DERECHO CONSUETUDINARIO

Derecho consuetudinario, (ius non scrirtum) también llamado usos o

costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están escritas
pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir,
se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han
producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se
recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.
También es considerado un sistema jurídico, como lo son el derecho continental y
el common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de
derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta
Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el hábeas corpus(1679), la Carta de
Derechos (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
Derecho escrito
Nace de un órgano legislativo está plasmado atreves de leyes o documentos.
Fuente formal: cuando se aplica directamente la costumbre
Fuente real: cuando ha servido de antecedente para la creación de la ley
3 problemáticas entre costumbre y ley:
 Costumbre conocida con la ley
 Que actué al margen de la ley pero sin contrariarle
 Que sea contraria a la ley
Costumbre derogatoria: prevalece y deroga una ley positiva ejemplo el derecho
canonico
Ventajas
Emma de la costumbre proviene del pueblo espontanea económica factor inmediato
Desventajas
Que costumbre aplicar? Derecho no escrito oral

Requisitos
El origen del derecho consuetudinario se entierra en los mismos orígenes de lo que
entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos
elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga
efectos jurídicos:

 Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe
tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido
más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades
pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del
 tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad.
Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigüedad; una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta
del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte
en ley.

 Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben

considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal
manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se
ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es
claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que
no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de
obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.
Sólo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que
nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente
de derechos y deberes.
Sistemas normativos internos.

EFICACIA DE LA LEY

Se refiere al estudio de cómo y hasta qué punto influye el derecho en la

realidad social, de acuerdo a los criterios de validez del derecho a lo que se
refiere Bobbio

Consiste en determinar en qué medida y de qué manera se realiza en la

práctica los preceptos que integran un sistema jurídico, es la de esclarecer
mediante la investigación empírica la eficacia de la ley

La tarea de velar por la eficacia de la ley es un desafío para todos los miembros de
la comunidad nacional. Cualquier persona, de acuerdo con la garantía reconocida
en el N° 14 del artículo 19 de la Carta Política , podría dirigirse a la autoridad para
hacer ver sus puntos de vista y acompañar los antecedentes que estimare del caso.
Importante papel ha de corresponder, asimismo, a los medios de comunicación
social a través de los cuales podrán ponerse en evidencia las realidades sociales
que no alcancen los fines que la ley desea.

En el sector público, conocida es la obligación que los artículos 5° del Código Civil
y 102, N° 4, del Código Orgánico de Tribunales establecen respecto del Presidente
de la Corte Suprema. A dicho alto magistrado, al dar la cuenta en el primer día hábil
del mes de marzo, corresponde señalar las dudas y las dificultades en la inteligencia
y aplicación de las leyes y de los vacíos que se adviertan.

Otro tanto ocurre con el Contralor General de la República , el cual, según lo que
rezan los artículos 142 y 143 de la Ley 10.336, debe elevar un informe anual al
Presidente de la República y al Congreso Nacional, en el que, entre otras materias,
"insinuará la modificación que convenga introducir a las leyes administrativas en
vista de las dudas y dificultades que se hayan suscitado en su inteligencia y
aplicación".

Por otro lado, es de toda racionalidad que sean los órganos colegisladores -
Gobierno y Congreso Nacional- a quienes deban interesar los efectos reales de la
ley, por cuanto la norma legal se dictó por ellos para conseguir resultados de bien
común; por lo tanto, dichos órganos son quienes deben investigar la materia y
proponer o adoptar las correcciones que correspondan.

En cuanto al Gobierno, la actividad debe cumplirse a través de la auditoría interna.

La Ley 18.575 ha previsto sabiamente el ejercicio de esta función; su artículo 10
prescribe que las autoridades y las jefaturas deben
ejercer un control jerarquizado permanente no sólo de legalidad, sino
de eficacia y eficiencia, velando por los fines y objetivos establecidos. Otro tanto
corresponde al Congreso Nacional que debería también ejercer la función de
evaluar la eficacia de la ley, ya que es órgano colegislador que ha aprobado fines u
objetivos de la ley y ello mediante auditorías externas.

Consecuente con tales afirmaciones, procedería contemplar entre las entidades u

oficinas del Congreso Nacional una a la cual se le confiriese esta función evaluativa.

Este órgano parlamentario podría recabar de todas las entidades del Estado
información acerca de la eficacia de leyes determinadas o preceptos legales
determinados, sin perjuicio de' recibir los informes que, de oficio, tales oficinas -
especialmente las auditorías internas- le remitieren acerca de tal materia.

Por último, dentro del tema en análisis hay una situación específica, cual es el del
estudio de la eficacia de las normas legales de inversión pública. Tal examen se
realiza a través de lo que se denomina la evaluación de programas. Dicha función
también sería de esta oficina del Congreso, pues se encuentra dentro de la eficacia
de una ley, aunque ésta sea muy particular, como es la de Presupuestos.

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA LEY

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental,
conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a
la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se
atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas
a la constitución actual o al imperio de la ley.
Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes
públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se considera a veces
como la "regla de oro" del Derecho público, y es una condición necesaria para
afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su
fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio,
la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas
que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la
intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto,
son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder
ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder
legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta
generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento
jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho constitucional,
el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. A cumplir una
condena a los que se les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber
ocurrido.
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme
al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que
determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su
jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la
seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro
del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un
Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite
en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio la institución de la
reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango
de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del
poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias
vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva
de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja doctrina
liberal de la separación de poderes.
Legitimidad hace referencia a la cualidad o condición de legítimo. Lo legítimo, por
su parte, es aquello que se encuentra en conformidad con las leyes y que, por ende,
es lícito. Asimismo, por extensión, suele emplearse el adjetivo legítimo para
referirse a la validez o verdad de un asunto o cosa. Como tal, la palabra deriva del
latín legitĭmus, y se compone con el sufijo “-dad”, que significa cualidad.
En este sentido, legitimidad es un término asociado a las Ciencias Políticas, al
Derecho y a la Filosofía, que designa aquello que está en concordancia con lo que
expresa el ordenamiento jurídico.
La legitimidad ocurre cuando lo que mandan las leyes o lo que dictamina una
autoridad es obedecido. Para ello, la norma emitida debe contar con los atributos
de validez, justicia y eficacia, que implican que la ley sea promulgada por un órgano
o autoridad competente; sea justa, razonable y equitativa; y que los ciudadanos la
sigan, la acaten y la cumplan.
Cuando alguien está dotado de legitimidad, tiene la capacidad realizar una función
pública que implique ejercer el poder, mandar y ser obedecido.
Diferencia entre legalidad y legitimidad.
La diferencia entre legalidad y legitimidad ha sido una cuestión fundamental de la
teoría política y el derecho, desde los inicios del pensamiento humano. La ley es un
conjunto de normas de conductas cuyo incumplimiento está sancionado por
castigos. Tanto si la ley es una norma escrita como si es fruto de una tradición oral,
se entiende que legalidad es todo aquello que ocurre dentro del marco legal dado
como válido por el conjunto del cuerpo social. Un acto es legal cuando no incumple
una norma; de este modo, cruzar el semáforo en verde, tirar la basura según la hora
estipulada por la normativa municipal o no robar al vecino, son comportamientos
legales en tanto que no incumplen ninguna ley.
SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que
se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en
su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo
previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del
adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de
cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador
de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las
disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación
de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político,
jurídico y legislativo.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de
modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si
esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección
y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del
derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será
modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos,
previa y debidamente publicados.
ESTADO NACIONAL
Nación: conjunto de personas unidas por vínculos materiales, que se trasforma en
una sociedad política
Estado: conjunto de personas organizadas políticamente sobre un territorio bajo una
misma sociedad y con fines comunes
Surge en la Europa occidental, es una de las formas de autoridad en la que
recayó el poder en el monarca

Estado Concepto central de la ciencia política que designa la forma de organización

jurídico-política por antonomasia, nacida en Europa en el siglo XVI y que ha sido
adoptada posteriormente de manera universal. Teorizado por Maquiavelo, surge en
paralelo a la idea de soberanía y etimológicamente supone la plasmación estática
de ésta. Es decir, representa la formalización de una autoridad permanente y pública
que domina, por el interés general, un espacio territorial cerrado y a las personas
que en él viven.
Frente al continuado y anárquico cambio social, el Estado supone la obediencia o
la relación de dominación de unos hombres sobre otros que pone fin a la supuesta
guerra civil. En definitiva, y en palabras de Weber, es la asociación que, dentro de
unas fronteras espaciales, reclama para sí el monopolio de la violencia física
legítima. El Estado es, al mismo tiempo, una comunidad política estable que agrupa
una población en interacción social; e institución jerárquica fundada sobre
impuestos y leyes que regulan a ese grupo humano.
En ese último sentido el concepto se enfrenta al de sociedad civil y se acerca a la
noción amplia de gobierno como aparato en el que residen los poderes públicos,
que se plasman en ejército, burocracia o diplomacia exterior. No obstante, la idea
de Estado es más amplia ya que incluye la definición de los intereses permanentes
de la organización y no se limita, como el gobierno, a la dirección del proceso político
presente. Existen muy diferentes concepciones de lo que representa el Estado,
tanto en la historia como en la actualidad, que normalmente se reflejan en doctrinas
prescriptivas sobre el papel que debería jugar en el futuro.
CONCEPTO DE SOBERANIA
Proviene del latin super mus se traduce como señor supremo viene desde el
siglo 18 por JEAN BODION THOMAS HOBBES HUGO BROCIO para ellos
significaba un atributo definitorio del estado que lo distingue de cualquier otras
organizaciones políticas
 Es el poder absoluto y perpetuo de una república soberano es la persona que
tiene el poder de decisión
 Para JEAN JEAQUES ROUSSEAU sostuvo que el que tiene derecho de
ejercer soberanía siempre es el pueblo la llamo soberanía popular
 Soberanía interna: derecho de mandar sobre todos los ciudadanos
 Soberanía exterior: es el derecho de representar a la nación
La soberanía nacional es un concepto que le da todo el poder a la nación, es decir
a los ciudadanos. Estos dejan constancia en la constitución que le ceden el poder
al Estado. Ahora el rey se convierte en un mero representante ideológico surgido de
la teoría política liberal, que puede remontarse a Locke y Montesquieu (finales
del siglo XVII en Inglaterra, siglo XVIII enFrancia). Hace pertenecer la soberanía a
la nación, una entidad abstracta y única, vinculada normalmente a un espacio físico
(la "tierra patria"), a la que pertenecen los ciudadanospresentes tanto como los
pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen. El
mismo concepto de ciudadano (sujeto de derechos, en igualdad de derechos con
los demás miembros de la nación, y no súbdito u objeto pasivo de pertenencia a
una entidad política que se le impone) está asociado al principio de soberanía
nacional. En la teoría clásica, la soberanía nacional se traduce en
un régimen representativo, porque la nación no puede gobernarse a sí misma
directamente (ni siquiera en los sistemas de democracia directa, dada la
imposibilidad de reunir de hecho a la "nación entera"). La simple mayoría
del pueblo (concepto también difuso, pero más equivalente al conjunto de los
habitantes de una nación) no es necesariamente la voluntad de la nación, si esta es
superior a los ciudadanos individuales.
Al tomar el cuerpo civil como un cuerpo político organizado, con vida propia y
necesidades comunes, se acuña el término soberanía nacional en la Revolución
francesa (1789) desgajando el individuo de la capacidad individual de decisión y
portándolo al cuerpo nacional. En los debates previos, fue notable la aportación
del abate Sieyès con su panfleto Qué es el Tercer Estado, en que identificaba los
intereses de éste (el Tercer Estado o también, los no privilegiados, en la práctica
la burguesía), con los de la nación francesa. La formulación que se acuñó en el
artículo 399 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano determinó que "toda soberanía reside esencialmente en la nación". Así
la soberanía nacional se concebirá como una, indivisible e inalienable, que no puede
confundirse con los individuos que la conforman.
Al conformar así el concepto, el individuo es parte de la nación, pero ésta es un todo
que no le representa directamente. No será pues automática la aplicación
del sufragio universal igual para todos y con poder de decisión, tal como se
pretenderá con el concepto de soberanía popular.
DERECHO NATURAL

El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia

de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana.
Propugna la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores,
superiores e independientes al derecho positivo y al derecho consuetudinario.
También se denomina derecho natural a una de las fuentes del derecho o de
la justicia junto a la costumbre y el derecho positivo o escrito. No debe confundirse
con el iusnaturalismo, un conjunto de pensadores o de escuelas de pensamiento
que se inspiran en el derecho natural; el derecho natural se refiere a un conjunto de
normas o preceptos que nacen de la misma naturaleza o conciencia humana.
DERECHO SUBJETIVO
El derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al
hombre por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en Derecho. Un
poder reconocido por el ordenamiento jurídico a la persona para que, dentro de su
ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de
satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o
tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de
la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la Ley que le permite
efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas
jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.
Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o
un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo
este derecho sobre otra persona determinada.
La cara contrapuesta de un derecho subjetivo, es una obligación. Todo derecho
supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma
activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).
En cuanto corriente los autores que consideran a los derechos subjetivos como la
base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los
individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las que enfatizan que la
validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en
su seno, también llamadas "del derecho objetivo". La libre aceptación por parte de
los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada
por Jean-Jacques Rousseau y su "contrato social"– se topa, a los ojos de los
representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una
dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una
comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en
algún tipo de "consenso", dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros,
está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su Status de
tal en su seno merced a su integración a las mismas. El derecho subjetivo también
designa la facultad de hacer o exigir algo que la norma reconoce a favor de un
sujeto.
DERECHO ESTATAL
Es aquel en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un
derecho vigente, en lo que se conoce como un estado de derecho formal o material.

Este se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma;
es así que el poder del estado queda subordinado al orden jurídico vigente por
cumplir con el procedimiento para su creación y eficaz cuando se aplica en la
realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno,
creando un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público..

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida a derecho,
para estar en presencia de un verdadero y auténtico estado de derecho, sino que el
ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de
características, lo que da origen a un estado de derecho real o material.

Estado de derecho
El Estado de derecho es la forma política de organización de la vida social por la
que las autoridades que lo gobiernan están limitadas estrictamente por un marco
jurídico supremo que aceptan y al que se someten en sus formas y contenidos. Por
lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno ha de estar sujeta a
procedimientos regulados por ley y guiados por absoluto respeto a los derechos
fundamentales.
El concepto que nos ocupa en esta reseña se utiliza en el plano político con
prominencia. Un Estado, como sabemos, es aquel territorio o unidad política
superior y que como tal es autónoma y soberana. Los países, los estados, pueden
estar gobernados de manera autocrática, que es aquel sistema que se caracteriza
porque gobierna una sola persona que es quien tiene el poder total, no existe la
división de poderes como por ejemplo existe en un sistema democrático. En la
democracia, por caso existe un gobierno ejercido por una persona, que encarna el
ejecutivo y toma las decisiones en este sentido, sin embargo, su poder estará
limitado a ello y habrá otros dos poderes, legislativo y judicial que harán de contralor
del primero
Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones
ordenado en torno de una constitución, la cual es el fundamento jurídico de las
autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de ésta. Cualquier medida
o acción debe estar sujeta a una norma jurídica escrita. A diferencia de lo que
sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo
del dictador es la de una gran medida de acciones sin que medie una norma jurídica.
En un estado de derecho las leyes organizan y fijan límites de derechos en que toda
acción está sujeta a una norma jurídica previamente aprobada y de conocimiento
público (en ese sentido no debe confundirse un estado de derecho con un estado
democrático, aunque ambas condiciones suelan darse simultáneamente). Esta
acepción de estado de derecho es la llamada "acepción débil" o "formal" del estado
de derecho.
Evolución de la autoridad
Autoridad: poder para imponer las sanciones de acuerdo a su producción
patriarcal, imponían la autoridad los hombres, la fueron delegando en los sacerdotes
imonian la autoridad ejercían las normas
Autoridad elemento fuerza física, para ejercer la autoridad luego la delegaron a la
sabiduría eligiendo a los ancianos
Burocracia: Es la organización o estructura que es caracterizada por procedimientos
centralizados y descentralizados, división de responsabilidades jerarquías y
relaciones impersonales
Consideraron que el poder no la puede ejercer sola una persona de ahí surge el
derecho estatal
Derecho son normas, la autoridad impone normas.