinos poco claros en sus objetivos y obscuros en sus propósitos legales, sólo
para obtener altos rendimientos y ganancias ilegítimas, desviando recursos necesarios para empresas
y emprendedores que podrían mejorar la economía real, como reducir los rendimientos a corto plazo
39 El esquema Ponzi fue aplicado con mucho éxito por un Sr. Bernard Madoff de Nueva York, quien recientemente de-
fraudó con US$50 mil millones, datos más recientes colocan la cantidad en US$65 mil millones, a sus conocidos e
inversionistas de la comunidad judía y del mundo durante años y, en el 2009 tuvo el juicio más rápido en la historia
de la jurisprudencia americana de cuello blanco con un veredicto de 150 años de cárcel, sin dar lugar a la apelación de
sentencia. Op.cit., William K. Black, pág. 2
646
a través del financiamiento extensivo de la investigación y el desarrollo que producen a su vez, bienes
y servicios durables de mayor sustentabilidad.
5. El desvío de capitales al asegurar gigantescos subsidios gubernamentales para las empresas financie-
ras, particularmente aquellas que ostentan gran poder político que, de otra manera provocarían una
bancarrota fraudulenta en virtud de su incompetencia y mal manejo administrativo.
6. Consideramos que la actual crisis financiera es sólo una parte de una larga lista de crisis que se han
acumulado a lo largo de años de prácticas indebidas tanto en los Estados Unidos como en otros países
industrializados por culpa del sector financiero. Cuando no es supervisado y controlado eficazmente,
el sector financiero provoca burbujas hiper-infladas que causan a su vez crisis económicas mundiales,
como sucedió en Japón desde 1992 a la fecha con la burbuja especulativa inmobiliaria y la burbuja
bursátil; los actuales ajustes presupuestales de Grecia40, España, Francia, Italia, Irlanda e Islandia. La
ausencia de la asistencia masiva o rescates de los gobiernos a sus sectores financieros hubiera causado
la más grande catástrofe jamás vista y pérdidas incalculables económicas a nivel global. El sector
financiero ha incrementado su inestabilidad desde el inicio de la crisis y en la actualidad persiste aún
y lo más interesante, sus miembros usaron su poder político y las suficientes artimañas para convencer
a la Cámara Baja del Congreso americano para cambiar las reglas del juego contables a fin de
esconder sus pérdidas masivas.
7. Las actividades predatorias del sector financiero no tienen límite y son tan extraordinarias que actual-
mente empujan a más del uno por ciento de la distribución del ingreso nacional, llevando más allá
el incremento del ingreso desigual del grotesco sistema financiero. La combinación de sus actividades
predatorias, tomando el liderazgo en comprometer, ayudar instigar, incitar e inducir al fraude con-
table siendo el resultante los siguientes ilícitos: A) Corromper las élites financieras y profesionales41.
40 Hasta el grado de declararse insolvente en el pago sus compromisos crediticios internacionales y en su deuda sobe-
rana, Grecia tuvo que demostrar y negociar legislativamente una capacidad de un severo ajuste interno presupuestal
hasta el año 2017, bajo estricto control de la Comisión Económica Europea y a un alto costo político y social de pér-
dida de confianza en sus instituciones. España se vio obligada a emprender un camino similar de ajustes internos en
sus gastos gubernamentales y la aplicación de nuevos impuestos para hacer frente a la crisis de posible insolvencia de
pagos contraídos a nivel internacional sin querer reconocer oficialmente su problemática de pagos. Los demás países
mencionados están muy cerca de provocar situaciones similares a los dos anteriores con excepción de Islandia que ya
padece y sufre las consecuencias restrictivas en su desarrollo económico-social, con un futuro no muy prometedor. En
este último país, hubo escándalos de corrupción en los bienes inmobiliarios así como de malos manejos bancarios, de
políticos y ejecutivos de alto rango ligados al sistema bursátil local.
41 Ver: Periódico Reforma, Año 17, núm. 6153, sec. Nacional, pág. 5, 27/10/2010, se da la noticia que México empeora
su posición en cuanto al Índice de Percepción de la Corrupción 2010, al caer 9 lugares adicionales hasta la posición
98 con 3.1 puntos de una lista de 178 países, publicado por la ONG Transparencia Internacional en Berlín, Alemania.
Otros ejemplos Dinamarca 9.3 puntos junto con Nueva Zelanda y Singapur 1º lugar; Chile 7.2 puntos 21er lugar; Es-
tados Unidos 7.1 puntos, 22º lugar; Uruguay 6.9 puntos 24º lugar; México está debajo de Puerto Rico (33), Costa Rica
(41), Rep. Dominicana (44), Ruanda (66), Italia (67), Brasil y Cuba ambos con el lugar (69), Panamá, El Salvador,
Trinidad y Tobago todos con el (73), Colombia y Perú (78) y Jamaica y Guatemala con el (91). Encuesta efectuada
entre los industriales, expertos y empresarios de México y reflejan la percepción de prácticas corruptas tanto del sector
público como en la iniciativa privada, en adjudicaciones de contratos o impartición de justicia.
647
B) Crear la nueva dinámica llamada “de Gresham”42. C) Los ejecutivos y directivos se vuelven más
ambiciosos, son héroes de la prensa y admirados por sus decisiones de alto riesgo, y aquellos que
reciben sus contribuciones en especie para causas políticas como de obras de caridad los veneran. Los
presidentes de los Consejos de Administración se volvieron tan poderosos e implacables que significan
un riesgo crítico al bienestar del sector financiero, a la economía real y al sistema democrático, una
amenaza real al mundo globalizado. Su vanidad no tiene límites, son los más inteligentes, los que tra-
bajan de más, son más atrevidos y creativos que el resto de los ejecutivos y se valieron de la prensa y de
sus departamentos de relaciones públicas, para exaltar sus proezas financieras y logros extraordina-
rios de utilidades, de cómo subieron a la cúspide en los puestos directivos de las empresas financieras a
través de su brillante actuación y las ganas de tomar riesgos, eran excepcionales, únicos en su posición
de obtener logros y resultados positivos para manipular el método de generar más utilidades cuando
el mercado está bajo por los tipos de interés menor y que sus márgenes decrecían.
Se trataba de una pérdida de negocios en ingresos y número de operaciones por lo

que deciden dar préstamos más arriesgados (sub-prime) a tasas de interés más altas y mal
intencionadas, deshonestas inclusive al discriminar a los afroamericanos y latinos con ta-
sas desproporcionadas pero inexistentes. Prevalecía en el mercado un boom inmobiliario
otorgando hipotecas superiores al valor de la casa, total, en poco tiempo las casas iban a
valer más. Era tal la situación de demanda, la economía iba muy bien y permitía a la gente
encontrar trabajos, incluso eventuales, con lo que pagar las cuotas no era un problema.
Pero la deuda personal se incrementaba a pasos agigantados hasta que llegó el momento en que
fue imposible pagar cualquier hipoteca, crédito automotriz ó tarjeta de crédito. Los bancos recu-
rren a los mercados internacionales, inclusive cajas de ahorro extranjeras y otras instituciones ban-
carias para continuar financiando sus créditos hipotecarios por conducto de artimañas contables,
creando filiales de los mismos bancos y emiten títulos hipotecarios, vendiendo paquetes de hipo-
tecas de manera espectacular. A su vez, aprovechan para limpiar sus balances contables para evitar
ciertas restricciones interbancarias, es así como se da a la perfección el crimen de cuello blanco.
El utilizar conductos que se financian con créditos de otros bancos y para vender sus participa-
ciones, diversifican el riesgo de sus títulos para, a su vez conseguir mejor clasificación inter-banca-
ria y poder estructurar sus carteras de manera tal, que sus ganancias e utilidades serían mayores.
42 Op.cit, W. K. Black, pág. 2, se trata de un sistema en donde el dinero mal habido saca de la jugada al bueno, cuando ocu-
rre esta dinámica, los honrados profesionistas son aislados y forzados a salir para dar paso y dejar operar a los tramposos,
embusteros y criminales de cuello blanco, que prosperen libremente. Los famosos bonos de fin de año, los paracaídas
dorados son tan grandes y masivos, tan lejos de los objetivos sanos y según los rendimientos individuales ya perversos,
que en sí provoca a su vez otro dinamismo malsano, dando lugar a un amplio espectro de operaciones fraudulentas con-
tables y fiscales, así como otras actividades ilícitas y difíciles de detectar. Pero se ven arrastradas en este esquema, tanto
las empresas sanas de la economía real como los emporios financieros a cometer aún más actos ilícitos y más fraudes
contables. La rueda de la fortuna del crimen de cuello blanco.
648
Tomaron y asumieron los riesgos, pero nunca las responsabilidades de sus actos ilícitos y crimina-
les ni las consecuencias al público inversionista, creando incertidumbre y pánico en los mercados
bursátiles mundiales, hasta hacer fracasar el mundo financieramente y casi lo logran, si no fuera por
los rescates gubernamentales de los EE UU y del Reino Unido de Irlanda del Norte (sept/oct del
2008) y la contribución del público pagador de impuestos43.
El poder que ostentan los CEO’s44 les permite manejar a su antojo, gracias a su habilidad dentro
del sector financiero, bloquear cualquier reforma bien intencionada pero que afecte sus intereses a
través del cabildeo o sus contribuciones a las campañas políticas ó a sus obras de caridad más im-
portantes del momento. Este excesivo poder fue uno de los elementos más destacados que contri-
buyeron a la actual crisis. Se demostró su capacidad de llevar al mundo hasta el borde del abismo,
al corromper también a casi todos los sectores críticos de la sociedad americana tanto públicos
como económicos. La falta de efectividad en las leyes y reglamentaciones federales y estatales, tu-
vieron su participación en el desarrollo de la crisis, la inexistente supervisión de la Reserva Federal
y de la Comisión de Cambios y Valores de los Estados Unidos, contribuyeron asimismo al mal
desenlace de la crisis.
La progresiva corrupción de la industria financiera y su poder persuasivo se combinaron para

producir el crimen perfecto de cuello blanco. Tuvieron éxito al cabildear a los políticos que se
43 La cifra del rescate de la Reserva Federal de EEUU fue de US$700 mil millones en el 2008, y el Reino Unido con
400 mil millones de libras esterlinas adicionales, todo ello para comprar la mala deuda de Wall Street y en la “City of
London”, a cambio de una participación en los bancos, para evitar una catástrofe financiera y económica mundial sin
precedente en la historia. Fue un cúmulo de factores que intervinieron causantes de la crisis económico-financiera, a
partir de agosto del 2007, entre ellos los altos precios de las materias primas, la sobrevaloración del producto, una crisis
alimentaria mundial, una elevada inflación mundial, la amenaza de una recesión global por al alto precio del barril de
petróleo, una crisis de estancamiento crediticio, hipotecaria “sub-prime” con créditos NINJA (No Income, No Job,
No Assets, clientes de alto riesgo, sin ingresos, trabajo y activos) para cobrarles más intereses por él riesgo y, la falta de
confianza en los mercados bursátiles. Todo ello derivado de la manipulación bursátil e intermediarios especialmente
creados en la compra y venta de los papeles llamados “derivados”, papeles ficticios, respaldados por información falsa
contable, con el objeto de incrementar o mantener ficticiamente el valor de las acciones en la Bolsa, irregularidades
creadas por los genios de cuello blanco de Wall Street, a fin de acercar inversionistas incautos ó instituciones estable-
cidas que dispusieran de sus fondos y liquidez en empresas inexistentes ó especulativas en bienes raíces, hipotecarias
inmobiliarias de alto riesgo (Freddie Mac y Fannie Mae), empresas de seguros inestables y en riesgo (AIG), bancos
especulativos y que fueron absorbidos por las grandes financieras y grupos bancarios como J.P. Morgan Chase, Bank
of América quien adquirió a mitad de precio el valor de la correduría Merrill Lynch, Goldman Sachs, Morgan Stanley
y Citigroup. Los sacrificados fueron los bancos de inversión Lehman Brothers y Bear Stearns entre otros muchos más
regionales, familiares y estatales, así como extranjeros en Islandia y Reino Unido. Otro efecto negativo, pero importante
a la industria general, son el rescate para la industria automotriz y derivados, de GM y Chrysler.
44 CEO = Chief Executive Officer (Presidente del Consejo de Administración, Presidente Ejecutivo / Director General
Ejecutivo); CFO = Chief Finantial Officer (Director Ejecutivo Financiero) y COO = Chief Operating Officer (Direc-
tor Ejecutivo Operativo). Son la clasificación más alta de un ejecutivo dentro de una empresa y su corporativismo, de
hecho son los jerarcas de las empresas y generalmente presiden los Consejos de Administración de las compañías y sólo
tienen que rendir cuentas a los inversionistas
649
vieron comprometidos ante dicho poder, al aceptar el pago de viajes al extranjero y sus estancias,
rodeados de lujos y atenciones personales, favores y arreglos derivados de otros compromisos po-
líticos como económicos y presiones directas de los sindicatos para intervenir a su favor en la legis-
latura ya fuera obstruyendo o autorizando leyes modificadas y convenientes a los intereses de los
grandes capitales o sociedades de inversión, todo con el fin de crear una situación de “ganar ganar”,
sin consideraciones a los perdedores internos como externos de las corredurías, actos difíciles de
perseguir y juzgar en los tribunales por lo elusivo que son y la defensa del inculpado permitía reci-
bir sentencias leves en comparación a otros delitos graves del momento. Actualmente, todo esto
ha cambiado y las sentencias son graves y largas por la indignación del público, y cuando el sistema
federal abolió la libertad condicional y los juzgados se modificaron por las directrices de sentencia
en diversas ocasiones para aumentar las condenas de los delitos de cuello blanco45.
A pesar de que muchos de los hechos delictivos conocidos como delitos de cuello blanco y
están tipificados en el Código Penal mexicano, este tipo de delincuentes siguen gozando de total
impunidad por el alto grado de complicidad y corrupción de que se valen, son más onerosos para
la sociedad que los delitos cometidos por la delincuencia común organizada, debido a que es una
inseguridad que le cuesta más al país, ya que las personas, instituciones y empresas tienen que
dedicar más recursos a prevenir, proteger y defender su patrimonio. Se desarrolla con estrategias
extraordinarias de rentabilidad, busca obtener el mayor beneficio con el menor riesgo posible y
se escudan con terceros y hacen que su exposición al riesgo sea menor, realizan re-ingeniería a sus
procesos, son grupos especializados que obtienen una rentabilidad muy alta46.
Lo más grave es que en la mayoría de los casos, los delitos de cuello blanco no son denuncia-
dos ante las autoridades judiciales competentes, por la falta de confianza a la autoridad o por-
que se piensa que los trámites son largos y difíciles o porque se prefiere llegar a negociaciones
con el delincuente para recuperar parte del dinero o de las propiedades robadas. Un ejemplo
sería el despojo de inmuebles o robo de terrenos, delito tipificado en el Código Penal y que
cometen las bandas de cuello blanco mediante la falsificación de escrituras, juicios fraudulentos
o de plano mediante la expropiación ilícita de terrenos, alteración de documentos, a través de
la posesión violenta o la ocupación furtiva o empleando amenazas o engaños. En este tipo de
delitos patrimoniales, los criminales de cuello blanco llegan al grado de poner en marcha el
engranaje de la cadena de corrupción del sector público, que va desde corromper a autoridades
y personal del registro de la propiedad, y de notarías (de reciente creación por designación esta-
tal) como sucedió en el Estado de México, agencias ministeriales, direcciones de catastro y de-
sarrollo urbano, hasta funcionarios de procuración de justicia y jueces de los tribunales civiles y
45 Carrie, Johnson y Brooke A. Masters, “ladrones de cuello blanco en peligro”, ver: http://mqh.blogia.com/2006/092703/
ladrones-cuello-blanco-en-peligro,php, The Wahington Post, traducción por MQH, del 25/09/2006, 13/09/2010.
46 Ver: http://www.asis.org.mx/desayunos-anteriores/02/03/2010, exposición de Enrique Iturbe, Delito de Cuello
Blanco, reunión mensual de Asis Capítulo México A.C., 29/08/2010
650
penales. Los detonadores de dicho engranaje son, sin duda alguna, los grandes desarrolladores
inmobiliarios, los fraccionadores y los constructores47.
Conclusiones
Ninguna nación está exenta de la corrupción, del crimen organizado, del lavado de dinero,
del crimen de cuello blanco y sus efectos económicos y sociales y, consecuentemente del daño
que causan estos elementos nocivos para la sociedad. Hemos visto las sumas estratosféricas de
utilidades, imposibles de ser ignoradas por más tiempo si un gobierno sano o gobiernos e insti-
tuciones inteligentes, de alto valor ético y moral, puedan hacer frente a tal amenaza global a pesar
de que la naturaleza humana es obscura.
La variedad en los tipos de corrupción, en los actos ilícitos que varían de país en país, la trata de
personas, el tráfico de armas, algunos criminales especializados tienen inclusive protección al más
alto nivel de gobierno, constituyen los elementos que afectan a cientos de millones de personas,
tanto así que el daño que produce cuantitativamente un delito económico se multiplica por mil.
Muchas entidades públicas, bancos, organizaciones, empresas comerciales, las entidades financie-
ras y corredurías, se ven involucradas en escándalos por fraude y malos manejos financieros, la
reputación y la credibilidad se ven severamente afectados, incluso obligadas a pagar grandes sumas
por restitución de daños y perjuicios y hasta el cierre definitivo.
Podemos decir que debe existir una responsabilidad individual, todo empleado o ejecutivo,
debe responder por sus acciones, incluso cuando se cumplen órdenes superiores, debe tener su
propio criterio y analizar cuando una orden puede ser para cometer un ilícito en contra de los
intereses de su propia empresa o de los grupos de interés, en estos casos no aplica “la obediencia
debida” como atenuante para justificar un delito.
La responsabilidad compartida es cuando existe un delito al interior de una entidad o corpora-

ción, es muy difícil que no se encuentren comprometidos más de dos personas, o por lo menos
que otros conozcan de dicho acto delictivo, el delito financiero es muy complejo y por lo tanto es
de inteligencia, pues el criminal, aprovecha todas las ventajas de su posición para encubrir o borrar
todo indicio evidencia en su contra.
La responsabilidad en la gestión administrativa es donde el delito de cuello blanco es mucho

más extendido que lo que publican los medios, de hecho es convertir a una entidad, o empre-
sa en una actividad criminal, en que los clientes o proveedor es y los mismos empleados se
convierten en “víctimas” de fraude, estafa, y un sinnúmero de delitos que los directores, los
47 Ver: nota de El Porvenir.com.mx, Opinión, “Cuello Blanco”, martes, 16 de junio de 2009, http://www.elporvenir.com.
mx/notas.asp?id=316767, 29/08/2010.
651
financieros o jefes y administradores, en complicidad con ejecutivos corruptos, aprovechan la
confianza de sus víctimas para enriquecerse ilícitamente. La gestión administrativa sin control,
sin fiscalización, sin auditoría, es una maquinaria perfecta para cometer todo tipo de crimen en
contra de los intereses económicos.
Por otro lado, la responsabilidad por las pérdidas de reputación, buen nombre y la imagen cor-
porativa, los activos “intangibles” son los más vulnerables para destruir una entidad o empresa
comercial. Un solo ejecutivo podría desencadenar una crisis de consecuencias irreparables, por
esto la prevención y los mecanismos de detección deben estar coordinados para evitar este tipo de
modalidad delictiva.
Deben existir filtros que depuren los candidatos a puestos de alto riesgo en el sector financiero
ó cualquier otro sector gubernamental, no bastan las entrevistas del director de recursos humanos,
ni del director general ó jefe del departamento, o el simple hecho de aceptar a los recomendados
con ciertas cartas de dudoso origen, otros protocolos de más escrutinio como es la investigación
de antecedentes, de su situación económica, social, compromisos comerciales, deudas y compor-
tamiento en su entorno social, estatus marital, serían un inicio viable y seguro.
No es la supervisión y el control lo que evita la corrupción administrativa y el delito al interior de

las entidades y corporaciones, es la inexistencia de un mecanismo de análisis crítico de las posibles
fallas en el recurso humano y, muchos delitos son cometidos por la falta de estímulo y resentimien-
to de los empleados y ejecutivos. Por otro lado, ¿cuáles son los riesgos?, un ejecutivo o empleado,
puede significar un alto riesgo, cuando las condiciones u oportunidades le permiten la comisión
de un delito o si falta un vinculo o sentido de pertenencia e incluso se sienta defraudado en sus
aspiraciones. En los delitos de hostigamiento laboral o acoso sexual, muchas empresas y entidades
han pagado sumas millonarias por indemnización de las víctimas.
La logística y la seguridad en la administración es fundamental para el desarrollo de una entidad,

muchos delitos son prácticamente imperceptibles o indetectables, más que todo en la parte infor-
mática, el sabotaje, el robo de información vital, el espionaje y el delito electrónico, son áreas de
suma importancia que han sido de hecho descuidadas por un gran número de entidades y empre-
sas, por ende los esquemas de seguridad son indispensables, inclusive los planes de contingencia,
el retener los ejecutivos clave, el intercambio de información oportuna pero restringida a la vez, el
manejo de un plan en caso de un desastre son áreas de vital importancia para cualquier entidad gu-
bernamental y empresas. De hecho amenazan su existencia misma. El manejo de la administración
a distancia y la protección de la información en caso de un sabotaje electrónico son virtualmente
la muerte súbita de cualquier proyecto visionario o su plagio para fines distintos a lo intencionado.
El simple hecho de la impunidad, debe descartarse de tajo, existen leyes que han sido redactadas
y aprobadas por los respectivos Congresos, sólo hay que ejecutarlas por el sistema judicial de cada
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nación; denunciar la corrupción cuando se encuentre, no sólo hablar de ello por unos días en los
medios y luego olvidarse del asunto que nos ocupaba, ó porque ocurre que sólo las conductas ilí-
citas que atentan a los bienes jurídicos más valiosos o donde el medio de comisión, léase mordida,
es especialmente grave, se eleva a categoría penal y emisión de orden de arresto al inculpado, si
acaso, se inicia un largo proceso desgastante de juicio y posterior puesta en libertad por la tradi-
cional “falta de pruebas contundentes” o insuficiencia de cargos jurídicos probados o probables, se
percibe una complicidad entre el poder político y el judicial, en donde la gran mayoría de los casos,
terminan en un punto cero donde nada se puede probar.
Los vacíos legales son la oportunidad para los que cometen el delito de cuello blanco, su salva-
ción legal y eventual olvido del caso son asegurados. El no querer regular las sanciones apropiadas
o hacerlo muy escasamente por no decir a la ligera, equivale a sancionar de manera muy simbólica
los abusos que se cometen en el ámbito financiero o mercantil.
El simple hecho de aumentar las penas o condenas en número de años bajo reclusión carcelaria,
no soluciona el problema del delito de cuello blanco, del lavado de dinero, de su globalización
como crimen organizado y sus nefastas consecuencias económicas y financieras, hace falta un
cambio legislativo profundo, una capacitación de los legisladores, inclusive una re-elección de los
mismos según el desempeño de sus funciones legislativas sería la recompensa y tranquilidad del
electorado, así como del poder judicial para que respondan a las necesidades actuales de amenaza
global como se deben catalogar estos delitos como crímenes contra la humanidad por su indiscu-
tible percepción desestabilizadora a todo aquello que significa el Derecho del Estado y al Imperio
de la Ley, su respeto y cumplimiento a la misma, a las instituciones democráticas y sus costumbres
que nos rigen, sino también proveer de los medios suficientes a las unidades especializadas fiscales,
hacendarias, aduaneras y del Ministerio Público para la investigación de este tipo de delitos, sofis-
ticados, crueles y mortíferos para el bienestar de la sociedad en su conjunto como ente soberana y
leal al buen comportamiento y a sus costumbres.
El nexo político-criminal (NPC), es la amenaza más importante y peligrosa para la calidad de

vida del mundo, una amenaza a la seguridad nacional e internacional porque interfiere con el fun-
cionamiento de la sociedad, amenaza la infraestructura política, económica y social y no tan solo es
un problema legal local o federal es mucho más que el simple delito común porque crea, construye
y ejecuta estructuras alternativas de poder más poderosas, paralelas al poder legítimo electo, pode-
res fácticos que inciden negativamente en el comportamiento y funcionamiento de gran parte del
sistema jurídico-político y social, amenazando la seguridad interna y externa del dominio de la ley.
El sistema de actos de gobiernos soberanos se pone en duda ante el embate de la delincuencia

organizada, un sistema de justicia obsoleto de una sola nación no encuentra los recursos ni los ele-
mentos materiales ni jurídicos para enfrentar una criminalidad sofisticada que a partir de la década
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de los 90 sufre un crecimiento exponencial cuando aparecen los nuevos delitos del crimen orga-
nizado ya mencionados. La complejidad delincuencial es más grande de lo que se piensa porque
existe una vinculación o fusión del delito de cuello blanco con el crimen organizado que pueden
burlar a los mejores sistemas jurídicos existentes o porque no se usan debidamente las Convencio-
nes de Prevención y Combate al Crimen, contra la Corrupción aprobada en el 2003, que están a
disposición de los miembros de las Naciones Unidas. Es un problema global que amerita la aten-
ción de todos los miembros, de las sociedades e instituciones civiles, financieras, bancarias y acadé-
micas para reconocer de que se trata de una amenaza real y contundente al bienestar común de la
humanidad global. No se puede seguir etiquetando un delito común con la delincuencia organi-
zada, ya que se vuelve más peligroso para las instituciones democráticas normalizar la violencia del
delito común, el anonimato, la ineficacia judicial y la impunidad o cuando los jueces reaccionan
igual, con benevolencia, afabilidad a los criminales de cuello blanco por su elevado rango social
y económico o por tratarse de seguir cumpliendo con la absoluta libertad de mercado, que rige
la ideología neoliberal, en perjuicio de muchos para beneficio del astuto e inteligente operador y
seguir por encima de la ley. ¿Dónde quedan los responsables políticos y judiciales, que deberían
estar muy preocupados por los límites y riesgos de nuestra incipiente y vulnerable democracia?.
654
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