DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES

Apuntes desarrollados por Sebastián Nicolás Campos Micin y AbuslemePinto

Interrogadores.
Primer semestre, Año 2015.
Está prohibida su distribución a personas que no sean interrogados de AbuslemePinto
Interrogadores.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

A. Manuales:

1. ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1993.

2. RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.

3. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de

Chile, 2003.

4. VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual de las Obligaciones en el Código Civil Chileno,
Editorial Biblioteca Americana, Santiago, Segunda Edición, 2007.

5. PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Álvaro, Incumplimiento

Contractual, Resolución e Indemnización de Daños, Editorial Universidad del Rosario,
Bogotá, 2010.

B. Artículos de doctrina:

1. VIDAL OLIVARES, Álvaro, Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el

Código Civil. Una perspectiva más realista, Revista Chile de Derecho, vol. 34 Nº1, 2007.

2.LÓPEZ DÍAZ, Patricia, La indemnización Compensatoria por Incumplimiento de

los Contratos Bilaterales como Remedio Autónomo en el Derecho Civil Chileno,
Revista Chilena de Derecho Privado, N°15, diciembre 2010.

3. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, La Autonomía de la Indemnización de Daños en la

Jurisprudencia Nacional Reciente: ¿Un cambio de paradigma?, Revista Chilena de
Derecho Privado, N°23, diciembre 2014.

4. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, El Abuso del Derecho de Opción del Acreedor y su

Importancia en la Construcción de un Sistema Equilibrado de Remedios por
Incumplimiento Contractual, Revista Chilena de Derecho Privado, N°19, diciembre
2012.

5. PIZARRO WILSON, Carlos, ¿Puede el Acreedor Poner Término Unilateral al

Contrato?, Revista Ius et Praxis, 2007.

6. PIZARRO WILSON, Carlos, Notas Críticas sobre el Fundamento de la Fuerza

Obligatoria del Contrato. Fuentes e Interpretación del Artículo 1545 del Código Civil
Chileno, Revista Chilena de Derecho, 2004.

7. PIZARRO WILSON, Carlos, La Excepción de Contrato no Cumplido en el Derecho

Civil Chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006,

7. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Notas sobre el Deber de Minimizar el Daño,

Revista Chilena de Derecho Privado, N° 5, 2005.
8. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, Las Cláusulas Limitativas, Exonerativas o
Agravantes de Responsabilidad en Materia Contractual. Validez y Límites, Revista
Chilena de Derecho, vol. 38 N° 1, 2011.
 I. INTRODUCCIÓN.

A. GENERALIDADES.

1. Problema terminológico.

Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o

extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligación que recae sobre una
persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra;
pareciera, en síntesis, que nos estamos refiriendo a una obligación de indemnizar
perjuicios y a la problemática que ésta genera en relación a su fundamento, finalidad y
requisitos.

Si bien esta aproximación es correcta en el ámbito extracontractual, puede inducir

a equívocos en terreno contractual, puesto que no toda la doctrina considera que la
responsabilidad contractual se limite a la obligación reparatoria. En efecto, cierta doctrina
sitúa el estudio en los remedios que establece la ley ante un incumplimiento contractual;
el deudor es responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas del
incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la posibilidad de
demandar indemnización de perjuicios. En otras palabras, bajo la voz responsabilidad
contractual podría comprenderse el estudio de todos los remedios que la ley establece a
favor de la víctima del incumplimiento.

No obstante, la mayoría de la doctrina está conteste en que la responsabilidad

contractual se refiere a aquella obligación de reparar los perjuicios que se derivan de un
incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los demás remedios
contractuales. En efecto, cada remedio contractual (y entre ellos la indemnización de
perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, todos los cuales analizaremos
oportunamente.

Con todo, más allá del debate terminológico que existe respecto a qué se entiende
por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la
responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y
extracontractuales, se debe atender sobre todo al régimen de remedios que contempla el
derecho civil ante el incumplimiento de un contrato.

2. Regulación en el Código Civil.

En nuestro Código Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa.

Si bien la mayoría de las normas básicas se encuentran contempladas en el título XII del
libro IV, denominado “Del efecto de las obligaciones”, existen instituciones
fundamentales reguladas en otros títulos; así, por ejemplo, la facultad resolutoria que
emana de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489 –título IV del
libro IV, “De las obligaciones condicionales y modales”-; ciertas normas relativas al
pago tales como los artículos 1590 inciso segundo y 1591 –título XIV del libro IV, “De
los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”-
; y, en general, todas las normas reguladas a propósito de contratos particulares que se
refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicación especial o general –
verbigracia, art. 1877 y siguientes en relación con artículo 1873-.
 B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORÁNEA SOBRE EL
ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

1. Perspectiva tradicional.

1.1. Fundamentación.

Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los

derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste último no la cumpla en todo o en parte,
o esté en mora de cumplirla. No obstante, dicho concepto no es técnicamente correcto, ya
que el efecto natural de toda obligación es el deber de prestación que compete al deudor.
Desde la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligación es el crédito o
derecho personal.

Frente al deber de prestación, la primera actitud que podría adoptar el deudor es

el pago voluntario. En caso que no sea así, la ley confiere derechos al acreedor para
obtener el cumplimiento:

1. Cumplimiento forzado o en especie. Se dice que es el derecho principal.

2. Cumplimiento por equivalencia o accesorio. Tradicionalmente estimado como un
derecho subsidiario.
3. Resolución por inejecución, en caso que se trate de un contrato bilateral.

Además, en tanto no se haya cumplido la obligación, el acreedor podrá ejercer

ciertos derechos auxiliares destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor a
fin de hacer efectivo posteriormente el crédito.

Como puede apreciarse, según esta perspectiva habría para el acreedor una suerte
de orden de prelación a la hora de hacer efectiva alguna de las primeras dos alternativas:
en primer lugar, debería exigir el cumplimiento forzado o en especie. Sólo en caso que
el cumplimiento forzado se haya tornado absolutamente imposible por hecho o culpa del
deudor, podría el acreedor exigir el cumplimiento por equivalencia, ya que éste sería un
derecho subsidiario al primero. El fundamento de este orden de prelación se encontraría,
según la doctrina tradicional chilena, en los supuestos principios en los que se sustentó el
Código Civil en materia de contratos; particularmente, en la fuerza obligatoria, que insta
a las partes a respetar y hacer efectivas las obligaciones que genera el contrato.

Este principio se encuentra contemplado en el artículo 1545 del Código Civil,

cuyo tenor señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La doctrina en comento, con el fin de asentar que el cumplimiento forzado es el

derecho principal, estima que el principio de la fuerza obligatoria encontraría su propio
fundamento en la autonomía de la voluntad, toda vez que el contenido de una obligación
se sustenta en la voluntad manifestada.

A mayor abundamiento, la persona natural, al estar dotado de razón, detenta

libertad natural, pudiendo determinar su voluntad de manera autónoma. Dado, entonces,
que su voluntad se determina en virtud de su libertad natural y, en última instancia,
fundada en su propia razón, la persona debe hacerse responsable de los efectos de su
voluntad exteriozada.

Desde un punto de vista moral, si se considera que detrás de toda manifestación

de voluntad, debiese existir una máxima de acción -al menos para que esa conducta pueda
calificarse como moral-, es más patente la conclusión de que la persona debe hacerse
cargo de las consecuencias de su voluntad exteriozada. 1

En materia de remedios contractuales, el principio de la fuerza obligatoria es

también conocido como principio de permanencia de los contratos, denominación que
refuerza la idea de que las partes deben ejecutar el contrato y sólo en caso que esto sea
imposible recurrir a los demás remedios que confiere la ley.

Desde un punto de vista jurídico, esta visión se encontraría recogida en el artículo

1672 del Código Civil, pues esta norma señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Si bien la
disposición opera únicamente respecto a obligaciones de especie o cuerpo cierto,
recogería el espíritu que al respecto ha querido consagrar el Código: solamente cuando la
prestación se haya hecho imposible por hecho o culpa del deudor, es posible demandar la
indemnización de perjuicios.

1.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.

Más allá de la crítica que desarrolla la doctrina contemporánea a la operatividad

del principio de permanencia de los contratos, la misma doctrina tradicional se vio en la
necesidad de reconocer ciertas excepciones:

1. Tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1489 inciso 2 del Código Civil

señala que en caso de incumplimiento, el contratante no incumplidor puede pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. En tanto la
elección es a su arbitrio, ésta le pertenece absolutamente, no pudiendo esgrimirse ningún
argumento ante la claridad de la norma. El artículo 20 establece que las palabras deben
interpretarse en su sentido natural y obvio, y la palabra arbitrio, según la real academia
española y el uso cotidiano que de ella hace la comunidad, se define como la facultad
humana de adoptar una resolución con preferencia a otra. Por otra parte, el artículo 19
exige que si el sentido de la ley es claro, no se desatienda su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu.
1
Se adivina desde luego la influencia del pensamiento kantiano en la línea argumentativa trazada por esta doctrina. No obstante,
Carlos Pizarro Wilson desmiente el rol que cumple la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria de los
contratos; según su artículo "Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretación y fuentes del
artículo 1545 del Código Civil chileno", el artículo 1134 del Código Civil Francés -equivalente al artículo 1545 de nuestro propio
Código Civil- no encontraría su fundamento en la autonomía de la voluntad entendida en un sentido kantiano. En efecto, si bien Kant
habría desarrollado la idea de la autonomía de la voluntad con anterioridad a la dictación del Code, no es efectivo que fuese conocida
por los autores en cuya doctrina se basó el Código Civil francés. El artículo 1134 del Code se encuentra inspirado en el pensamiento
de Domat y para éste la fuerza obligatoria no deriva de la libertad individual entendida como un derecho natural, sino del presupuesto
de que el contrato es justo para las partes; la fuerza obligatoria, en este sentido, no deriva de la autonomía de la voluntad, sino de un
deber de conciencia o moral: el respeto de la palabra dada.
Por otro lado, según señala Pizarro Wilson, tampoco es efectivo que la autonomía de la voluntad tenga alcance jurídico. De hecho,
Kant distinguía expresamente entre legalidad y moralidad, señalando que la autonomía de la voluntad sólo juega un rol importante en
este último ámbito. Según su pensamiento, la legalidad exige que la conducta de un individuo se adecúe a la ley, sin que sea relevante
considerar los móviles que éste tenga para actuar y arreglar su conducta; en tanto que la moralidad exige el móvil de actuar en
conformidad a la ley, entendido este móvil precisa y únicamente como un deber o máxima de acción. La posibilidad de compelir al
cumplimiento de una obligación deriva del ius o derecho y no de la moral.
 Con todo, la doctrina contemporánea ha intentado moderar la libertad en el
ejercicio de la facultad resolutoria, estableciendo a su respecto límites que posteriormente
revisaremos.

2. El artículo 1553 contempla un derecho de opción a favor del acreedor de una

obligación de hacer que ha sido incumplida. En efecto, la norma señala que el acreedor
puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección
suya:
a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato.

En consecuencia, la norma no establece ninguna preferencia por el cumplimiento

forzado (numerales 1 y 2) en desmedro de la indemnización de perjuicios compensatoria
(numeral 3), señalando expresamente que la elección pertenece al acreedor.

Como veremos, Víctor Vial del Río discrepa de esta interpretación, sosteniendo
que esta norma debe coordinarse con el artículo 1489, de manera que si el acreedor decide
demandar indemnización de perjuicios lo haga accesoriamente a la resolución.

3. El artículo 1555 establece que “toda obligación de no hacer una cosa se

resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destrucción de lo hecho y

siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar
el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá
exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio
ejecutivo. Jorge Baraona estima que se trata de la misma obligación, pero con un nuevo
objeto: la destrucción de lo hecho.

Ahora bien, la doctrina tradicional no ha estado conteste en cuanto a si esta norma

establece una preferencia del cumplimiento forzado en desmedro de la indemnización de
perjuicios.

Algunos autores, fundados en el tenor literal, han estimado que sí.

La mayoría, en cambio, ha aceptado que en este caso pueda demandarse directa y

autónomamente la indemnización de perjuicios, ya que la destrucción procederá
solamente en caso que, además de ser posible, sea necesaria para el fin que se tuvo en
vista al momento de contratar, es decir, solamente cuando así lo requiera la satisfacción
del interés originario del acreedor; si dicho interés ya no persiste, nada obsta a que el
acreedor demande directamente indemnización de perjuicios.

Víctor Vial estima que la indemnización de perjuicios es accesoria a la resolución,

por lo que necesariamente han de coordinarse los artículos 1489 y 1555.

2. Perspectiva contemporánea.

2.1. Fundamentación.

La doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento forzado

es un derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. La interpretación
que se practica al artículo 1545 es sumamente idealista y propia de los siglos XVIII y
XIX. En la sociedad post-industrial, esto es, aquella sociedad determinada por las
condiciones materiales bajo las cuales funciona actualmente la economía, la generalidad
de las obligaciones propias del tráfico jurídico son obligaciones de dar o hacer, cuyo
objeto –lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto es, reemplazable por otro con igual
poder liberatorio. En razón de lo anterior, al acreedor en realidad no le interesa que sea la
persona del deudor la que cumpla con su obligación, sino que la prestación contenida en
ésta sea satisfecha oportunamente; en caso que el deudor no cumpla, el acreedor podría
acudir a otro agente que desarrolle el mismo mercado y que le ofrezca el mismo bien o
servicio. En suma, es indiferente para el acreedor si es el mismo deudor u otro agente el
que satisfaga su interés. Cobra relevancia, en consecuencia, el reconocimiento del
fenómeno de la “operación de reemplazo”.

De ahí que no sea justo imponer al acreedor, quien es víctima del incumplimiento,
la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado. Si se considera la
ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el nivel de producción
que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el desarrollo del giro del acreedor
podría resultar fundamental el oportuno pago por parte del deudor, de manera que si éste
incumple, sea absurdo esperar la tramitación completa de un juicio ordinario (juicio que
se caracteriza por ser de lenta tramitación) para que se acoja el cumplimiento en especie
y pueda recién iniciarse un juicio ejecutivo.

El artículo 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que
establece consecuencias jurídicas ante el incumplimiento. El contrato legalmente
celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; en caso que no se
cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas que se generen. Las
consecuencias jurídicas son, justamente, los remedios que la ley confiere al acreedor para
satisfacer o compensar el interés que había perseguido en la celebración del contrato; en
síntesis, todo medio que pueda resarcir el quebrantamiento de la palabra dada. La elección
que a este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, toda vez que él es la
víctima del incumplimiento y, por tanto, el único sujeto que puede distinguir cuál o cuáles
son los remedios que le satisfacen. De ahí también que el deudor no pueda contradecir al
acreedor intentando pagar la obligación incumplida en caso que éste último haya hecho
efectivo un remedio distinto al cumplimiento forzado.
 2.2. Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses.

Un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfacción o

insatisfacción de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un contrato.

En efecto, la víctima del incumplimiento es el acreedor. En consecuencia, los

remedios que establezca la ley deben tender al resarcimiento de los efectos negativos que
implica el incumplimiento para la víctima.

En razón de lo anterior, con miras a fundamentar la procedencia de distintos

remedios ante el incumplimiento, la doctrina contemporánea distingue entre dos intereses
que persigue el acreedor en todo contrato: el interés originario, esto es, el interés
específico que persigue en el cumplimiento del programa prestacional; y el interés de
indemnidad, en el sentido de que, además de perseguir un interés específico, tiene la
legítima expectativa de que no se genere a su respecto ningún menoscabo o perjuicio.
Este segundo interés se genera en el momento mismo del incumplimiento.

Patricia López entiende que el interés de indemnidad deriva del interés originario
una vez que se produce el incumplimiento.

El primer interés dice directa relación con la pretensión de cumplimiento forzado,

en tanto que el segundo podría comprender la operatividad de diversos remedios
contractuales.

C.DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR.

1. Fundamentación.

Generalmente la doctrina habla de la elección o facultad del acreedor de hacer

efectivo alguno de los remedios que le confiere la ley ante el incumplimiento. No
obstante, Patricia López, nos señala que esta facultad o elección es un auténtico derecho
de opción.

Este derecho de opción, según la autora, deriva de la lesión del derecho de crédito;
en sus palabras, es un sucedáneo del derecho de crédito. Incluso, va más allá, y señala
que este derecho sólo se radica en el patrimonio del acreedor una vez que, además de la
lesión del derecho de crédito (provocada por el incumplimiento), se ha frustrado por
completo el interés originario perseguido en el contrato, esto es, el interés específico en
el cumplimiento de la obligación (que no es el mismo que el cumplimiento se torne
absolutamente imposible). Una vez frustrado este interés, el mismo cede lugar al interés
general de indemnidad, cuya pretensión de satisfacción permite fundar el derecho de
opción a favor del acreedor; el derecho de opción se explica en que el interés de
indemnidad se encuentra jurídicamente protegido y los remedios que sirven para
satisfacer este interés son diversos, por lo que toca sólo al acreedor determinar la manera
en que efectivamente será satisfecho.

Con todo, si estimamos que el derecho de opción requiere para su nacimiento la

definitiva frustración del interés específico que perseguía el acreedor, podríamos incurrir
nuevamente en el error de dotar al cumplimiento forzado de una preeminencia frente a
los demás remedios contractuales. De ahí que este derecho de opción deba fundarse
únicamente en la lesión del derecho de crédito, que se genera una vez que acontece el
incumplimiento; es este hecho el que genera el derecho de opción a favor del acreedor.
En este derecho pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del interés originario
que subsista si el cumplimiento forzado aún es útil; empero, sólo el acreedor tendrá el
derecho de decidir si hace efectivo éste o si decide valerse de otros remedios.

La consagración positiva del derecho de opción puede fundarse en diversas

normas del Código Civil, entre las cuales podemos citar los artículos 1537, 1553, 1555,
1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y 2002.

Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las normas

precitadas sólo se reconoce un derecho de opción entre dos remedios, la resolución y el
cumplimiento forzado (con indemnización de perjuicios concurrente), una interpretación
coherente con el estado actual del tráfico jurídico, también permite incluir a la
indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, cuestión que revisaremos
oportunamente.

2. Límites al derecho de opción.

El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que

el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se
ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos.

De esta manera, los límites del derecho de opción dicen estricta relación con el
derecho de crédito y la extensión de los intereses del acreedor.

Existen tanto limitaciones intrínsecas, que dicen relación con las cargas que debe
cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrínsecas, que
dicen relación con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho.

Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen
relación con su deber de impedir el agravamiento de los daños que le genere el
incumplimiento. Ramón Domínguez Águila señala que el acreedor no debe mantener un
estado de pasividad tal, ante el incumplimiento de un contrato, que los perjuicios que de
éste derivan puedan agravarse más de lo necesario. Pesa sobre él el deber de observar un
estándar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar los
efectos negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas debe
ser soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor víctima
el deber de llevarlas a cabo.

Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que si el acreedor manifiesta,

de una manera inequívoca, su intención de hacerse valer de un determinado remedio
contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes
a satisfacer el interés que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podría éste con
posterioridad desconocer su opción e invocar la procedencia de un remedio distinto al
inicialmente escogido.

Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un remedio
por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor, causándole un daño, o
que persiga una finalidad o interés distintos a los reconocidos por nuestro ordenamiento
jurídico.

Puede apreciarse que ambas limitaciones extrínsecas o, al menos la relativa la

teoría de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de observar
la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicación durante todo el íter
contractual.

Por lo demás, establecer limitaciones al derecho de opción permite la construcción

de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del deudor y el
acreedor ante el incumplimiento contractual.

D.PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO.

1. Concepto.

El incumplimiento puede entenderse como toda desviación en el programa de

prestación(es) convenido por las partes. Este concepto es bastante comprensivo y abarca
hipótesis de cumplimiento tardío, incumplimiento puro, cumplimiento imperfecto, etc.
En definitiva, siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos establecidos
en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas, estaremos frente a un
incumplimiento. Para estos efectos también conviene tener presente la observancia o
inobservancia de los requisitos de todo pago, ya que en este último caso se verificará
también un incumplimiento.

El incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios que la ley

establece a favor del acreedor; en tanto éste no se produzca, el acreedor solamente puede
esperar el pago voluntario por parte del deudor. Verificado el incumplimiento, se
producirá una lesión al derecho de crédito del acreedor, lo que generará a su favor el
derecho a elegir entre uno o más de los remedios que haya establecido la ley.

Con todo, se debe tener presente que el artículo 1546 del Código Civil, en tanto
establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, impone para el acreedor el deber
de observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los remedios
que establece la ley. En efecto, el acreedor debe tener presente cuál es el ámbito de
protección que le brinda cada remedio contractual, sin que pueda elegir aquellos que
requieran una particular intensidad en el incumplimiento si en los hechos el
incumplimiento no alcanza dicha intensidad. La doctrina y jurisprudencia están contestes
en el hecho de que frente a incumplimientos de poca monta existen ciertos remedios que
no podrían hacerse valer, pues si así fuera se estaría actuando de mala fe. De ahí que, más
allá del incumplimiento, la buena fe juegue un rol moderador a la hora de determinar
cuáles son los remedios contractuales procedentes.

Por lo demás, la buena fe contractual también contribuye a determinar el

contenido de la obligación, lo que es relevante para la especifidad del pago(artículo 1569).
En este sentido, el artículo 1546 también se tendrá presente para determinar cuándo existe
incumplimiento.
2. De la gravedad en el incumplimiento.

Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre

incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos,
para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (verbigracia, facultad resolutoria) se
exige que el incumplimiento sea relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora
bien, en la práctica puede ser difícil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos
que son irrelevantes, por lo que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan esta
tarea:
a) Artículo 1444 del Código Civil: ya sabemos que esta norma establece que en
todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y
accidentales. De ahí se colige que en un contrato existan obligaciones
esenciales (vrg., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa), obligaciones
de la naturaleza (vrg., en la compraventa, saneamiento de la evicción y de los
vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se incumple una
obligación de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento será grave. Si
se incumple una obligación accidental, el incumplimiento por regla general va
a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su autonomía privada, hayan
elevado el carácter de esa obligación a esencial.
b) Atender a la naturaleza, estructura y función socio-económica del contrato:
Este criterio aboga por determinar cuáles son las obligaciones cuyo
cumplimiento permiten el desarrollo de la función socio-económica implícita
en el contrato. Por ejemplo, si se trata de una compraventa, en tanto que este
contrato contribuye a la circulación de los bienes, el incumplimiento de la
obligación de dar la cosa sería grave.
c) Atender al interés que perseguía el acreedor a la época de celebración del
contrato: éste es el criterio que adopta la mayoría de la doctrina contemporánea
y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligación frustra o no el
interés perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el incumplimiento es
grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal de armonizar este
criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad fáctica que tiene el
juez para indagar en las intenciones subjetivas de las partes, se exige que el
interés perseguido por el acreedor a la época de celebración del contratohaya
sido también previsible por el deudor a la misma época. De esta manera, para
efectos de determinar o suponer el interés que el acreedor podía
razonablemente perseguir, debemos servirnos del estándar de una persona
media razonable y efectuar un juicio abstracto de previsibilidad.
Si bien nuestro Código Civil no reconoce expresamente este criterio, podría
encontrarse una manifestación del mismo en el artículo 1926 inciso 2.
 II.DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES EN PARTICULAR.

Presentado el panorama actual en el desarrollo doctrinario de la responsabilidad

contractual, ahora toca el estudio de cada uno de los remedios generales que confiere la
ley ante un incumplimiento.

a) Pretensión de cumplimiento.
b) Indemnización de perjuicios.
c) Resolución por inejecución.
d) Terminación unilateral de contrato.
e) Excepción de contrato no cumplido.

Además, la ley establece remedios especiales a propósito de ciertos contratos (por

ejemplo, la acción redhibitoria o de rebaja del precio, en caso de vicios redhibitorios), los
que se estudian a propósito de cada contrato.

A. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN (PRETENSIÓN DE

CUMPLIMIENTO.

1. Derecho a la ejecución forzada de la obligación.

En tanto el deudor, mediante la celebración de un contrato, se compromete a

satisfacer un interés originario o específico a favor del acreedor, se establece que este
último tiene un verdadero derecho a la ejecución forzada de su crédito.

El artículo 2465 es corolario de lo anterior, en tanto establece que toda obligación

personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618.

La doctrina, a partir de la norma precitada, ha construido el concepto de derecho

de prenda general. Rodríguez Grez, por ejemplo, define este derecho como la afectación,
por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del deudor al
momento de contraer la obligación, a fin de asegurar el cumplimiento de la misma,
facultando al acreedor para exigir su realización y hacerse pago con las modalidades y
preferencias consagradas en la ley.

2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.

Las reglas para obtener el cumplimiento forzado varían según el tipo de obligación
de que se trate:

b) Obligaciones de dinero: el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero del

deudor para pagarse, o sobre los bienes del deudor para realizarlos y pagarse con
el producto.

c) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor: se
dirige a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnización si eso no
es posible.
 d) Obligaciones de hacer: tendrá por objeto que se realice el hecho personalmente
por el obligado, o por un tercero si es posible, o, en caso contrario que se convierta
en obligación de dinero (indemnización).

e) Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo hecho, si es posible y necesario,

o que se transforme en obligación de dinero (indemnización).

3. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar.

Para la ejecución forzada de obligaciones de dar se requiere el cumplimiento de

las siguientes condiciones:

a) Que la obligación conste en un título ejecutivo.

b) Que la obligación sea actualmente exigible
c) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre.
d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en
3 años desde que la obligación se hace actualmente exigible.

Si no se cumplen dichas condiciones, se debe demandar en juicio declarativo y

obtener sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo.

4. Cumplimiento forzado de obligación de hacer.

De acuerdo al artículo 1553, si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede

pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya:
a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.

En los dos primeros casos nos encontramos ante formas de exigir el cumplimiento
en especie de la obligación. En el tercero, el acreedor optaría por un remedio contractual
distinto: la indemnización de perjuicios.

Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista un título

ejecutivo, que la obligación esté determinada, que sea actualmente exigible y que la
acción no se encuentre prescrita. El procedimiento será distinto según:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación: puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace
dentro de un plazo.
b) Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al
deudor para que empiece el trabajo.

Si el acreedor opta por demandar perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo,

cuya sentencia fije la existencia y monto de los mismos.
5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer.

El artículo 1555 del Código Civil declara que “toda obligación de no hacer una
cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destrucción de lo hecho y

siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar
el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá
exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio
ejecutivo. Baraona estima que no se trata de una nueva obligación, sino que la obligación
incumplida ha cambiado de objeto.

Si decide demandar indemnización de perjuicios, entonces el remedio contractual

no será el cumplimiento forzado.

6. Cuadro resumen en casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación.

a) Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor.

b) Obligaciones de dar una suma de dinero.
c) Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que
puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor.
d) Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destrucción es
necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.

7. Cambio de nomenclatura: pretensión de cumplimiento.

La doctrina actualmente sostiene que el remedio dirigido a obtener el

cumplimiento de la prestación debe ser denominado “pretensión de cumplimiento”, ya no
“cumplimiento forzado”. La razón de esto radica en que el cumplimiento forzado procede
únicamente si se cuenta con un título ejecutivo. Si no es así, el acreedor deberá iniciar un
procedimiento declarativo (generalmente un juicio ordinario) a fin de que se declare la
existencia de la obligación y luego ésta pueda ser ejecutada.
Lo relevante, en definitiva, es que el acreedor pretenda el cumplimiento de la
prestación.

8. El cumplimiento forzado puede ser en naturaleza o por equivalencia.

La doctrina tradicionalmente ha asimilado los términos de cumplimiento por

equivalencia e indemnización de perjuicios. No obstante, hoy se plantea la distinción,
postulando que el primero alude al valor pecuniario de la prestación (lo que equivale al
cumplimiento), mientras que el segundo a la reparación de los daños que genera el
incumplimiento. La distinción se funda en varios artículos del Código Civil (1672, 1678,
1521, entre otros) y en el artículo 438 N°2 del Código de Procedimiento Civil.
 B. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

1. Introducción

1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de

indemnización de perjuicios.

Tradicionalmente la doctrina entendió que el cumplimiento por equivalencia y la

indemnización de perjuicios eran conceptos sinónimos. No obstante, actualmente no hay
duda de que no son lo mismo.

Según la doctrina tradicional, el cumplimiento por equivalencia o indemnización

de perjuicios es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad
de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación.

Como se observa, este es un concepto amplio que incluye tanto el valor de la

prestación como la reparación de cualquier otro perjuicio. Pareciera que con este concepto
se atiende a la satisfacción de un interés positivo, esto es, a colocar al acreedor en una
posición exactamente igual a la que habría alcanzado si se hubiese ejecutado el contrato
oportuna y fielmente.

Hoy en día la doctrina entiende que el cumplimiento por equivalencia consiste en

una suma de dinero representativa del valor de la prestación (aestimatio rei); la idea que
subyace a este concepto dice relación estricta con el derecho a obtener una suma de dinero
equivalente al valor intrínseco de la prestación. De ahí que este concepto no deba
confundirse con la indemnización de perjuicios, pues si así fuese podría resultar muy
restrictivo a la hora de determinar cuáles son los perjuicios que deben ser indemnizados;
en efecto, bajo su órbita de acción, deberían indemnizarse solamente aquellos que puedan
comprenderse como valores intrínsecos de la prestación.

La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios

“extrínsecos” o consustanciales a los llamados “perjuicios intrínsecos”, no habiendo
ninguna razón para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, según
un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la noción de
cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnización de perjuicios,
concepto éste último más amplio y comprensivo.

Con todo, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a si la indemnización

de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay quienes entienden
que sí lo comprende, valiéndose de la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos.
Otros, en cambio, entienden que cumplimiento por equivalencia e indemnización de
perjuicios son conceptos totalmente autónomos; el primero constituye una hipótesis de
cumplimiento (no ya en natura, sino en dinero2); y el segundo el derecho a obtener la
reparación de los daños que deriven directamente del incumplimiento, perjuicios que no

2
Baraona entiende que el cumplimiento por equivalencia no es necesariamente en dinero. Lo
determinante para la calificación es que, pese a que la prestación sea distinta a la pactada, ésta
igualmente tiende a la satisfacción del interés originario del acreedor. Así ocurriría, por ejemplo, en los
casos planteados en los artículos 1553 N° 2 y 1555 inciso 2. La indemnización, en cambio, no satisface el
interés originario, sino el de indemnidad.
se corresponden en nada con el valor de la prestación.

La discusión no es bizantina, ya que si optamos por entender que el cumplimiento

por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento, no se requeriría
a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí sería necesario
para exigir la indemnización). Bastaría con que se hubiese hecho imposible o inútil el
cumplimiento in natura, pudiendo entonces exigirse, en función de la misma obligación,
el cumplimiento en dinero. El derecho a exigir el cumplimiento por equivalencia formaría
parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del Código Civil), por lo que
su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la obligación misma. La
indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una consecuencia del
incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito, contrario al
artículo 1545.

Si bien la doctrina nacional había entendido que una de las funciones de la

indemnización era sancionar la conducta culpable o dolosa del deudor,
contemporáneamente se está más o menos conteste en que la responsabilidad no cumple
funciones punitivas ni preventivas, sino simplemente resarcitorias.

1.2. Naturaleza jurídica.

Tradicionalmente se ha estimado que la de indemnizar los perjuicios es la misma

obligación que dejó de cumplirse (perpetuatio obligationis), y que ante el incumplimiento
cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella
se originó (in natura), se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo
que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla. De esta
manera, no habría novación, pues no se está extinguiendo la obligación anterior ni hay
reemplazo de la obligación original por la de indemnizar.

En abono a esta postura se invocan los artículos 1672 y 1555, normas que
supuestamente demostrarían que la obligación es la misma pero con un nuevo objeto.

Por lo demás, entender que es la misma obligación resultaría útil, puesto que todas
las garantías de la obligación incumplida protegerían la indemnización, y a la vez todo
aquello que afectaba al vínculo de la obligación primitiva (por ejemplo, la nulidad)
afectaría igualmente a la obligación de indemnizar.

No obstante, la mayoría de la doctrina contemporánea entiende que la obligación

de indemnizar constituye una nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente en
el incumplimiento. Así Barros.

Como vimos, es este incumplimiento el que genera el derecho de opción, dentro

del cual se encuentra la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios.

Finalmente, si optamos por distinguir entre cumplimiento por equivalencia e

indemnización de perjuicios, debemos entender que el primer concepto se refiere a la
obligación originaria pero con un nuevo objeto, y el segundo a una nueva obligación,
cuya fuente se encuentra en un hecho ilícito, consistente en el incumplimiento.

Los artículos 1672, 1678 y 1521 pueden dar cuenta de esta distinción.
 En consecuencia, las cauciones que se hubiesen constituido para asegurar el
cumplimiento de la obligación, accederían al cumplimiento por equivalencia (pues se
trata de la misma obligación con un objeto nuevo), mas no a la indemnización (es una
obligación nueva). Lo mismo ocurriría con la solidaridad (artículo 1521).

1.3. La indemnización de perjuicios es un derecho principal.

Remitiéndonos a lo ya expresado, tradicionalmente se sostenía que la

indemnización de perjuicios sólo puede pedirse supletoriamente, en caso que el
cumplimiento forzado sea absolutamente imposible. No obstante, cierto sector de la
doctrina se vio en la necesidad de reconocer que en ciertos casos la ley habilitaba al
acreedor para pedir la indemnización de perjuicios directamente.3Se citaban a este
respecto los artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil. Fuera de estos casos, es decir,
tratándose del incumplimiento de obligaciones de dar, el principio de la permanencia de
los contratos conservaba su vigor. Los argumentos que reforzaban esta postura eran, por
una parte, que los artículos precitados son normas excepcionales; y, por la otra, que si,
además del cumplimiento forzado y eventualmente la resolución por inejecución, se
pudiese demandar la indemnización de perjuicios de manera principal, existiría un
derecho alternativo cuya elección corresponde al acreedor, situación excepcional que sólo
puede establecer la ley expresamente (artículo 1500 inciso 2).

Ahora bien, si se trata de contratos bilaterales, atendido el tenor literal del artículo
1489 inciso 2 del Código Civil, la doctrina tradicional estimaba que la indemnización de
perjuicios cumple una función complementaria a la resolución o al cumplimiento forzado.
De acuerdo a esta postura, la indemnización sólo puede demandarse de manera
concurrente a la resolución o al cumplimiento forzado, jamás de manera principal y
autónoma. Los artículos 1861 y 1672 también darían cuenta del carácter complementario
o concurrente de la indemnización de perjuicios. Un análisis semántico del artículo 1489
inciso segundo, particularmente de la frase “con indemnización de perjuicios”, también
permiten arribar a esta conclusión. De ahí que habría una supuesta relación de
dependencia o accesoriedad entre la indemnización de perjuicios y la resolución o el
cumplimiento forzado. Los derechos principales serían justamente la resolución o el
cumplimiento forzado, alzándose incluso como fundamentos o causas que habilitan para
exigir la indemnización de perjuicios.

La doctrina contemporánea y una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

superan las posiciones planteadas previamente, concluyendo que la indemnización de
perjuicios es siempre un derecho principal, que se puede demandar de manera autónoma
a los demás remedios. Los argumentos que se esgrimen al respecto son4:
3
Algunos estiman que incluso en estos casos la indemnización de perjuicios no puede exigirse de
manera autónoma, sino que concurrentemente con la resolución del contrato. En abono a esta postura
se señala que la procedencia de la indemnización de perjuicios compensatorios presupone la extinción
del vínculo contractual, debiendo entonces demandarse principalmente la resolución y, de forma
concurrente, la indemnización de perjuicios. También se plantea la interrogante sobre cuál es el modo
que en definitiva extingue la obligación incumplida, y dado que la indemnización de perjuicios no está
contemplada en el artículo 1567, ésta va a estar supeditada a que se declare la resolución, modo de
extinguir que sí está contemplado en el número 9 del artículo 1567.
4
Incluso, según Patricia López, una interpretación lógica y sistemática del artículo 1489 permite
entender que la frase “con indemnización de perjuicios”, contenido en un inciso 2, se refiere a la
posibilidad de demandar autónomamente indemnización de perjuicios.
 1. Existe una variada gama de disposiciones en el Código Civil que permiten
demandar la indemnización de manera autónoma. Además de los artículos 1553, 1555 y
1537, también se deben tener en cuenta los artículos 1590 inciso 2, 1938 y 2002.

El 1590 inciso 2 se refiere al caso en que, tratándose de una obligación de cuerpo

cierto, la cosa ha sufrido deterioros no importantes, o el acreedor prefiere llevarse la
especie en el estado en que se encuentra, pudiendo, en cualquiera de los dos casos,
demandar autónomamente la indemnización de perjuicios.

El 1938 se refiere a la obligación que contrae el arrendatario consistente en usar

la cosa según los términos o espíritu del contrato. En caso que contravenga esta
obligación, el arrendador puede demandar la terminación del contrato con indemnización
de perjuicios, o limitarse a la indemnización, dejando subsistir el arrendamiento. En el
último caso, como puede apreciarse, la ley permite demandar la indemnización de manera
autónoma.

El 2002 se refiere al caso en que, en el contrato de obra, el que encargó la obra

alegue que ésta no se ha ejecutado debidamente. Si la alegación, de acuerdo a la prueba
pericial que se rinda, parece fundada, el artífice puede ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Como se ve, dado
que la elección pertenece al acreedor, nuevamente se puede demandar autónomamente la
indemnización de perjuicios.

Según esta nueva doctrina, estas normas no pueden seguir interpretándose como
excepcionales y de interpretación restrictiva. Por el contrario, estas normas dan cuenta de
un principio de carácter general: el principio de reparación integral. Si el cumplimiento
forzado o la resolución no constituyen alternativas que permitan resarcir efectivamente al
acreedor (pues no satisfacen sus intereses), entonces no se puede excluir el derecho a
demandar indemnización de perjuicios de manera autónoma.

En este contexto, la interpretación por analogía se alza como una herramienta útil
para facilitar la procedencia de la indemnización de perjuicios; siempre que se esté en
presencia de circunstancias análogas o similares a las descritas por las normas precitadas,
se presumirá que la indemnización es una alternativa legítima para alcanzar un efectivo
resarcimiento del acreedor.

2. Existen normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto

anterior. El artículo 157 del Código de Comercio se refiere a la compraventa de una
cantidad determinada de mercaderías. Si el comprador acepta una entrega parcial, la venta
se tiene consumada, pero el comprador podrá demandar el cumplimiento íntegro de la
obligación o la indemnización de los perjuicios que deriven del cumplimiento imperfecto.

También podemos citar los artículos 45.1 y 61.1 de la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, tratado internacional que es ley de la
república desde el 3 de octubre de 1990. El 45.1 establece que, en caso que el vendedor
no cumpla cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato o la misma
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el comprador
puede, entre otras alternativas, demandar la indemnización de perjuicios de conformidad
a los artículos 74 a 77. El 61.1se refiere en los mismos términos a la situación inversa,
contemplado el mismo derecho para el vendedor en caso que el comprador incumpla.

3. En ciertos casos, la única manera de remediar la insatisfacción del acreedor va

a ser mediante la indemnización de perjuicios. Esto ocurre siempre que al acreedor no le
sea útil hacer valer la resolución, el cumplimiento forzado o, en general, ningún otro
remedio. Este argumento tiene especial aplicación tratándose de contratos de tracto
sucesivo: atendido que estos contratos están cimentados en la confianza recíproca que
existe entre las partes -confianza que los determina a mantener una relación estable en el
tiempo-, podría ocurrir que, frente al incumplimiento de una obligación, la otra parte –el
acreedor- no quiera demandar la terminación del contrato, si acaso conserva la confianza
para el futuro; si, además, con tal de satisfacer oportunamente el interés que perseguía en
la obligación del período, se ve en la necesidad de acudir a otro agente en el mercado,
entonces ya no le será útil demandar el cumplimiento forzado. Así las cosas, si tampoco
manifiesta interés por acogerse al artículo 1552 en caso que el contrato sea bilateral, la
única alternativa útil que subsiste es demandar autónomamente indemnización de
perjuicios. Esto le permitiría al acreedor mantener el vínculo contractual y, a la vez, ver
reparada la insatisfacción de su interés durante período en que no hubo pago. El artículo
1938 antes analizado constituye una manifestación clara de este punto.

4. La finalidad de la indemnización de perjuicios es la reparación integral, esto es,

reparar los todos perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como
consecuencia del incumplimiento. Si la indemnización de perjuicios no pudiese
plantearse de manera autónoma, entonces su función sería meramente complementaria,
en cuanto debiera limitarse a reparar solamente aquellos perjuicios que no repare la
declaración de la resolución o el cumplimiento forzado. Esto podría significar una merma
para al acreedor en cuanto podrían subsistir perjuicios no reparados. Por el contrario, si
la indemnización de perjuicios tiene un carácter autónomo, la indemnización de perjuicios
se puede extender a todos los daños efectivamente derivados del incumplimiento, tanto
intrínsecos o equivalentes a la prestación como extrínsecos a ella.

Por otro lado, si se siguiera a ultranza la tesis de la dependencia o accesoriedad,

en caso que no sea procedente o útil el cumplimiento forzado y/o la resolución, se debería
desestimar la indemnización de perjuicios, pese a que eventualmente sí se cumpliesen sus
propios requisitos. Con ello el acreedor resultaría absolutamente insatisfecho y habría una
vulneración clara al principio de reparación integral; principio que para su operatividad
solamente requiere un hecho imputable que cause daño.

5. El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo remedio

contractual, radica en el incumplimiento. Una vez que éste se produce se radica en el
patrimonio del acreedor, en tanto es víctima de este hecho, el derecho a demandar
indemnización de perjuicios.

6. Finalmente, en una tendencia jurisprudencial de reciente revuelo, nuestra Corte

Suprema también ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho principal
y se puede demandar de manera autónoma.

En una primera etapa, desarrollada desde el año 2007 hasta finales del 2012, la
Corte fue preparando las bases dogmáticas para sentar la procedencia de la indemnización
de perjuicios como un derecho autónomo y principal. Los fallos que se pueden citar como
representantes de esta etapa son, entre otros: Transportes Aeropuerto Express Ltda. y
Ladeco S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno Médica Laboratorio
Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociación de Productores de Huevos de Chile con
Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con Concha Sandoval, de 13
de junio de 2012; Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria, de 10 de julio
de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la procedencia
independiente de la indemnización de perjuicios respecto al incumplimiento de
obligaciones de hacer, atendido el tenor del artículo 1553 Nº3 del Código Civil; y, por la
otra, a fundamentar la libre opción del acreedor, la reparación integral y el carácter
principal de la indemnización. No obstante, en la mayoría de los casos, la Corte terminó
por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos propios de la indemnización
de perjuicios.

En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todavía no se

zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La
segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refirió particularmente a este problema.

Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N° 3325-12, caratulada “Zorín con
Huachipato”, la Corte estimó que, atendido el tenor del artículo 1591 inciso 2 del Código
Civil, norma que señala que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban, la indemnización de perjuicios debe entenderse
comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la indemnización de
perjuicios directamente no contradice a los artículos 1489 y 1826, en tanto justamente lo
que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que el pago sea completo.
Este punto de vista es bastante operativo respecto a cumplimientos imperfectos; empero,
si bien constituyó un avance, no considera realmente a la indemnización de perjuicios
como un remedio autónomo, distinto al cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite
demandar directamente indemnización de perjuicios, entendiendo a este remedio como
un derecho principal, lo circunscribe al cumplimiento forzado, no dándole la autonomía
que realmente merece. Distinto sería el caso si, en vez de indemnización de perjuicios, la
Corte se estuviese refiriendo al cumplimiento por equivalencia, el cual, según vimos,
efectivamente constituye una hipótesis de cumplimiento.

El profesor Jorge Baraona, quien redactó el famoso fallo aludido en el párrafo

anterior (a esa fecha era abogado integrante), aclara que la Corte Suprema, atendidas las
características del caso, circunscribió la indemnización de perjuicios al pago. No obstante,
en la misma sentencia se reconoce que dicha fundamentación es sin perjuicio de la
autonomía de la indemnización.

Posteriormente, hay una serie de fallos que reiteran la línea jurisprudencial ya

trazada, confirmando la independencia y autonomía de la indemnización, cualquiera sea
la naturaleza de la obligación. Entre otros, pueden citarse los fallos Fisco de Chile con
Sociedad Ingeniería Construcción del Sur S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero
Asencio con Castillo Hernández, de 28 de enero de 2013; Steffen Cáceres con Fundación
Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013; Stange contra Ripley Puerto Montt, de 2 de
octubre de 2013; Laboratorios de Control Técnico LlayLlay Ltda.
con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014.
 1.4. Clases de indemnización.

Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido entre dos clases de indemnización:

por una parte, la compensatoria; y, por la otra, la moratoria.

a) Compensatoria: es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para

repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. En
otras palabras, la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la
obligación fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los perjuicios que la
inejecución le causa. Según aquellos que entienden que la indemnización comprende al
cumplimiento por equivalencia, la indemnización compensatoria comprendería daños
intrínsecos y extrínsecos.

b) Moratoria: es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio

sufrido por el cumplimiento tardío de la obligación.

En una opinión minoritaria, Víctor Vial sostiene que la anterior conceptualización

puede inducir a equívocos, pues si se sigue pareciera que ante un incumplimiento total o
parcial necesariamente debe demandarse la indemnización compensatoria y que ante un
cumplimiento tardío necesariamente debe demandarse la indemnización moratoria.

Según el autor, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1489, ello no sería

efectivo; la indemnización de perjuicios compensatoria se puede reclamar cuando el
acreedor hubiese optado por solicitar la resolución del contrato, pues en tal caso, y
atendido que la resolución extingue el derecho para exigir la prestación debida y la
obligación de efectuarla, la indemnización compensatoria reemplaza o sustituye la
obligación extinguida. Por su parte, la indemnización de perjuicios moratoria se puede
reclamar cuando el acreedor demanda la ejecución forzada de la obligación, y que sin
sustituir dicha obligación, que se mantiene vigente, se limita a reparar los daños sufridos
por el acreedor por no haberse efectuado en tiempo oportuno.

No obstante, dado que la tendencia contemporánea entiende que la indemnización

de perjuicios es un remedio autónomo, la postura de Vial no encuentra respaldo.

1.5. Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios

contractuales.

La indemnización de perjuicios, si bien puede exigirse de manera autónoma,

también puede demandarse de manera concurrente con otros remedios contractuales.

a) Acumulación de cumplimiento e indemnización de perjuicios: Dado que la

indemnización compensatoria, al menos en lo que refiere a los daños
intrínsecos, equivale al cumplimiento, no se pueden demandar conjuntamente,
porque importaría un doble pago.
No obstante, sí se puede pedir cumplimiento e indemnización moratoria, ya
que ésta última no suple el valor de la prestación.
Con todo, tratándose de la cláusula penal, el artículo 1537 permite la
acumulación del cumplimiento y la pena que, como veremos, equivale a una
avaluación anticipada de los perjuicios.
 b) Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: Asimismo, según
establece el artículo 1489, se puede acumular resolución e indemnización de
perjuicios (tanto compensatoria como moratoria).
Ahora bien, hay quienes estiman que la resolución es una forma especial de
reparación de los perjuicios que genera el incumplimiento. Si se entiende de
esta manera, habría que determinar cuál es el ámbito de reparación que logra
la resolución, operando en todo lo demás la indemnización de perjuicios.
Ahora bien, sería un error pensar que, en el supuesto de que la resolución sea
una forma especial de reparación de perjuicios, proceda acumular ésta
únicamente con indemnización moratoria y no compensatoria. La
compensatoria procederá siempre respecto de aquellos perjuicios que no
hayan sido efectivamente reparados por la resolución.

2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son:

1. Incumplimiento del deudor.

2. Perjuicio del acreedor.
3. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.
4. Imputabilidad del deudor.
5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
6. Mora del deudor.

2.1. Incumplimiento del deudor.

La doctrina tradicional se fundaba en el artículo 1556 para definir incumplimiento.

No obstante, la doctrina contemporánea lo define como toda desviación en el programa
prestacional convenido por las partes.

Por supuesto, lo que se incumple es una de las obligaciones que genera el contrato.
Si no existe un contrato previo y válido entre las partes, no puede existir responsabilidad
contractual.

El incumplimiento, además, debe ser voluntario. Si operara caso fortuito o fuerza

mayor, no habría responsabilidad. Esta exigencia tiene relación con la imputabilidad del
incumplimiento.5 Sin embargo, incluso cuando el incumplimiento es voluntario pueden
distinguirse varios casos.

a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: es el incumplimiento

imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del
deudor.

b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el

5
Según buena parte de la doctrina, el caso fortuito o fuerza mayor no sólo implica que el incumplimiento
sea inimputable, sino que además destruye la relación causal, pues es un hecho externo a la voluntad del
deudor el que genera perjuicios. Incluso, hay quienes extreman este argumento y entienden que
únicamente excluye la relación causal; en efecto, según esta última doctrina, para que el incumplimiento
sea inimputable basta que concurra “ausencia de culpa”.
deudor; así ocurrirá si opera una remisión, una transacción o una novación. En este último
caso, el deudor no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser
reemplazada por una nueva.

c) El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su turno el

acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre en la excepción del
contrato no cumplido y el derecho legal de retención, que veremos en su oportunidad.

d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de extinguir

liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la obligación
nacida de él: prescripción, nulidad.

2.2. Perjuicio del acreedor.

2.2.1. Generalidades.

Este requisito es de la esencia de la indemnización de perjuicios. Si no hay daño,

no hay nada que indemnizar. En el Código Civil esto fluye de varias disposiciones, entre
las que se pueden citar los artículos 1558, 1553 N°3 y 1559 N°2 CC.

Por perjuicio o daño puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesión que
sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes.

Respecto a la carga de la prueba de los perjuicios, en conformidad al artículo 1698,

corresponde al actor. Excepcionalmente no será necesario probarlos cuando exista
cláusula penal, según lo que dispone el artículo 1542 CC; o tratándose de la
indemnización moratoria en una obligación de dinero, de acuerdo al artículo 1559 N° 2.

2.2.2. Clasificación de los perjuicios.

Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los

perjuicios:

1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales:

2. Daño emergente y lucro cesante.
3. Perjuicios directos e indirectos.
4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales
y daños morales o extrapatrimoniales.

Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del

acreedor, sea porque producen la disminución efectiva de dicho patrimonio o la pérdida
de una legítima ganancia.

Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor,
lesionan intereses extrapatrimoniales.
 Antiguamente, se decía que daño moral es aquel que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u
honor, la destrucción de una cosa de afección; un dolor, pesar, angustia y molestias
psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito; un
hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo.

Sin embargo, seguir una concepción del pretium doloris y, en consecuencia,

entender el daño moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco problemático.

En efecto, la concepción de pretium doloris excluiría las demás manifestaciones

de esta especie de daño, como los perjuicios estéticos o la alteración de las condiciones
de vida, de amplio reconocimiento en el derecho comparado.

2.2.2.1.1. Sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.

Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se indemnizaba
en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en la responsabilidad
extracontractual, en virtud del artículo 2329, según el cual “Por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
Faltaba, se decía, para la responsabilidad contractual una norma como la precitada.

Esta solución resulta manifiestamente injusta, pues no se justifica, por ejemplo,

que si una persona que va dentro un bus que colisiona y sufre lesiones (responsabilidad
contractual), no tenga derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produce
este accidente; en cambio, sí lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada
por éste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios años, la doctrina viene señalando que hay en este trato
discriminatorio, una grave inconsecuencia. Así, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie
Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia, se había mantenido invariable y sólo recién a
partir de la década de los 90 empieza a cambiar.

Antiguamente, la doctrina esgrimía las siguientes razones para excluir el daño

moral en materia contractual:

a) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual.
b) En seguida, que el artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, conceptos éstos de claro contenido
patrimonial.
c) Que es difícil su prueba y avaluación.
d) Además, se señalaba que el interés perseguido por el acreedor en un contrato
es necesariamente patrimonial, por lo que no podría alegar luego, ante el incumplimiento,
la lesión a intereses extrapatrimoniales.

En realidad ninguno de los argumentos es categórico. En efecto, si falta la norma,

nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez, en conformidad al artículo 24,
debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
 En cuanto a que el art. 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohíbe.

Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difícil de probar
y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y sí procede.

En todo caso cabe señalar que el artículo 1556 no es un buen argumento para
acoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del Código de Napoléon y en especial
de Pothier que sólo autorizaban la indemnización por daños patrimoniales. La reparación
del daño moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo demás, entendía “por
daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer”.
Sin embargo, en base al artículo 1149 del Código Civil francés, una disposición semejante
a nuestro artículo 1556, se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización
del daño moral en materia contractual, entendiéndose agotado el debate.

En Chile, hoy día, frente al texto constitucional, y en particular a los artículos 19

Nº 1 y 19 Nº 4, que aseguran a todas las personas, el primero, el derecho a la integridad
física y psíquica, y, el segundo, el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no
parece sostenible seguir negando la indemnización del daño moral. En estas disposiciones
constitucionales y no en el artículo 1556, deben fundarse las demandas por daño moral.

La profesora Carmen Domínguez, experta en la materia, tiene a la vista también

el artículo 6 incisos 2 y 3 de la Carta Fundamental.

Finalmente, no es cierto que todo contrato ampare intereses únicamente

patrimoniales.

2.2.2.1.2. Límites a la indemnización por daño moral en materia contractual.

Si bien hoy en día se acepta la reparación del daño moral en materia contractual,
de todas formas debe tenerse presente que éste sólo será reparado en la medida que
constituya un daño previsible al momento de la celebración del contrato. En efecto,
conforme al artículo 1558, a falta de dolo, sólo deben repararse los perjuicios que hayan
debido preverse.

Carmen Domínguez propone diversos criterios para distinguir aquellos casos en

que el daño moral es previsible. En suma, se debe distinguir si el contrato ampara o no
intereses extrapatrimoniales (sí ampara, por ejemplo, el contrato de prestación de
servicios médicos para una cirugía estética; derecho a la honra, a la propia imagen,
integridad psíquica, etc) o implica deberes de seguridad (como existen, por ejemplo, en
el contrato de transporte). Así Jana, Barros y la generalidad de la doctrina.

2.2.2.2 Daño emergente y lucro cesante.

El artículo 1556 dice que “la indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los
casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. La ley no define estos
conceptos.
 Es daño emergente la disminución efectiva del patrimonio del acreedor como
consecuencia de la infracción de la obligación.

Por su parte, el lucro cesante es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera

obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y
oportuna.

En conformidad al artículo 1556 ambas clases de perjuicios deben ser

indemnizados, salvo que la ley limite la indemnización sólo al daño emergente. Así
ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 inciso final, 1932, 1933 del Código Civil, y
209 y 210 del Código de Comercio, a propósito del contrato de transporte.

No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. Sergio Gatica, en este sentido, ha sostenido que: “el lucro
cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter
esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e
incertidumbres”. Y agrega que “por la misma razón el legislador ha prescindido de dictar
normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación de
los hechos de la causa”. Barros, en cambio, entiende que para reparar el lucro cesante se
requiere un grado razonable de certeza, debiendo atender a si la ganancia que se estima
frustrada se hubiese producido o no como consecuencia del curso de ordinario de
acontecimientos: si en base a ese curso, no se hubiese producido, entonces la expectativa
frustrada de ganancia no constituye lucro cesante; al contrario, si en base a tal curso la
ganancia se hubiese producido, entonces hay propiamente lucro cesante y éste debe ser
reparado.

2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.

Esta clasificación se encuentra reconocida en el artículo 1558. Los perjuicios

directos son los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento
de la obligación. En cambio, los indirectos si bien surgen como consecuencia de la
infracción contractual, no encuentran en ésta una causa inmediata, sino remota.

En conformidad al artículo 1558 sólo los perjuicios directos pueden ser

indemnizados, y no así los indirectos, pues respecto de éstos faltará un requisito propio
de la responsabilidad; a saber, la relación de causalidad entre la infracción y el daño
sufrido. No obstante, las partes pueden acordar algo distinto.

2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

Los perjuicios directos pueden clasificarse en previstos, que son aquellos que las
partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de contratar; y por otra parte
son imprevistos los que no se previeron ni se encontraban en situación de prever a la fecha
de celebración del contrato.

En conformidad al artículo 1558, si el deudor obró con dolo deberá indemnizar

tanto los perjuicios previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde de los
daños previstos.
 El juicio de previsibilidad atiende al momento de perfeccionamiento del contrato,
pues en este momento se determina cuáles son los intereses amparados por el contrato y
cuáles son los perjuicios que podría generar su insatisfacción.

2.2.3. Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 1698 del Código Civil. Por excepción, en algunos casos no es necesario
probarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo 1542

“habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que
pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio; y

b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una

obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2: “el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo”.

En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artículo

173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio
proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:

a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.

b) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve
el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del
fallo.

Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho

de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisión del asunto
controvertido.

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada

como indemnización, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal.

También se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los

perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la
demandada

Cierta jurisprudencia ha declarado que el artículo 173 del Código de

Procedimiento Civil no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia,
tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo
juicio en que se discute la procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte
alguna para la ejecución u otro juicio.
.
2.3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.
 En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 en cuanto señala
que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento...”.

Con más claridad todavía, la necesidad de relación causal se deriva del artículo
1558 en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor “es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación de haberse demorado su cumplimiento”.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los

perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo, a menos que las
partes hubiesen pactado algo distinto (cláusula que, por lo demás, sería de dudosa licitud).

2.4. Imputabilidad del deudor.

Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe

ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.

2.4.1. Dolo contractual

2.4.1.1. Concepto

En materia civil, el dolo opera en a lo menos dos ámbitos de acción:

a) En la formación del consentimiento, como un vicio del mismo consistente en

engañar a otro a fin de inducirlo a celebrar un acto jurídico, lo que da lugar a la nulidad
del mismo;
b) En la indemnización de perjuicios, como la intención de dañar a otro, sea en el
incumplimiento de una obligación contractual, o mediante la ejecución de un hecho ilícito
extracontractual.

El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil, como “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Este concepto es
precisamente el aplicable a la indemnización de perjuicios.

Tal concepto ha sido criticado por la doctrina. En este sentido, Pablo Rodríguez y
Fernando Fueyo estiman que de entender que sólo hay dolo cuando existe una intención
maliciosa, hace casi imposible su prueba, agregando que en la vida real, salvo que se trate
de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir sólo por perjudicar al
acreedor, sino para conseguir un provecho o ganancia, aún a costa del perjuicio del
acreedor, a quien no desea exclusivamente perjudicar, pero acepta hacerlo en función de
sus intereses. En razón de lo anterior, la doctrina moderna, trasladando conceptos propios
del derecho penal, distingue entre el “dolo directo”, consistente en la intención de dañar
definida en el art. 44, del “dolo eventual”, consistente en la conducta de quien si bien no
tuvo intención de causar daño, pudo representarse que su actuar sí podía producirlo.

2.4.1.2. Prueba del dolo.

 El dolo, dice el artículo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás deberá probarse”. Esta norma si bien está establecida
al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicación general. Ello, por otra parte,
resulta absolutamente concordante con el principio de que “la buena fe se presume”, que
si bien está establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como
principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.

2.4.1.3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el

artículo 1558. De acuerdo a esta disposición, lo normal es que el deudor responda sólo
de los perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del contrato.
Mas, si hay dolo, se responderá además de los perjuicios directos imprevistos.

2. Se ha entendido también que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sería solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2317 inciso 2º.
Si bien esta norma está ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por
algunos, que el inciso 2º sólo se justifica, si su alcance es general. En caso contrario
sería inútil pues no haría más que repetir lo dicho en el inciso 1º.

3. Por otro lado, si la especie debida se destruye en poder del deudor después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo, en conformidad al artículo 1680.

2.4.1.4. El dolo no se puede condonar anticipadamente.

Así está establecido en el artículo 1465. Puede, no obstante, condonarse el dolo

pasado, siempre que se haga en forma expresa.

2.4.1.5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

Lo anterior significa que en cada caso, deberá el tribunal resolver si la conducta

del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es,
comparándola con un modelo ideal definido en la ley.

2.4.2. La culpa contractual

2.4.2.1. Concepto.

El incumplimiento es también imputable al deudor cuando proviene de su culpa.

En términos generales, se entiende por culpa la omisión de la diligencia que se

debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicación que el

dolo, por la misma razón, aun cuando más drástica: allá porque es de más fácil prueba;
acá la facilidad es todavía mayor: se presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teoría unitaria de la culpa) o si

es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

2.4.2.2. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y
extracontractual son diferentes, lo cierto es que se pueden apreciar en ellas algunas
diferencias importantes:

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes. La

extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y

levísima.
En materia de responsabilidad extracontractual, según cierto sector de la doctrina,
la culpa es una sola. Otro sector entiende que en materia extracontractual la culpa también
admite graduación, ya que se responde sólo de culpa leve, aplicándose entonces el artículo
44. A esta última postura adhiere Barros y la generalidad de la doctrina actual.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual dé origen a la indemnización de perjuicios, dice

Alessandri, es menester que el deudor se haya constituido en mora, condición previa para
que el acreedor pueda exigir indemnización al deudor que viola su obligación.

Tratándose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor;

basta la ejecución del simple hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los
perjuicios contra el deudor.

2.4.2.3. Graduación de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el artículo 44, una clasificación tripartita

de la culpa: en grave, leve y levísima, definiendo cada una de ellas.

Dice esta norma: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano”.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa”.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado”.
 Como puede observarse, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (“padre de familia”, “personas
negligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios importantes”).

2.4.2.4. La culpa grave equivale al dolo.

Así lo dice el artículo 44 inciso 1º parte final. ¿Cuál es el alcance de esta

afirmación?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual

que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Además, no podría condonarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa
grave de varios deudores, su responsabilidad sería solidaria (2317 inc. 2º).

2.4.2.4.1. ¿Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilación de los efectos de la culpa grave

a los del dolo alcanza también al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la
invoca está eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma
regla del dolo está obligado a establecerla en el juicio.

Se ha fallado que “la circunstancia de que el artículo 44 del Código Civil, equipare
el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba probarse al igual que aquél”.

Somarriva critica esta doctrina por tres razones: a) porque el art. 44 no hace
distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la
norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le
parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la
mala fe se presumen por expresa disposición del legislador”. En el mismo sentido Tomás
Chadwick y Pablo Rodríguez.

Este último autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley
dice “equivale”) al dolo, ello implica que la culpa grave debe también probarse, al igual
que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que
deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a prestarla) y los efectos de la
misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería más grave y
perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con dolo.

Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances

probatorios. De consiguiente, tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la
grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo,
acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba
corresponde al acreedor. Así Claro Solar y Alessandri.

El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el

dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si así fuere el artículo
44 no habría dado dos definiciones. Y agrega que “el artículo 1547 no hace referencia al
dolo, sino únicamente a la culpa y no habría razón para suponer que no se haya referido
a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que según la naturaleza del
contrato se le exige”. El art. 1547 inc. 3º que presume la culpa en materia contractual no
distingue entre las clases de culpa.

2.4.2.5. De qué culpa responde el deudor.

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que
se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones. Así lo señala el inciso final del artículo
1547: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artículo 1547,
según el cual, para saber de qué culpa responde el deudor debe distinguirse según el
contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en
que él es el único beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor.
Señala esta disposición: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos
contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (inciso 1º).

Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al depositante, el

depositario, responde únicamente de culpa grave (artículo 2222). En cambio, en el
comodato, el comodatario, que es el único beneficiado, responde hasta de culpa levísima
(artículo 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recíprocamente, se responde sólo hasta de culpa leve.

Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues está obligado a emplear únicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que
no emplea este cuidado mínimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila
al dolo (“Esta culpa en materia civiles equivale al dolo”, artículo 44 inciso primero, parte
final).

A la inversa, el que responde de culpa levísima, es el que tiene la mayor obligación

de cuidado, pues debe tener aquella “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administración de sus negocios importantes”. Y es lógico que así sea, pues él es el
único que se está beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con el que
administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (artículo 250), el tutor o curador (artículo
391); el mandatario (artículo 2129); el agente oficioso (artículo 2288); el albacea (artículo
1299); el partidor (artículo 1329). También responde de esta culpa el que tiene una cosa
sujeta a plazo o a condición (artículos 758 inciso segundo, propietario fiduciario; 787,
usufructuario; 818 usuario y habitador).
 2.4.2.6. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

2.4.2.6.1. Generalidades.

Si bien los incisos finales de los artículos 1547 y 1558 permiten establecer
cláusulas que modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se
discute bastante acerca de sus límites.

Esta crítica tiene especial valor si consideramos que los consumidores

generalmente se limitan a celebrar contratos en que las cláusulas han sido previamente
elaboradas por los proveedores de bienes y servicios (contratos de adhesión).

La doctrina que aboga por la validez de estas cláusulas se funda en el dogma de la

autonomía de la voluntad, sentando jurídicamente su postura en los siguientes términos:
por una parte, en los artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673; y, por la otra,
en el artículo 12, en cuanto permite renunciar a los derechos con tal que éstos miren al
interés individual del renunciante, condición que se cumpliría tratándose de
estipulaciones que modifican la responsabilidad de las partes.

No obstante, tratándose de cláusulas exonerativas, existen objeciones tanto

económicas como jurídicas. Se ha dicho, por ejemplo, que aquel deudor que no corre
riesgo alguno por su propia negligencia tiende a no comportarse de una manera diligente
en el cumplimiento de sus obligaciones; siendo la circulación de los bienes un principio
que interesa a la sociedad toda, las cláusulas de irresponsabilidad atentarían contra el
orden público, puesto que constituyen un desincentivo para el cumplimiento.

Desde un punto de vista netamente jurídico, se ha sostenido que, en el contexto de

contratos bilaterales, las cláusulas de irresponsabilidad serían nulas absolutamente por
falta de causa. La explicación, según Joel González, radicaría en que si una de las partes
no se hace responsable por su propio incumplimiento, su obligación no podría ejecutarse
forzadamente, por lo que llegaría al extremo de parecer una obligación natural; en
consecuencia, en tanto la causa de la obligación de una de las partes radica en la
obligación correlativa, no existiría causa si esta última obligación no puede exigirse
forzadamente.

El problema de la tesis de Joel González es que confunde el derecho a la ejecución

forzada con la responsabilidad, conceptos que hoy la doctrina distingue con completa
claridad.

A su vez, Barros argumenta que en realidad no puede hablarse seriamente de un

contrato si el deudor está autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el contrato
estaría entregado a su mera voluntad. La obligación en definitiva se cumpliría supeditada
a su mero arbitrio, lo que podría cumplir la hipótesis de nulidad absoluta prevista en el
artículo 1478 inciso primero.

2.4.2.6.2. Clasificación de las cláusulas de responsabilidad.

Las cláusulas modificatorias de responsabilidad se clasifican de la siguiente

manera:
 a) Agravantes de responsabilidad: entre éstas pueden citarse aquéllas que hacen
responder al deudor de un grado mayor de culpa; aquéllas en que se estipula que el deudor
responderá del caso fortuito; y las que hacen responder al deudor por perjuicios de los
cuales normalmente no responde, tales como los imprevistos e incluso los indirectos.

b) Limitativas de responsabilidad: entre éstas podemos encontrar las que digan

relación con reducir el grado de culpa del deudor; las que limitan la indemnización
eventual a una suma determinada; aquéllas que limitan los plazos de prescripción; y las
que alteran las reglas del onus probandi.

La doctrina se encuentra dividida en lo que respecta a las últimas dos, es decir, las
que limitan los plazos de prescripción y las que alteran las reglas del onus probandi.
Respecto a las que limitan los plazos de prescripción, la doctrina generalmente les
reconoce eficacia: a diferencia de las cláusulas que los amplían, no implican una renuncia;
solamente se encuentra involucrado el interés de las partes; existen disposiciones en el
Código Civil que las permiten a propósito de la compraventa (artículos 1880 y 1886).

La doctrina contemporánea, de manera cada vez más clara, entiende que los plazos
de prescripción representan equilibrios de orden público, por lo que las cláusulas que los
modifican son nulas absolutamente por objeto ilícito.

Se replica a lo anterior señalando que la prescripción trata de garantizar la

seguridad jurídica, esto es, que transcurridos los plazos legalmente previstos, no puedan
prosperar reclamaciones judiciales extemporáneas; y, evidentemente, la seguridad
jurídica no se ve afectada cuando las partes no alargan, sino que acortan
convencionalmente el plazo de ejercicio de la acción.

Con todo, a fin de solucionar el punto debiese atenderse al equilibrio o

desequilibrio de poder entre las partes. Es un error fatal suponer que el deudor es la parte
débil del contrato. Si se considera, por ejemplo, un contrato de adhesión bilateral, en que
ambas partes, proveedor y consumidor, se obligan recíprocamente, se observa con
claridad que el proveedor, respecto de la obligación de la que es deudor, no es la parte
débil. Una cláusula que restrinja el plazo de prescripción en desmedro del consumidor
atentaría contra el orden público de protección implementado por la ley 19.496.

En cuanto a las cláusulas que alteran las reglas del onus probandi, particularmente
en lo que dicen relación con la prueba de la diligencia, también hay opiniones divididas.
Hay quienes consideran que dichas reglas son de orden público, por lo que habría objeto
ilícito en su modificación. La mayoría de los autores, no obstante, les reconocen validez
amparados en el inciso final del artículo 1547, toda vez que las partes podrían pretender
modificar justamente la regla contenida en el inciso tercero. En segundo lugar, el
argumento del orden público lo consideran débil, porque en la práctica estará
comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste puede eximir al deudor de
la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá tomar sobre sí el peso de la prueba, lo
que es menos grave que lo anterior.

No obstante, en el marco de la ley 19.496, si se invierte la carga de la prueba en

perjuicio del consumidor, la cláusula se considerará abusiva y no producirá efecto alguno
(nulidad absoluta). Artículos 16 letra d y 16 A.
 c) Exonerativas de responsabilidad: Son aquéllas donde derechamente se pacta la
irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligación y la no
indemnización de perjuicio alguno derivado de él.

2.4.2.6.3. Límites de las cláusulas de irresponsabilidad.

Joel González propone que los límites de estas cláusulas los constituyen el dolo,
el daño a las personas, la ley y las obligaciones esenciales.

a) Dolo y culpa grave:

No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de las partes en caso

del dolo o culpa grave, pues ello significaría condonar el dolo futuro, prohibido por el
artículo 1465. Semejante pacto importaría autorizarla para dejar de cumplir
intencionalmente o con una negligencia tan inexcusable que bien puede equipararse al
hecho voluntario, lo que es manifiestamente inmoral. No es admisible que el contrato no
imponga a una de las partes un mínimo de cuidado en la ejecución de sus prestaciones.
Así lo ha entendido la jurisprudencia.

b) Daños a las personas:

Porque la persona está fuera del comercio humano no se puede disponer de ella,
ni aun con su consentimiento. La conveniencia pública, exige que así sea. La sociedad
tiene un interés manifiesto en proteger la integridad física y la vida de sus miembros. Este
tipo de cláusulas serían contrarias al orden público y a la moral. Son, así, inválidas las
cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad por daños ocasionados a las
personas (muerte o lesiones).

c) La ley:

En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas cláusulas. Por ejemplo, el

artículo 1842 del Código Civil declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

d) Obligaciones esenciales

Como otro límite, aunque arduamente discutido en Francia, se señala que una
cláusula que limita la responsabilidad del deudor en razón de un incumplimiento a su
"obligación esencial" no podría aplicarse, por privar de causa a la parte contra la cual se
hace valer. En otras palabras, una cláusula de irresponsabilidad debiera ser repudiada
cuando apunta a una obligación esencial. Larroumet en este sentido. Así también lo ha
entendido la Corte Suprema, rechazando la validez de estas cláusulas en base al artículo
1444; las partes solamente podrían disponer de las cosas que son de la naturaleza y
accidentales, no de la esencia, puesto que en tal caso se desnaturalizaría el contrato en
cuestión. Si el deudor es irresponsable respecto a una obligación de la esencia, no puede
afirmarse que ésta exista, ni tampoco en rigor el contrato que pretendió celebrarse.
El problema que presentan las obligaciones esenciales como límite a las cláusulas en
estudio es determinar cuál o cuáles obligaciones revisten este carácter en un contrato en
particular. En algunos casos esa será una tarea sencilla, pero en otros claramente será un
asunto de suyo complejo. Además, esta posición no distingue correctamente entre el
derecho al cumplimiento forzado y la responsabilidad.

2.4.2.6.4. Las cláusulas modificatorias de responsabilidad en la ley 19.496.

Dado que la generalidad de los contratos escriturados que se celebran a diario son
de adhesión, la ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, en el
artículo 16, letra e, dispone: "No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión
las cláusulas o estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto
o servicio".

De esta manera, se establece un fuerte límite a la procedencia de cláusulas de

irresponsabilidad, puesto que, en base a un criterio objetivo, a saber, la utilidad o finalidad
esencial que el consumidor persigue en el producto o servicio, no producirán efecto
alguno si privan a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias.

Por su parte, la letra g de la misma norma limita la procedencia de cláusulas

limitativas al establecer que: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión
las cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven
del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen..."

La sanción es la nulidad absoluta. No obstante, la nulidad no afecta a todo el

contrato, sino únicamente a las cláusulas consideradas abusivas, subsistiendo el negocio
(sin las cláusulas declaradas nulas) si así lo permite su naturaleza y la intención común
de las partes. Este es un caso de nulidad parcial. Artículo 16 A.

2.4.2.6.5. Efectos de las cláusulas

La doctrina está conteste en que las convenciones de irresponsabilidad, en tanto

respeten los límites antes expuestos, producen los efectos generales típicos del contrato,
es decir, están dotadas de fuerza obligatoria.

No obstante, son inoponibles respecto a terceros, pues tales cláusulas nunca

podrán justificar que éstos resulten lesionados en sus derechos sin posibilidad de
resarcimiento.

Tratándose de las cláusulas que no respetan los límites antes expuestos, la doctrina
ha tendido a entender que son nulas absolutamente, por ser contrarias al orden público y
las buenas costumbres.

2.4.2.6.6. Interpretación restringida.

La generalidad de la doctrina entiende que estas cláusulas merecen una

interpretación restrictiva dado su carácter excepcional al principio general de
responsabilidad, interpretación que debe aludir, entre otros extremos, a las personas a las
que puede ser opuesta la cláusula, a los hechos a los que se refiere y a su objeto.
 Dado que en muchos casos las convenciones de irresponsabilidad son redactadas
previa y unilateralmente por la parte a que favorecen dichas cláusulas cobra especial
relevancia para su interpretación la norma contenida en el artículo 1566 del Código Civil,
en cuanto las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

2.4.2.7. La culpa contractual se presume.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende

del artículo 1547 inciso tercero. En efecto, según esta norma “la prueba de diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley está
presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba obligado, que
actuó con culpa.

En el artículo 2158 se encuentra una excepción a esta regla, en cuanto permite que
el mandante se pueda liberar de sus obligaciones “alegando que el negocio encomendado
al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo
que le pruebe culpa”. Sin embargo, la doctrina no está conteste en que este caso constituya
efectivamente una excepción, pues la norma prevé la hipótesis en que el mandante
pretende acogerse a la excepción de contrato no cumplido, situación que dista mucho de
aquella en que el mandante demanda indemnización de perjuicios por incumplimiento de
las obligaciones asumidas por el mandatario.

2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.

Los artículos 1679 y 1590, incisos primero y tercero, hacen responsable al deudor
por el hecho de terceros que dependen de él. La primera de estas normas expresa que “en
el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable”; y la segunda, reitera la misma idea.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor

sólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero autor del
daño (art. 1590 inciso final; art. 1677).

Este último caso ha sido objeto de un estudio acucioso por parte de la doctrina
(particularmente por Alcalde). El derecho que tiene el acreedor a exigir la cesión de la
acción que el deudor tenga en contra del tercero se conoce como “commodum
representationis”. La doctrina ha entendido que esta institución constituye una hipótesis
de pago. En efecto, la acción contra el tercero cedida es un accesorio de la cosa, pues
tiene por objeto justamente el restablecimiento de su valor; la finalidad es que el acreedor
tenga derecho a todo el valor del activo que representa su crédito.
 2.5. Causales de exención de responsabilidad.

Sin perjuicio del carácter controvertido de algunas, se pueden mencionar como

causales de exención de responsabilidad, las siguientes:
1. Fuerza mayor o caso fortuito;
2. Ausencia de culpa;
3. Estado de necesidad;
4. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);
5. La teoría de la imprevisión;
6. El hecho ajeno.

2.5.1. Fuerza mayor o caso fortuito.

2.5.1.1. Clases de caso fortuito

Como consideración preliminar, es necesario considerar que de acuerdo a cierta

doctrina, el Código Civil regula dos clases de caso fortuito según sean los efectos que
produzca en el cumplimiento:

a) El caso fortuito permanente, que opera como modo de extinguir la obligación

por pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad absoluta de ejecución del hecho debido
(v. gr. destrucción de la cosa específica que se debía); y

b) El caso fortuito temporal, que opera como eximente de responsabilidad y no

como modo de extinguir, porque terminado el caso fortuito sí debe cumplirse (v. gr. se
destruye el camino que necesariamente debía tomar el deudor para entregar la cosa
debida; en tal caso, no responde por el retraso en el cumplimiento, pero debe entregar la
cosa una vez que se haya reparado el camino).

2.5.1.2 Concepto.

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de la

inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Código sigue el sistema
de la responsabilidad por culpa. Pero se agrega que esta omisión aparece suplida por el
artículo 1547 que en su inciso segundo dispone que “el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa”.

2.5.1.3. Elementos del caso fortuito

Los elementos del caso fortuito son:

1. Hecho inimputable;
2. Imprevisto;
3. Irresistible.
 2.5.1.3.1. Hecho Inimputable.

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa
o del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Así resulta de varias
disposiciones: artículos. 934, 1547 inciso segundo, 1590, 1672 inciso primero, 1679,
1925 inciso primero, 1926 inciso primero, 2015 inciso tercero, 2016 inciso segundo, 2178
Nº 2, 2242, etc.

2.5.1.3.2. Hecho Imprevisto.

Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Que sea
imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de una persona normal, no era
dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos
como aquellos poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido
tomados en cuenta por las partes al momento de contratar. La Corte Suprema ha entendido
que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón especial para creer en su
realización “.

2.5.1.3.3. Hecho Irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir.
Si puede hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no estamos frente a un caso fortuito.
También este elemento está comprendido en la definición del artículo 45.

La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus

consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las
mismas circunstancias habrían podido evitarlo.

Es importante tener en cuenta que los elementos de todo caso fortuito siempre
estarán ligados al grado de diligencia asumido por el deudor.

2.5.1.4. Efectos del caso fortuito.

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Así lo

dice el artículo 1547, inciso segundo: “el deudor no es responsable del caso fortuito,...”,
y lo reitera el art. 1558 inciso segundo: “La mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”.

En opinión de Vial, es necesario hacer presente que el caso fortuito presenta una
doble naturaleza jurídica:

a) Por una parte, como circunstancia que impide considerar que la infracción de
obligación es imputable al deudor; circunstancia que se traduce en la imposibilidad en
que se encuentra el acreedor de exigir indemnización de perjuicios. En este evento, si bien
el caso fortuito hace imposible cumplir la obligación, no la extingue, porque se supone
que el obstáculo es temporal o transitorio y que una vez que desaparece la obligación
puede cumplirse, sin que el deudor contraiga responsabilidad por el cumplimiento tardío.

b) Por otra parte, el caso fortuito puede considerarse como un elemento esencial
de un modo de extinción de las obligaciones denominado pérdida de la cosa debida o
imposibilidad absoluta de ejecución. En este caso, y a diferencia del punto anterior, se
trata de un caso fortuito de efectos permanentes y no transitorios, por lo que no sólo exime
de responsabilidad, sino que además extingue la obligación.

2.5.1.5. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad

al deudor.

1. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala el
artículo 1547 inciso segundo, y aplican este principio los artículos 1590 inciso primero y
1672 inciso segundo. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sería imputable.

2. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547
inciso segundo, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso primero.

Esta excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el

acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida; artículos 1547 inciso segundo, 1590
inciso primero y 1672 inciso segundo.

3. Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en los
artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673.

4. Cuando la ley, de acuerdo al artículo 1547 inciso final, pone el caso fortuito de
cargo del deudor. Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa;
artículo 1676. Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico)
en el artículo 1983 inciso primero, en cuanto “no tendrá derecho para pedir rebaja del
precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruído
la cosecha”.

2.5.1.6. Prueba del caso fortuito.

Los artículos 1547 inciso tercero y 1674 establecen que incumbe la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicación de la regla
general de onus probandi contemplada en el artículo 1698, según la cual corresponde la
prueba de la extinción de una obligación al que alega esta circunstancia.

Antes de que la ley 20.667 reformara al título VIII, libro II, del Código de
Comercio, denominado “del contrato de seguro”, constituía una excepción a la regla de
que el caso fortuito debe probarse, el anterior artículo 539 del Código de Comercio: “el
siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que
ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias,
según la convención o la ley”.

Actualmente se entiende que la regla general es que la compañía aseguradora se

haga responsable del siniestro, de manera que ésta no se pueda excusar de indemnizar
alegando la culpa o hecho del asegurado. El actual artículo 531 dispone: “Presunción de
cobertura y excepciones. El siniestro se presume ocurrido por un evento que hace
responsable al asegurador. El asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado
por un hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato
o la ley.”

2.5.2. Ausencia de culpa.

La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor sería la ausencia

de culpa. No obstante, lo cierto es que la doctrina se encuentra bastante dividida en cuanto
a su procedencia.

La ausencia de culpa dice relación directa con el estándar de diligencia que debe
observar el deudor; si éste prueba que ha observado dicho estándar, entonces hay ausencia
de culpa. De esta manera, al deudor no le sería necesario probar el caso fortuito para
exonerarse de responsabilidad, sino simplemente que no ha faltado al estándar de
diligencia comprometido.

En esta línea, la ausencia de culpa se alza como una zona intermedia entre la culpa
y el caso fortuito. Así, por ejemplo, si el deudor se comprometió solamente a responder
por culpa grave, en tanto pruebe que ha observado el estándar de diligencia que incluso
las personas negligentes suelen observar, se configuraría la causal ausencia de culpa. Esto
tendría particular relevancia cuando el acreedor estuviese alegando la no observancia de
ciertos deberes de cuidado que superan el estándar de diligencia al que se comprometió
el deudor; a éste le bastaría probar que ha cumplido con su propio estándar, y alegar que
los demás deberes exceden el nivel de cuidado que le es exigible.

Como puede observarse, la ausencia de culpa sería una causal de exoneración

menos exigente que el caso fortuito, por lo que podría resultar más práctico para el deudor
probar la ausencia de culpa antes que el caso fortuito.

De ahí que la ausencia de culpa sea tan discutida; si la aceptamos, el caso fortuito
perdería bastante utilidad como causal de exoneración.

La Corte Suprema ha oscilado entre rechazarla y admitirla, pareciendo inclinarse

por esta última opción.

Abeliuk también se inclina por admitir la procedencia de la ausencia de culpa,

fundándose en las siguientes razones:

a) La redacción del artículo 1547 inciso tercero pareciera contraponer las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que “si
el deudor no se libera sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia
o cuidado.

b) El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se
extingue la obligación del deudor. Más adelante, en el artículo 1672, está la excepción al
señalar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto: la indemnización de perjuicios. Luego, si no ha habido
culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla del artículo 1670, quedando la
obligación extinguida;

c) Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un

hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo
obliga a pagar el precio sin indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho
involuntario y no culpable del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.

Con todo, los argumentos que se esgrimen para rechazar la ausencia de culpa
como causal de exoneración son fuertes:

a) Si se admite su procedencia, pierde aplicabilidad el caso fortuito, ya que para

el deudor será más fácil probar su diligencia antes que la ocurrencia de un imprevisto
imposible de resistir.

b) Para aquellos que creen que en las obligaciones de resultado la única excusa
que vale es el caso fortuito, si se admitiese la procedencia de la ausencia de culpa como
causal general de exoneración, todas las obligaciones se convertirían en obligaciones de
medio, generando esto un fuerte desincentivo a la contratación, pues el acreedor no estaría
en buen pie para exigir la satisfacción de su interés primario (que se transfiera el dominio
de la cosa; que se ejecute la obra bajo las especificaciones convenidas; que se pague el
precio; etc.).

c) En la misma línea planteada anteriormente, el artículo 1547 inciso tercero

establecería que la prueba de la diligencia corresponde al deudor de una obligación de
medios y el caso fortuito al deudor de una obligación de resultado.

d) La diligencia que puede probar el deudor de una obligación de medio es aquella

que dice relación con el deber de promoción, esto es, la adopción de las medidas
tendientes a superar los obstáculos que hagan peligrar la satisfacción del interés primario;
si se prueba que se ha observado este estándar de diligencia, que es externo al estándar de
diligencia integrador o propio de la prestación (cuya inobservancia deberá probar el
acreedor para efectos de que se configure el incumplimiento), no se incurrirá en una
hipótesis de ausencia de culpa, sino de caso fortuito, en tanto han concurrido
circunstancias imprevistas e imposibles de resistir que exceden el nivel de diligencia que
impone el deber de promoción. Así Álvaro Vidal.

Ya desde antiguo Claro Solar afirmaba que la imputabilidad cesa, cuando la

inejecución de la obligación o la demora en su ejecución es el resultado de una causa
extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito.

2.5.3. Estado de necesidad.

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que

pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito,
en que no hay un impedimento insuperable.

Por ejemplo, si el del capitán del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar
las mercaderías que transporta: ¿debe responder?

La doctrina no es unánime. Chironi cree que para quedar exento de

responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk
está en esa posición. Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor debe
responder, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse el estado de necesidad.
 No obstante, la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho
y lo convierte en lícito, liberando de responsabilidad al deudor.

El Código Civil, en un caso, se refiere al punto, desechando el estado de necesidad.

Es el caso contemplado en el artículo 2178 Nº3, en que el comodatario, en una situación
de peligro, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta
última. Esta norma hace responsable al comodatario.

Sin embargo, el caso planteado por la norma precitada podría explicarse en tanto
el comodatario responde hasta de culpa levísima, por lo que no es posible desprender
conclusiones generales. Por lo demás, el riesgo de destrucción de una cosa propia no
necesariamente implica un mal mayor que la destrucción de la cosa que se tiene a título
de comodato. Para que el estado de necesidad opere como causal de exoneración el mal
mayor que se pretende evitar debiese referirse a intereses más caros que el mero deseo de
conservar una cosa propia.

2.5.4. Hecho o culpa del acreedor.

Nuestro Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor (mora

accipiendi), pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad
al deudor. Así, en el artículo 1548, en las obligaciones de dar, pareciera que se libera de
responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el
acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artículo 1680 se repite la misma idea,
haciéndose responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en el artículo 1827 se exime
al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa (pasando a responder sólo por
culpa grave o dolo), si el comprador se constituye en mora de recibir.

2.5.5. Teoría de la imprevisión.

2.5.5.1. Concepto.

En aquellos contratos de tracto sucesivo, en que las obligaciones de las partes se

van cumpliendo durante períodos prolongados, puede ocurrir que, durante la vida del
contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe
formular es si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el
contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos
aceptando la teoría de la imprevisión.

Don Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión, diciendo que es la

doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene
que el juez puede intervenir, a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la
obligación, con el objeto de atenuar sus efectos cuando, a consecuencia de
acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico,
ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda una categoría
de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre
que aquél llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones,
las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas.

Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los

siguientes elementos:

1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de

ejecución diferida. De la Maza sostiene que la teoría de la imprevisión tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones
sucesivas o diferidas o que no estén completamente ejecutadas. De otro modo no es
posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia
de la imprevisión.

2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se

produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

3. Que los hechos que producen la alteración, sean tan extraordinarios y graves,
que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían
contratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes.

La generalidad de la doctrina agrega además que se trate de contratos bilaterales,

onerosos y conmutativos.

No obstante, existen poderosas razones para aplicar también esta institución a los
contratos unilaterales onerosos, particularmente tratándose de mutuos con intereses.
Piénsese en la situación en que se contrae un crédito de consumo con un Banco o
institución financiera, comprometiéndose el deudor a pagar fuertes intereses y restituir la
suma reajustada conforme a la variación que experimente una unidad de medida –la U.F.,
por ejemplo-. Si al poco tiempo al país le asiste una crisis económica profunda, imprevista
al momento de la celebración del contrato, y, en consecuencia, se genera un proceso
inflacionario ingente, aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la obligación
de restituir la suma de dinero reajustada conforme a esa unidad podría devenir en
excesivamente onerosa.

En definitiva, la teoría de la imprevisión se justifica en el ideal de conservar o

restablecer el razonable equilibrio que las partes tuvieron en vista al momento de celebrar
el contrato. Dicho equilibrio se relaciona con la conmutatividad del contrato, en el sentido
de que los beneficios que el mismo reporte a ambas partes se miren como razonables
(“equivalentes”). En consecuencia, no es la bilateralidad lo relevante, sino el carácter
oneroso conmutativo.

2.5.5.2. Posiciones doctrinarias.

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones (o beneficios, si se cree

que la teoría no requiere la bilateralidad), hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo
acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (“pacta sunservanda”). La seguridad
jurídica así lo exige. Ello implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el
rechazo de la teoría de la imprevisión.

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico, y que cobró mucha
fuerza después de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenos
económicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad,
la revisión de los contratos, cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al “pacta sunservanda”
el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los sostenedores de esa posición que en cada
contrato, se puede considerar como subentendida una cláusula tácita “rebus sic stantitus”,
según la cual las partes no quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el
caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el
mismo estado hasta la ejecución completa de la obligación. Lo anterior, porque cada
parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en los riesgos
normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus condiciones. Los
acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista.
Su voluntad se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos normales.

2.5.5.3. Teoría de la imprevisión en Chile.

Tradicionalmente se estimaba que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la

imprevisión. El artículo 1545 obsta a ella. La jurisprudencia establecía que los tribunales
carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea
por razón de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.

Con todo, hay casos en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que
en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artículo 2003, regla 2º, en el
contrato para la construcción de edificios, por un precio único prefijado, señalando que:
“2º: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos
que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse
el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la imprevisión serían

el artículo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artículo
2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa
prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227,
en el depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolución de la
cosa si ésta peligra o le causa perjuicios; en el artículo 2348, que permite al acreedor
exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de
bienes suficientes para la seguridad de la obligación.

En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003,

regla 1ª: “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales...” Y lo mismo pasa en el artículo 1983 inciso
primero, en el arrendamiento de predios rústicos: “El colono no tendrá derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruído la cosecha”.

Así las cosas, el problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay

un pronunciamiento legal. Un sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos y además fundados en que, si las partes supieran que
tienen el camino abierto para una posterior revisión del contrato, los deudores
inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar su cumplimiento en
largos pleitos.
 No obstante, son varios los autores que se han esforzado por fundar en nuestro
ordenamiento jurídico la procedencia generalizada de la teoría de la imprevisión.

Entre los diversos argumentos que se han ofrecido, podemos citar los siguientes:

a) El artículo 1560 establece que “conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se
sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intención con que éste se celebró.
En consecuencia, cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar fue
la mantención del contrato en el entendido que no varíen substancialmente las
condiciones existentes en ese momento. Por tanto, si por causas que no se pudieron
prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas
condiciones, debe procederse a la revisión del contrato.

Se critica esta postura en el sentido de que si la cláusula rebus sic stantibus pudiese
presumirse en todo contrato, ésta sería un elemento de la naturaleza, lo que no sería
efectivo ya que los elementos de la naturaleza deben estar establecido por ley.

Además, se agrega que el razonamiento esgrimido por quienes defienden esta tesis
es artificioso, toda vez que la mayoría de las personas no lo tiene en cuenta al momento
de contratar.

b) También se ha señalado que si bien el acreedor tiene derecho a exigir el

cumplimiento de la prestación, estaría haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han
concurrido circunstancias imprevistas a la época del contrato que han tornado
excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.

Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho es
la obligación de indemnizar perjuicios, lo que según cierto sector de la doctrina importa
una hipótesis de responsabilidad extracontractual.

Si bien podría discutirse que el abuso del derecho necesariamente genere una
hipótesis de responsabilidad extracontractual (excluyéndose hipótesis de responsabilidad
contractual), lo cierto es que no justifica por sí sola la revisión de un contrato por la
excesiva onerosidad sobreviniente.

c) Algunos han planteado que si se cumple una obligación cuya excesiva utilidad
para el acreedor se debe a circunstancias imprevistas a la época de contratación, se estaría
incurriendo en una hipótesis de enriquecimiento injusto. No obstante, se replica esta tesis
puesto que la generalidad de la doctrina exige como uno de los requisitos del
enriquecimiento injusto que éste carezca de causa; en el marco de un contrato no podría
esgrimirse lógicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sería.

Con todo, la crítica tampoco parece tan fuerte en el entendido que el contrato es
un medio de satisfacción de necesidades y distribución de riesgos que tiene como base
una realidad material; si concurren circunstancias imprevistas a la época del contrato, es
dudoso oponer éste como fundamento de un enriquecimiento injusto.

d) El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería
contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo
llevarán a la ruina.

El principio de la buena fe inunda a todo el ordenamiento jurídico, por lo que este

argumento es bien considerado por la doctrina para fundar la revisión de un contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente.

e) Rodríguez Grez y un sector importante de la doctrina sostienen que el artículo

1547 permite fundar lógicamente la teoría de la imprevisión en el Código Civil en base
al nivel de diligencia que se puede exigir al deudor.

En efecto, en todo contrato el deudor o los deudores se comprometen a observar

un determinado estándar de diligencia. Si cambian las condiciones de manera que se torne
excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligación, el deudor de la misma pasaría
a asumir un riesgo que va más allá del que aceptó al momento de contratar; esto no puede
sustentarse jurídicamente si se es fiel al artículo 1547.

Esta tesis puede entenderse mejor si se considera en el contexto de la concepción

sobre la responsabilidad contractual que desarrolla Rodríguez Grez. El autor señala que
todo deudor se compromete a ejecutar una conducta. La conducta en particular está
determinada por la ley, no por el contrato, ya que es el artículo 1547 el que impone el
estándar de diligencia que debe observar el deudor. De ahí que pueda hablarse de
conducta típica, en el sentido de que la conducta ejecutada por el deudor debe adecuarse
a la requerida por ley.

f) En base al artículo 1558, por regla general el deudor responde únicamente de

los perjuicios previstos Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian
violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y
se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría
respondiendo de perjuicios imprevistos.

2.5.5.4. Evolución de la jurisprudencia y proyecto de ley.

Si bien durante largo tiempo nuestros tribunales rechazaron enérgicamente la

aplicación de la teoría de la imprevisión, fundados principalmente en el art. 1545, hace
poco tiempo cierta jurisprudencia arbitral comenzó a acoger, tímidamente, la aplicación
de esta institución.

A ello cabe agregar que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha

14 de noviembre de 2006 recaída en los autos rol 6812-2001, estableció que nuestro
ordenamiento jurídico sí recoge la aplicación de esta teoría en los artículos 1545, 1546,
1547, 1558, 1560, 1568, más el artículo 1444, todos del Código Civil.

Al efecto, dicha Corte resolvió que, si bien de la simple lectura del art. 1545,
pareciere emanar en forma definitiva la inmutabilidad absoluta del contrato, estima que
el análisis del tema discutido en el caso no puede abortarse de inmediato, pues la teoría
de la imprevisión no es, en ningún caso, un peligro para tal principio. Tratándose en la
especie de un contrato bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado
de un buen padre de familia el que debían emplear éstas y ese comportamiento es el único
que se les puede exigir. No pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre
las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta
fundamental por cuanto dicha característica es un elemento de la naturaleza de ese tipo
de contrato, de manera que, al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el
contrato mismo, situación que permite consecuentemente su revisión. Así debe
entenderse atendido el tenor de los artículos 1444 y 1441.

A ello debe agregarse que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la teoría
de la imprevisión. El proyecto de ley, que consta de 5 artículos, señalaría en su artículo
1 inciso primero: “Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y
unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán ser revisados
judicialmente si la prestación se hubiere convertido, por acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente
gravosa de ser cumplida. En tal evento, el tribunal estará facultado para modificar las
cláusulas respectivas, restableciendo la equivalencia de las prestaciones existente al
momento de contratar”.

2.5.6. El hecho ajeno.

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por

hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por él o
no.

Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito si
reúne los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el artículo 1677, que se
cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor
le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inciso
final del art. 1590 para el caso de deterioros. (La doctrina más actual no cree que éste sea
un caso de acción oblicua, pues el acreedor, una vez que se le cedan los derechos y
acciones, los ejercería no sólo en interés propio, sino también a su propio nombre).

Diametralmente distinto resulta el caso en que la cosa perece por el hecho de un

tercero del cual el deudor es responsable, ya que en este caso se considera hecho suyo.
Así lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a
un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la
responsabilidad extracontractual.

Sin perjuicio de lo anterior, a diferencia del 2320, el artículo 1679 no señala

quiénes son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los
contratos en particular se comprenden varios casos: artículos 1925, 1926, 1929, 1941,
1947, inciso final; 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final; 2003, regla 3ª, 2242,
2243.

2.6. La mora.

2.6.1. Generalidades.

El último requisito de la indemnización de perjuicios es la denominada mora del

deudor, exigida por el artículo 1557 en los siguientes términos: “se debe la indemnización
de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...”. Reitera esta misma idea
el artículo 1538, en materia de cláusula penal: “Háyase o no estipulado un término dentro
del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino
cuando se ha constituido en mora...”.

Hay consenso en la doctrina en cuanto a que esta exigencia rige tanto para la
indemnización compensatoria como para la moratoria.

Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la

mora del deudor, pues en conformidad con el artículo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnización se debe desde el momento de la contravención. Así Stitchkin, Abeliuk
y un sector importante de la doctrina. René Ramos, por el contrario, cree que también en
este caso se requiere mora, con la diferencia que ésta se produce por el solo hecho de la
contravención.

2.6.2. Concepto.

Abeliuk define la mora del deudor como el retardo imputable en el cumplimiento

de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

En términos semejantes, Stitchkin señala que la mora consiste en el retardo

culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la interpelación del acreedor.

2.6.3. Requisitos.

Los requisitos de la constitución en mora son:

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).
3. Interpelación del acreedor; y
4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a
cumplirla.

2.6.3.1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero sólo el antecedente, no la

mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que
no habrá mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

a) La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en la

oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora. Nuestro Código en algunos
casos habla de “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito” (véase el artículo
1558 inciso segundo), señalando que no da lugar a la indemnización de perjuicios.
Empero, en realidad no hay indemnización de perjuicios, porque si hay caso fortuito no
puede haber mora.
 c) La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelación
hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1º).

El artículo 1537, en materia de cláusula penal, distingue con mucha claridad entre mora
y simple retardo.

2.6.3.2 Que el retardo sea imputable del deudor.

Para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al
dolo o culpa del deudor.

El artículo 1558 permite extraer el requisito de la imputabilidad, en tanto establece

en el inciso primero: “Si no se puede imputar dolo al deudor....”, agregando luego en el
inciso siguiente: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios”. Como se señaló, esta norma debe interpretarse en el
sentido de que si concurre un caso fortuito, no hay mora y, en consecuencia, no hay
indemnización de perjuicios. En otras palabras, si no hay imputabilidad, tampoco hay
mora.

Actualmente, hay quienes creen que la mora no supone culpa, pues el artículo
1551 no lo exige, estableciendo hipótesis que prescinden de la imputabilidad. Así
Lecaros, quien estima que nuestro Código ha establecido un sistema de responsabilidad
contractual estricta.

2.6.3.3 Interpelación del acreedor.

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo
le causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelación, que están contenidas en el artículo 1551, cuya
letra señala: “El deudor está en mora, 1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro
del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al
deudor para constituirlo en mora; 2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla; 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”.

Atendido lo dispuesto en esta disposición, la interpelación, se produce en

cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el contemplado en el Nº 3.
La doctrina llama a la interpelación del Nº 1, contractual expresa; a la del Nº 2, contractual
tácita; y a la del Nº 3, judicial.

a) Interpelación contractual expresa.

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor
cumpla su obligación. Cumplido el plazo se van a producir coetáneamente tres situaciones
jurídicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor
queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en
mora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: el artículo 1949 señala que
“para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será
necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio...”; en
el artículo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es
necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 días.

Para que nos encontremos en el caso del Nº 1 del artículo 1551, es preciso que se
trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido
la obligación dentro del término estipulado. Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en
que haya sido establecido por el testador (para pagar un legado), caso éste en que será
necesario para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada

cuota, se irá produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin
perjuicio, de que pueda haberse convenido una cláusula de aceleración que pueda
producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo
insoluto.

b) Interpelación contractual tácita.

Se le llama interpelación tácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma

expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, ésta por su propia
naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tácito, para cumplirse.

c) Interpelación judicial.

La interpelación judicial constituye la regla general, como se desprende de la

forma como comienza el Nº 3 “En los demás casos...”

La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe
demandar.

Problema aparte es determinar qué entiende el Nº 3, por reconvenir judicialmente

al deudor. Está claro que no es necesaria una gestión judicial en que específicamente se
solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestión
judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el
deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. Así satisfacen este objeto, una
demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolución (para quienes creen
que la mora desempeña un rol en estos remedios); o si se demandan perjuicios, etc. La
Corte Suprema ha dicho que no es reconvención suficiente, la gestión de preparación de
la vía ejecutiva.

Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo supone el cese de
la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento está
causando perjuicios.

Respecto al momento en que el deudor queda constituido en mora, René Ramos y

Abeliuk entienden que esto ocurre cuando se le notifica válidamente la demanda. Así lo
ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la
constitución en mora se produce desde la contestación de la demanda.

Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento

debe hacerse ante juez competente, decisión discutible, pues aunque el tribunal sea
incompetente, queda clara la intención del acreedor de hacer efectiva la obligación.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debe tenerse presente que se discute si la mora
se exige como requisito únicamente de la indemnización de perjuicios o también respecto
de la resolución y del cumplimiento forzado.

La doctrina se encuentra bastante dividida, siendo actualmente la tendencia que

se exige sólo para la indemnización. Así Vidal, Carvajal, Mejías Alonzo.

2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia

obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.

Es el último requisito de la mora, y lo contempla el artículo 1552: “En los

contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”. Esta norma contiene el principio denominado “la mora purga a
la mora”.

Cabe agregar que la mayoría de la doctrina nacional estima que este artículo
contiene la llamada “excepción de contrato no cumplido”, que es aquella que tiene la
parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte para que cumpla el
contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta última no ha cumplido o no se
encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído.

No obstante, la tendencia contemporánea limita la procedencia de esta excepción,

señalando que una relación lógica entre los artículos 1552 y 1557 exige que se permita
sólo respecto a la demanda de indemnización de perjuicios. Así Vidal.

2.6.4. Efectos de la mora.

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.

2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la indemnización de

perjuicios. Este efecto lo establece el artículo 1557 del Código Civil: “se debe
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”.

Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnización de

perjuicios, cabe resolver otro problema: ¿desde cuándo se deben pagar los perjuicios?
¿Desde la fecha de la constitución en mora o desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe éste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia
entre el simple retardo y la interpelación judicial. Se trata, de sancionar un acto ilícito e
injusto, agrega.

Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los

moratorios. Los primeros se producen por el sólo incumplimiento. Así se sigue, según el
autor, del artículo 1672, en virtud del cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligación subsiste pero varía de objeto, siendo obligado el deudor al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, bajo su razonamiento, correspondería a
la indemnización compensatoria. Respecto de los perjuicios moratorios, el autor señala
que sólo se van a generar con la constitución en mora, como parece demostrarlo el artículo
1559 Nº 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda
no devengaba intereses “empiezan a deberse los legales”.

La doctrina contemporánea estima que los perjuicios se generan por el

incumplimiento, por lo que, respecto de los moratorios, no habría razón para excluir
aquellos que se generan entre retardo y la constitución en mora.

2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

Así lo dice el artículo 1547 inciso segundo. Esta regla tiene una excepción, en que
a pesar de la mora el deudor, éste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso
fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación
(artículos 1547 inciso segundo, 1672 inciso segundo, 1590). Este último hecho, de
acuerdo a lo que establece el artículo 1674 inciso segundo, deberá probarlo el deudor. En
efecto, dicha norma señala: “Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría
perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”.

2.6.4.3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del

acreedor, pasa al deudor.

Por regla general, de acuerdo el artículo 1550, en nuestra legislación el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas excepciones, entre las
que figura que el deudor esté colocado en mora, en cuyo caso “será a cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

2.6.5. Mora del acreedor.

2.6.5.1 Concepto.

Se puede decir que la mora del acreedor consiste en la resistencia ilegítima al

cumplimiento de la obligación del deudor. Esta mora no debe confundirse con la
excepción de contrato no cumplido, por cuanto en ella el acreedor no está rechazando
infundadamente el cumplimiento de la obligación del deudor, sino que ha incumplido una
obligación propia.

El Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor (mora

accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artículos 1548, 1680, 1827,
1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa).

2.6.5.2. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.

 Según algunos, el acreedor está constituido en mora desde que el deudor haya
debido recurrir a pagar por consignación, pues es el procedimiento que el legislador ha
establecido para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor.

Abeliuk no está de acuerdo con lo anterior, ya que esta posición confunde dos
cosas: la consignación es un pago, extingue la obligación del deudor, mientras la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.

Según otros, debe aplicarse por analogía el art. 1551 Nº 3 y concluir que estará en
mora desde que sea judicialmente reconvenido.

Finalmente, la mayoría de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento del

deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así lo demostraría el
artículo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo
cierto sea ofrecida al acreedor.

2.6.5.3. Efectos de la mora del acreedor.

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder de la culpa grave

o dolo en el cuidado de la cosa, según los artículos 1680 y 1827. Además queda relevado
de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artículo 1827 ubicado en la compraventa pero que la doctrina estima de alcance
general: “Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonará al vendedor el
alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta o
consignación válidas, en conformidad al artículo 1604.

3. Avaluación de perjuicios.

Hay tres formas de avaluar los perjuicios: judicial, legal, y convencional.

Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal, sólo procede respecto
de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.

3.1. Avaluación judicial.

3.1.1 Introducción.

Es la que hace el juez. Para ello, éste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual el tribunal

tendrá que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

 c) Fijar el monto de los perjuicios.

3.1.2. Perjuicios que deben indemnizarse.

Según se ha estudiado al analizar los perjuicios como requisito de la

responsabilidad contractual, es necesario distinguir:

a) La doctrina y jurisprudencia están contestes actualmente en cuanto a que deben

indemnizarse tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales.

b) En conformidad al art. 1558, sólo se indemnizan los perjuicios directos, y no

los indirectos.

c) En conformidad al art. 1558, si el deudor obró con dolo debe indemnizar tanto
los daños previstos e imprevistos; en caso contrario, sólo debe indemnizar los previstos.

d) En conformidad al art. 1556, se deben indemnizar tanto el año emergente como

el lucro cesante, a menos que la ley limite la reparación al primero.

Sin perjuicio de las reglas legales indicadas, cabe indicar que las partes pueden
alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. Téngase en cuenta lo ya expuesto
respecto a las cláusulas modificatorias de responsabilidad.

3.2. Avaluación legal.

3.2.1. Concepto y Naturaleza Jurídica.

La avaluación legal de los perjuicios está establecida en el artículo 1559, que la

limita exclusivamente a la indemnización moratoria, que se genera por el incumplimiento
de una obligación de dinero: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes...”. ¿Por
qué sólo contempla la indemnización de perjuicios moratoria y no la compensatoria? La
explicación es simple: en la indemnización compensatoria se paga una suma de dinero,
que, pese a comprender perjuicios intrínsecos y extrínsecos,implica en parte un
cumplimiento equivalente de la obligación. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se
paga no equivale al cumplimiento, sino que es el cumplimiento mismo.

Cabe señalar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razón
para estimar que respecto de esta indemnización no se requiera constituir en mora al
deudor. René Ramos piensa que sí es necesario constituirlo, por aplicación de las reglas
generales. En el mismo sentido Abeliuk.

3.2.2. Características de la liquidación legal.

1. El artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcional. Supletoria porque

rige sólo a falta de pacto entre las partes; excepcional porque se refiere sólo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y únicamente a la indemnización
moratoria.
 2. Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situación
absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el

acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe
suponer que obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simple expediente
de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para
ello deberá probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

3.2.3. Reglas del artículo 1559.

De acuerdo al art. 1559, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a

las reglas siguientes:

1. Regla primera del artículo 1559. “Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos”.

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de interés:
legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del artículo 19 de la Ley Nº 18010 debe
entenderse por interés legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habrá de distinguirse varias situaciones: a)

que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al
interés legal, se siguen debiendo los intereses convencionales, b) que las partes no hayan
pactado intereses o que pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar
los intereses legales; y c) si se está frente a una disposición que autorice el cobro de
intereses corrientes en ciertos casos, no rigen las reglas anteriores. En esta parte de la
norma, en virtud de la ley 18010, por “intereses corrientes” deben entenderse “otros
intereses”.

2. Regla segunda del artículo 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar
intereses cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Ya se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,

siempre que se acrediten.

3. Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no producen interés”.
Lo que la norma está señalando es que no acepta el anatocismo, esto es, la capitalización
de intereses. No obstante, el artículo 9 de la ley 18010 permite pactarlo en las operaciones
de crédito de dinero.

4. Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior se aplica a toda especie de
rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Por esta razón si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento
atrasadas no devengan interés. Lo que no significa que se deban pagar en valor nominal,
pues la ley18101, en su artículo 21, establece la reajustabilidad.

3.3. Avaluación convencional: Cláusula penal.

3.3.1. Concepto.

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal”.

Esta definición ha sido criticada en tres sentidos:

a) La denominación “cláusula” es correcta sólo si se pacta conjuntamente con el

contrato principal, no si se pacta después.

b) La pena no asegura ni garantiza nada. Sólo produce ventajas para el acreedor

en caso de incumplimiento.

c) Omite señalar a las obligaciones de no hacer.

d) La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.

3.3.2. Funciones que cumple la cláusula penal.

La cláusula penal cumple tres funciones:

1. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;

2. Constituye una caución; y
3. Importa una pena civil.

3.3.2.1. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

No hay disposiciones especiales que le confieran este carácter, pero ello fluye con
claridad de diversos artículos. Así, por ejemplo, de los artículos 1537 y 1538, que exigen
la constitución en mora del deudor; del artículo 1539, que establece la rebaja de la pena
estipulada en el caso de cumplimiento parcial, evitando con ello acumular cumplimiento
con indemnización; del artículo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos características:

a) es convencional
b) anticipada.

a) Convencional:
Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se establece
unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no pague un legado,
no estamos frente a una cláusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero
acepte la situación, con lo que según cierta doctrina pasa a ser convencional. Por la misma
razón tampoco puede establecerla la ley o el juez.

La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y anticipadamente

los perjuicios, pues el mismo carácter tienen las arras confirmatorias que también
constituyen una liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento
contractual.

b) Anticipada:

La cláusula penal constituye una avaluación anticipada porque el monto de los

perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento. Tanto es así que, en
virtud del artículo 1542, producido el incumplimiento, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios.

3.3.2.2. La cláusula penal constituye una caución.

Como la cláusula penal, según el artículo 1535, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, no puede discutirse su condición de caución,
atendido que el Código define en el artículo 46 la voz caución como “cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena”. Por lo
demás, es mencionada como tal por el artículo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y
prenda.

En virtud de este carácter de caución de la cláusula penal pueden explicarse

diversas soluciones de la ley, y que, mirándola únicamente como indemnización de
perjuicios, carecen de justificación. Desde luego, la ya señalada de que puedan cobrarse
perjuicios, aunque no los haya; artículo 1542.

Pero puede irse más lejos aún, y por estipulación expresa de las partes, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 1537, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación
principal como la pena, y, por otro convenio también expreso, en base al artículo 1543,
la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios; todo ello sería inexplicable si se trata
de una mera avaluación convencional de los daños.

Sin embargo, debe considerarse que la cláusula penal por sí sola no asegura el
cumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve de estímulo para que el deudor
cumpla. La eficacia de la cláusula penal como caución reside fundamentalmente en la
coacción psicológica que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor, la cual naturalmente
está en relación directa con la cuantía de la misma.

Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una

obligación ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo
del cumplimiento de la obligación.

Como caución es personal porque no afecta bienes determinados al cumplimiento

de la obligación que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda
o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto;
en consecuencia, si el deudor o el que constituyó la pena enajenan el bien que se obligaron
a dar, el acreedor carece de derecho de persecución de la cosa en manos del adquirente.
 3.3.2.3. La cláusula penal constituye una pena civil.

Así está dicho en la propia definición legal. Puede agregarse que la cláusula penal
nació en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que
aún conserva.

3.3.3. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Como la cláusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto
compensatoria como moratoria. Así se desprende de la propia definición legal: “en caso
de no ejecutar” (compensatoria) o de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así
lo ha dicho la jurisprudencia. Y otro fallo ha señalado que “la regla general es que la
cláusula penal sea compensatoria; así se deduce del texto del artículo 1537”.

Vial, siguiendo su criterio ya estudiado, señala que la clasificación de cláusula

penal compensatoria y moratoria no atiende a si la pena se pacta por la no ejecución de la
obligación principal o por el retardo en el cumplimiento de la misma, sino que se hace en
consideración a que el acreedor puede optar por perseverar en el contrato o desistirse de
él.

3.3.4. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios

ordinaria.

Como indemnización de perjuicios la cláusula penal, presenta algunas

particularidades:

a) Difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a la oportunidad

en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnización
establecida antes del incumplimiento;

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la

avaluación legal o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un
hacer (como lo indica el artículo 1535) o en un no hacer (como lo señala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo 1542. Este

caso y el de la evaluación legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios deben
probarse.

3.3.5. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de ésta en que, de acuerdo al artículo

2343 inciso final, el fiador sólo se obliga a pagar una suma de dinero, en tanto que la
cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. En conformidad al artículo
2344, tampoco el fiador puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal, limitación que no existe en la cláusula penal.

Se asemeja también a las arras. En éstas se da una cosa con el fin de constituir una
seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio o señal
de quedar convenidos (artículos 1803 a 1805). No obstante, se pueden apreciar algunas
diferencias importantes: las arras garantizan la celebración de un contrato y no el
cumplimiento de una obligación. Además en las arras hay una entrega actual de dinero u
otra cosa, lo que no ocurre en la cláusula penal en que la entrega -suponiendo que la
cláusula penal establezca la entrega de algo- sólo se va a producir cuando se produzca el
incumplimiento.

3.3.6. Características.

1. Es consensual.
2. Es condicional.
3. Accesoria.
4. Puede garantizar una obligación civil o natural.

3.3.6.1. Consensual.

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial,

aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial. Aun más, la
voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita.

3.3.6.2. Condicional.

Tiene ese carácter porque, en conformidad al artículo 1537, el derecho del

acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca
el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en mora. No obstante, cabe tener
presente la crítica que desarrolla Álvaro Vidal en cuanto a que el incumplimiento no
podría considerarse lógicamente una condición, sino como un hecho ilícito, merecedor de
sanción.

3.3.6.3. Accesoria.

Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ello surgen varias
consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula

penal.

b) En conformidad al artículo 2516, la acción para exigir el pago de la pena

prescribe conjuntamente con la obligación principal.

c) En virtud del artículo 1536 inciso primero, la nulidad de la obligación principal

trae consigo la nulidad de la pena. El artículo 1701 hace una clara aplicación de este
principio al establecer que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como
no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de un cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá valor
alguno”.

En relación con esta característica es necesario estudiar dos situaciones que

podrían dar lugar a confusiones: casos en que se establezca una cláusula penal en la
promesa de hecho ajeno y en la estipulación en favor de otro, situaciones tratadas en los
incisos segundo y tercero del artículo 1537, respectivamente.

i. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno está contemplada en el artículo 1450: “Siempre que

uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”

Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado en su inciso primero

que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, establece en su
inciso siguiente, lo que parece una excepción: “Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido,
valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona”.

La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso primero, pues lo
que está garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de que
el tercero acepte la obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera, que
ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, éste es un caso en que la cláusula
penal tiene clara utilidad.

ii. Cláusula penal en la estipulación en favor de otro.

La estipulación en favor de otro está establecida en el artículo 1449, señalando su

inciso primero que: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él“.

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo sucederá -valdrá la pena-
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso primero. Éste es un caso
en que la cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al
artículo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado
(cumplimiento que sólo puede demandar el beneficiario), estipula esta cláusula para poder
compeler al promitente a que cumpla. Somarriva señala que tampoco hay aquí nulidad de
la obligación principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones:
con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante,
pagar la pena en caso de incumplimiento”.

3.3.6.4. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural

El artículo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligación
natural. Dice “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituídas por
terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrán”.
 Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y esta
obligación principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligación del
tercero tiene este mismo carácter (Meza Barros, De las Obligaciones, Nº 77, p. 50). Esta
opinión no es compartida por Gatica “porque la caución accede no a la obligación civil,
sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo
1470 del Código Civil le habría reconocido validez” (Gatica, ob. cit., Nº 280, p. 366).

3.3.7. Extinción de la cláusula penal.

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por vía accesoria. Por vía
principal cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal (por
ejemplo la cláusula penal es nula y la obligación principal, es válida, artículo 1536 inciso
primero); y por vía accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse
extinguido la obligación principal, en razón de su carácter accesorio.

3.3.8. Efectos de la cláusula penal.

El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla

cuando no se cumple la obligación principal.

3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya
estudiadas para la indemnización de perjuicios, con la salvedad que, en conformidad al
artículo 1542, no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere
de:
a) Incumplimiento de la obligación principal;
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) Mora del deudor.

Respecto a este último requisito, existe una polémica en cuanto a si cabe la

interpelación contractual expresa contenida en el artículo 1551 Nº1. La polémica se
genera en tanto el artículo 1538 señala “háyase o no estipulado un término, dentro del
cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando
se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” Dado que la norma distinguiría
entre el vencimiento de un plazo y la constitución en mora, algunos han planteado que
siempre sería necesaria la interpelación judicial. No obstante, la mayoría de la doctrina
estima que el deudor puede queda constituido en mora por cualquiera de las formas del
artículo 1551.

3.3.8.2. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

En conformidad al artículo 1539, si el acreedor acepta del deudor un pago parcial,

el deudor tiene derecho a que “se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligación”

3.3.9. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización

ordinaria de perjuicios
 Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en
relación al cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios
de acuerdo a las reglas generales, materias a que se refieren los artículos1537 y 1543.
Se pueden resumir las reglas que señala este precepto en cuatro:

1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la

obligación principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la
obligación principal, la pena compensatoria o la indemnización ordinaria de perjuicios;
3. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal,
y
4. Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

3.3.9.1. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.

Así lo señala la primera parte del artículo 1537: “antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena,
sino sólo la obligación principal”.

Ello es lógico porque, de acuerdo al artículo 1538, el deudor no incurre en la pena

mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede
exigir la pena que no se ha devengado aún, únicamente el cumplimiento del contrato.

3.3.9.2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una triple
alternativa:

a) Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea ello posible.

No podría el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque

de acuerdo al art. 1537 la elección corresponde al acreedor.

b) Exigir la pena, en vez de la obligación principal.

c) Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria.

Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la

indemnización de perjuicios en conformidad a las reglas generales. Así lo establece la
parte final del artículo 1543: “pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena”. Naturalmente que en tal caso la indemnización se somete en
todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deberá probar los perjuicios
que cobra el acreedor.

La explicación de esta solución es muy sencilla: la cláusula penal favorece al

acreedor y de ahí que éste puede renunciarla. Él elegirá entre las ventajas de la cláusula
penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la indemnización ordinaria, que le
permitirá percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la
cláusula penal.
 3.3.9.3. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación
principal.

Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligación
principal:

a) Si la pena es moratoria.

Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligación principal y la pena

se justifica ampliamente porque en tal caso estaría obteniendo un doble pago: el
cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a
la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el retardo.

Y por ello el artículo 1537, después de decir que el acreedor no puede acumular
la pena y la obligación principal, agrega: “a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo”. Tiene gran interés, pues, distinguir si la indemnización es
compensatoria o moratoria, lo cual es cuestión de interpretación, ya que el precepto
habla de “aparecer”. Según cierta jurisprudencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.

b) La estipulación de las partes.

Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligación

principal, si así se ha estipulado. Esta excepción la señala también el artículo 1537, en su
parte final: “o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal”. No hay, naturalmente, necesidad de usar esta frase
sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intención de las partes de
acumular pena y obligación principal. La única exigencia es que semejante estipulación
debe ser expresa, mientras que tratándose de la pena moratoria al legislador le basta que
“aparezca” haberse convenido ésta por el simple retardo.

c) En la transacción.

Dispone el artículo 2463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habría lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.

En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo

la pena, porque el legislador desea rodear a la transacción de la máxima eficacia posible.

3.3.9.4. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e

indemnización ordinaria.

Normalmente el acreedor tiene una triple opción entre el cumplimiento, la pena y

la indemnización ordinaria de perjuicios, y en los casos señalados puede acumular las dos
primeras.

Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios,

salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren expresamente convenido.
 Lo dispone así el artículo 1543 en su primera parte: “no podrá pedirse a la vez la
pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente”.
También se exige en este caso que el convenio sea expreso.

3.3.10. Pluralidad de acreedores o de deudores.

a) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible.

Al efecto, el artículo 1540 inciso primero establece que “Cuando la obligación

contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna
contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.”

b) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible

o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el pago no pueda
fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada uno
de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso
de éstos contra el infractor (1540 incisos segundo y tercero).

c) Situación en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin

importar quién sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligación indivisible, y
es ése precisamente el efecto de la indivisibilidad. Así, por ejemplo, si la pena consiste
en la entrega de un caballo y éste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes,
no podría excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en
presencia de una obligación indivisible, en conformidad al Nº 2 del artículo 1526.

d) Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria.

La ley no da solución al problema. Cabe entender que la pena también se puede

cobrar solidariamente, por el carácter accesorio que tiene. Así Somarriva; Claro Solar;
Gatica. Abeliuk estima que esta solución es discutible, porque la indemnización de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. También para René Ramos
parece discutible la solución porque la solidaridad requiere de texto expreso.

e) Cláusula penal garantizada con hipoteca.

Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la pena estuviere afecto

hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de
indemnización contra quien hubiere lugar”. Esta solución es consecuencia del carácter
indivisible de la hipoteca.

f) Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.

 No está resuelta esta situación en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor sólo podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa
indivisible o hubiere solidaridad activa.

3.3.11. Cláusula penal enorme.

Según nos enseña Vial, la cláusula penal enorme es aquella que contempla una
pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carácter indemnizatorio y constituya
una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la pena en la
cláusula penal enorme sufre una lesión, que consiste en el perjuicio que sufre a raíz de la
prestación excesivamente gravosa.

Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos.

Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de la obligación de pagar

cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena
consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artículo
1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose ésta en él”.

La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase “incluyéndose

ésta en él”. Hay dos interpretaciones:

i. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación alcanza a 100; la pena no
puede ser de más de 200.

ii. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de 100, la

pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación principal más la
obligación principal.

La doctrina nacional está por la primera tesis, ya que así fluye del sentido común
y de una interpretación armónica de las disposiciones que se refieren a la lesión enorme
en contratos conmutativos en el Código Civil. En este sentido Alessandri, Somarriva,
Gatica, Claro Solar, Fueyo y Abeliuk.

b) Cláusula penal en el mutuo.

Dice el artículo 1544 inciso tercero que en el caso del mutuo “se podrá rebajar la
pena en lo que exceda del máximum del interés que es permitido estipular”.

Sin embargo, según lo establecido por el artículo 8 de la ley 18010, cuando se

pactan intereses por la mora -lo que implica una cláusula penal- y ésos exceden al máximo
que es permitido estipular, la sanción es que los intereses se rebajan al interés corriente,
no al máximo permitido estipular, como lo señala el artículo 1544. Por ello se sostiene
que este artículo 8 dejaría sin aplicación al artículo 1544 del Código Civil, en el caso que
el mutuo sea de dinero. Luego el artículo 1544 inciso tercero se mantendría vigente
únicamente para los mutuos que no fueren de dinero.

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado.

Respecto de estas obligaciones, el artículo 1544 inciso final establece que el juez
la moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
 B. DE LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.
1. Generalidades.

La resolución es un remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo

contractual ante el incumplimiento del contrato.

Si bien se encuentra contemplada como un modo de extinguir las obligaciones en

el artículo 1567 Nº9, lo cierto es que no se limita a este único efecto.

Al contrario, la resolución debe ser entendida sobre todo como la extinción del
vínculo contractual fundada en el incumplimiento. En nuestro Código Civil, son diversas
las normas que permiten entenderla así, entre las cuales podemos citar, sin ánimo de
taxatividad, los artículos 1489, 1826 y 1873.

2. Facultad resolutoria.

Si bien la resolución encuentra como fundamento el incumplimiento, no es aquella

una consecuencia directa de éste. En efecto, señalar que la resolución es un efecto directo
del incumplimiento supone que la primera opera de pleno derecho, lo que ocurriría sólo
excepcionalmente según cierto sector de la doctrina.

En realidad, ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extinción

del vínculo contractual, sino que nace el derecho de opción y, por tanto, la facultad
resolutoria, esto es, la posibilidad de demandar la resolución.

3. Origen de la facultad resolutoria

La facultad resolutoria, en tanto integrante del derecho de opción, siempre estará

fundada en el incumplimiento. No obstante, la manera en que se prevé esta facultad es
diversa.

En principio, la facultad resolutoria puede emanar tanto de la denominada

condición resolutoria tácita como del pacto comisorio. Sin perjuicio de ello, la ley regula
expresamente varias hipótesis de incumplimiento que permiten ejercer la facultad
resolutoria. En este sentido, se pueden citar los artículos 1590 inciso 2, 1826, 1873, 1814,
1857, 1860, 1926 inciso 2, 1938, entre otros.

4. Condición resolutoria tácita.

4.1. Concepto.

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por

una de las partes lo pactado (Art. 1489 CC).

Abeliuk la define como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en

que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
 No obstante, como ya vimos, el incumplimiento por sí sólo no genera la extinción
del derecho de una de las partes. El incumplimiento sólo habilita para el ejercicio de la
facultad resolutoria.

4.2. Efectos de la condición resolutoria tácita.

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte un

derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

Como puede apreciarse, el efecto propio de la condición resolutoria tácita, si acaso

puede denominarse así, no es la resolución del vínculo contractual ni la extinción de la
obligación incumplida, sino la generación de derecho de opción.

Debe tenerse presente que Patricia López entiende la frase “con indemnización de
perjuicios” no un sentido netamente semántico (como “con indemnización de perjuicios
concurrente”), sino como “o indemnización de perjuicios, en los casos que sea
procedente”. Esto en virtud del análisis lógico y sistemático que hace al artículo 1489 y
de los demás argumentos que se ofrecen para afirmar que la indemnización de perjuicios
es un derecho principal.

4.3. Fundamento de la condición resolutoria tácita.

En la doctrina se ha discutido bastante el fundamento de la mal llamada condición

resolutoria tácita.

Se han propuesto los siguientes fundamentos:

a) Equidad: Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las
partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez
desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

b) Voluntad presunta de las partes: Se dice también que el legislador interpreta la

voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante
diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta
intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

c) Falta de causa: Según Capitant y otros neocausalistas, tratándose de un contrato

bilateral, si una de las partes no cumple su obligación, la obligación de la otra
carece de causa. Se critica que si faltara la causa, el contrato sería nulo, por lo que
no se podría pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de celebrarse el
contrato; el incumplimiento posterior no la hace desaparecer.

d) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral: También se

ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la interdependencia de las
obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo, como acotan los
hermanos Mazeaud, esta explicación carece de precisión y no da cuenta de las
diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos. Esta es la posición
mayoritaria en Chile.
 e) Es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento
de la obligación del deudor: Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad,
la resolución judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor
el incumplimiento de la obligación del deudor. Según estos autores, al dispensarle
al acreedor de cumplir con su propia obligación, o al permitirle recuperar la
prestación por él efectuada, la resolución se presenta como un modo de
reparación.

f) La doctrina contemporánea entiende que es un remedio establecido en la ley a

favor del acreedor, fundamentado en la lesión del derecho de crédito. Así Vidal,
López, Pizarro Wilson.

4.4. Naturaleza jurídica.

La doctrina contemporánea no está conteste en calificar a la institución contenida

en el artículo 1489 como una condición resolutoria tácita.

En primer lugar, si efectivamente la calificamos como una condición, ésta no

debiese ser resolutoria, sino suspensiva. En efecto, el inciso segundo del 1489 establece
un derecho de opción a favor del acreedor, consistente en la facultad de demandar el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. En
consecuencia, si entendemos que el incumplimiento es el hecho del cual pende el
nacimiento de este derecho de opción, la condición sería suspensiva y no resolutoria.

En segundo lugar, no toda la doctrina entiende que efectivamente el

incumplimiento pueda entenderse como una condición. Álvaro Vidal plantea que las
partes no podrían estimar lógicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual penda
el nacimiento de un derecho de opción; el incumplimiento es algo indebido, y las partes
celebran un contrato con el ánimo de que éste sea cumplido. El derecho de opción es la
sanción que la ley prevé ante el incumplimiento.

Por otro lado, no es cierto que el incumplimiento, por sí solo, genere el efecto de
extinguir el vínculo contractual y, con ello, las obligaciones que de éste emanen. El
incumplimiento, según el artículo 1489 inciso 2, genera simplemente un derecho de
opción; el acreedor perfectamente podría querer perseverar en el contrato y, en
consecuencia, demandar el cumplimiento forzado. Incluso más, como ya hemos visto, el
acreedor podría pretender demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. De
ahí que la facultad de demandar la resolución no sea justamente más que eso: una facultad
resolutoria.

4.5. Características de la condición resolutoria tácita.

Aquel sector de la doctrina que estima que la facultad resolutoria es realmente una
condición resolutoria tácita, señala que sus características como condición son las
siguientes:

a) Es un tipo de condición resolutoria.

b) Es tácita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.
c) Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.
d) Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
 e) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.

4.6. Requisitos de la condición resolutoria tácita.

La doctrina tradicionalmente ha establecido que los requisitos de procedencia de

la resolución por inejecución son:

a) Que se trate de un contrato bilateral.

b) Incumplimiento imputable a una de las partes.
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligación.
d) Que sea declarada judicialmente.

Sin embargo, la tendencia contemporánea entiende que los requisitos son

únicamente los siguientes:
a) Que se trate de un contrato bilateral, pese a subsistir la vigencia de la discusión
sobre su aplicación en contratos unilaterales.
b) Incumplimiento grave (no necesariamente imputable)
c) Declaración judicial.

Con todo, revisaremos los requisitos tradicionalmente propuestos y

desarrollaremos las críticas que hace la doctrina contemporánea a éstos.

4.6.1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina, pues así lo señala

expresamente el art. 1489. Así Stitchkin, Alessandri, Abeliuk.

Sin embargo, en esta materia cabe preguntarse si esta condición es procedente

también en los contratos unilaterales, cuestión discutida en la doctrina

También se discute su aplicación respecto de la partición.

4.6.1.1. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos

unilaterales.

Claro Solar es de la opinión de que opera aun en los contratos unilaterales, fundado
en las siguientes razones:

a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en los
contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en los
unilaterales;

b) Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido

restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así,
por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante
la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento del
plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artículo 2177). En el
contrato de renta vitalicia - también contrato unilateral- el artículo 2271 ha tenido que
señalar en forma expresa que “el acreedor no podrá pedir la rescisión (entiéndase
resolución) del contrato en caso de no pagársele la pensión...”. En el contrato de prenda,
el artículo 2396 establece que el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones

que se dan son, en síntesis, las siguientes:

a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos bilaterales”;

b) Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido resolviendo en cada

caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los
artículos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido;

c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos, en

la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.

d) La condición resolutoria tácita sería doblemente excepcional; en primer lugar,

es una modalidad; y en segundo lugar, es tácita. En consecuencia, se debe hacer una
interpretación restrictiva al artículo 1489.

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo procede

la acción resolutoria en los contratos bilaterales.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente revisar los fundamentos por los
cuales el profesor Vial estima que esta condición también opera en los contratos
unilaterales.

Este autor indica que la falta de una norma específica debe ser suplida por los
principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante
incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que se
hace efectiva mediante la indemnización de perjuicios. De este modo, todo contratante
tiene derecho a que solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria, que reemplaza
la obligación incumplida; pero para que pueda solicitarse tal indemnización es
indispensable que se extinga la obligación infringida, y precisamente el modo de
extinción de tal obligación es la resolución del contrato.

4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos

de tracto sucesivo.

La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a

llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el
futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver.

4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en la partición.

La resolución no tiene lugar en la partición. Es corriente que en una partición se

produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se
le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en el sentido de que no opera la
condición resolutoria tácita.

Las razones que se ofrecen para arribar a dicha conclusión son:

a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es,

y menos uno bilateral;

b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (artículo 1344) que

supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto
de partición;

c) El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero porque establece una

modalidad, y más aún porque ella es tácita. Luego debe darse a la norma una
interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado, que es el de los contratos
bilaterales;

d) El artículo 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos,

como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo que demuestra
claramente su intención de excluir esta acción;

4.6.2. Incumplimiento imputable a una de las partes.

La doctrina nacional tradicionalmente ha estimado que el incumplimiento debe

ser imputable a dolo o culpa del deudor. Esto se desprendería, según Ramos Pazos, del
artículo 1489, pues uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios,
de acuerdo al artículo 1557, es que el deudor esté en mora, y dado que la mora es el
retardo imputable en el cumplimiento de una obligación, requiere al menos culpa. Los
artículos 1826 y 1873, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de entregar y
de pagar del precio, permiten respaldar esta interpretación, en tanto ambos preceptos
exigen la mora para poder demandar la resolución o el cumplimiento forzado, con
indemnización de perjuicios. En el mismo se pronuncian Alessandri, Rodríguez Grez,
entre otros.

Asimismo, Abeliuk sostiene que no habrá culpa o dolo cuando haya operado un
caso fortuito o fuerza mayor, y dado que en este caso la obligación se extinguirá por
imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida o por pérdida de la cosa, no
será procedente la resolución. Esto se debe coordinar con el artículo 1567 Nº 9, que
contempla a la resolución como modo de extinguir. En consecuencia, si ya ha operado la
pérdida de la cosa o la imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida, no
será procedente demandar la resolución.

No obstante, la imputabilidad en el incumplimiento no ha sido un tema pacífico

en la doctrina. De hecho, han sido varios los autores que han rebatido el punto anterior.

Enrique Alcalde Rodríguez, por ejemplo, ha sostenido que la mora es un requisito

que dice relación única y exclusivamente con la acción de indemnización de perjuicios,
mas no con la acción de cumplimiento ni con la de resolución. En otras palabras, para
este autor, la mora no es requisito de la acción de cumplimiento ni de la acción resolutoria;
sólo se requiere para la indemnización de perjuicios. Ésta sería la interpretación correcta
de la relación de los preceptos contemplados en los artículos 1489 y 1557; se debe
distinguir el ámbito de aplicación de cada norma; el artículo 1557 requiere mora
exclusivamente para la indemnización de perjuicios; el artículo 1489 no exige esto para
demandar la resolución o el cumplimiento forzado. Solamente en los casos en que se
demande conjuntamente resolución con indemnización de perjuicios, o cumplimiento
forzado con indemnización de perjuicios, se requerirá la imputabilidad. Si se demanda
únicamente cumplimiento forzado o resolución, una interpretación fiel al artículo 1489
nos obliga a concluir lo contrario. Así también Mejías Alonzo.

En el mismo sentido se ha manifestado Álvaro Vidal, quien además explica que

los artículos 1826 y 1873 deben interpretarse en armonía con el artículo 1489,
entendiéndose entonces que la mora exigida en aquellos preceptos se refiere
exclusivamente a la indemnización de perjuicios, mas no a la resolución. El autor agrega
que a lo sumo podría aceptarse la exigencia de la imputabilidad para la resolución de la
compraventa en el entendido que si bien las normas citadas así lo exigen, ellas tienen un
ámbito limitado a este contrato por aplicación del principio de especialidad.

Alejandra Aguad Deik, por su parte, sostiene que la mora se exige tanto para el
ejercicio de la acción de cumplimiento como para la de indemnización de perjuicios, mas
no para la resolutoria.

4.6.2.1. Resolución por incumplimiento de poca monta.

Tradicionalmente se dice que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es

suficiente. Pero hoy en día la doctrina está conteste en que el incumplimiento de una
obligación secundaria o irrelevante no es suficiente para pedir la resolución, fundándose
en la equidad y en la buena fe contractual.

Respecto a los criterios que permiten distinguir entre obligaciones relevantes

(cuyo incumplimiento será grave) e irrelevantes, nos remitimos a lo ya expuesto en la
introducción de estos apuntes.

4.6.2.2. Resolución por incumplimientos parciales.

En tanto un incumplimiento parcial sea grave, no hay duda que opera la facultad
resolutoria. El artículo 1489 no distingue y además el artículo 1875 inciso segundo lo
permite expresamente.

4.6.2.3. Resolución por incumplimiento recíproco de los contratantes.

La doctrina tradicionalmente estimaba que no cabía la resolución ante

incumplimientos recíprocos, en aplicación del artículo 1552, entendido como un requisito
propio de la resolución. En este sentido Alessandri, Rodríguez Grez, entre otros.

No obstante, la nueva tendencia, en tanto entiende que no es un requisito propio

de la resolución que el contratante demandante haya cumplido a su vez o esté llano a
cumplir, ha concluido que no habría ningún problema para declarar la resolución si hay
incumplimiento recíproco. Ahora bien, si en la demanda se solicita la resolución e
indemnización de perjuicios, debe darse lugar a la resolución y rechazar la indemnización
de perjuicios, en atención a la coordinación que debe hacerse de los artículos 1552 y 1557.
 En esta última línea, la Corte Suprema en algunos casos ha dado lugar a la
resolución, pero sin indemnización de perjuicios, para no dejar a las partes amarradas a
un contrato que ninguno quiere cumplir. Se trataba de contratos de promesa.

4.6.3. Quien demanda la resolución debe hacer cumplido su propia obligación

o allanarse a cumplirla.

La doctrina tradicionalmente ha entendido que no se puede demandar la

resolución por aquel que no ha cumplido a su vez con su propia obligación o no está llano
a cumplir. Esto derivaría del artículo 1552, en cuanto señala que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.

Puede apreciarse que este supuesto requisito es una consecuencia lógica de exigir
que el incumplimiento que da lugar a la facultad resolutoria sea imputable a culpa o dolo;
la aplicación del artículo 1552 se sigue lógicamente de la aplicación del artículo 1557, ya
que si entendemos que para demandar la resolución se exige la mora, no podremos hacerlo
en el caso propuesto por el 1552.

Según esta perspectiva, la excepción de contrato no cumplido encontraría su

ámbito de aplicación en la resolución, el cumplimiento forzado y la indemnización de
perjuicios

Con todo, dicha conclusión no ha estado exenta de críticas.

Ya en 1947, a propósito de la admisibilidad de la resolución ante incumplimientos

recíprocos, Augusto Elgueta Ortiz sostuvo que el artículo 1489 no prescribe como
condición para el ejercicio de la facultad resolutoria el que se hayan cumplido las propias
obligaciones. En consecuencia, sería un error de hermenéutica jurídica y de teoría del
Derecho desestimar la resolución incluso en caso de incumplimiento recíproco.

En el mismo sentido se manifiesta hoy la doctrina contemporánea, quienes

estiman que este requisito está establecido para el caso en que se demande indemnización
de perjuicios en un contrato bilateral. Así Álvaro Vidal, Enrique Alcalde, entre otros.

Alejandra Aguad Deik, por su parte, siendo consecuente con su postura respecto
a la necesidad de mora, sostiene que la excepción de contrato no cumplido es procedente
tanto respecto del ejercicio de la acción de cumplimiento como de la de indemnización
de perjuicios, mas no de la resolutoria.

Claudia Mejías Alonzo entiende que en el artículo 1552 no está consagrada la

excepción de contrato no cumplido (la que opera respecto a la pretensión de
cumplimiento), sino la “compensación de las moras”, la que sólo opera tratándose de la
indemnización de perjuicios.
 4.6.4. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.

Esto la diferencia de la condición resolutoria ordinaria.

Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción que le da el

artículo 1489inciso segundo de pedir el cumplimiento, puesto que tal obligación se
entendería extinguida. Con todo, se critica este argumento en el sentido de que el acreedor
puede renunciar a la resolución.

También se ha señalado que el inciso segundo habla de “pedir”, debiendo

entenderse dicho vocablo como solicitar. La solicitud, como es obvio, debe hacerse a la
autoridad competente: el tribunal. En consecuencia, en tanto no se haga la solicitud al
tribunal y ésta no sea acogida por sentencia judicial, no opera la resolución que emana
del artículo 1489 inciso segundo.

4.6.4.1. Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial.

Se suele señalar que si la resolución requiere sentencia judicial, viene a resultar

que el deudor podría enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación
para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. Así
se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar
señala que mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que
ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido
judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución
ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido durante toda la secuela
del juicio. En el mismo sentido se han manifestado Fueyo, Abeliuk, Stitchkin y Somarriva
y abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,

que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta el cítese
para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

Sin embargo, la doctrina contemporánea está más o menos conteste en que tal
solución está errada. Vial, por ejemplo, señala que:

a) El Código Civil no establece que el deudor incumplidor puede enervar la acción

resolutoria con la excepción de pago;

b) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no es de carácter sustantivo,

sino que tan sólo procesal, y su alcance se limita a precisar la oportunidad procesal para
oponer la excepción de pago en los casos en que ella sea procedente. Es claro que si el
demandante busca el cumplimiento de la obligación, el demandado puede oponer la
excepción de pago, pero si persigue lo contrario, esto es, la resolución, dicha norma
procesal tornaría en ilusoria la facultad de ejercer la acción resolutoria de no perseverar
en el contrato que establece sin limitaciones el art. 1489;

c) Finalmente, es la parte diligente –y no la incumplidora- quien decide si

perseverar o no en el contrato, pero de seguirse la interpretación mayoritaria, efectuando
un pago tardío que no necesariamente será satisfactorio para el acreedor será en definitiva
el deudor quien decida si se continúa o no con el contrato.
 Además de los argumentos esgrimidos por Vial, se puede agregar que:

a) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil contempla la excepción

anómala de pago, que no es lo mismo que la posibilidad de pagar. Si bien la excepción
puede oponerse en cualquier estado del juicio, lo cierto es que ésta debe fundarse en un
pago realizado oportunamente, según lo establecido en el contrato.

b) El pago debe realizarse en la oportunidad y en la forma que establezca el

contrato, de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil.

c) La resolución es un remedio que establece la ley en beneficio de la parte víctima

del incumplimiento, por lo que si éste lo hace efectivo, no puede con posterioridad el
incumplidor desconocer su procedencia pagando.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del pacto comisorio, el artículo 1879 indica
que la resolución puede ser enervada mediante el pago. En consecuencia, hay quienes
entienden que si en el pacto comisorio calificado típico, en que las partes han expresado
que el contrato se resolverá ipso facto en caso que no se pague el precio, se puede enervar
la resolución pagando, con mayor razón se podría en el caso de la condición resolutoria
tácita.

Al efecto, Vial estima que la acción resolutoria con que una de las partes
manifiesta su opción de desistirse del contrato y acogerse a los efectos de la condición
resolutoria tácita no podría enervarse por el cumplimiento de la obligación infringida,
salvo que esta sea la de pagar el precio en el contrato de compraventa, por aplicación del
artículo 1879.

La doctrina contemporánea también entiende que el artículo 1879 es una norma

excepcional, pues, por mucho sentido que tenga el argumento que en base a ella se
esgrime, lo cierto es que un sistema consistente de remedios ante el incumplimiento exige
que sea la víctima quien decida la forma en que quiere sea resarcida.

4.7. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita.

El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el

cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización d
perjuicios.

Con todo, como ya se ha reiterado, debe tenerse presente la interpretación

sostenida por Patricia López, quien incluso ha sido citada por la Corte Suprema para
efectos de fundar la procedencia de la indemnización como un derecho que integra el
derecho opción.

Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía

ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.

Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser necesariamente la
ordinaria, ya que del sólo título no consta el incumplimiento del contrato. En ese sentido
Somarriva y la generalidad de la doctrina.
 4.8. Acumulabilidad de acciones.

a) Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden

interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse en una misma presentación,
a menos que, conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, lo sea en forma
subsidiaria.

Por otro lado, nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la
otra si no se obtuvo; si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,
mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina.

Respecto a si pueden acumularse resolución e indemnización de perjuicios, o

cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios, estese a lo ya expuesto con
anterioridad.

4.9. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición

resolutoria tácita.

La doctrina que entiende que efectivamente la institución contemplada en el

artículo 1489 es una condición resolutoria tácita, señala las siguientes diferencias respecto
a la condición resolutoria ordinaria:

a) En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el

incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoria
ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligación en un contrato bilateral;

b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere de

declaración judicial;

c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa de

voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;

d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opinión

mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico;

e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente la

resolución; en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tiene un
derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato;

f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que la

declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Código. La
situación es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el sólo ministerio
de la ley, aprovecha a cualquier interesado;

g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a indemnización de

perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;

h) En la condición resolutoria tácita, el deudor puede enervar la acción resolutoria

pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se produce de pleno derecho.
5. Pacto comisorio.

5.1. Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 en los siguientes
términos:“por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa. Entiéndese siempre esta
estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser

la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sería en principio el mismo.

5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el

incumplimiento de cualquiera obligación.

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del

no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros
contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en
el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento
de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,

convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o
la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de

los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria
del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció
necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio

establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales
de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de

arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto
de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: “Si
el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco
primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de
inmediato”. Por otra parte, y tratándose del contrato de compraventa, es posible que se
estipule un pacto comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer entrega de la
cosa.

5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del
artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes
a la notificación judicial de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria
tácita expresada.

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como
el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto,
si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales
(por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos
frente a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los términos empleados, si
aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de
inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial.

5.4. Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por

no pago del precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de

la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición

resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se
requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.
 5.4.2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio o en cualquier
otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada,

sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la
opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios.

Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la resolución.

5.4.3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago

del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879:
“Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir, por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuenta desde la
notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. En consecuencia, esta resolución no opera de pleno de derecho, sino que
requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento

especial, debiendo aplicarse lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento
Civil. Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar
la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, y atendido lo
dispuesto por el artículo 1600 inciso final, podrá pagar por consignación, lo que hará
depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos
líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución.

En conclusión, dice Abeliuk y la doctrina tradicional, no hay más diferencia, entre

la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en
la compraventa por no pago del precio, por el otro, que el plazo que tiene el deudor para
pagar es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los dos primeros.

Sin embargo, esto último no es compartido por la doctrina contemporánea, para la

cual, como ya vimos, en la condición resolutoria tácita no es posible poder pagar durante
todo el juicio.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo
mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a
partir del momento mismo en que se notifica la demanda. Además es un plazo fatal, por
lo que, de acuerdo al artículo 49 del Código Civil, cumplido caduca el derecho del
comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.
 La doctrina mayoritaria, en conclusión, entiende que en el presente caso la
resolución requiere de sentencia judicial. Los argumentos que se esgrimen al respecto
son:

a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que don
Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés,
que le sirvió de fuente inspiradora;

b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva

al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la
resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse el
cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;

c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo

subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo
incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo;

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde

que se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del
incumplimiento; y

e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato
se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un
juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos
opiniones:

a) Según algunos, la resolución se produce al momento en que se acoge la

demanda por sentencia ejecutoriada. En este sentido Barros Errázuriz, Fueyo.

b) Para otros, la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de

24 horas para enervar la acción pagando. Así Alessandri.

5.4.4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, existe
una fuerte división en la doctrina.

El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho; si requiere

también, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial
que la declare; o si opera una vez que así lo ha manifestado el acreedor, mediante una
declaración de voluntad dirigida al deudor.

Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió

que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del
Código Civil
 Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que
el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que
las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo
1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo
1545. La norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo
para el no pago del precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como
afirma Stitchkin, para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas
especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes,
que atienden principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta
forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de
pleno derecho en caso de incumplimiento.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al

establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin
necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este
fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano
quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición
resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia
judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri.
En contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto
comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por
analogía el artículo 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la
resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por
tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución.

Con todo, Carlos Peña y un sector importante de la doctrina no están de acuerdo

con ninguna de las posturas anteriores. Revisando los orígenes del pacto comisorio
calificado y su regulación, interpretación y efectos en derecho comparado, se puede
entender que el pacto comisorio calificado atípico no puede operar de pleno, sino que
requiere una manifestación de voluntad dirigida al deudor, en el sentido de poner término
al contrato. Los argumentos en que se funda esta posición son los siguientes:

a) No hay duda respecto a que el pacto comisorio calificado atípico es una cláusula
que se establece en beneficio del acreedor. Sin embargo, si se postula que opera de pleno
derecho, una vez verificado el incumplimiento, entonces la resolución quedaría a merced
del deudor, ya que éste sería quien tendría la elección de cumplir con sus obligaciones y
hacer subsistir el contrato, o no cumplir y generar, por ese solo hecho, la resolución. De
esa manera, no podría sostenerse lógicamente que el pacto comisorio calificado cede en
beneficio del acreedor si en definitiva la decisión sobre mantener los efectos del contrato
o su extinción corresponde al deudor. Esto implicaría una desnaturalización del pacto.

Por lo tanto, el pacto comisorio calificado atípico debe entenderse como una
cláusula en virtud de la cual, ante el incumplimiento de una parte, la otra puede acogerse
ipso facto a los efectos de la resolución (notificando de ello al deudor), o perseverar en el
contrato, exigiendo el cumplimiento forzado.

Si operara de pleno derecho, se privaría al acreedor de su derecho a exigir el

cumplimiento forzado, conclusión ésta que no se condice con un sistema de remedios que
proteja efectivamente los intereses de la víctima de un incumplimiento.

b) El origen del pacto comisorio calificado se remonta al derecho romano, donde

se reguló justamente a propósito del no pago del precio en el contrato de compraventa.
En esta regulación se estableció claramente que, ante el no pago del precio, se producía
la resolución, si el vendedor así lo quería. A contrario sensu, si el vendedor no deseaba
acogerse a los efectos de la resolución, perfectamente podía perseverar en el contrato y
exigir el cumplimiento forzado.

c) El artículo 1487 permite al acreedor renunciar a la resolución si ésta ha sido

establecida en su solo beneficio. Atendido que el pacto comisorio calificado se establece
en beneficio justamente del acreedor, si operara de pleno derecho se privaría a éste de su
derecho a renunciar la resolución.

Con todo, cabe hacer la salvedad en cuanto a que Abeliuk sostiene que la
resolución puede ser renunciada aun cuando opera de pleno derecho, pudiendo el acreedor
exigir igualmente el cumplimiento forzado.

5.5. Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto

comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir, para el contrato
de compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa

por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo
1880.

La prescripción en esos casos se regula por los artículos 2514 inciso segundo y
2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible.
Naturalmente, esta opinión no es compartida por quienes son partidarios de aplicar por
analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el

plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo
menor de 4 años; y
 c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,
contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer.

Con todo, surge la cuestión sobre si prescrita la acción resolutoria que emana del
pacto comisorio típico, podría el acreedor demandar la resolución fundado en el artículo
1489.

Según una parte de la doctrina, no podría el acreedor pretender que no entabla la

acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta
conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría sentido.
Además, el pacto comisorio típico implicaría una renuncia a las reglas de la condición
resolutoria tácita.

No obstante, esta última interpretación ha sido debatida, en consideración a que el

pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la
condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por
sus propios plazos de prescripción. La Corte Suprema se ha manifestado en este último
sentido.
 D. TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO.

1. Generalidades

La terminación unilateral de contrato no es un remedio de aplicación general que

se encuentre contemplado expresamente en nuestro Código Civil ni mucho menos; de
hecho, la mayoría de la bibliografía nacional no se refiere a ella sino a propósito de ciertos
casos excepcionales.

Por lo demás, si entendemos que la terminación unilateral de contrato se refiere a

la supuesta facultad del acreedor de extinguir el vínculo contractual mediante su sola
declaración de voluntad, sin necesidad de resolución judicial, rápidamente encontramos
obstáculos a su procedencia generalizada en nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, el artículo 1545, bajo su interpretación tradicional, compele a las

partes a la ejecución del contrato sin que puedan desentenderse de las voluntades ya
exteriorizadas.

En segundo lugar, el artículo 1489, a propósito de los contratos bilaterales,

pareciera imponer a priori la necesidad de declaración judicial para obtener la extinción
del vínculo contractual.

Sin embargo, a pesar de las dificultades expuestas, parte de la doctrina

contemporánea, entre cuyos exponentes se encuentra Carlos Pizarro Wilson, se ha
esforzado en fundamentar su utilidad y procedencia en los contratos bilaterales, además
de indagar sobre sus posibles requisitos.

2. Utilidad de la terminación unilateral de contrato.

Admitir esta institución como un remedio que efectivamente se reconoce al

acreedor contribuiría a reducir sustantivamente los costos asociados a un incumplimiento.

En efecto, la mayoría de los remedios hasta ahora estudiados tienen importantes

costos asociados. Salvo la resolución derivada de un pacto comisorio calificado atípico y
la excepción de contrato no cumplido extrajudicial, todos requieren una tramitación
judicial.

En esta línea, para obtener el cumplimiento forzado, si no se cuenta con un título

ejecutivo, se requiere obtener una sentencia condenatoria en juicio ordinario, esperar a
que se encuentre ejecutoriada y solicitar luego su ejecución, ya sea conforme al
procedimiento incidental de cumplimiento de sentencia o conforme al juicio ejecutivo
que corresponda en atención a la naturaleza de la obligación. Ciertamente, se podría
intentar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, pero el éxito de ésta es bastante
incierto.

Asimismo, para que opere la resolución por inejecución, también se requerirá por
regla general una sentencia judicial, aplicándose el juicio ordinario. Posteriormente, se
podrán exigir las restituciones mutuas a que da derecho la resolución.
 En el caso de la indemnización de perjuicios, los costos asociados al
incumplimiento pueden ser todavía mayores, si se considera que la determinación del
quantum de la indemnización puede tener lugar con posterioridad a la dictación de la
sentencia. Luego, sólo una vez determinado el quantum y ejecutoriada que esté esta
resolución, se podrá iniciar un juicio ejecutivo.

Por supuesto que ante un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en que

opera el impulso procesal de parte y en el que se conoce en primera instancia, el acreedor
podría verse en la necesidad de esperar muchos años antes de ver compensada o reparada
la insatisfacción de su interés originario.

Por otro lado, los costos relacionados con la defensa y representación de los
intereses del acreedor ante los tribunales de justicia, así como los que digan relación con
notificaciones, pericias, embargos, etc, también podrían contribuir a tornar ilusoria -o al
menos latamente diferida- la operatividad de los remedios que la ley ha establecido a
favor del acreedor.

Si a todo esto agregamos la vertiginosidad, el volumen de la producción y la brutal

competencia que existe al interior de ciertos mercados, se puede comprender que el
panorama ante un incumplimiento puede ser bastante incómodo.

Por todas estas razones, se deben tener en especial consideración aquellos

remedios que puedan hacerse valer extrajudicialmente, ya que en la práctica pueden
significar un menor costo-oportunidad que los requieren tramitación judicial. La
terminación unilateral encuentra entonces un ambiente propicio para su elaboración
doctrinaria.

3. Procedencia.

Como se anunció, la terminación unilateral no se encuentra reconocida en la ley

como un remedio de aplicación general ante el incumplimiento contractual. Con todo,
tampoco puede decirse que a la ley le sea extraña, ya que la considera en varios casos.

Las situaciones recogidas en el ordenamiento jurídico nacional responden a

distintos fundamentos.

Así tenemos que, por razones de necesidad imperiosa, el artículo 2180 N°2 del
Código Civil permite al comodante exigir la restitución anticipada de la cosa, poniendo
fin al contrato. En el mismo comodato, el artículo 2177 también permite exigir la
restitución inmediata de la cosa si ésta está siendo destinada a un fin distinto al convenido;
el fundamento, en este caso, obedece a que el comodante consintió en la celebración del
contrato con el ánimo de hacer una liberalidad, por lo que si la cosa no se destina al fin
convenido en el contrato, entonces éste pierde su razón de ser. A su vez, si el nuevo
destino de la cosa la hace peligrar, el fundamento para exigir la restitución inmediata es
doble.

En el mandato, el artículo 2163 N°3 otorga la facultad al mandante para poner

término al contrato a su arbitrio, produciendo sus efectos desde el día que el mandatario
toma conocimiento. Este derecho potestativo se justifica en que el contrato es
intuitopersonae, cobrando especial relevancia el elemento de confianza; si ésta ya no
subsiste, entonces el mandante preferirá ejecutar el negocio por sí mismo o encargárselo
a otra persona.

En el depósito, el artículo 2226 señala que la restitución es a voluntad del

depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será solo obligatoria para
el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresen. El precepto reconoce
al depositante la facultad de recuperar la cosa a su voluntad poniendo término al contrato.
Este caso se fundamenta en que el depósito cede sólo en beneficio del depositante, por lo
que es natural que pueda exigir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.

En el mutuo, el artículo 2204 permite al mutuario, salvo que se hayan pactado

intereses, pagar toda la suma de dinero anticipadamente, poniendo fin al contrato. Este
caso, como puede observarse, no constituye más que una renuncia al plazo establecido en
beneficio del deudor, cuya operatividad encuentra sanción positiva en el artículo 12 del
Código Civil. Ahora bien, dado que en la práctica el mutuo siempre es con intereses, la
ley 18.010 permite al deudor de una operación de crédito de dinero renunciar al plazo
pagando capital e intereses hasta la época de efectuarse el pago, debiendo, además, pagar
una comisión al Banco o establecimiento financiero, sólo si así ha sido pactado.
En aplicación de esta normativa, se salvaguarda el interés del Banco o
establecimiento financiero, en caso que el mutuario decida poner término al contrato en
forma unilateral.

Incluso, en los contratos a plazo indefinido, la doctrina ya no alberga duda alguna

en cuanto a la procedencia de la ruptura unilateral, reconociendo dicha facultad a ambas
partes y elevándola a la categoría de principio de derecho. El fundamento, en este caso,
radica en la libertad individual; si un contrato a plazo indefinido no pudiese extinguirse
por la sola voluntad de una de las partes, ésta podría verse compelido a perseverar
perpetuamente en un contrato no deseado.

En nuestro ordenamiento jurídico, haciendo eco de lo anunciado en el párrafo

anterior, la ley de arrendamiento de predios urbanos consagró el derecho a desahuciar el
contrato por intermedio de un ministro de fe notificando al arrendatario.

Ahora bien, como ya señalamos, fuera de los casos en que la terminación unilateral
tiene consagración expresa, la procedencia generalizada de este remedio encuentra fuertes
obstáculos. Los artículos 1545 y 1489 parecieran determinar su proscripción a propósito
de los contratos bilaterales.

No obstante, la aparente contradicción de este remedio y las normas precitadas,

puede ser salvada.

En primer lugar, respecto al 1545, debemos remitirnos a lo ya explicado: dicha

norma debe ser reinterpretada, entendiéndose que el contrato debe ser cumplido por las
partes, de manera que si una de ellas incumple, deberá hacerse cargo de las consecuencias
de ese incumplimiento. Bajo esta interpretación, la facultad que se reconoce al
contratante-víctima, consistente en extinguir unilateralmente el contrato, no es más que
otra consecuencia de la que deberá hacerse el contratante incumplidor.
 En segundo lugar, respecto al 1489, si bien en principio pareciera impedir la
terminación unilateral, pues la alternativa entre la ejecución forzada y la demanda de
resolución implicaría necesariamente la intervención judicial, se propone que dicha
intervención no necesariamente deba materializarse ex-ante, sino que también pueda ser
eventual, a posteriori, a solicitud del contratante incumplidor que estime que el ejercicio
de la facultad de ruptura unilateral ha sido abusivo.

Para fundar esta propuesta, se compara el artículo 1489 de nuestro Código Civil
con el artículo 1184 del Código Civil francés.

Nuestra norma, a diferencia de la francesa, no permite al juez calificar la

pertinencia o impertinencia de la resolución. Al contrario, el juez simplemente debe
limitarse a indagar si se han cumplido o no sus requisitos de procedencia; si éstos se han
cumplido, es imperativo para éste declarar la resolución. Por lo demás, así emana del
tenor literal del artículo 1489 inciso 2, en cuanto permite a la víctima del incumplimiento
pedir, a su arbitrio, la resolución o cumplimiento forzado, con indemnización de
perjuicios. Como se aprecia, en la frase "a su arbitrio" se contempla el carácter absoluto
de la elección, sin que pueda el juez hacer un análisis de fondo en cuanto a la pertinencia
de su decisión. El único límite, según ya hemos visto, es el abuso de este derecho de
opción, como ocurriría en el caso en que el incumplimiento no fuese grave e igualmente
se solicitase la resolución.

La norma francesa, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al

deudor, con miras a que éste pueda cumplir. De esta manera, la declaración de la
resolución queda a discreción del juez, quien deberá calificar si, atendidas las
circunstancias, se justifica la extinción del vínculo contractual o debe darse curso a la
ejecución del contrato En este caso, la decisión del remedio que se hará efectivo
corresponde al juez; éste es quien tiene la última palabra, no el acreedor. El análisis que
debe hacerse es de fondo, no meramente formal como el que impone nuestro artículo
1489. Por lo tanto, en el sistema francés se justifica el control judicial ex-ante, toda vez
que el juez es soberano absoluto de declarar la resolución.

En vista de lo anterior, en Chile no se justificaría una irrestricta intervención

judicial ex-ante, puesto que el juez simplemente debe observar si se cumplen los
requisitos propios de la resolución y no entrar a calificar su pertinencia. En consecuencia,
sería lógico sostener que en tanto se cumplan los requisitos propios de la resolución, el
acreedor pueda dar por extinguido el vínculo contractual, siendo el control judicial
eventual, o a posteriori, determinado por la demanda en que el deudor califique como
abusivo el ejercicio de la facultad del acreedor de poner fin unilateralmente al contrato.

4. Requisitos de procedencia de la terminación unilateral.

En definitiva, para hacer valer la resolución unilateral se requerirían básicamente

las siguientes condiciones:

1. Una manifestación de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vínculo

contractual.
2. Que se notifique al deudor de esta resolución, pues de lo contrario le será inoponible.
No es necesario un acto solemne o formal, basta cualquier medio, pero conviene la
utilización de un medio que pueda ser probado.

3. Que se le conceda un plazo al deudor, pero no para que cumpla, sino para que las partes
puedan organizarse y precaver las consecuencias perniciosas que les pueda generar la
extinción del vínculo contractual.

Esta última exigencia podría convertirse en otro argumento a favor de que el

control judicial pueda ser a posteriori, pues la resolución podrá servir a ambas partes para
precaver perjuicios y que éstos no se extiendan.

Finalmente, conviene resaltar que el ejercicio de esta facultad va a ser siempre por
cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al igual que en la resolución judicial, se requerirá
un incumplimiento grave y la observancia de la buena fe objetiva. Si no se cumplen estas
exigencias, el control judicial a posteriori que haga el juez podría determinar que el
ejercicio de la facultad ha sido abusivo y dar lugar a la indemnización de perjuicios, la
resolución o el cumplimiento forzado a favor de la otra parte, según lo que ésta solicite.
 E. DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON
ADIMPLETI CONTRACTUS.

1. Generalidades.

La excepción de contrato no cumplido, según buena parte de la doctrina nacional,

se encuentra reconocida expresamente en el artículo 1552.

En un análisis más pulcro, Mejías Alonzo distingue entre la “compensación de

moras” y la “excepción de contrato no cumplido”. El fundamento de ambas instituciones
es el mismo, a saber, la simultaneidad de las obligaciones, pero la naturaleza y alcance de
cada una es diversa. La “compensación de la mora” (conocida también bajo el adagio
“mora purga la mora”) impediría que se pueda demandar indemnización de perjuicios, en
tanto impide que se cumpla uno de sus requisitos de procedencia, esto es, la constitución
en mora. La excepción de contrato no cumplido (“exceptio non adimpleti contractus”),
en cambio, suspende la exigibilidad de la obligación de la parte demandada en caso que
quien demanda no haya cumplido o esté llano a cumplir la obligación de la que es deudor;
en consecuencia, esta excepción opera respecto a la pretensión de cumplimiento,
paralizando la exigibilidad de la obligación demandada mientras no se cumpla o se esté
llano a cumplir la obligación recíproca.

Mejías considera que el artículo 1552 consagra la institución denominada

“compensación de moras”, la cual, en relación al artículo 1557, impide que se pueda
demandar indemnización de perjuicios. La excepción de contrato no cumplido (“exceptio
non adimpleti contractus”), en cambio, estaría contemplada sólo de manera implícita en
el artículo 1552 (pues allí se vislumbra su fundamento: la simultaneidad de las
obligaciones), y de manera expresa en otras disposiciones especiales del Código tales
como los artículos 1826 inciso 4 y 1872 inciso 2.

Ya se trate de la excepción de contrato no cumplido o de la “compensación de

moras”, generalmente se estudia como un medio de defensa a favor del contratante
demandado. No obstante, también juega un rol importante como remedio extrajudicial
establecido a favor del contratante diligente; si la otra parte no cumple con sus
obligaciones, el contratante diligente tampoco debe cumplir con la suyas.

Si bien la expresión exceptio non adimpleti pareciera indicar un origen romano,

lo cierto es que esta institución aparece recién en la edad media, como un desarrollo
propio del derecho canónico. Su desarrollo se relaciona con el derecho de retención que
se reconoce al vendedor en caso que el comprador no pague el precio; ante la falta de
pago de éste último, el vendedor puede retener la cosa y mantener la situación en un
incumplimiento recíproco.

Pothier reconoció este principio (todavía sobre la base de un derecho de retención)

a propósito de ciertos contratos especiales, tales como el arrendamiento, el depósito y la
compraventa.

A diferencia del Código Civil francés, nuestro propio Código Civil establece la
exceptio non adimpleti como un principio general, propio de los contratos bilaterales. “En
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”.(como ya se dijo, según Mejías únicamente estaría consagrada
de manera expresa la “compensación de moras”).

De esta manera, según la mayoría de la doctrina chilena, la exceptio non adimpleti

se reconoce como un efecto propio de los contratos bilaterales.

2. Fundamento.

Hay quienes señalan que el fundamento de la exceptio non adimpleti encuentra

lugar en la falta de causa; en los contratos bilaterales, la causa de una obligación radica
en la obligación correlativa, de manera que si una de las partes incumple, la obligación
correlativa carece de causa. Rápidamente se podría replicar que la causa en realidad es un
requisito establecido para la existencia de un contrato, por lo que su persistencia en la
etapa de ejecución es irrelevante. No obstante, Capitant y los neocausalistas plantean que
la teoría de la causa debe entenderse como una teoría aplicable durante todo el íter
contractual, cobrando relevancia incluso durante la etapa de ejecución.

Otro fundamento que también plantea la doctrina es la interdependencia de las

obligaciones, dinámica propia de todo contrato bilateral; para ninguna de las partes es
indiferente si la otra cumple o no con sus obligaciones, generándose distintos efectos en
caso que una o ambas incumplan.

Mejías postula que el fundamento es la simultaneidad de las obligaciones.

3. Ámbito de aplicación.

Se discute cuál es el ámbito de aplicación de la exceptio non adimpleti. La doctrina

tradicional estima que ésta excepción procede tanto respecto de la resolución, como del
cumplimiento forzado y de la indemnización de perjuicios. Así lo exigiría una
interpretación armónica entre los artículos 1545, 1551, 1552, 1489 y 1557 del Código
Civil.

No obstante, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido

que el verdadero ámbito de aplicación de la exceptio non adimpleti es respecto de la
demanda de indemnización de perjuicios. La única norma que exige mora como requisito
de procedencia es la contenida en el artículo 1557 y lo exige respecto de la indemnización,
mas no respecto del cumplimiento forzado y la resolución. En este sentido Vidal, Alcalde,
entre otros.

Hay quienes, no obstante, señalan que también debe extenderse al cumplimiento

forzado, toda vez que sería injusto exigir éste si quien lo hace, a su vez, no ha cumplido
con sus propias obligaciones. Así Alejandra Aguad Deik.

Mejías propone que la distinción entre “compensación de moras” y “exceptio non

adimpleti” soluciona el problema, pues es claro que la primera opera respecto a la
indemnización de perjuicios y la segunda respecto a la pretensión de cumplimiento.
Ninguna de las dos procede respecto a la resolución.

Con todo, pareciera que esta discusión se refiere a la institución únicamente en su

carácter de medio de defensa judicial; en tanto también es un remedio establecido en la
ley a favor del acreedor, no habría ningún reparo en que se esgrima ante un
incumplimiento, dando lugar a la suspensión de los efectos del contrato.

4. Requisitos.

Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti, ya se alegue como

excepción o se haga valer como remedio extrajudicial, son los siguientes:

1. Que se trate de un contrato bilateral.

2. Que las obligaciones recíprocas sean actualmente exigibles.
3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.

4.1. Contrato bilateral.

Respecto a este requisito, basta tener a la vista el tenor del artículo 1552, que
supone un contrato bilateral.

Por otro lado, si estimamos que el fundamento de la exceptio non adimpleti es la

falta de causa, la interdependencia de las obligaciones o su simultaneidad, necesariamente
estaremos hablando de un contrato bilateral.

4.2. Obligaciones recíproca y actualmente exigibles.

Las obligaciones deben ser recíproca y actualmente exigibles tanto si se pretende

hacer valer la exceptio non adimpleti como medio de defensa judicial, así como también
en el caso que se haga valer como remedio extrajudicial ante el incumplimiento.

En el primer caso, se requiere que ambas partes se encuentren en retardo,

condición que no puede cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles,
ya que en este caso o bien sólo una de ellas o bien ninguna de las dos estaría constituida
en mora. Así, por ejemplo, si una parte incumple su obligación, pero la otra no ha
cumplido a su vez porque la suya está sujeta a condición o plazo, no cabe que aquél
oponga la excepción de contrato no cumplido frente a la demanda de indemnización de
perjuicios que deduzca éste, puesto que éste no estará constituido en mora.

En el segundo caso, si se considera a la exceptio en su carácter de remedio

extrajudicial, si bien no puede exigirse lógicamente la constitución en mora (al menos no
bajo la forma contemplada en el artículo 1551 N°3), sí se necesitará el incumplimiento
de una parte que justifique que la otra no quiera cumplir a su vez, condición que no puede
cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles en atención a las mismas
razones expuestas en el párrafo anterior.

4.3. Incumplimiento grave.

En atención al imperativo contenido en el artículo 1546, no basta cualquier

incumplimiento para que pueda hacerse efectiva la exceptio non adimpleti.
5. Efectos.

En primer lugar, si la excepción de contrato no cumplido se utiliza como un

remedio extrajudicial, éste debe ser ejercido por cuenta y riesgo de la parte que lo alega.
En otras palabras, si se incurre en un abuso de esta prerrogativa, eventualmente la otra
parte podrá demandar indemnización de perjuicios.

Entendido lo anterior, puede señalarse que el efecto principal asociado a la

excepción por incumplimiento contractual es la suspensión de la ejecución de las
obligaciones: el deudor requerido de hecho para el cumplimiento de sus obligaciones se
abstiene alegando el incumplimiento de la otra parte.

Con todo, la actitud de la parte requirente determinará en gran medida la suerte y

alcance de la excepción. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias obligaciones,
ya no podrá la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti, siguiéndose las reglas
generales que se derivan de un incumplimiento, es decir, generándose un derecho de
opción a favor de la parte que ya ha cumplido.

Por otra parte, si la parte requirente no está interesa en cumplir sus propias
obligaciones, podría solicitar judicialmente la resolución del contrato, toda vez que ésta
es procedente ante incumplimientos recíprocos.
Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensión de los
efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliación tácita. En efecto,
si las partes mantienen una conducta pasiva, desinteresándose por el cumplimiento de las
obligaciones correlativas, eventualmente tendrá lugar la prescripción extintiva de las
acciones, perdiendo eficacia el contrato.